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篇1

形考任務(wù)5

案例分析題

題目1

案例一：

案情介紹：原告：劉某、王某、張某、馬某。被告：某市煤礦技工學(xué)校。劉某、王某、張某和馬某是某市煤礦技工學(xué)校的學(xué)生，王某和張某在2006年4月30日的數(shù)學(xué)考試中有抄紙條作弊的行為，劉某和馬某在5月2日的電子技術(shù)和機(jī)械基礎(chǔ)科目考試中有抄紙條作弊的行為。2006年5月3日，某市煤礦技工學(xué)校根據(jù)勞動(dòng)部頒發(fā)的《技工學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》第二十七條、第二十八條的規(guī)定作出處理決定，對(duì)該四名同學(xué)作出了責(zé)令退學(xué)、注銷(xiāo)學(xué)籍的處理。劉某等四人不服，依法向某區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被告的處分決定，恢復(fù)四人的學(xué)籍。在法庭審理中，劉某等四原告訴稱(chēng)：學(xué)校作出的開(kāi)除學(xué)籍的處分過(guò)重，侵犯了未成年學(xué)生受教育的合法權(quán)益，且處理決定程序違法，故請(qǐng)求法院撤銷(xiāo)被告的處分決定，恢復(fù)四人的學(xué)籍。被告某市煤礦技工學(xué)校辯稱(chēng)：學(xué)校對(duì)劉某等人作出的決定屬于學(xué)校的內(nèi)部管理行為，技工學(xué)校不屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，原告無(wú)權(quán)提起行政訴訟，故請(qǐng)求法院依法駁回四原告的起訴。

《技工學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》第二十七條：對(duì)于違反紀(jì)律和犯錯(cuò)誤的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)進(jìn)行批評(píng)教育，情節(jié)嚴(yán)重或?qū)医滩桓恼?，可給予警告、嚴(yán)重警告、記過(guò)、留校察看、責(zé)令退學(xué)或開(kāi)除學(xué)籍等紀(jì)律處分。第二十八條：處分學(xué)生必須經(jīng)過(guò)校務(wù)會(huì)議討論，校長(zhǎng)批準(zhǔn)執(zhí)行，其中責(zé)令退學(xué)和開(kāi)除學(xué)籍處分，需報(bào)學(xué)校主管部門(mén)批準(zhǔn)并報(bào)勞動(dòng)部門(mén)備案。

問(wèn)題：

1.什么是行政主體？

2.結(jié)合本案分析被告某市煤礦技工學(xué)校是否具有行政主體資格？

3.分析本案，你認(rèn)為本案原告的訴訟請(qǐng)求法院能否支持？

答：

1行政主體是：具有行政權(quán)力的機(jī)關(guān)。如本案當(dāng)中的技工學(xué)校學(xué)

2有,因?yàn)閷W(xué)校可以決定是否發(fā)畢業(yè)證，所以是行政主體。

3能,學(xué)校是行政機(jī)關(guān)（在上面已經(jīng)說(shuō)明），學(xué)校程序非法，沒(méi)有需報(bào)學(xué)校主管部門(mén)批準(zhǔn)并報(bào)勞動(dòng)部門(mén)備案。所以原告的請(qǐng)求應(yīng)該支持。

題目2

案例三：

案情介紹：李某系從事飲食業(yè)的個(gè)體工商戶(hù)，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未經(jīng)有關(guān)部門(mén)進(jìn)行

檢驗(yàn)。這一行為被某工商局查獲。根據(jù)個(gè)體飲食業(yè)監(jiān)督管理的有關(guān)規(guī)定，對(duì)此類(lèi)違法行為，應(yīng)予以警告、沒(méi)收違禁食品和違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷(xiāo)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。在工商局查獲前李某出售蛋糕共獲利800元。根據(jù)上述有關(guān)規(guī)定，工商局沒(méi)收了李某尚未出售的蛋糕，沒(méi)收其違法所得800元，并且工商局認(rèn)為李某曾因故意傷害罪而被判刑3年，一年前剛出獄，因此要重罰，又處以李某2000元的罰款。

問(wèn)題：

1.工商局對(duì)李某的違法行為進(jìn)行的行政處罰是否合法？

2.工商局對(duì)李某的違法行為進(jìn)行的行政處罰是否合理？

3.你認(rèn)為本案應(yīng)如何處理？

答：工商所的行政處罰行為是合法的，但不合理，違背了行政合理性的原則。主要表現(xiàn)在對(duì)李某的罰款行為上。本案中，根據(jù)法定的罰款幅度的規(guī)定，工商所對(duì)李某處以2000元的罰款屬于法定的幅度內(nèi)，其行為沒(méi)有超越法律，不與法律相抵觸。但工商所在法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)行使恰當(dāng)，對(duì)李某進(jìn)行2000罰款，處以其違法事實(shí)情節(jié)等為據(jù)外，于一種不正當(dāng)?shù)目紤]而做出的行政處罰行為，違背了行政合理性原則的要求，是不合理的行為。

題目3

案例二：

案情介紹：在2003年10月15日，A縣政府根據(jù)《發(fā)展A縣經(jīng)濟(jì)的實(shí)施規(guī)劃》，以其他規(guī)范性文件的形式作出了一項(xiàng)《關(guān)于對(duì)A縣幾家工業(yè)企業(yè)進(jìn)行調(diào)整的措施》的決定，其中決定將屬于集體所有制的A縣機(jī)床附件廠(chǎng)與屬于國(guó)有企業(yè)的A縣機(jī)械廠(chǎng)合并為A縣機(jī)械總廠(chǎng)。A縣機(jī)床附件廠(chǎng)不服縣政府的這一決定，認(rèn)為合并決定事先未征得他們的同意，侵犯了企業(yè)的自營(yíng)自主權(quán)，遂向A縣法院提起行政訴訟。A縣政府有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)得知這一情況后立即告訴縣法院，這一合并決定是為了改革和發(fā)展A縣經(jīng)濟(jì)、解決縣機(jī)械廠(chǎng)的經(jīng)濟(jì)困難作出的，縣機(jī)床附件廠(chǎng)應(yīng)當(dāng)顧全大局，服從縣政府的決定，同時(shí)，縣政府要求縣法院應(yīng)與縣政府態(tài)度一致，維持縣政府的改革措施，對(duì)縣機(jī)床附件廠(chǎng)的起訴不予以受理。

