1.建設工程施工合同承包人概述

建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂了施工合同后，只要合同的簽訂程序符合國家法律法規(guī)的有關規(guī)定，約定的合同內容不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，即具有了建設工程施工合同承包人的身份，取得合法的項目施工權，合同權利受國家法律保護。按照魏振瀛老師的說法，建設工程施工合同承包人所簽訂的合同是關于工程的建筑與安裝的承包合同，建設工程施工合同承包人應完成工程的建筑、安裝工作，發(fā)包人于驗收后應接受該工程并支付工程價款。建設工程施工合同承包人是指被發(fā)包人（建設單位）接受的具有工程施工承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人，在工程施工招標發(fā)標中，投標時又被稱為投標人，有時又稱施工企業(yè)。建設工程施工合同承包人是與發(fā)包人簽訂了建設工程施工合同的建筑施工企業(yè)，是建設工程施工合同的主體之一。建設工程施工合同的主體為發(fā)包人和承包人，發(fā)包人是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人，在建設工程施工招標時又稱為招標人，有時又稱項目業(yè)主。

2.建設工程施工合同承包人的市場交易困境

建設工程施工合同承包人在市場競爭中通過法定的締約過程與發(fā)包人簽訂合同后，依據(jù)合同享有權利履行義務。合同是市場交易的法律形式，合同法是市場交易的法律規(guī)則。合同在雙方之間就是法律，建設工程施工合同承包人與建設工程施工合同發(fā)包人處于平等的法律地位，當事人就應當按照合同的約定內容和法律的規(guī)定全面適當?shù)芈男泻贤x務，這是“合同必須嚴守原則”的應有之義，也是完全實現(xiàn)合同債權、實現(xiàn)合同目的的要求。但在市場競爭的實踐中，建設工程施工合同承包人雖在建設活動過程中直接生產(chǎn)建筑品，承上啟下，發(fā)揮核心作用，但無論在簽約階段，還是在履約階段，依法依規(guī)行為很難，很難充分享有合同權利，為了生存和發(fā)展不得不適用市場潛規(guī)則，面臨多種困境。建設工程施工合同一般是通過招標投標程序簽訂，在該階段建設工程施工合同承包人稱為投標人，投標人為了取得工程施工權成為建設工程施工合同承包人常常面臨簽訂“黑白合同”或承諾中標以后簽訂私下協(xié)議或雙方實際執(zhí)行的合同的困境?！昂诎缀贤币辉~首次出現(xiàn)于國家文件的報告中，黑合同指的是建設單位和建設工程施工合同承包人實際執(zhí)行的合同，可能體現(xiàn)在合同價格方面，也可能體現(xiàn)在墊資施工方面，也可能體現(xiàn)在延遲支付方面等，有的是以單方承諾書的形式，有的是以補充協(xié)議的形式等，在招標投標中標前后分別簽訂兩份合同，將形式符合招標投標規(guī)定的一份合同報建設主管部門備案，而私下簽訂的一份合同才是雙方當事人真實履行的合同。有的是以補充協(xié)議形式，有的是以實施細則形式，有的是出具讓利承諾書形式，承諾對承建工程予以大幅讓利，目的就是要求建設工程施工合同承包人墊資施工或者壓低工程價款等。建設工程施工合同承包人很難實際享有合同的地位和權利。建設工程施工合同承包人在一個項目實施中，還會被要求繳納投標保證金、質量保證金、履約保證金、信用保證金、安全保證金、入市保證金、文明施工保證金、復墾保證金、農民工工資保證金、審計預留保證金、考核保證金等等保證金，建設工程施工合同承包人很難承受；還會要求在項目所在地必須注冊分公司或者子公司，建設方為了增加當?shù)囟愂?，給建設工程施工合同承包人增加了很多的包袱，而且大多是人為的，沒有任何法律法規(guī)依據(jù)，完全是地方的土政策，建筑施工企業(yè)為了生存只能忍氣吞聲，適用潛規(guī)則。建設工程施工項目招標人確定中標人后，發(fā)包人一般都要求建設工程施工合同承包人迅速開工，建設工程施工合同承包人組織人馬進場后卻發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場根本不具備開工的條件，無法施工。要實現(xiàn)建筑工程施工合同的目的，按合同約定完成建筑產(chǎn)品，建設工程施工合同承包人除積極履行投標承諾，履行合同義務外，發(fā)包人也必須提供相應的施工條件，比如按約定時間向承包人提供施工場地、原材料、設備、資金、技術資料，施工場地做到“三通一平”，提供并會審施工圖紙等。但由于長期以來，由于國內建筑市場粥多僧少的狀況，發(fā)包人處于市場的有利地位，建設工程施工合同承包人處于市場的劣勢地位，發(fā)包人主動履行合同義務很少，比如施工現(xiàn)場根本沒有“三通一平”，提供的圖紙不全面等等，建設工程施工合同承包人為珍惜合同機會只能是忍氣吞聲，處于困境。實踐中，建設工程施工合同承包人按合同約定提交竣工結算申請單和完整的結算資料后，發(fā)包人以多種理由一直拖延辦理結算手續(xù)，對承包人的結算申請報告，既不予確認也不提出異議，使承包人索要工程款遇到障礙。建設工程施工合同是雙務有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務，但實踐中發(fā)包人拖欠建設工程施工合同承包人工程款卻是司空見慣。

