[論文關(guān)鍵詞]市民社會(huì)；法治；基礎(chǔ)

[論文摘要]市民社會(huì)就是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，追求多元化和民主的社會(huì)。這種社會(huì)為法治的成長(zhǎng)創(chuàng)造了適宜的社會(huì)環(huán)境。市民社會(huì)孕育自由、平等的法治理念，促進(jìn)法律形式化，市民社會(huì)權(quán)利和制約國(guó)家權(quán)力。

一、市民社會(huì)的概念及特征

(一)市民社會(huì)的概念及演變

“市民社會(huì)(civilsociety)這一概念源于西方，它在思想史上的演變大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。在西方古典市民社會(huì)理論中，“市民社會(huì)”與“政治社會(huì)”、“文明社會(huì)”之間沒(méi)有明確的區(qū)別，與政治國(guó)家混為一談，這種意義上的市民社會(huì)已經(jīng)失去了在當(dāng)代的價(jià)值。現(xiàn)代市民社會(huì)理論強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元結(jié)構(gòu)，并堅(jiān)持市民社會(huì)更多地具有經(jīng)濟(jì)性而非政治性的內(nèi)容。最早把市民社會(huì)與政治國(guó)家做出明確劃分的是黑格爾。針對(duì)黑格爾的國(guó)家決定社會(huì)的觀點(diǎn)，馬克思指出國(guó)家和社會(huì)之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是社會(huì)決定國(guó)家，是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑而非相反，當(dāng)代市民社會(huì)理論的主流著重強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域和文化一意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，主張以市民社會(huì)—經(jīng)濟(jì)—國(guó)家的三分法來(lái)代替國(guó)家—市民社會(huì)的二分法。當(dāng)代最具影響的兩位市民社會(huì)理論家首推葛蘭西與哈貝馬斯。葛蘭西強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)的文化意義而非經(jīng)濟(jì)意義。哈貝馬斯提出了“系統(tǒng)世界”與“生活世界”的二元分析框架。他主張重建“非政治化的公共領(lǐng)域”以便使社會(huì)文化系統(tǒng)漸次擺脫政治化和商業(yè)化以及技術(shù)統(tǒng)治論的影響而獲得獨(dú)立的發(fā)展，進(jìn)而重現(xiàn)生活本身的意義和價(jià)值。

(二)市民社會(huì)的特征

關(guān)鍵詞:送法下鄉(xiāng)/迎法下鄉(xiāng)/理性選擇/法律實(shí)踐/法律祛魅

內(nèi)容提要:鄉(xiāng)土社會(huì)的法律實(shí)踐是一個(gè)法律逐漸祛魅化的過(guò)程，即從基層司法建設(shè)魅化法律到農(nóng)民法律參與下的法律脫魅。法律的祛魅化使農(nóng)民對(duì)法律有一個(gè)更為理性的認(rèn)知和選擇。法律實(shí)踐和法律參與的“知情祛魅”邏輯從主體角度抑制了農(nóng)民對(duì)法律的需求，而基層司法體制的諸多弊端和缺陷則從外在限制了農(nóng)民的法律需求。由此可見(jiàn)，結(jié)構(gòu)混亂雖然使鄉(xiāng)土社會(huì)產(chǎn)生了法律需求，但這種需求的擴(kuò)展性和持續(xù)性存在問(wèn)題。因此，當(dāng)下鄉(xiāng)土社會(huì)的法律實(shí)踐并非簡(jiǎn)單地從“送法下鄉(xiāng)”向“迎法下鄉(xiāng)”轉(zhuǎn)換。

鄉(xiāng)土社會(huì)秩序何以建立和維系一直是學(xué)界探討的焦點(diǎn)話題，而作為鄉(xiāng)土社會(huì)外生性力量的國(guó)家司法權(quán)力如何深入鄉(xiāng)土社會(huì)，并在鄉(xiāng)土社會(huì)扎根以及建立法律秩序又是其中一個(gè)極為關(guān)鍵的問(wèn)題。二十世紀(jì)八十年代以來(lái)的“普法運(yùn)動(dòng)”和“送法下鄉(xiāng)”是學(xué)術(shù)界討論這一問(wèn)題的慣用范式，認(rèn)為法制是現(xiàn)代社會(huì)的基本特征和保障，“基層司法建設(shè)”是建設(shè)現(xiàn)代法治國(guó)家的重要“方略”[1]?！八头ㄏ锣l(xiāng)”范式曾在知識(shí)界掀起了一場(chǎng)關(guān)于法律移植與本土資源、法律的現(xiàn)代性與地方性以及國(guó)家法與民間法之間關(guān)系的論爭(zhēng)。