問(wèn)題：

1.分析A縣政府的《關(guān)于對(duì)A縣幾家工業(yè)企業(yè)進(jìn)行調(diào)整的措施》的性質(zhì)是什么？為什么？

2.你認(rèn)為A縣法院是否有權(quán)受理此案？

3.你認(rèn)為A縣法院是否必須服從縣政府的意見(jiàn)？

答：

1、A縣政府的《關(guān)于對(duì)A縣幾家工業(yè)企業(yè)進(jìn)行調(diào)整的措施》的性質(zhì)是其他規(guī)范性文件或紅

頭文件。

2、A縣法院有權(quán)受理此案。因?yàn)锳縣政府的文件面向企業(yè)是特定對(duì)象，是具體行政行為，且該具體行政行為侵犯了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，屬于行政訴訟受案范圍。

3、A縣法院無(wú)須服從縣政府的意見(jiàn)。因?yàn)樽鳛閲?guó)家審判機(jī)關(guān)的縣法院，有獨(dú)立行使行政案件審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。

題目4

案例四：

案情介紹

某年9月，張某因家庭住房困難，在征得街道居民委員會(huì)同意后，即在某街道路邊修建了總面積為32平方米住房?jī)砷g，并于建成后遷入居住。經(jīng)群眾反映，某區(qū)政府規(guī)劃科發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，隨即派員赴現(xiàn)場(chǎng)了解核實(shí)情況，其間與王某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。同年10月，區(qū)規(guī)劃科以自己的名義，依照某市《城市建設(shè)規(guī)劃條例》這一地方性法規(guī)作出限期15日拆除違章建筑的通知書(shū)，同時(shí)依法處以300元罰款。

張某不服該處罰，起訴至區(qū)人民法院，請(qǐng)求予以撤銷(xiāo)，其理由是：（1）確有困難，且他人也有違章行為，為何單罰我一人；(2)區(qū)規(guī)劃科無(wú)權(quán)處理此事。區(qū)法院依法受理了此案。

經(jīng)審理，區(qū)法院認(rèn)為：(1)街道居委會(huì)屬于城市群眾自治性組織，不是行政機(jī)關(guān)，更不是具有規(guī)劃管理職權(quán)的機(jī)關(guān)，因此街道居委會(huì)的“同意”無(wú)效；(2)張某起訴理由第1條不成立，公民不應(yīng)以任何理由違反國(guó)家法律、法規(guī)；(3)區(qū)規(guī)劃科對(duì)案件的處理雖然正確，但區(qū)規(guī)劃科無(wú)行政主體資格，無(wú)權(quán)以自己的名義對(duì)王某違章建筑行為作出處罰決定。

因此區(qū)法院依法作出判決，撤銷(xiāo)了區(qū)規(guī)劃科的行政處罰決定。區(qū)規(guī)劃科對(duì)一審判決不服，上訴至市中級(jí)人民法院，其理由是該科具有行政主體資格，因?yàn)閰^(qū)政府第29號(hào)文件曾授權(quán)區(qū)規(guī)劃科有權(quán)依法對(duì)亂占地建房的當(dāng)事者予以處罰。

問(wèn)題

1．區(qū)規(guī)劃科是否具備行政主體資格是本案的焦點(diǎn)，你認(rèn)為它具備行政主體資格嗎?為什么?

2．對(duì)區(qū)政府的授權(quán)行為應(yīng)如何看待?

答：

1、區(qū)規(guī)劃科不具備行政主題資格。區(qū)規(guī)劃只是該區(qū)城市規(guī)劃管理局的一個(gè)職能機(jī)構(gòu)，不具備法人資格，不是獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)，沒(méi)有以自己名義作出具體行政行為的行為能力，故其行為沒(méi)有法律效力。

2、區(qū)政府的授權(quán)行為，沒(méi)有法律依據(jù)。

題目5

案例五：

案情簡(jiǎn)介：1986年7月18日，趙C出生于江西省鷹潭市月湖區(qū)，出生后用“趙C”進(jìn)行戶(hù)籍登記。

2005年，用“趙C”申請(qǐng)第一代身份證，當(dāng)年6月16日月湖公安分局簽發(fā)了身份證。2006年8月份，當(dāng)趙C到月湖公安分局江邊派出所換發(fā)第二代身份證時(shí)，卻被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后來(lái)到月湖公安分局戶(hù)政科了解，“趙C”的姓名進(jìn)不了公安部戶(hù)籍網(wǎng)絡(luò)程序，被建議改名。2007年7月6日，趙C向鷹潭市公安局申請(qǐng)，要求繼續(xù)使用“趙C”姓名。同年11月9日，鷹潭市公安局作出批復(fù)，要求趙C改名。依據(jù)是公安部《姓名登記條例（初稿）》有規(guī)定，已簡(jiǎn)化的繁體字、已淘汰的異體字、外國(guó)文字、漢語(yǔ)拼音、阿拉伯?dāng)?shù)字等字樣不能用。

為了捍衛(wèi)自己的姓名權(quán)，趙C在2008年1月8日，到法院起訴鷹潭市公安局月湖分局。一審法院責(zé)令被告鷹潭市公安局月湖分局允許趙C以‘趙C’為姓名換發(fā)第二代居民身份證。鷹潭市公安局月湖分局不服，提起上訴。二審法庭審理圍繞

“C”是不是數(shù)字符號(hào)；取名“C”是否損害社會(huì)管理秩序；公安局拒絕換二代身份證是否合法展開(kāi)辯論。

最后，在法院的反復(fù)協(xié)調(diào)下，當(dāng)事雙方在庭外都表示愿意妥協(xié)，雙方最后達(dá)成和解。法院對(duì)“趙C姓名權(quán)”官司當(dāng)庭作出二審裁定，裁定撤銷(xiāo)鷹潭市月湖區(qū)人民法院一審判決；趙C將用規(guī)范漢字更改名字，鷹潭市月湖區(qū)公安分局將免費(fèi)為趙C辦理更名手續(xù)。