3.建設工程施工合同承包人的通用權利救濟方式

黨的十八屆四中全會作出了全面推進依法治國的重大決定，我國呈現(xiàn)出法治與改革雙輪驅動的嶄新局面，依法治國已是當前社會的主流，國家的治國理政方針和社會工作生活環(huán)境正在發(fā)生重大轉變，建設工程施工合同承包人作為和發(fā)包人處于合同平等地位的市場主體在市場交易活動中理應引進法治思維，通過法治方式維護自己的合法權益。建設工程施工合同承包人針對遇到的情況，有權采取以下權利的救濟方式：3.1行使合同抗辯權。建設工程施工合同承包人履行合同義務的同時，當發(fā)包人責難時，建設工程施工合同承包人為保障自己的合法權益可以行使合同抗辯權。以法律規(guī)定為依據(jù)拒絕簽訂黑合同或者拒絕按照黑合同進行工程結算。招標文件是要約邀請，投標文件是要約，中標通知書是承諾。當發(fā)包人發(fā)出中標通知書后合同即告成立，發(fā)包人就應按照招標文件和投標文件的內容簽訂施工合同，施工合同的實質性條款必須和招投標文件相一致，不能背離。建筑施工企業(yè)有權要求發(fā)包人按照招標文件和投標文件訂立書面合同，有權依照法律規(guī)定進行抗辯拒絕簽訂黑合同。如果迫于市場壓力被迫簽訂了背離招標文件和中標文件內容的黑合同時，進入工程結算階段，建設工程施工合同承包人有權要求按照備案合同文件進行結算。3.2行使合同解除權。合同在當事人之間就是法律，一經(jīng)生效，合同簽訂者受其約束，應該按照合同約定履行義務并享有相應合同權力，不能擅自解除合同。合同解除就是使合同消滅。因一方的意思表示且不必對方的承諾而使合同解除、清算的場合，以該方當事人具有解除合同的權利（解除權）為必要，根據(jù)解除權的發(fā)生根據(jù)的差異，可將解除區(qū)分為兩類，即依合同保留解除權和依法律規(guī)定而發(fā)生的解除權，前者稱為約定解除，后者稱為法定解除。因此當發(fā)包人不履行合同義務，不協(xié)助建設工程施工合同承包人履行合同義務，致使合同目的不能實現(xiàn)，嚴重損害建設工程施工合同承包人的合法權益，建設該工程施工合同承包人可以通過解除合同的方式從合同中解脫出來，以維護自身的合法權益。3.3要求順延工期并賠償損失。建設工程施工合同的發(fā)包人按約定的時間和要求向建設工程施工合同承包人提供原材料、設備、資金、技術資料、施工場地等，這是發(fā)包人應盡的合同義務。如果不能按期完成這些工作，使建設工程施工合同承包人無法進行工程施工的，此時發(fā)包人構成違約，建設工程施工合同承包人有權順延工期，并要求發(fā)包人賠償因此產(chǎn)生的停工和窩工損失。項目的工期成本與項目指標成本關系密切，密不可分。施工過程中當發(fā)生工期順延條件的情形下，建設工程合同承包人應當按照施工合同約定的救濟程序，在約定的期間及時履行報告、通知、告知等義務，及時行使權力提出書面順延申請，進行工程簽證和索賠，并注意收集有關證據(jù)，如發(fā)包方變更設計的文件等，以避免程序不當錯失機會，使得實體權力的消滅。一旦發(fā)生工期糾紛，舉證責任主要在建設工程施工合同承包方，建設工程施工合同承包人需要舉證工期順延的理由、順延天數(shù)及相關手續(xù)符合合同約定。3.4要求發(fā)包人支付工程款及利息。建設工程施工合同是建設工程施工合同承包人進行工程施工，發(fā)包人支付價款的合同。支付工程款是發(fā)包人的主要義務，發(fā)包人應按照合同約定的方式和期限向建設工程施工合同承包人支付工程款，發(fā)包人未按合同約定的方式和期限支付工程款的，應當負逾期付款的違約責任并承擔同期貸款利息。工程預付款是為解決承包人在施工準備階段資金周轉問題提供的協(xié)助。發(fā)包人應按施工合同約定的時間和數(shù)額，及時向承包人支付工程預付款，開工后按約定的扣款辦法陸續(xù)扣回，發(fā)包人應按合同約定的時間、方式、確認的工程量、構成合同價款相應的單價及有關計價依據(jù)計算支付工程進度款。當發(fā)包人一直欠付工程款，或者支付工程款不符合雙方合同約定的，建設工程施工合同承包人可以催告發(fā)包人支付，并可以要求支付按合同約定計算的利息，如果合同沒有約定利息計算方式的，可以按照中國人民銀行同期同類貸款利率計算利息，如果合同約定了拖延支付違約金，沒有約定利息計算方式的，發(fā)包人除承擔約定的違約金外仍應支付同期同類貸款利息，欠付工程款利息性質上屬于法定孳息。3.5行使工程優(yōu)先權。我國合同法規(guī)定在建設工程項目施工過程中，發(fā)包人欠付工程款，經(jīng)建設工程施工合同承包人催告后仍未支付的，可以對完成的建筑產(chǎn)品進行折價，或者申請人民法院拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。我國合同法的承包人優(yōu)先權規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實踐中產(chǎn)生了爭議，在法學界也有強烈的反響，為此最高人民法院在2002年6月20日答復上海市高級人民法院《關于合同法第二百八十六條理解與適用問題的請示》中做出了相應的批復，該批復事實上確立了兩大原則，一是建設工程承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權的原則；二是生存權優(yōu)于經(jīng)營權的原則?？梢哉f《合同法》第二百八十六條、最高院批復及《建設工程施工合同的司法解釋》中的相關規(guī)定構成了我國現(xiàn)行法律及司法解釋關于建設工程施工合同承包人建設工程優(yōu)先權的全部內容，規(guī)定了建設工程合同承包人的工程優(yōu)先權，該優(yōu)先權不需要簽訂抵押合同，也不需要進行登記，而可以直接行使。