近年來(lái)，針對(duì)“送法下鄉(xiāng)”范式，董磊明等認(rèn)為當(dāng)下的中國(guó)農(nóng)村“結(jié)構(gòu)混亂”，具有明顯的現(xiàn)代性特征，已不再是傳統(tǒng)意義上的“鄉(xiāng)土中國(guó)”和“熟人社會(huì)”，因此法律在鄉(xiāng)土社會(huì)的實(shí)踐場(chǎng)景和邏輯已發(fā)生變化，鄉(xiāng)土社會(huì)對(duì)法律的需求增大。這些變化使得“迎法下鄉(xiāng)”具有了現(xiàn)實(shí)的可能性[2]。在“迎法下鄉(xiāng)”的框架中，鄉(xiāng)土社會(huì)已不僅僅是一個(gè)“立法和執(zhí)法對(duì)象”，農(nóng)民也從單純的國(guó)家司法權(quán)力規(guī)訓(xùn)的客體和法律知識(shí)的被動(dòng)接受者轉(zhuǎn)變成具有能動(dòng)性的法律實(shí)踐主體。

因此，“迎法下鄉(xiāng)”與“送法下鄉(xiāng)”雖然只有一字之差，但卻從立論的基礎(chǔ)上挑戰(zhàn)了“送法下鄉(xiāng)”范式。那么,“送法下鄉(xiāng)”與“迎法下鄉(xiāng)”是否是鄉(xiāng)土社會(huì)的法律實(shí)踐邏輯在不同歷史階段之間的斷裂與置換？換言之，“迎法下鄉(xiāng)”是否真正實(shí)現(xiàn)了范式革命，成為一個(gè)具有普遍性的新范式？如果不是，那我們又該如何去理解和解釋當(dāng)下鄉(xiāng)土社會(huì)法律實(shí)踐所表現(xiàn)出來(lái)的新特點(diǎn)？對(duì)此，我們只有將這些問(wèn)題置于鄉(xiāng)土社會(huì)法律實(shí)踐的歷史脈絡(luò)之中進(jìn)行考察方能做出一個(gè)具有說(shuō)服力的判斷。

一、法律的魅化：鄉(xiāng)土社會(huì)的司法建設(shè)

論文關(guān)鍵詞：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；和諧社會(huì)；法治建設(shè)

論文摘要：該文以和諧社會(huì)與法治為主題,從我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展及和諧社會(huì)內(nèi)涵為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制對(duì)和諧社會(huì)構(gòu)建的作用、和諧社會(huì)對(duì)法制的要求及我國(guó)的法治建設(shè)三方面的描述，為建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)提供法學(xué)理論支持。

中共十六屆四中全會(huì)《決定》提出了建設(shè)社會(huì)主義“和諧社會(huì)”的戰(zhàn)略目標(biāo)，這是我國(guó)社會(huì)在急劇轉(zhuǎn)型的重要?dú)v史關(guān)頭，針對(duì)日益突出的社會(huì)矛盾而提出的新概念。從同志對(duì)和諧社會(huì)的概括描述可知：法治是建設(shè)社會(huì)主義“和諧社會(huì)”的基石，它為和諧社會(huì)的構(gòu)建保駕護(hù)航。

1.構(gòu)建和諧社會(huì)在我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段具有戰(zhàn)略性意義

1.1和諧社會(huì)的內(nèi)涵

社會(huì)主義和諧社會(huì)是在社會(huì)主義條件下使全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會(huì)，是能夠激發(fā)社會(huì)活力、促進(jìn)社會(huì)公平和正義的社會(huì)，是增強(qiáng)全社會(huì)的法律意識(shí)和誠(chéng)信意識(shí)、維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的社會(huì)。包括經(jīng)濟(jì)和諧、階層和諧、政務(wù)和諧、區(qū)域和諧、民族和諧、文化和諧、代際和諧等。和諧社會(huì)可以歸結(jié)為28個(gè)字：民主法治、公平正義、誠(chéng)信友愛(ài)、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。[1]

論文關(guān)鍵詞：和諧社會(huì)；法治

論文摘要：“和諧社會(huì)”主要是個(gè)哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)上的概念，不能簡(jiǎn)單地套用于法學(xué)范疇。在把法治轉(zhuǎn)化為社會(huì)主義和諧社會(huì)的過(guò)程中，還需要理論上的探索和實(shí)踐上的檢驗(yàn)。社會(huì)主義和諧社會(huì)本質(zhì)上是法治社會(huì)，法治是將“和諧社會(huì)”由理念變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的必由之路。法治保障和諧社會(huì)穩(wěn)定運(yùn)行；法治化解和諧社會(huì)各種矛盾；法治調(diào)節(jié)和諧社會(huì)各種利益沖突。

對(duì)于和諧范疇的理解主要體現(xiàn)在美學(xué)、哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等學(xué)科之中。在美學(xué)上，最為典型的是古希臘畢達(dá)哥拉和愛(ài)利亞派，他們以數(shù)的理論為基礎(chǔ)，從音樂(lè)的和諧（數(shù)的比例）出發(fā)論證了整個(gè)“宇宙秩序”。他們認(rèn)為音樂(lè)、幾何、雕塑、宇宙天體中都有和諧的范例，它們都可以通過(guò)具體的數(shù)字、比例來(lái)體現(xiàn)，這個(gè)數(shù)字比例就是黃金分割率。[1]在哲學(xué)上，中國(guó)古代哲學(xué)是為典型，《易經(jīng)》中的“太和”、孔子的“中和”等無(wú)不作為其哲學(xué)思想的核心范疇。在社會(huì)學(xué)上，和諧主要作為一種社會(huì)理念或社會(huì)理想，在那樣的社會(huì)里人人各得其所、各享其樂(lè)、其樂(lè)融融。社會(huì)主義和諧社會(huì)作為一種對(duì)美好社會(huì)的向往，人們對(duì)之傾注了過(guò)多的理想和情感色彩，和諧社會(huì)的概念開(kāi)始被泛化以至被濫用、誤讀。“‘和諧社會(huì)’這個(gè)現(xiàn)代政治學(xué)、社會(huì)學(xué)概念，不能簡(jiǎn)單地套用于法學(xué)范疇。”[2]