問(wèn)題：

1.《姓名登記條例（初稿）》能否作為公安局作出批復(fù)的依據(jù)？為什么？（8分）

2.說(shuō)說(shuō)你對(duì)本案的看法。（要求字?jǐn)?shù)不少于100字）（12分）

答：

篇2

【關(guān)鍵詞】會(huì)見(jiàn)權(quán)；偵查；救濟(jì)

中圖分類(lèi)號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）08-150-01

一、立法現(xiàn)狀

修訂后《刑事訴訟法》第三十七條的規(guī)定同修訂前《刑事訴訟法》第三十六條的規(guī)定相比：

1.辯護(hù)人的會(huì)見(jiàn)、通訊時(shí)間提前到了偵查階段，但偵查階段的會(huì)見(jiàn)是有限制的，對(duì)于“危害國(guó)家安全犯罪案件、恐怖活動(dòng)犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件”的辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)、通訊需要偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，但又未對(duì)這三類(lèi)案件具體如何判定做出規(guī)定，可能被偵查機(jī)關(guān)利用，任意擴(kuò)大解釋而拒絕律師會(huì)見(jiàn)嫌犯。

2.吸收了《律師法》關(guān)于律師會(huì)見(jiàn)在押嫌犯的條件，只要三證齊全，律師有權(quán)在48小時(shí)內(nèi)會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，且會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的時(shí)候不被監(jiān)聽(tīng)。

3.雖然《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級(jí)或者上一級(jí)人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對(duì)申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正?！弊钚隆读鶛C(jī)關(guān)規(guī)定》還規(guī)定：“人民檢察院受理辯護(hù)人、訴訟人的申訴或者控告后，應(yīng)當(dāng)在十日以?xún)?nèi)將處理情況書(shū)面答復(fù)提出申訴或者控告的辯護(hù)人、訴訟人?！边@些看似為辯護(hù)人提供了救濟(jì)措施，但是救濟(jì)力度太輕，沒(méi)有規(guī)定各個(gè)機(jī)關(guān)阻礙辯護(hù)人權(quán)利要受到怎樣的懲罰。沒(méi)有懲罰的義務(wù)無(wú)法貫徹執(zhí)行！

《刑事訴訟法》修訂后，偵查機(jī)關(guān)再也不能以《律師法》的規(guī)定與《刑事訴訟法法》相背離而拒絕律師會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人，公安部也及時(shí)出臺(tái)了最新《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，該規(guī)定第48條和49條明確了律師在偵查階段享有憑三證會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人的權(quán)利，并且對(duì)《刑事訴訟法》中需要經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的特殊案件的審核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，“除有礙偵查或者可能泄露國(guó)家秘密的情形外，應(yīng)當(dāng)作出許可的決定。”并繼續(xù)對(duì)何為有礙偵查和可能泄露國(guó)家秘密做了解釋。綜上，就會(huì)見(jiàn)權(quán)的保障而言，再增加一項(xiàng)救濟(jì)措施就算基本齊全了，另外需要討論的問(wèn)題就集中在執(zhí)行方面了。

（二）完善建議

會(huì)見(jiàn)權(quán)是當(dāng)事人和辯護(hù)人實(shí)現(xiàn)平等武裝的基礎(chǔ)，需要提供便利，但犯罪人與偵查機(jī)關(guān)之間也存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱(chēng)，如果一味強(qiáng)調(diào)會(huì)見(jiàn)權(quán)，而忽略了偵查機(jī)關(guān)面臨的案件多、技術(shù)落后、手段有限的無(wú)奈境地，只會(huì)使偵查機(jī)關(guān)更加抵觸該法律的實(shí)施，再好的法律也會(huì)成為一紙空文。所以，在會(huì)見(jiàn)權(quán)上一定要把握好度！

從國(guó)外有關(guān)會(huì)見(jiàn)權(quán)的規(guī)定看，除了美國(guó)對(duì)于會(huì)見(jiàn)權(quán)基本沒(méi)有設(shè)置過(guò)多的阻礙外（但美國(guó)的秘密偵查時(shí)間長(zhǎng)，且偵查技術(shù)、手段都較為豐富），各國(guó)對(duì)偵查階段的會(huì)見(jiàn)權(quán)都做了一定限制。例如“英國(guó)《警察與刑事證據(jù)法》的規(guī)定，被拘押人有權(quán)會(huì)見(jiàn)律師，除非出現(xiàn)以下情況，且由具有警督以上警銜的警官批準(zhǔn)：1.干擾或妨礙與嚴(yán)重可逮捕罪行相關(guān)的證據(jù)，或造成對(duì)他人的干擾或身體傷害；或2.驚動(dòng)其他懷疑犯有嚴(yán)重且可逮捕罪行的犯罪嫌疑人；或者3.妨礙因?qū)嵤﹪?yán)重的可逮捕罪行而獲取的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追索。”另如德國(guó)作為職權(quán)主義國(guó)家對(duì)律師會(huì)見(jiàn)權(quán)的限制相對(duì)于英美國(guó)家要更多一些，甚至當(dāng)被告人所犯為恐怖暴力犯罪時(shí)有可能根本不能會(huì)見(jiàn)律師。還有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其《刑事訴訟法》規(guī)定：“辯護(hù)人得接見(jiàn)犯罪嫌疑人及羈押之被告，并互通書(shū)信。但有事實(shí)足認(rèn)其有湮滅、偽造、變?cè)熳C據(jù)或勾串共犯或證人之虞者，得限制之?！笨梢?jiàn)，偵查階段是一個(gè)很特殊的階段，不可能完全放開(kāi)會(huì)見(jiàn)權(quán)，會(huì)加大偵查難度，重則使法律無(wú)法有效實(shí)施，可能導(dǎo)致如之前的“庭前證據(jù)不移送”規(guī)則一樣的結(jié)果，現(xiàn)在擔(dān)心的就是如此寬松的會(huì)見(jiàn)權(quán)是否會(huì)適得其反？

篇3

 

申請(qǐng)人：蓋@@，男，漢族，無(wú)業(yè)，住青島市******

 

委托人：朱@@@，***律師事務(wù)所律師

 

被申請(qǐng)人：

 

住址：

 

法定代表人：

 

請(qǐng)求事項(xiàng)：懇求貴院依法查封、凍結(jié)被申請(qǐng)人在###銀行的賬戶(hù)資金￥￥萬(wàn)元，賬戶(hù)為：

 