摘要：要致富先修路，是改革開放之初盡人皆知的一句口號，隨著追趕“兩個一百年”奮斗目標的腳步，“修路”已無法單純滿足“致富”的條件。在全面建成小康社會路上，中國成功解鎖“基建狂魔”的稱號，各式各樣、五花八門的建筑施工方式展露于這片黃土地中，為祖國點綴出不一樣的富饒風景。在這看似繁榮的建筑施工中，隱藏著不可忽視的問題——建設施工合同。建設施工需要簽訂、履行大量的合同，同時需要注意糾紛、規(guī)范以及如何防范等一系列問題，本文就施工合同常見問題進行探討。

關鍵詞：建設施工合同；建設施工糾紛；建設施工合同規(guī)范；問題防范

基礎建設是社會發(fā)展的一般物質條件，在拉動經(jīng)濟增長同時，能提高生產(chǎn)率，創(chuàng)造就業(yè)崗位，是實現(xiàn)國家或地區(qū)經(jīng)濟效益、社會效益、環(huán)境效益的重要條件。中央明確加大宏觀政策調整，有效擴大內需，2020年近20個省市投資總規(guī)模約47．66萬億元，基礎建設投資占比高達70%，基建投資成為全年擴大內需的引擎，緊跟政策的建設施工企業(yè)因此獲得許多新的機遇。然而與建設施工的走紅相伴而來的是企業(yè)在施工建設中面臨的諸多法律風險；許多建設施工單位因法律風險意識差、企業(yè)合同管理不規(guī)范等問題和委托方、勞務方、材料供應商、施工者之間產(chǎn)生的合同糾紛乃至訴訟綿延不絕，若是對此放任不管，工程工期、企業(yè)利益、社會穩(wěn)定狀況等都會受到影響。［1］因此建設施工合同簽訂變得極其重要。

一、建設施工合同概念

建設工程施工合同是建設單位（發(fā)包方）與施工人（承包方）之間就完成具體工程項目的建筑施工、設備安裝、設備調試、工程保修等商定的施工流程，明確雙方權利、義務的協(xié)議。依照施工合同，承包方完成施工建設任務后交付與發(fā)包方，發(fā)包方按照合同條款支付工程價款。建設施工合同屬于雙務有償合同，合同雙方是平等的民事主體，在訂立之初遵循自愿、公平、誠實信用等基本原則。建設工程施工合同是建設工程的主要合同之一，具備建設工程的前提是建設計劃和建設文件獲得國家有關部門批準［2］施工合同必須按照有關法定審批程序設定，最終標的是將設計圖紙變?yōu)榭梢詽M足發(fā)包方投資預期目的所需功能、質量、條件等建筑產(chǎn)品。建設施工合同包括：工程范圍、建設工期、工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備的供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協(xié)作等條款。

二、建設施工合同的糾紛問題

摘要：隨著中國房地產(chǎn)市場和裝飾裝修市場的發(fā)展，各級法院及仲裁機構受理的建筑工程施工合同糾紛呈逐年上升趨勢，案情也愈加復雜。為及時、公正審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規(guī)范建筑市場秩序，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，加強對建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理研究就顯得尤為重要。本文首先闡述了建筑工程施工合同糾紛的特點，其次，分析了當前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題。同時，就如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理進行了深入的探討，具有一定的參考價值。

關鍵詞：建筑工程；合同糾紛；合同管理

改革開放以來，我國的建筑業(yè)獲得了長足的發(fā)展，這與建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前為止，我國已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》為三大支柱，以《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設項目環(huán)境保護管理條例》及地方性法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件為輔的建筑法律體系基本框架。但是由于建設工程施工過程本身錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題層出不窮，承、發(fā)包雙方在出現(xiàn)合同爭議后有時還會遲到無法可依的尷尬局面，各地法院因司法理念和對法律精神的理解差異及建筑行業(yè)專業(yè)性較強，在審判實踐中司法標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)。為及時、公正審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規(guī)范建筑市場秩序，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，加強對建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理研究就顯得尤為重要，本文就此進行探討。