一、法治調(diào)節(jié)社會(huì)主義和諧社會(huì)的利益

正如上所言，社會(huì)主義和諧社會(huì)也是一個(gè)充滿著矛盾的社會(huì)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，這些矛盾的根源是資源的有限性與人的欲望的無(wú)限性之間緊張沖突。法是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，而社會(huì)關(guān)系的核心內(nèi)容是利益。法不過(guò)是對(duì)社會(huì)利益關(guān)系的一套調(diào)整機(jī)制。法律關(guān)系是對(duì)現(xiàn)實(shí)利益沖突的映射，是對(duì)利益制衡的表達(dá)。正如赫克所言，“法的每個(gè)命令都決定著一種利益沖突；法起源于對(duì)利益關(guān)系的調(diào)整機(jī)制；法的最高任務(wù)是平衡利益?！盵3]在社會(huì)主義和諧社會(huì)中，各種利益訴求與沖突是客觀存在的。道德、習(xí)俗等固然可以調(diào)節(jié)和諧社會(huì)中的各種利益沖突。但是由于道德、習(xí)俗存在規(guī)范的模糊性，執(zhí)行的軟弱性等缺陷，人們?cè)诟鶕?jù)這些規(guī)范行為時(shí)要么是自由散漫，要么不知所從。而法律的明確性、強(qiáng)制性等特點(diǎn)可以彌補(bǔ)道德、習(xí)俗在調(diào)整利益沖突時(shí)的缺陷，為人們的社會(huì)行為提供了導(dǎo)向性和預(yù)期性。

首先，法調(diào)節(jié)利益沖突的必然性。古人云，天下熙熙，皆為利來(lái)；天下攘攘，接為利往。逐利乃人之本性，正是逐利才凝聚了各種社會(huì)力量，推動(dòng)著社會(huì)歷史的變革。而各種各樣的社會(huì)力量圍繞各種利益所展開(kāi)的相互沖突、相互制約與彼此合作便構(gòu)成了和諧社會(huì)內(nèi)在圖景。有限資源與無(wú)限需求之間的緊張沖突注定了社會(huì)利益關(guān)系的對(duì)立與糾葛。利益總是有限的，當(dāng)一部分人取得利益時(shí)，必以對(duì)方喪失利益為前提。因此，各種利益關(guān)系此消彼長(zhǎng)，相互制約。在這些利益的沖突關(guān)系中，有多種調(diào)節(jié)方式，如道德、習(xí)俗、宗教等都對(duì)利益糾紛起著一定的調(diào)節(jié)作用。但是由于這些調(diào)節(jié)方式的模糊性、軟弱性決定了它們調(diào)節(jié)利益（尤其是重大利益）沖突的有限性。如果任其自然發(fā)展，必然導(dǎo)致弱肉強(qiáng)食，人類在自我的斗爭(zhēng)中會(huì)自取滅亡，因此，迫切需要一種有國(guó)家保證的手段來(lái)調(diào)整這些利益關(guān)系。法律由于其本身的明確性、強(qiáng)制性、權(quán)威性等特點(diǎn)決定了它對(duì)利益（尤其是重大利益）沖突調(diào)節(jié)的必然性?！白鳛槔嬲系墓ぞ?，法負(fù)載著根植于一定利益格局的價(jià)值偏好與選擇，并將其外化為一定的權(quán)利（或權(quán)力）、義務(wù)和責(zé)任模式，進(jìn)而能動(dòng)地實(shí)現(xiàn)利益沖突的偏向性保護(hù)及利益結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)平衡?！盵4]

立法要追求法律的統(tǒng)一性，執(zhí)法要有一個(gè)忠實(shí)于法律的公務(wù)員隊(duì)伍，再加上一個(gè)獨(dú)立的公正的司法系統(tǒng)，最后還有一個(gè)發(fā)達(dá)的法學(xué)教育給社會(huì)提供法治理念、提供法治的主體。只有這幾項(xiàng)合起來(lái)，我們才可以說(shuō)，構(gòu)筑法治的基本條件已經(jīng)具備了。

和諧社會(huì)一定是以法治為前提的社會(huì)。法治描述了這樣的一種社會(huì)狀態(tài)，在這個(gè)社會(huì)狀態(tài)中，法律約束住了國(guó)家的權(quán)力，權(quán)利在人與人之間得到和諧的配置。法治的實(shí)現(xiàn)條件有三：一是“精神要件”，法治國(guó)家是需要一些觀念和精神來(lái)支撐的；二是“實(shí)體要件”，實(shí)體要件就是基本的制度和基本的治國(guó)原則；三是“形式要件”，形式要件就是實(shí)現(xiàn)制度的時(shí)候所需要的各種技術(shù)和支撐。