事實(shí)和理由：

 

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于(對(duì)雙方的爭(zhēng)議事由情況進(jìn)行描述)。鑒于上述情況，被申請(qǐng)人的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)企圖明顯，情況緊急，根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，懇請(qǐng)貴院依法支持申請(qǐng)人的訴前財(cái)產(chǎn)保全請(qǐng)求。

 

申請(qǐng)人以自己名下的.人民幣定期存款20萬(wàn)元(附件5：@@@銀行定期存款單)為此項(xiàng)申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保。如申請(qǐng)錯(cuò)誤，申請(qǐng)人愿賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全行為所遭受的損失。

 

此致

 

%%%%人民法院

 

申請(qǐng)人：

 

年 月 日

 

【2】最新訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)

 

以上同上：

 

請(qǐng)求事項(xiàng)：申請(qǐng)人訴被申請(qǐng)人買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，業(yè)經(jīng)貴院立案申請(qǐng)(立案號(hào)為：京%%民初字第038%%號(hào))，現(xiàn)被申請(qǐng)人可能轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，懇請(qǐng)貴院依法查封、凍結(jié)被申請(qǐng)人在%%銀行的賬戶(hù)資金￥￥萬(wàn)元，賬戶(hù)為：

 

事實(shí)和理由：

 

申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人于(對(duì)雙方的爭(zhēng)議事由情況進(jìn)行描述)。鑒于上述情況，被申請(qǐng)人的轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)企圖明顯，情況緊急，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，懇請(qǐng)貴院依法支持申請(qǐng)人的訴前財(cái)產(chǎn)保全請(qǐng)求。

 

申請(qǐng)人以自己名下的人民幣定期存款20萬(wàn)元(附件5：@@@銀行定期存款單)為此項(xiàng)申請(qǐng)?zhí)峁?dān)保。如申請(qǐng)錯(cuò)誤，申請(qǐng)人愿賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全行為所遭受的損失。

 

此致

 

%%%%人民法院

 

申請(qǐng)人：

 

年月 日

 

【3】最新訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)

 

申請(qǐng)人：××市××網(wǎng)絡(luò)公司

 

地址：××市××路××號(hào)

 

法定代表人：?jiǎn)?times;× 職務(wù)：經(jīng)理

 

被申請(qǐng)人：××市××科技有限公司

 

地址：××市××路××號(hào)

 

法定代表人：洪×× 職務(wù)：經(jīng)理

 

請(qǐng)求事項(xiàng)：

 

請(qǐng)求凍結(jié)被申請(qǐng)人××科技有限公司銀行存款××萬(wàn)元。

 

事實(shí)與理由：

 

(應(yīng)祥述事實(shí)與理由，此略。)

 

為避免財(cái)產(chǎn)損失，維護(hù)申請(qǐng)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第93條之規(guī)定，特向人民法院提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，請(qǐng)求凍結(jié)被申請(qǐng)人銀行存款××萬(wàn)元人民幣，保全申請(qǐng)人預(yù)付運(yùn)費(fèi)的安全。

 

此致

 

××市××區(qū)人民法院

 

申請(qǐng)人：××市××網(wǎng)絡(luò)公司

 

法定代表人：?jiǎn)?times;×

 

××年××月××日

 

附：1.申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的××合同一份;

 

篇4

論文關(guān)鍵詞　行政訴訟法修改　受案范圍　管轄　簡(jiǎn)易程序

《行政訴訟法》自頒布以來(lái)對(duì)其的修改問(wèn)題一直都是學(xué)者們關(guān)注的熱點(diǎn)，關(guān)于行政訴訟法修改的各種論點(diǎn)和建議也十分豐富。目前，北京大學(xué)和人民大學(xué)關(guān)于《行政訴訟法》修改的專(zhuān)家建議稿也相繼并向立法機(jī)關(guān)提交。

比較學(xué)界和實(shí)務(wù)界提出的各種行訴法修改建議稿版本，其中有共識(shí)，也有歧見(jiàn)。對(duì)于修改什么，如受案范圍、管轄、訴訟類(lèi)型、審理程序（是否設(shè)置簡(jiǎn)易程序，是否允許訴前、訴中調(diào)解）等，多有共識(shí)，而對(duì)于怎樣修改，則多有歧見(jiàn)，且歧見(jiàn)遠(yuǎn)多于共識(shí)。本文主要就行政訴訟的受案范圍、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟簡(jiǎn)易程序、行政訴訟調(diào)解等問(wèn)題進(jìn)行分析并提出完善建議。

一、行政訴訟法的受案范圍

(一）現(xiàn)行行政法訴訟法存在的問(wèn)題

1.立法模式存在不足

我國(guó)有關(guān)行政訴訟受案范圍的立法及司法解釋?zhuān)饕扇×信e的方式，這種立法模式雖然便于實(shí)際操作，但隨著社會(huì)發(fā)展，其局限性也越來(lái)越明顯，大量的行政行為被排斥在行政訴訟之外。無(wú)法通過(guò)訴訟的途徑解決的行政法律糾紛導(dǎo)致矛盾形式的轉(zhuǎn)化，大大增加了糾紛解決的社會(huì)成本和經(jīng)濟(jì)成本。

2.抽象行政行為立法缺失

我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅僅局限于行政機(jī)關(guān)的具體行行為，抽象行政行為被排除在法院的受案范圍之外。但是相對(duì)于具體行政行為而言其涉及面和影響以及可能可能存在的危害更大，將抽象行政行為排斥在行政訴訟之外，一方面不利于對(duì)公共利益的保護(hù)；另一方面也不利于對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督。

3.內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外

我國(guó)行政訴訟法把行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等內(nèi)部行政行為排除在了受案范圍之外，既不利于對(duì)行政行為的監(jiān)督，也不利于對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的平等保護(hù)。從法治和依法行政的角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)的行政行為都應(yīng)該受到有效監(jiān)督，內(nèi)部行政行為具有可訴性有利于行政機(jī)關(guān)遵循依法行政這一原則。

（二）行政訴訟法受案范圍的完善

1.立法模式的完善

對(duì)于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說(shuō)明，然后再以列舉的方式說(shuō)明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。這一立法模式有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的有效保護(hù)，使行政行為可訴的范圍大大增加。