一、建筑工程施工合同糾紛的特點

（一）建筑合同糾紛比較復雜一項建筑工程的順利進行，既離不開建設方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領域內，由于法律的強制規(guī)定，比如建筑法禁止工程違法轉包分包，禁止把工程發(fā)包給不具有資質的單位和個人的規(guī)定。與工程現(xiàn)實狀況嚴重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉包、分包、掛靠等事實，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復雜性。

（二）建筑合同糾紛比較專業(yè)

一般意義的建設施工合同基本上都是建設單位作為發(fā)包人與施工單位的承包人兩方主體簽訂的合同，但是在實際中，施工合同中的發(fā)包人有可能是建設單位以外的其他單位，如委托代建單位、合作建設單位等等。在這種情形下，對于建設單位是否應該承擔付款義務的問題，則容易引起爭議，尤其是在施工合同的發(fā)包人喪失工程款支付能力等無法保障承包人利益的情況下。建設單位一般會依據(jù)合同相對性原則，主張其不應該承擔付款責任。在實踐中出現(xiàn)類似的案例已經(jīng)不在少數(shù)，如何厘清其中法律關系，做到合理合法的解決問題，結合最高院一件典型案例進行分析，提出相應的解決思路。案號：最高人民法院（2007）民一終字第39號。2001年3月5日，甲公司與乙集團簽訂《建設工程施工合同》，約定由甲公司承建大連某住宅小區(qū)（以下簡稱某小區(qū)）2＃、4＃高層住宅樓，合同價款4440萬元（按實結算）。2000年10月8日，乙集團與兵公司簽訂《聯(lián)合建房協(xié)議書》，約定：丙公司與乙集團在大連市沙河口區(qū)聯(lián)合開發(fā)建設某小區(qū)，由丙公司辦理項目用地手續(xù)，并承擔相關全部費用。丙公司已在該聯(lián)建項目的分成比例中將乙集團交給的3000萬元的本息房產(chǎn)返還給乙集團，增加在乙集團的分成比例之內。丙公司分得項目可銷售面積的35％，乙集團分得項目可銷售面積的65％。由于乙集團拖欠工程款，甲公司遂訴至法院，并要求丙公司與乙集團共同承擔工程款支付的責任。法院觀點：1．一審省高級人民法院認為，施工合同雖是乙集團與甲公司簽訂的，但丙公司是項目聯(lián)合開發(fā)方，聯(lián)建利益實際上尚未分割，且土地使用證、銷售許可證等均以丙公司名義辦理，銷售房產(chǎn)也是以丙公司名義簽訂。丙公司實際上參與了施工合同履行，并從該合同中獲取利益，因此丙公司理應承擔該合同相應的義務，其聯(lián)建行為屬合伙行為，合伙人應當對合伙債務承擔責任。丙公司應對乙集團及公司拖欠的工程款承擔連帶責任。2．二審最高人民法院則認為，案爭法律關系是施工合同糾紛，丙公司與乙集團之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關系，不是施工合同當事人，不應對施工合同承擔合同義務。甲公司主張丙公司就乙集團償還工程欠款承擔連帶責任，因當事人之間不存在“特定的”債的關系，突破合同相對性也沒有法律依據(jù)。丙公司與乙集團以及其公司之間合作開發(fā)合同，既不屬于個人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應當適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關個人合伙和普通合伙人承擔連帶責任的規(guī)定。丙公司對乙集團公司向甲公司清償工程欠款不承擔連帶責任。①最高院的改判的主要觀點有兩個：一是按照合同相對性原則處理債權債務糾紛，二是連帶責任在法律沒有規(guī)定主體履行之債承擔連帶責任，又在當事人之間沒有明確約定的情況下，因為缺乏法律規(guī)定要件，又缺乏合同約定要件不能認定承擔連帶責任。以上案例是在合同相對性以及合伙主體承擔責任問題方面一二審法院存在不同認識。合同相對性指除法律另有規(guī)定之外，合同項下的權利義務只能是合同簽訂的雙方當事人或加在當事人承擔，合同也只能對合同簽訂的雙方當事人產(chǎn)生法律拘束力，而非合同當事人不能直接進入合同約定內部，也不能根據(jù)合同要求合同當事人強制承擔義務。而合伙按照《民法通則》第30條規(guī)定，合伙經(jīng)營是為獲取收益。本案的兩個焦點問題在實踐中也是處理這類案件的焦點問題，不同的是法律主體之間的來源或者關系不同，比如有的主體之間是委托關系、代建關系、繼承關系、租賃關系、借用關系等，本文主要以合作建設模式和委托建設模式兩種比較常見的法律關系作為重點進行分析。