一、法治的精神要件

要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，必須有一系列和它相適應(yīng)的理念，這個(gè)理念就是精神要件。其實(shí)質(zhì)是，法律與權(quán)力交互作用時(shí)人們所做的價(jià)值選擇和持有的立場(chǎng)。

第一個(gè)理念是善法惡法標(biāo)準(zhǔn)理念。法治國(guó)家里面的法律一定是善法，法治一定是善法之治。惡法，非法也，不可能催生法治。在此，我們可以談到紐倫堡審判的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。眾所周知，第二次世界大戰(zhàn)是全世界人民經(jīng)歷的一場(chǎng)浩劫，納粹分子的罪惡罄竹難書，可問(wèn)題是，根據(jù)法律他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？在紐倫堡審判開(kāi)始的時(shí)候，所有的被告人用同一個(gè)理由為自己辯護(hù)，那就是“執(zhí)行法律的人不受法律追究”。希特勒是一個(gè)很完美的形式法制主義者，盡管他最后是用毒氣用槍屠殺了六百萬(wàn)猶太人，但是在屠殺之前經(jīng)過(guò)了法律程序。希特勒制訂了三部法律把猶太人逼上了絕路：第一部法叫做身份法，就是把猶太人和其他人分別開(kāi)，猶太人身上必須要有一個(gè)符號(hào)，就是現(xiàn)在我們見(jiàn)到的以色列國(guó)旗上的符號(hào)，見(jiàn)到這種符號(hào)的人就可以對(duì)他區(qū)別對(duì)待。第二部法就是剝奪猶太人的財(cái)產(chǎn)，禁止猶太人經(jīng)商，要經(jīng)商就必須把現(xiàn)在所有的財(cái)產(chǎn)都留給德國(guó)，然后離開(kāi)德國(guó)。有錢人都走了，剩下的留在德國(guó)的那些猶太人有第三部法律等待著，這就是強(qiáng)制勞動(dòng)法，所有的有勞動(dòng)能力的猶太人每天都必須工作16小時(shí)以上，這樣很強(qiáng)壯的猶太人都變得骨瘦如柴，當(dāng)他們失掉了一切勞動(dòng)能力的時(shí)候就把他們趕到火車上拉往集中營(yíng)，最后屠殺。這就是希特勒的三部曲，“屠殺六百萬(wàn)猶太人是通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)的”。因此所有的戰(zhàn)犯都說(shuō)，“我是在執(zhí)行法律，對(duì)這六百萬(wàn)人的死亡我不負(fù)有責(zé)任”。法官們陷入了尷尬境地，不得不休庭。因?yàn)榉ü僖残欧钸@條法治原則——執(zhí)行法律的人不受法律追究。

著名的德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫也看到了這個(gè)兩難問(wèn)題，于是寫了一篇文章，叫做“法律的不法與超法律的法”。他寫道，有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規(guī)則更強(qiáng)而有力，以至于如果一項(xiàng)法律與它們相矛盾，那么，這些法律就只是強(qiáng)權(quán)的運(yùn)作而不配叫做法律。法官們從他的思想里獲得啟示，最后得出來(lái)的結(jié)論是：“凡是展示人類的共同理性、以維護(hù)人權(quán)為特征的法才叫法，背離了人類的共同理性以剝奪和踐踏人權(quán)、侵犯人的尊嚴(yán)的法不叫法”。這樣的話，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法被稱作善法，法下之法被稱作惡法，而惡法非法。所以再次開(kāi)庭的時(shí)候，法官斷然駁回了被告?zhèn)兊霓q護(hù)理由。

沒(méi)有公正，就不會(huì)有社會(huì)和諧。法律是構(gòu)建和諧社會(huì)的基礎(chǔ)，完善法制是對(duì)和諧社會(huì)的支撐。社會(huì)主義和諧社會(huì)是由法治保障的有序的、民主的、公正公平的、尊重和保障人的權(quán)利的社會(huì)。刑事法治作為法治的重要一環(huán)，在構(gòu)建和諧社會(huì)中發(fā)揮著重要作用。但是，刑法作為國(guó)家統(tǒng)治的有力武器，作為人民民主專政的重要工具，在構(gòu)建和諧社會(huì)中又有著與一般法律不同的作用和特征。

一、刑事法治更多地更為直接地關(guān)注社會(huì)和諧的方面，即“沖突”與“斗爭(zhēng)”。

思考問(wèn)題，常常需要從多方面入手，尤其是反面問(wèn)題不能不加以思考。在全社會(huì)高呼“和諧社會(huì)”的同時(shí)，我們是不是也應(yīng)該聽(tīng)到不同的聲音？