2.將抽象行政行為納入行政訴訟法的范圍

我國(guó)《行政復(fù)議法》法規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)具體行政行為不合法，在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定、縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。因此，《行政訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)考慮將層次較低的部分規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍，建立對(duì)抽象行政行為的司法監(jiān)督機(jī)制。

3.將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍

法治的應(yīng)有之義是公民權(quán)利受到侵犯時(shí)得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的工作人員作為履行行政管理職責(zé)的公職人員其權(quán)利也應(yīng)得到保障。當(dāng)行政復(fù)議不能有維護(hù)其權(quán)利時(shí)，行政工作人員應(yīng)可以尋求司法救濟(jì)。目前將所有內(nèi)部行政行為都納入行政訴訟范圍顯然是不現(xiàn)實(shí)的，但對(duì)于嚴(yán)重影響行政機(jī)關(guān)工作人員權(quán)利的內(nèi)部行為及可能對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生影響的內(nèi)部行為應(yīng)具有可訴訟。

二、行政訴訟法的當(dāng)事人

（一）行政訴訟法當(dāng)事人制度的不足

1.原告制度的不足

我國(guó)《行政訴訟法》第2條、24條、37-41條從訴權(quán)、范圍和行政案件的起訴、受理?xiàng)l件對(duì)原告范圍進(jìn)行了規(guī)定。但從我國(guó)行政訴訟實(shí)踐來(lái)看，《行政訴訟法》規(guī)定的原告資格范圍過(guò)于狹窄，不利于公民法人和其他組織權(quán)益的保護(hù)。

2.被告制度的缺陷

《行政訴訟法》對(duì)不同情況下的被告作出了規(guī)定，但面對(duì)復(fù)雜的行政機(jī)關(guān)體系和多樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這些規(guī)定顯然無(wú)法解決全部問(wèn)題。為此，最高人民法院出臺(tái)的司法解釋又作出了細(xì)化規(guī)定，力求彌補(bǔ)《行政訴訟法》規(guī)定的不足。雖然取得了一定成效，但在實(shí)踐中如何確定被告，仍然面臨諸多的問(wèn)題。因此，行政訴訟法修改應(yīng)考慮被告范圍界定如何能更便于司法實(shí)踐操作。

（二）行政訴訟當(dāng)事人制度的完善

1.原告制度的完善

分析我國(guó)行政訴訟原告制度的不足，原告范圍的擴(kuò)大是必然要求。行政訴訟的原告應(yīng)包括：權(quán)益受到直接影響的行政相對(duì)人；行政行為權(quán)益帶來(lái)了間接不利影響的相對(duì)人；與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民。

2.被告制度的完善

針對(duì)當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的問(wèn)題，行政訴訟被告制度的完善應(yīng)從以下兩方面著手。第一，以作出具體行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告；第二，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。這樣可以方便行政相對(duì)人提起訴訟解決行政訴訟被告難以界定的問(wèn)題。

三、行政訴訟的管轄

（一）行政訴訟管轄中存在的問(wèn)題

根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定大多數(shù)的行政案件都由基層人民法院管轄。一般認(rèn)為，行政訴訟法的這一規(guī)定是基于以下考慮:基層人民法院的轄區(qū)在一般情況下既是原告與被告所在地，又是行政行為和行政爭(zhēng)議的發(fā)生地，把大量的行政案件放在基層人民法院審理，既便于原告和被告參加訴訟，又便于法院調(diào)查取證，正確、及時(shí)處理行政案件;便于法院對(duì)當(dāng)事人和廣大群眾進(jìn)行法制教育。但從行政審判實(shí)踐來(lái)看，行政審判難以擺脫行政干預(yù)，從而削弱了行政訴訟作為司法審查應(yīng)有的作用。法院很難獨(dú)立作出判決，法院審理過(guò)程中很難忽視地方政府的意見(jiàn)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。

（二）行政訴訟管轄的完善

行政訴訟管轄的確定既要便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟又要考慮法院如何才能公正、有效地行使審判權(quán)。2008年2月1日，最高人民法院《關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》正式施行?！兑?guī)定》在一定程度上消除了基層法院審理案件過(guò)程中可能受到的不正當(dāng)干預(yù)，但問(wèn)題并未從根本上得到有效解決。

《行政訴訟法》的修改可以從以下方面完善：第一，縣級(jí)以上人民政府(不包括國(guó)務(wù)院各部門(mén)及省、自治區(qū)、直轄市人民政府)為被告的行政案件改為由中級(jí)法院審理，可以避免行政審理受到行政干預(yù)，保證案件的公正獨(dú)立審理；第二，擴(kuò)大地域管轄中原告的選擇范圍，規(guī)定除不動(dòng)產(chǎn)案件以外，被告或者原告所在地人民法院都有管轄權(quán)，賦予原告對(duì)管轄法院的選擇權(quán)。

四、行政訴訟簡(jiǎn)易程序的設(shè)立

在我國(guó)的民事訴訟和刑事訴訟都有關(guān)于簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，并且在最新修訂的《刑事訴訟法》中還擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序的適用范圍。1989年《行政訴訟法》制定時(shí)，我國(guó)的行政訴訟制度還不健全，行政審判經(jīng)驗(yàn)缺乏。在此背景下為了保證人民法院公正獨(dú)立的審判案件，保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定由審判員組成合議庭對(duì)案件進(jìn)行審理，而不能由審判員獨(dú)任審理有他的合理之處。但是隨著我國(guó)社會(huì)各方面環(huán)境的發(fā)展，單一的普通程序的設(shè)置在司法實(shí)踐中暴露出了很多問(wèn)題。行政訴訟的受案數(shù)量較之法律制定之時(shí)已經(jīng)明顯增加，法官的素質(zhì)也可以勝任獨(dú)任審判的的要求。如果仍對(duì)案件不加區(qū)分一律適用合議制審理，既不利于司法資源的合理配置，也不利于及時(shí)維護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益。因此，在我國(guó)行政訴訟制度中設(shè)置簡(jiǎn)易程序十分必要性。