一、合作開發(fā)建設的項目

1．以全部合作方的名義開發(fā)建設項目，并一同簽署、履行或共同授權一方簽署、履行施工合同。此種情形當沒有爭議，所有合同簽署方或授權一方簽署合同的各方均應共同就工程款承擔支付義務，但是也會存在以下法律問題，首先是合作方的資質會影響合同效力，其次過程中的甲方即發(fā)包方的權責需要明確，最后就是在主張建筑工程優(yōu)先權時也需要落實相對方。2．一方以土地使用權或其他權益投資，但不參與項目建設具體事宜，項目以另一方名義進行開發(fā)建設，施工合同也由另一方單獨簽署并實際履行。此種情形下，筆者認為未簽署施工合同的一方應當對施工合同的工程款支付承擔連帶責任。主要法律依據(jù)是《物權法》第102條的規(guī)定。但是，在建設方看來，此種情形仍存在突破合同相對性的問題。3．一方以土地使用權或其他權益投資，項目雖主要以另一方名義開發(fā)建設，但一方實際參與項目建設具體事宜，也參與履行了由另一方單獨簽署的施工合同。此種情形的處理原則及法律依據(jù)與上述第2種相同。同時，在此種情形下，沒有簽署合同的一方不僅認可合同內容，還進一步參與合同的履行，可以視為以實際行為參與施工合同的履行并成為合同的當事人，應當承擔相應的合同義務。這樣，也能解決突破合同相對性的問題。4．一方以土地使用權或其他權益投資，但施工合同中明確約定合作開發(fā)的形式，且約定由另一方單獨簽署合同、獨立承擔付款義務。此種情形為作特殊考慮的例外，如不違背法律法規(guī)和第三人利益，應當首先尊重當事人的意思自治為原則。如果施工合同中有類似約定，對于承包人要求未簽署合同的另一方承擔連帶責任的，原則上不予支持。5．實務中針對合作開發(fā)糾紛的案件，各級法院對此問題的裁判意見分歧較大?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》第18條直接歸納出了兩種意見：一種意見：當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發(fā)，并以一方名義進行開發(fā)建設的，因合作項目產(chǎn)生的債權債務，按照《物權法》第一百零二條的規(guī)定處理。另一種意見：當事人以國有土地使用權或資金出資進行合作開發(fā)，并以一方名義進行開發(fā)建設的，因合作項目產(chǎn)生的債權債務，應當嚴格遵循合同相對性原則處理。②地方各級法院較多的支持第一種意見，并在自己的指導意見中明確規(guī)定應當合作開發(fā)單位應承擔連帶責任，如2012年8月6日的北京市高院規(guī)定認定兩個以上主體開發(fā)房地產(chǎn)項目，均需要對承包人提出的欠付工程款承擔連帶責任。江蘇省高院認為類似案件應根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。廣東省高院則認為合作開發(fā)一方應當對施工合同債務承擔連帶責任。深圳市中院認為對合作建設工程享有共同權益的合作一方應當對建設工程合同的履行承擔連帶責任。

二、委托代建的項目

在委托代建的情形下，即使委托人沒有參與施工合同的簽署、履行，其仍應當與受托人一起就建設項目的工程款承擔付款義務。例外情形是，受托人與承包人簽署的施工合同中明確約定委托人不承擔付款義務。委托代建情形處理原則的主要法律依據(jù)是《合同法》第402條對委托關系做出來明確的規(guī)定，在特殊情況下可以突破合同相對性[1]。但根據(jù)《合同法》第402條、第403條的規(guī)定，上述法律基礎會帶來兩個問題：1．承包人在簽署施工合同時，不知道合同中的發(fā)包人為受托方，即不知曉發(fā)包人與實際的建設單位存在委托代建關系，此時，根據(jù)第402條的規(guī)定，施工合同不能直接約束實際建設單位和承包人。2．根據(jù)第403條：“因委托人的原因，受托人對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人”的規(guī)定，承包人只能選擇實際建設單位（委托方）或者施工合同的發(fā)包人（受托人）之一主張工程款支付責任，而無法選擇兩者共同主張。針對委托代建形式中存在的上述兩個問題，以及前已述合作建設形式下的第2種情形存在的合同相對性問題，“隱名發(fā)包人”的概念很好地解決了這些困境。目前，有的法院在司法實踐中已經(jīng)認可了“隱名發(fā)包人”的概念，并以此作為裁判思路?！吧虾Ｊ谢A工程集團有限公司訴被告太原市城市建設管理中心、被告太原市龍城發(fā)展投資有限公司、被告太原市財政局建設工程合同糾紛案”即為典型案例。審理該案的山西省高級人民法院認為，太原市城市建設管理中心為案涉施工合同的名義發(fā)包人，太原市龍城發(fā)展投資有限公司為案涉施工合同的隱名發(fā)包人，因為太原市城市建設發(fā)展公司與上海市基礎工程集團公司雖沒有形式上的合同權利義務關系，但就本案訴爭工程施工合同的標的物實際權利分配來看，太原市城市建設發(fā)展公司系訴爭工程的用地單位、土地使用權人、建設單位并享有收益權，且在施工合同履行中也直接向上海市基礎工程集團公司支付了部分工程款，因此太原市城市建設發(fā)展公司應視為施工合同的隱名發(fā)包人而與太原市城市建設管理中心共同成為合同的一方當事人享有權利并承擔合同義務[2]。