和諧的反面是什么？商務(wù)印書館出版的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，對(duì)“和諧”的解釋是“配合得適當(dāng)?shù)膭蚍Q”。那么，它的反面，就是不配合，就是不適當(dāng)，也不勻稱。換言之，就是沖突，用中國(guó)人常用的一個(gè)詞，就是斗爭(zhēng)。北京大學(xué)法學(xué)院的鞏獻(xiàn)田教授在《談社會(huì)和諧——“法治、政治和德治”建設(shè)和創(chuàng)新》一文中，對(duì)“斗爭(zhēng)”一詞在經(jīng)典文獻(xiàn)中的運(yùn)用作了一個(gè)統(tǒng)計(jì)：在《鄧小平文選》中，第一卷有273個(gè)，第二卷中140個(gè)，第三卷有48個(gè)：著作中有“斗爭(zhēng)”一詞491個(gè)；中共十六大報(bào)告有“斗爭(zhēng)”一詞5個(gè)；新黨章有“斗爭(zhēng)”一詞2個(gè)，“奮斗”一詞5個(gè)。為了我們整個(gè)社會(huì)的和諧，我們應(yīng)該按照說(shuō)的去做，即“我們共產(chǎn)黨人的哲學(xué)是奮斗的哲學(xué)，要為黨、為國(guó)家、為民族。為人民的利益而不懈奮斗。”要社會(huì)和諧就需要斗爭(zhēng)，需要奮斗。

刑法，是國(guó)家統(tǒng)治的有力武器，是人民民主專政的重要工具。刑法的功能就是打擊和預(yù)防犯罪，保護(hù)人民。因此，刑法更多地更直接地關(guān)注社會(huì)中的矛盾沖突，關(guān)注社會(huì)中的黑暗面，而在“和諧與沖突”這一對(duì)矛盾體中，通過(guò)與不和諧的現(xiàn)象作斗爭(zhēng)，從而達(dá)到社會(huì)的和諧。

二、刑法不是通過(guò)妥協(xié)達(dá)到表面的和諧，而是通過(guò)更為有效和更為有力的打擊，維護(hù)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。

死刑是一種古老而又嚴(yán)厲的刑罰手段。自古以來(lái)，“治亂世用重典”，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”就是人們根深蒂固的觀念。然而，在人類走向文明與和諧社會(huì)的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來(lái)越多的人們的質(zhì)疑。當(dāng)今世界，已經(jīng)有124個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除或者實(shí)際上不再執(zhí)行死刑。近年來(lái)，在我國(guó)刑事法學(xué)界的大力推動(dòng)下，減少和合理限制死刑的適用，逐步廢除非暴力犯罪的死刑，也逐漸在立法、司法和學(xué)術(shù)界形成共識(shí)。但如何合理限制死刑的適用，專家學(xué)者們存在不同的見(jiàn)解。3月11――12日，在北京中國(guó)人民大學(xué)舉行的中英“死刑適用標(biāo)準(zhǔn)及死刑限制”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)專家學(xué)者就此進(jìn)行了深入探討。

實(shí)體限制：從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)

聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1966年通過(guò)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條第二款規(guī)定：“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！甭?lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)于1984年公布的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第一條規(guī)定：“在沒(méi)有廢除死刑的國(guó)家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行?！蔽覈?guó)《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子?！边@些規(guī)定都是我們限制死刑的國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的依據(jù)。因此，要減少和限制死刑的適用，必須根據(jù)有關(guān)國(guó)際公約和刑法的規(guī)定，從實(shí)體上研究從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，要正確理解“罪行極其嚴(yán)重”，其包含三層意思：一是犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重；二是犯罪行為所造成的后果特別嚴(yán)重；三是行為人的人身危險(xiǎn)性特別嚴(yán)重。因此，無(wú)論在立法上確定某一罪名是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定死刑，還是在某一具體案件中是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，都必須考慮到這些含義。其次，還必須從犯罪主體上嚴(yán)格限制死刑的適用。中國(guó)人民大學(xué)高銘暄教授建議，為了更進(jìn)一步減少死刑的實(shí)際適用，立法上應(yīng)考慮對(duì)下列二種人排除死刑的適用：一是七十周歲以上的老人，因?yàn)檫@一類人由于生理和心理因素的影響，其辨認(rèn)和控制自己行為能力都有不同程度的下降，其對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性相對(duì)較小，對(duì)其適用死刑難以達(dá)到刑罰的目的；二是哺乳期的婦女，這是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對(duì)嬰兒和婦女的特殊保護(hù)。

國(guó)家法官學(xué)院張泗漢教授從擴(kuò)大死緩的適用范圍，提出了減少死刑適用的對(duì)策。他認(rèn)為，立法上應(yīng)明確用列舉那些情形應(yīng)當(dāng)適用死緩的表述，改變現(xiàn)行死緩適用中“不是必須立即執(zhí)行”的模糊規(guī)定；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)從犯罪種類和犯罪主體上擴(kuò)大死緩的適用；對(duì)死緩犯執(zhí)行死刑的條件也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，將其改為“在死刑緩期執(zhí)行期間，如果犯應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑之故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！?/p>