《行政訴訟法》修改建議稿北大版第五十三條人民法院審理基本事實(shí)清楚、法律關(guān)系簡(jiǎn)單、權(quán)利義務(wù)明確的第一審行政案件，可以適用簡(jiǎn)易程序。下列案件不得適用簡(jiǎn)易程序：（1）涉外案件；（2）涉及香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的案件；（3）社會(huì)影響重大的案件；（4）發(fā)回重審的案件；（5）按照審判監(jiān)督程序再審的案件?！慕ㄗh稿可以看出學(xué)者們采用了排除適用的方式對(duì)行政訴訟簡(jiǎn)易程序的范圍作了規(guī)定，筆者認(rèn)為這種模式符合我國(guó)訴訟實(shí)踐的需要可以作為修改行政訴訟簡(jiǎn)易程序的立法規(guī)定。

五、引入行政訴訟調(diào)解機(jī)制

篇5

關(guān)鍵字：當(dāng)庭宣判 法律及政策 理論研究 立法例 問(wèn)題 建議

一、關(guān)于當(dāng)庭宣判①的法律及政策依據(jù)

截止2003年4月14日，②我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋中，明確規(guī)定有“當(dāng)庭宣判”四個(gè)字的有：《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第134條第2款；《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第163條第2款；最高人民法院《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序?qū)徖淼娜舾梢?guī)定》第45條；最高人民法院《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開(kāi)庭審理的若干規(guī)定》第21條；最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第20條；最高人民法院、最高人民檢察院、司法部三家聯(lián)合的二個(gè)司法解釋?zhuān)蛾P(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(jiàn)（試行）》第10條、《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砉V案件的若干意見(jiàn)》第8條；

最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)于1998年12月2日所作的《全面推進(jìn)人民法院各項(xiàng)工作為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供有力的司法保障》報(bào)告明確提出，“要逐步提高當(dāng)庭宣判的比例，不能當(dāng)庭宣判的，開(kāi)完庭后要盡快合議，盡快宣判，不要拖很長(zhǎng)時(shí)間，以防背后交易，淡化庭審效果，影響裁判的公正?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸度嗣穹ㄔ何迥旮母锏木V要》第12條指出，“人民法院開(kāi)庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)逐步提高當(dāng)庭宣判率?！?/p>

根據(jù)以上不完全的統(tǒng)計(jì)，可以得出：當(dāng)庭宣判制度已經(jīng)是我國(guó)訴訟法上的一項(xiàng)重要制度。同時(shí)，也是最高人民法院在當(dāng)前以及今后一段時(shí)間內(nèi)大力提倡和鼓勵(lì)的一項(xiàng)制度。

二、關(guān)于我國(guó)當(dāng)庭宣判的理論研究

據(jù)筆者對(duì)相關(guān)網(wǎng)站及核心期刊③的查閱，學(xué)者以及司法工作者對(duì)該問(wèn)題研究者甚少。筆者只查到了五篇論文，即楊建明先生的《提高當(dāng)庭宣判率的對(duì)策探討》、朱效良先生的《對(duì)目前當(dāng)庭宣判的幾點(diǎn)思考》、金廣良、王俊武二先生的《影響當(dāng)庭宣判的幾個(gè)因素》、方金剛、劉濤二先生的《當(dāng)庭宣判背后的理由》和薄繼山先生的《當(dāng)庭裁判率低的原因及其對(duì)策》等。

對(duì)學(xué)術(shù)著作，筆者翻閱了：譚兵主編《民事訴訟法學(xué)》（法律出版社1997年版），該書(shū)第十四章第一節(jié)“裁定與裁定結(jié)案”（第402頁(yè)）、第三節(jié)“判決與判決結(jié)案”（第412至416頁(yè)）中對(duì)當(dāng)庭裁判沒(méi)有論述；劉家興主編《民事訴訟法學(xué)教程》（北京大學(xué)出版社2001年重排版），在第二十二章第一節(jié)“判決”（第190至196頁(yè)）、第二節(jié)“裁定”（第196至201頁(yè)）中對(duì)當(dāng)庭裁判也沒(méi)有論述；作為研究訴訟法學(xué)的大家的張衛(wèi)平先生在其所著的《訴訟構(gòu)架與程式》（清華大學(xué)出版社2000年版）、肖建國(guó)先生著的《民事訴訟程序價(jià)值論》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版）中對(duì)當(dāng)庭裁判制度根據(jù)本沒(méi)有涉及；我的學(xué)兄溫樹(shù)斌教授，在與其同事所著的《走向司法公正-民事訴訟模式研究》（廣東人民出版社2001年版）中對(duì)當(dāng)庭宣判制度也沒(méi)有述及。

司法工作者對(duì)此的研究更少。

三、立法例上對(duì)當(dāng)庭宣判制度的考察-以民事訴訟法上的裁判為中心

1、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事訴訟法。①該法第223條第2款規(guī)定：“宣示判決應(yīng)于辯論終結(jié)之期日或辯論終結(jié)時(shí)指定之期日為之?！钡?款規(guī)定：“前項(xiàng)（指第2款，筆者所加）指定之宣示期日，自辯論終結(jié)時(shí)起，不得逾五日?！?/p>

2、德意志聯(lián)邦民事訴訟法。②該法第310條[宣判期日]規(guī)定：

（1）判決應(yīng)當(dāng)在言詞辯論終結(jié)的期日、或在隨即指定的期日宣誓之，指定的宣判期日，除有重大事由，特別是由于案情復(fù)雜困難而有必要時(shí)外，不得定在三周以外。

（2）判決不在言詞辯論終結(jié)的期日宣誓時(shí)，判決在宣誓時(shí)應(yīng)作成完全的形式。

3、法國(guó)新民事訴訟法典。③該法典第450條規(guī)定：“如判決不能當(dāng)場(chǎng)宣告，為對(duì)案件進(jìn)行充分的評(píng)議，判決得推遲至法庭庭長(zhǎng)指明的期日宣告?！?/p>

4、日本新民事訴訟法。④該法第251條[宣判期日]第1款規(guī)定：“宣布判決，應(yīng)當(dāng)在囗頭辯論終結(jié)之日起兩個(gè)月以?xún)?nèi)進(jìn)行。但是，案件復(fù)雜或有特殊情況，則不在此限。”

5、俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法。⑤該法第190條規(guī)定：“審判組織在判決書(shū)上簽字之后回到審判庭，審判長(zhǎng)或人民陪審員在庭上宣布法院判決。然后由審判長(zhǎng)說(shuō)明判決的內(nèi)容、上訴的程序和期限?！?/p>