綜上所述，針對不作為施工合同發(fā)包方的其他建設單位，是否在施工合同項下對承包人的工程款承擔支付義務的問題，筆者認為，除非各方當事人在施工合同中明確約定了項目建設的方式，并明確約定未簽署合同及未參與合同履行的一方不承擔付款義務，否則，均應當對工程款的支付承擔連帶責任。區(qū)分不同的建設模式及其表現(xiàn)的不同情形，主要是為了解決尋找現(xiàn)行法律規(guī)定和法理依據(jù)，以及該等規(guī)定、依據(jù)在解釋前述處理原則時存在的矛盾問題。工程建設項目投入資金大、開發(fā)主體多、實施周期長、法律糾紛繁雜，更為關鍵的是，我國建設項目長期以來仍處于“發(fā)包方市場”。在這樣的背景下，承包人一方往往處于弱勢或不利地位。此外，對于承包人一方，還可能涉及民工收入等一系列影響社會穩(wěn)定的因素，需要謹慎對待?；诖耍瑫r結合部分地方高級法院和中級法院已經(jīng)出臺的指導意見來看，應當支持沒有簽署施工合同但參與項目建設活動或對建設項目享有權利的一方對工程款支付義務承擔連帶責任應作為裁判的基本原則，同時考慮合作模式、當事人之間的意思自治等具體因素進行靈活處理。這樣不違反法律規(guī)定，兼顧合同相對性，也契合我國建設工程領域平衡發(fā)包承包雙方權義關系、保護農民工工資利益的法律政策。

摘要:強化對施工合同的管理，能夠有效防范建設工程施工合同糾紛。本文首先簡要介紹了建設工程施工合同和建設工程施工合同糾紛的相關概念，隨后從合同法律效力、工程質量、工程變更等多個方面探討了常見建設工程施工合同糾紛的不同類型，最后分析了有效防范建設工程施工合同糾紛的具體措施。希望這些觀點能夠有效維護建設單位和施工單位的正當權益，促進建設工程質量和效率的提升。

關鍵詞:建設工程;施工合同;糾紛;合同標的

當前我國建設工程施工合同糾紛解決的主要方式為協(xié)商、調解、爭議評審、仲裁和訴訟，訴訟方式是最為普遍和常見的。要想有效避免施工合同糾紛過程中經(jīng)濟效益和社會效益損失，建設工程施工合同的當事人雙方要要注重吸納專業(yè)的法律人才和工程項目技術人才，強化合同訂立時的糾紛防范，落實對合同管理人員的專業(yè)技術培訓，積極履行自身在合同約定中的責任與義務，提高自身的法律意識和風險意識。

一、建設工程施工合同糾紛概述

（一）建設工程施工合同

建設工程施工合同是指在工程項目建設的全過程中，有權發(fā)包方（建設單位）對工程項目的整體或部分個別環(huán)節(jié)進行對外發(fā)包，并支付相應價款，而具備相應承包資格的承包方（施工單位）負責完成商定的建設施工工程，明確彼此之間權利與義務的協(xié)議。建設施工合同除了具備承攬合同的一般特征之外，還具備一定的特殊性。首先，在合同標的方面，由于建設工程的施工活動較為復雜，每個項目涉及到不同的主體，分工特征較為顯著，因而其施工合同以行為為標的，并表現(xiàn)為一群人的行為總和。其次，在對合同當事人的要求上，施工建設工程施工合同要求合同當事人必須辦好施工許可證，未取得建設施工企業(yè)資質等級證書的企業(yè)是不能參與到施工承包中去的，此外，在建筑工程的分包和轉包方面也具有較為嚴格的限定。再次，在施工合同的履行周期上，建筑工程的耗時普遍較長，基本上是一年起跳，而工程的施工周期決定了建設工程施工合同的履行周期，并且在建設完成之后還需要延長一到兩年的養(yǎng)護質保期，因而建筑工程的施工合同的履行周期是相對漫長的。最后，在合同內容方面，一般來說，建筑工程的施工合同主要分為：以工程項目雙方在合同中權責的整體性約定為內容的主體合同和一系列附件，該附件用以補充主體文件中難以約定明確的內容。因而，建筑工程的施工合同往往較為復雜和龐大，其中不僅包含了對資金使用、施工工藝以及人才隊伍建設等內容，還涉及到國家對工程建設領域中監(jiān)管的多項指標。

建設工程施工合同是建設工程的主要合同，是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，承發(fā)包雙方的權利義務關系主要是通過合同來確定的，建筑市場實行的是先定價后成交的期貨交易，其遠期交割的特性決定了建筑行業(yè)的高風險性。同時，建筑工程具有規(guī)模大、工期長、材料設備消耗大、產(chǎn)品固定、施工生產(chǎn)流動性強、受自然和社會環(huán)境因素影響大等特點。由于目前建筑市場處于買方市場的情況下，承發(fā)包交易中過度向發(fā)包人傾斜，承包人處于不利地位，承擔過多的風險，已嚴重制約施工企業(yè)的發(fā)展，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險是每個施工企業(yè)面臨的題。

一、合同風險的主要表現(xiàn)形式

合同風險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風險責任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風險，市場價格風險，時效風險等。雖然在示范文本中，從合同條件規(guī)定看，業(yè)主在合同中應承擔的風險較多，但在目前，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風險轉嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責權利條款，合同內缺少和有不完善的轉移風險的擔保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。

二、合同風險防范的基本措施

首先，施工合同談判前，承包人應設立專門的合同管理機構負責施工合同的訂閱，并實施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營作風和訂閱合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有權部門設計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，應拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發(fā)單位應了解其主要業(yè)績。招標工程應在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