程序限制：改革復(fù)核制度與完善證據(jù)適用

死刑是一種古老而又嚴(yán)厲的刑罰手段。自古以來(lái)，“治亂世用重典”，“殺人者死、傷人及盜者抵罪”就是人們根深蒂固的觀念。然而，在人類走向文明與和諧社會(huì)的今天，死刑卻以其殘酷性受到越來(lái)越多的人們的質(zhì)疑。當(dāng)今世界，已經(jīng)有124個(gè)國(guó)家和地區(qū)完全廢除或者實(shí)際上不再執(zhí)行死刑。近年來(lái)，在我國(guó)刑事法學(xué)界的大力推動(dòng)下，減少和合理限制死刑的適用，逐步廢除非暴力犯罪的死刑，也逐漸在立法、司法和學(xué)術(shù)界形成共識(shí)。但如何合理限制死刑的適用，專家學(xué)者們存在不同的見(jiàn)解。3月11――12日，在北京中國(guó)人民大學(xué)舉行的中英“死刑適用標(biāo)準(zhǔn)及死刑限制”學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)專家學(xué)者就此進(jìn)行了深入探討。

實(shí)體限制：從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)

聯(lián)合國(guó)大會(huì)于1966年通過(guò)的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條第二款規(guī)定：“在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！甭?lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)于1984年公布的《關(guān)于保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施》第一條規(guī)定：“在沒(méi)有廢除死刑的國(guó)家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑，應(yīng)理解為死刑的范圍只限于對(duì)蓄意而結(jié)果為害命或其他極端嚴(yán)重后果的罪行?！蔽覈?guó)《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。”這些規(guī)定都是我們限制死刑的國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的依據(jù)。因此，要減少和限制死刑的適用，必須根據(jù)有關(guān)國(guó)際公約和刑法的規(guī)定，從實(shí)體上研究從嚴(yán)控制死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，要正確理解“罪行極其嚴(yán)重”，其包含三層意思：一是犯罪性質(zhì)特別嚴(yán)重；二是犯罪行為所造成的后果特別嚴(yán)重；三是行為人的人身危險(xiǎn)性特別嚴(yán)重。因此，無(wú)論在立法上確定某一罪名是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定死刑，還是在某一具體案件中是否應(yīng)當(dāng)適用死刑，都必須考慮到這些含義。其次，還必須從犯罪主體上嚴(yán)格限制死刑的適用。中國(guó)人民大學(xué)高銘暄教授建議，為了更進(jìn)一步減少死刑的實(shí)際適用，立法上應(yīng)考慮對(duì)下列二種人排除死刑的適用：一是七十周歲以上的老人，因?yàn)檫@一類人由于生理和心理因素的影響，其辨認(rèn)和控制自己行為能力都有不同程度的下降，其對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性相對(duì)較小，對(duì)其適用死刑難以達(dá)到刑罰的目的；二是哺乳期的婦女，這是出于人道主義的要求，體現(xiàn)對(duì)嬰兒和婦女的特殊保護(hù)。

國(guó)家法官學(xué)院張泗漢教授從擴(kuò)大死緩的適用范圍，提出了減少死刑適用的對(duì)策。他認(rèn)為，立法上應(yīng)明確用列舉那些情形應(yīng)當(dāng)適用死緩的表述，改變現(xiàn)行死緩適用中“不是必須立即執(zhí)行”的模糊規(guī)定；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)從犯罪種類和犯罪主體上擴(kuò)大死緩的適用；對(duì)死緩犯執(zhí)行死刑的條件也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，將其改為“在死刑緩期執(zhí)行期間，如果犯應(yīng)當(dāng)判處五年以上有期徒刑之故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！?/p>

程序限制：改革復(fù)核制度與完善證據(jù)適用

一、法治作為社會(huì)管理創(chuàng)新基本手段的豐富內(nèi)涵

王利明先生從法治是人們幸福生活的保障,法治使人們自由、有尊嚴(yán)地生活,法治社會(huì)使人們具有安全感,法治能夠給社會(huì)帶來(lái)公平正義等方面闡述了作為一種生活方式的法治。[4]黨的十五大提出了依法治國(guó)方略,建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家是我們的目標(biāo)追求,這種目標(biāo)已被我國(guó)憲法所確認(rèn)。當(dāng)前,隨著社會(huì)建設(shè)的深入開(kāi)展,黨中央又審時(shí)度勢(shì)地提出加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的重大戰(zhàn)略舉措,法治與創(chuàng)新社會(huì)管理的關(guān)系便成為人們關(guān)注的焦點(diǎn),這種關(guān)注不但是法治理論的延伸,也是社會(huì)管理創(chuàng)新實(shí)際的需要。黨的十八大報(bào)告指出“法治是治國(guó)理政的基本方式”,“要圍繞構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義管理體系,加快形成黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障的社會(huì)管理體制”。顯然,法治成為保障社會(huì)管理體制創(chuàng)新的重要舉措。重大的社會(huì)管理創(chuàng)新是法治基礎(chǔ)上的社會(huì)管理創(chuàng)新,因此,管理社會(huì)最先進(jìn)、最可靠的方法應(yīng)該是法治,而不是其他。tl]