從上述大陸法系主要國(guó)家民事訴訟法關(guān)于宣判的規(guī)定，可以看出：法國(guó)、俄羅斯民事訴訟法明確規(guī)定了當(dāng)庭宣判制度。臺(tái)灣地區(qū)、德國(guó)則以言詞辯論終結(jié)日為宣判日，該規(guī)定為當(dāng)庭宣判制度的規(guī)定。⑥

日本新民事訴訟法則沒(méi)有規(guī)定當(dāng)庭宣判制度，只規(guī)定了定期宣判制度。但筆者認(rèn)為，從訴訟法理論上理解，當(dāng)庭宣判也是在“囗頭辯論終結(jié)之日起二個(gè)月內(nèi)”作出的，因此，得出當(dāng)庭宣判也是日本民事訴訟法上的一項(xiàng)制度的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)沒(méi)有太大的爭(zhēng)議。

上述分析說(shuō)明，當(dāng)庭宣判制度，與我國(guó)同屬大陸法系的其他國(guó)家的民事訴訟法上也有明確的規(guī)定。

四、當(dāng)庭裁判制度存在的主要問(wèn)題-以民事訴訟為考察對(duì)象

如前所述，當(dāng)庭宣判制度是我國(guó)民事訴訟法上的一項(xiàng)重要制度。但存在的問(wèn)題主要有：1、對(duì)何種案件可以當(dāng)庭宣判，對(duì)何種案件不能當(dāng)庭宣判。2、當(dāng)庭宣判制度的程序保障。該二個(gè)問(wèn)題我國(guó)民事訴訟法沒(méi)有作具體規(guī)定。本文列舉的其他國(guó)家和地區(qū)的民事訴訟法對(duì)此規(guī)定也不明確。因此，對(duì)上述二個(gè)問(wèn)題有探討的必要?，F(xiàn)分述如下：

（一）對(duì)何種案件適宜于當(dāng)庭宣判

最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》將民事案由分為四部分五十四類(lèi)300種。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》第12條規(guī)定，⑦對(duì)普通程序?qū)徖淼陌讣?，只有?duì)疑難、復(fù)雜、重大或者新類(lèi)型的案件，合議庭認(rèn)為有必要提交審判委員會(huì)討論決定的；合議庭在適用法律方面有重大意見(jiàn)分歧的；合議庭認(rèn)為需要提請(qǐng)審判委員會(huì)討論決定的其他案件，或者本院審判委員會(huì)確定的應(yīng)當(dāng)由審判委員會(huì)討論決定的民事案件，應(yīng)當(dāng)定期宣判。

而對(duì)除上述三種案件外的其他案件，則應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣判。

根據(jù)最高人民法院《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開(kāi)庭審理的若干規(guī)定》第1條規(guī)定，基層人民法院和它派出的法庭收到起訴狀經(jīng)審查立案后，認(rèn)為事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，可以適用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。對(duì)適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?，根?jù)《經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開(kāi)庭審理的若干規(guī)定》第21條的規(guī)定，調(diào)解達(dá)不成協(xié)議的，審判員可以當(dāng)庭宣判。

（二）當(dāng)庭宣判制度的程序保障

盡管最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)證據(jù)規(guī)定）已于2002年4月1日起施行，但各級(jí)人民法院對(duì)此的執(zhí)行不力。與當(dāng)庭宣判制度相關(guān)的有，舉證期限制度、人民法院認(rèn)為審理案件需要調(diào)查的證據(jù)的范圍、證據(jù)交換制度、當(dāng)庭證據(jù)認(rèn)證制度等。具體而言：

1、人民法院的審判人員并沒(méi)有依據(jù)證據(jù)規(guī)定第33條-第36條規(guī)定的舉證期限制度讓當(dāng)事人舉證，仍沿用民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》的規(guī)定的讓當(dāng)事人開(kāi)庭提交證據(jù)，或者在法庭上提出新的證據(jù)。更有甚者，庭審已經(jīng)結(jié)束，當(dāng)事人仍有證據(jù)提供，且仍要質(zhì)證，并可能作為判決的事實(shí)依據(jù)。這就使得當(dāng)庭裁判成為一句空話(huà)。

2、證據(jù)規(guī)定第15條明確規(guī)定了人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，即人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)范圍。第17條明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請(qǐng)人民法院調(diào)查證據(jù)的范圍。對(duì)上述二條應(yīng)當(dāng)理解為，除上述二條外，其他證據(jù)均應(yīng)由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供。但在實(shí)踐中，人民法院超出該范圍調(diào)查取證的情形比比皆是。這使得本應(yīng)是當(dāng)庭裁判制度保障的制度，成為當(dāng)庭宣判制度的障礙。

3、證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的證據(jù)交換制度，本是最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第五條第7項(xiàng)規(guī)定的證據(jù)交換制度的具體化和發(fā)展，也是當(dāng)庭宣判制度的程序保障制度。但實(shí)踐中，人民法院的審理人員并沒(méi)有根據(jù)證據(jù)規(guī)定第37條-第40條的規(guī)定進(jìn)行證據(jù)交換。此為其一。即使進(jìn)行證據(jù)交換，也使得證據(jù)交換等同于開(kāi)庭審理，使得庭前交換證據(jù)成為訴訟前的另一個(gè)訴訟程序，增加了訴訟的繁雜。此其二。根據(jù)證據(jù)規(guī)定第38條第2款前段的規(guī)定，人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿(mǎn)。而司法實(shí)務(wù)上，對(duì)交換證據(jù)之日后，當(dāng)事人仍有提供證據(jù)的，而審判人員仍要組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換。其弊端如上所述。