其次，合同談判或投標時，首先，施工企業(yè)在對發(fā)包人詳細了解后，認為可以承擔這項工程時，才能進行合同實質性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設工程合同《示范文本》要依據(jù)通用條款，結合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判，部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風險，最終將導致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權、審查權、批準權三權相對獨立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業(yè)主知識和精通合同的專業(yè)人員參加，大中型建設工程合同一般由業(yè)主負責起草，業(yè)主為了預防承包商的索賠，特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術顧問起草合同，一般質量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風險責任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術，又要懂法律、經(jīng)營、管理、造價財務等，因此承包人必須有精干專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上，承包人應善于在合同中限制風險和轉移風險，達到風險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業(yè)主在何種情況下，可以免除責任的條款應研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責條款。否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責條款推卸法律責任。使承包人蒙受嚴重經(jīng)濟損失，因此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確?？傊罁?jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理的具體規(guī)定，在合同談判過程中進行有利有節(jié)的談判尤為顯得重要。

1合同管理對電力工程造價的影響

1.1合同管理在電力工程造價中具有重要的作用，在施工合同簽訂之前，需要進行詳細的法律咨詢，對于施工過程中可能會影響到工程造價的風險進行防范，提高企業(yè)的綜合管理能力，降低對工程造價的影響。

1.2在電力工程施工合同中，會涉及到價款的調整、設計方案的變動、現(xiàn)場的簽證確認以及材料的價格掌控等等各項因素，這些都是影響工程造價的重要因素，所以對施工合同進行規(guī)范性和科學性的管理，有利于提前制定出有效的風險防范機制，對于施工過程中可能會影響到工程造價的因素進行合理的規(guī)避，確保對電力工程造價的有效控制，保證施工企業(yè)的經(jīng)濟效益。

1.3在電力工程施工階段，是造價控制的主要階段，隨著工程的不斷開展，各項成本開支都呈現(xiàn)動態(tài)的局勢，而施工合同是控制造價的重要依據(jù)。施工合同具有一定的法律性以及合理性，其對于維護雙方的利益具有重要的作用，在造價控制出現(xiàn)問題，可以依據(jù)合同中的內容進行規(guī)范處理。

1.4施工合同的簽署具有法律效力，其是對發(fā)包方和承包方責任與義務的約束，在施工的過程中如果出現(xiàn)工程計費糾紛問題，可以依據(jù)合同中的相關條款進行解決，所以施工合同制定的是否完善對于工程造價的控制具有重要的影響。

1.5在電力工程中進行的一切經(jīng)濟活動都是圍繞施工合同進行的，各項費用支出都必須嚴格按照合同中的規(guī)定履行，所以工程的管理過程應該以合同管理為中心，規(guī)范合同管理質量。合同管理是企業(yè)經(jīng)營管理的基礎，如果合同管理不到位，勢必會導致企業(yè)管理水平，進而對工程造價造成一定的影響。

第一篇：大中型施工總承包工程合同管理研究

摘要：分析目前大中型施工總承包工程合同管理的現(xiàn)狀，繼而分析BIM在大中型施工總承包工程中使用的優(yōu)勢及對合同管理的作用。研究發(fā)現(xiàn)BIM能促進大中型施工總承包工程的信息交流與共享、推進工程進度、減少資源浪費、提高大中型施工總承包工程的績效。

關鍵詞：BIM；工程合同；施工總承包；成本績效

近年來，BIM技術在我國的建筑業(yè)得到了廣泛的推廣，影響力也越來越大。BIM貫穿于整個工程的建設周期，把BIM技術引進合同管理，特別是引進大中型施工總承包工程合同管理，使管理更加信息化，有助于推動工程的項目進度、保證工程的質量、降低工程的施工成本、提高工程績效。

1大中型施工總承包工程合同管理現(xiàn)狀

1.1總承包方的合同管理存在較大的難度

摘要:圍繞電力工程建設施工合同，從發(fā)包方授權、工程量變化、工期和竣工結算4個方面的內容闡述了自己的心得體會，對完善合同條款、充分保障合同雙方合法利益具有重要意義。

關鍵詞:電力工程;建設施工;合同

電力工程建設施工合同應該簽訂書面合同。電力工程建設施工合同由《協(xié)議書》、《通用條款》和《專用條款》組成。在簽訂電力工程建設施工合同時，不僅要重視《協(xié)議書》的內容，更要重視《專用條款》的約定。不同行業(yè)有不同程度的差別，即便是在相同的行業(yè)里，不同的工程項目之間也有不同特點，因此，在電力工程建設施工合同中，《專用條款》的約定具有特別重要的意義。電力工程建設施工合同專用條款的內容比較多，從實際經(jīng)驗和有關案例來看，有些方面的內容往往容易被忽視或者沒有引起足夠的重視，為了減少經(jīng)濟糾紛，避免給合同當事方造成不應該有的經(jīng)濟損失，本人在以下這些方面的心得體會供在簽訂電力工程建設施工合同時參考。