二、法治背景下的社會(huì)管理創(chuàng)新

毫無(wú)疑問(wèn),法治國(guó)家建設(shè)是我國(guó)寫人憲法的目標(biāo)追求,任何階段性的經(jīng)濟(jì)社會(huì)建設(shè)都要服從并服務(wù)于法治國(guó)家建設(shè)大的背景。按照法治國(guó)家的建設(shè)要求,法治國(guó)家應(yīng)該是有限政府、公民社會(huì)、社會(huì)自治、依法為治等要素的綜合體。在法治國(guó)家不存在單一的管理主體和管理客體,而是社會(huì)各種管理主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)相互制約、相互協(xié)作的過(guò)程,法治背景下的社會(huì)秩序應(yīng)該是治理的結(jié)果。因此,法治背景下的社會(huì)管理創(chuàng)新應(yīng)該凸顯治理的理念:第一,管理是傳統(tǒng)社會(huì)的治理模式,在傳統(tǒng)的社會(huì)管理下,政府是社會(huì)管理的主體,人民是被管理的對(duì)象,而這種管理模式是我們要打破和修正的。第二,我國(guó)本是以行政權(quán)力管理國(guó)家事務(wù)并具有悠久歷史傳統(tǒng)的國(guó)家,創(chuàng)新社會(huì)管理就是要打破這種舊的管理模式。第三,在社會(huì)管理的表達(dá)中,需進(jìn)一步厘清社會(huì)管理的主體、客體和內(nèi)容,重視對(duì)政府和權(quán)力的限制與社會(huì)組織在社會(huì)管理中的作用,重視人民群眾的創(chuàng)造力。第四,在社會(huì)管理創(chuàng)新的表達(dá)中,應(yīng)凸顯法治作為社會(huì)最大共識(shí)的基礎(chǔ)作用?？傊?創(chuàng)新社會(huì)管理貴在“新”字,但這個(gè)“新”是符合法治精神和客觀實(shí)際的創(chuàng)造,是能夠真正給廣大人民群眾帶來(lái)利益的創(chuàng)新舉措。在當(dāng)前的社會(huì)管理創(chuàng)新中,更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)依法創(chuàng)新,使社會(huì)管理創(chuàng)新不致偏離法治的軌道。

三、社會(huì)管理創(chuàng)新一限權(quán)還是治民

從打造服務(wù)型政府的角度看,限制政府權(quán)力、制止行政權(quán)力擴(kuò)張是社會(huì)管理創(chuàng)新的應(yīng)有之義,但社會(huì)管理創(chuàng)新也有可能導(dǎo)致行政權(quán)力的擴(kuò)張,使限權(quán)變?yōu)閿U(kuò)權(quán),因此,有必要進(jìn)一步厘清社會(huì)管理的主體、客體和內(nèi)容。建設(shè)法治國(guó)家是我國(guó)憲法所確立的有中國(guó)特色社會(huì)主義的奮斗目標(biāo),社會(huì)建設(shè)和創(chuàng)新社會(huì)管理自然要在法治國(guó)家建設(shè)的大背景下展開(kāi),社會(huì)建設(shè)和創(chuàng)新社會(huì)管理既是對(duì)原有機(jī)制體制的進(jìn)一步發(fā)展,也是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)矛盾的應(yīng)對(duì),創(chuàng)新社會(huì)管理所要達(dá)到的目標(biāo)是以法治為基礎(chǔ),形成新的管理理念和管理體系,是一場(chǎng)涉及管理主體、客體、內(nèi)容的深刻變化。所謂社會(huì)管理,一般是指“管理主體在法律法規(guī)政策框架下,通過(guò)各種方式對(duì)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)、服務(wù)、監(jiān)督和控制的過(guò)程”。⑴管理主體是社會(huì)管理的實(shí)施者,同志在省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部社會(huì)管理及其創(chuàng)新專題研討班開(kāi)班儀式上的講話中明確指出,要“進(jìn)一步加強(qiáng)和完善社會(huì)管理格局,切實(shí)加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo),強(qiáng)化政府社會(huì)管理職能,強(qiáng)化各類企事業(yè)單位社會(huì)管理和服務(wù)職責(zé),引導(dǎo)各類社會(huì)組織加強(qiáng)自身建設(shè),增加服務(wù)社會(huì)能力,支持人民團(tuán)體參與社會(huì)管理和公共服務(wù),發(fā)揮群眾參與社會(huì)管理的基礎(chǔ)作用”。同志的講話,明確指出社會(huì)管理的主體包括黨委、政府、企事業(yè)單位、社會(huì)組織、人民團(tuán)體、人民群眾?？腕w是存在于主體外客觀存在的事物,是與主體相對(duì)應(yīng)的客觀存在。在社會(huì)管理關(guān)系中,客體是指客觀存在的社會(huì)事實(shí),包括社會(huì)生活、社會(huì)事務(wù)、社會(huì)關(guān)系,幾乎涵蓋社會(huì)生活的各個(gè)方面。社會(huì)管理的內(nèi)容紛繁復(fù)雜,內(nèi)容形式多樣,它主要表現(xiàn)為各管理主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)組織、管理社會(huì)生活的過(guò)程,是社會(huì)管理主體工作的具體展開(kāi)?？傊?從建設(shè)法治國(guó)家的角度看,建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府,發(fā)揮社會(huì)組織、企事業(yè)單位、人民群眾在社會(huì)管理中的作用是創(chuàng)新社會(huì)管理的重要內(nèi)容,加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理不是為行政權(quán)的擴(kuò)張?jiān)靹?shì),而是要在限制政府權(quán)力、增加政府服務(wù)功能、培育社會(huì)主體的自治能力等方面有新的突破。