1發(fā)包方授權

在施工合同中發(fā)包方要明確監(jiān)理單位委派的監(jiān)理和發(fā)包方委派的施工現(xiàn)場代表的姓名和職權，授權的內容要特別明確對簽證單上的工程量和價格是否是最終簽定的權力。一般情況下，發(fā)包方對簽證和變更在竣工結算時需要進行最終審核，以最終竣工結算的審核結果為準。但是，一般情況下，承包方認為發(fā)包方授權的施工現(xiàn)場代表簽字即為最終確認，在竣工結算時不應該再進行審核，容易產(chǎn)生異議和糾紛。另外需要明確，發(fā)包方授權的監(jiān)理和現(xiàn)場施工代表如果需要變更，應該以書面變更通知為準。

2工程量發(fā)生變化

摘要：隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，業(yè)已成為基礎設施建設的大國、強國。同時，在法制方面，各項法律法規(guī)也在為基建工作的健康發(fā)展保駕護航。其中，自2005年以來，最高人民法院先后三次出臺針對審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋，并為了保護司法實踐中大量存在的無效的建設施工合同中的實際承包方的合法權益，創(chuàng)設了“實際施工人”制度。但隨著我國基建領域的快速發(fā)展，建設工程施工合同糾紛呈現(xiàn)更加復雜化的趨勢，關于“實際施工人”的法律認定問題也引發(fā)了一些爭議。

關鍵詞：建設工程施工合同；實際施工人；效力性違法事由；履行合同的行為模式

一、“實際施工人”概述

“實際施工人”并非嚴格意義上的法律術語，其作為《民法典》合同編中建設工程施工合同部分的一個主體概念，最早在2005年1月1日施行的《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中首次被提到。在《解釋》中，對“實際施工人”的規(guī)定更多的是集中在了對其訴訟地位以及訴訟權利上，如第二十五條、二十六條就非常細致地規(guī)定了“實際施工人”可以打破合同相對性向分包人、總包人甚至發(fā)包人主張權利，以及其可以主張實現(xiàn)的權利限度等問題。但《解釋》并未就如何認定“實際施工人”做出詳細規(guī)定，僅在第一條中列舉了“實際施工人”的一種類型，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的“借資質型實際施工人”。此后，《民法典》生效實施，我國也相繼于2019年出臺了《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》、于2020年出臺了新的《建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《新解釋（一）》）。但是新法及新的司法解釋也均未對“實際施工人”的認定做出明確的規(guī)定。雖然目前法律、法規(guī)、司法解釋等正式的法律淵源沒有對“實際施工人”進行明確規(guī)定，但根據(jù)筆者觀察司法實踐，并參考最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》等文件的觀點，目前學界對“實際施工人”的概念已經(jīng)有比較統(tǒng)一的認識。（一）在主體地位上，普遍認為“實際施工人”應當是對應“名義施工人”的存在，其與分包人、轉包人一樣，在建設工程施工合同中屬于承包人地位，前文所提到的“借資質型實際施工人”，與其相對應的“名義施工人”，就是借給其資質的單位，按照《新解釋（一）》第七條的規(guī)定，這種情況下的“實際施工人”與“名義施工人”就工程質量問題要共同向發(fā)包人承擔責任。這個問題在《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》中有所闡述：“實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉包……的合同承包人。”①（二）在行為模式上，“實際施工人”要對合同工程以承包人的模式進行實質投入，包括工程材料、輔助施工材料、機器設備、組織人力（工人、農民工除外）、投入資金（如工程墊資、質量保證金）等。這個問題在《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中有所闡述：“實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人?！雹冢ㄈ皩嶋H施工人”是無效合同的產(chǎn)物，在合同效力上，“實際施工人”是無效合同的合同主體，導致其合同無效的原因應有如下幾種：1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；2．沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；3．其他違反《建筑法》《民法典》等法律、法規(guī)規(guī)定的違法承包人，如法律規(guī)定禁止分包方再分包，禁止將工程肢解發(fā)包的再分包人承包人、肢解工程承包人等。根據(jù)上述認識，“實際施工人”應有如下幾個類型：1．“無資質型實際施工人”；2．“借資質型實際施工人”；3．“違法承包型實際施工人”。這個問題在《最高人民法院設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》中有所闡述：“《民法典》中‘施工人”’身份的認可是以施工合同合法有效為前提，相關規(guī)定并不適用基于非法轉包、違法分包合同關系形成的施工人?！北緱l中“實際施工人”與總承包人、分包人是并列的，其指向的對象與狹義的總承包人、分包人概念不同，專指非法轉包和違法分包的承包人。

二、關于“實際施工人”的認定目前存在的問題

在如何準確認定“實際施工人”的問題上，由于相關司法解釋規(guī)定“實際施工人”可以打破合同相對性，對合同外的關聯(lián)主體行使其所主張的合同內容的債權請求權，使很多案件的當事人覬覦這種強大的權利，自認為自己的案件涉及建設施工合同的內容，自己就屬于“實際施工人”。這種情況一般有如下幾個誤區(qū)：第一，對“實際施工人”所在的合同關系中，合同主體關系、效力性違法事由認定不明，導致錯誤認定“實際施工人”；第二，對“實際施工人”的行為模式，甚至對建設施工合同的內容認識不清，導致錯誤認定“實際施工人”。