立法要追求法律的統(tǒng)一性，執(zhí)法要有一個(gè)忠實(shí)于法律的公務(wù)員隊(duì)伍，再加上一個(gè)獨(dú)立的公正的司法系統(tǒng)，最后還有一個(gè)發(fā)達(dá)的法學(xué)教育給社會(huì)提供法治理念、提供法治的主體。只有這幾項(xiàng)合起來(lái)，我們才可以說(shuō)，構(gòu)筑法治的基本條件已經(jīng)具備了。

和諧社會(huì)一定是以法治為前提的社會(huì)。法治描述了這樣的一種社會(huì)狀態(tài)，在這個(gè)社會(huì)狀態(tài)中，法律約束住了國(guó)家的權(quán)力，權(quán)利在人與人之間得到和諧的配置。法治的實(shí)現(xiàn)條件有三：一是“精神要件”，法治國(guó)家是需要一些觀念和精神來(lái)支撐的；二是“實(shí)體要件”，實(shí)體要件就是基本的制度和基本的治國(guó)原則；三是“形式要件”，形式要件就是實(shí)現(xiàn)制度的時(shí)候所需要的各種技術(shù)和支撐。

一、法治的精神要件

要建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，必須有一系列和它相適應(yīng)的理念，這個(gè)理念就是精神要件。其實(shí)質(zhì)是，法律與權(quán)力交互作用時(shí)人們所做的價(jià)值選擇和持有的立場(chǎng)。

第一個(gè)理念是善法惡法標(biāo)準(zhǔn)理念。法治國(guó)家里面的法律一定是善法，法治一定是善法之治。惡法，非法也，不可能催生法治。在此，我們可以談到紐倫堡審判的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。眾所周知，第二次世界大戰(zhàn)是全世界人民經(jīng)歷的一場(chǎng)浩劫，納粹分子的罪惡罄竹難書，可問(wèn)題是，根據(jù)法律他們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任？在紐倫堡審判開(kāi)始的時(shí)候，所有的被告人用同一個(gè)理由為自己辯護(hù)，那就是“執(zhí)行法律的人不受法律追究”。希特勒是一個(gè)很完美的形式法制主義者，盡管他最后是用毒氣用槍屠殺了六百萬(wàn)猶太人，但是在屠殺之前經(jīng)過(guò)了法律程序。希特勒制訂了三部法律把猶太人逼上了絕路：第一部法叫做身份法，就是把猶太人和其他人分別開(kāi)，猶太人身上必須要有一個(gè)符號(hào)，就是現(xiàn)在我們見(jiàn)到的以色列國(guó)旗上的符號(hào)，見(jiàn)到這種符號(hào)的人就可以對(duì)他區(qū)別對(duì)待。第二部法就是剝奪猶太人的財(cái)產(chǎn)，禁止猶太人經(jīng)商，要經(jīng)商就必須把現(xiàn)在所有的財(cái)產(chǎn)都留給德國(guó)，然后離開(kāi)德國(guó)。有錢人都走了，剩下的留在德國(guó)的那些猶太人有第三部法律等待著，這就是強(qiáng)制勞動(dòng)法，所有的有勞動(dòng)能力的猶太人每天都必須工作16小時(shí)以上，這樣很強(qiáng)壯的猶太人都變得骨瘦如柴，當(dāng)他們失掉了一切勞動(dòng)能力的時(shí)候就把他們趕到火車上拉往集中營(yíng)，最后屠殺。這就是希特勒的三部曲，“屠殺六百萬(wàn)猶太人是通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)的”。因此所有的戰(zhàn)犯都說(shuō)，“我是在執(zhí)行法律，對(duì)這六百萬(wàn)人的死亡我不負(fù)有責(zé)任”。法官們陷入了尷尬境地，不得不休庭。因?yàn)榉ü僖残欧钸@條法治原則——執(zhí)行法律的人不受法律追究。

著名的德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫也看到了這個(gè)兩難問(wèn)題，于是寫了一篇文章，叫做“法律的不法與超法律的法”。他寫道，有一些法的基本原則，它們的效力比任何法律規(guī)則更強(qiáng)而有力，以至于如果一項(xiàng)法律與它們相矛盾，那么，這些法律就只是強(qiáng)權(quán)的運(yùn)作而不配叫做法律。法官們從他的思想里獲得啟示，最后得出來(lái)的結(jié)論是：“凡是展示人類的共同理性、以維護(hù)人權(quán)為特征的法才叫法，背離了人類的共同理性以剝奪和踐踏人權(quán)、侵犯人的尊嚴(yán)的法不叫法”。這樣的話，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法被稱作善法，法下之法被稱作惡法，而惡法非法。所以再次開(kāi)庭的時(shí)候，法官斷然駁回了被告?zhèn)兊霓q護(hù)理由。