4、根據(jù)證據(jù)規(guī)定第五部分，“證據(jù)的審核認(rèn)定”的相關(guān)規(guī)定的精神，筆者認(rèn)為，當(dāng)庭認(rèn)定證據(jù)應(yīng)是其應(yīng)有之義。最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第12條前句更是明確規(guī)定“經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證的證據(jù)，能夠當(dāng)即認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)即認(rèn)定”。但在法院庭審過(guò)程中，當(dāng)庭認(rèn)定證據(jù)的效力十分少見(jiàn)，對(duì)造成該現(xiàn)象的原因不是本篇短文的范圍，故不述及。同時(shí)，即使當(dāng)庭認(rèn)證，也是只對(duì)證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行，而不是從證據(jù)的三性，即真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法上作出對(duì)證據(jù)的認(rèn)定。①真實(shí)性是指由證據(jù)本身所體現(xiàn)的形式、思想內(nèi)容在審判上對(duì)反映案件事實(shí)所具有客觀上的本質(zhì)屬性。證據(jù)具有真實(shí)性，只是說(shuō)明其具有法律上的真實(shí)性。②具有真實(shí)性的證據(jù)，只有與案件爭(zhēng)議事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性和合法性時(shí)，才能作為定案的根據(jù)。因此，只認(rèn)定證據(jù)的真實(shí)性，沒(méi)有法律上的意義。

五、提高當(dāng)庭裁判率的幾點(diǎn)建議

提高當(dāng)庭裁判率，涉及當(dāng)前理論界熱衷于討論的司法制度改革的深化，同時(shí)，也包括人民法院內(nèi)部的諸項(xiàng)制度的改革。但因筆者水平所限，不探討如此大的制度重構(gòu)問(wèn)題。從頭到尾只是談一些具體制度的適用及個(gè)人的理解。因此，筆者所探討的當(dāng)庭裁判制度是從微觀上進(jìn)行的。提出的建議也肯定是微不足道的。但為了這篇小文的完整，也試圖提出如下建議：

其一，要不折不扣地執(zhí)行現(xiàn)行有效的法律及司法解釋的規(guī)定，就能提高當(dāng)庭裁判率。

其二，要扎扎實(shí)實(shí)地下苦功夫，學(xué)習(xí)現(xiàn)行的法律及司法解釋?zhuān)⒃趯?shí)踐中不斷提高適用的能力。特別是一些理論上方面的討論，對(duì)提高理論水平及法律的適用能力將大有好處。

其三，要有法律、司法解釋的空隙中，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題所在，進(jìn)行改革，在實(shí)踐中大膽進(jìn)行試用，創(chuàng)造出經(jīng)驗(yàn)，并為最高人民法院所采納。此為，法律適用之最高境界。

作者：孫瑞璽，1965年出生，漢族，山東省壽光市人，山東達(dá)洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法碩士研究生。

注釋?zhuān)?/p>

① 筆者認(rèn)為當(dāng)庭裁判與當(dāng)庭宣判是同一概念。因此，本文將二者不作區(qū)分。

② 根據(jù)“法律之星”2003年第2期數(shù)據(jù)更新光盤(pán)，文件截止日期為2003年4月14日統(tǒng)計(jì)得出。

③ 主要的網(wǎng)站有“人民法院報(bào)”網(wǎng)、法律圖書(shū)館網(wǎng)、中國(guó)政法大學(xué)訴訟法網(wǎng)、中國(guó)民商法律網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)等。核心期刊主要有“法律適用”、“法商研究”、“河北法學(xué)”等（自2002年至今）。

① 張知本主編、林紀(jì)東續(xù)編：《最新六法全書(shū)》，大中國(guó)圖書(shū)公司，中華民國(guó)八十五年修訂版。

② 謝懷試先生譯：《德意志聯(lián)邦民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2001年版。

③ 羅結(jié)珍譯：《法國(guó)新民事訴訟法典》，中國(guó)法制出版社1999年版。

④ 白綠弦編譯：《日本新民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版。

⑤ 張西安、程麗莊譯：《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法執(zhí)行程序法》，中國(guó)法制出版社2002年版。

⑥ ⑤ 筆者認(rèn)為，對(duì)此可以理解為當(dāng)庭宣判。因?yàn)?，這二個(gè)國(guó)家或者地區(qū)民事訴訟法均規(guī)定了與期日宣判并列的另一個(gè)規(guī)定，即辯論終結(jié)時(shí)的指定期日。該指定期日，應(yīng)理解成我國(guó)民事訴訟法第134條第2款后句規(guī)定的定期宣判。

⑦ 第12條規(guī)定：“合議庭應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的權(quán)限，及時(shí)對(duì)評(píng)議意見(jiàn)一致或者形成多數(shù)意見(jiàn)的案件直接作出判決或者裁定。但是對(duì)于下列案件，合議庭應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)決定提交審判委員會(huì)討論決定：

（一）擬判處死刑的；

（二）疑難、復(fù)雜、重大或者新類(lèi)型的案件，合議庭認(rèn)為有必要提交審判委員會(huì)討論決定的；

（三）合議庭在適用法律方面有重大意見(jiàn)分歧的；

（四）合議庭認(rèn)為需要提請(qǐng)審判委員會(huì)討論決定的其他案件，或者本院審判委員會(huì)確定的應(yīng)當(dāng)由審判委員會(huì)討論決定的案件?！?/p>

① 反對(duì)者可能認(rèn)為，上述證據(jù)的三性規(guī)定在證據(jù)規(guī)定的四部分（質(zhì)證）中的第50條。是當(dāng)事人對(duì)證據(jù)質(zhì)證的對(duì)象與內(nèi)容，而不是審判人員對(duì)證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，證據(jù)規(guī)定第五部分（證據(jù)的審核認(rèn)定）對(duì)證明要求及證據(jù)的審查判斷均作了明確的規(guī)定，這才是證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為，證據(jù)的三性不僅是質(zhì)證的對(duì)象與內(nèi)容，更是審判人員對(duì)證據(jù)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，證據(jù)能否成為裁判依據(jù)，其最根本的標(biāo)準(zhǔn)仍是真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。證據(jù)規(guī)定第五部分所確立的內(nèi)容是證據(jù)三性適用的具體化，而不是對(duì)三性的否定。

篇6

關(guān)鍵詞：刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序；刑事訴訟法；精神病人

一、強(qiáng)制醫(yī)療程序的概念及其內(nèi)涵

明確強(qiáng)制醫(yī)療程序的概念問(wèn)題是強(qiáng)制醫(yī)療程序的出發(fā)點(diǎn)，同時(shí)也是完善強(qiáng)制醫(yī)療程序首先需要解決的基本問(wèn)題，它直接關(guān)系到強(qiáng)制醫(yī)療程序的合理構(gòu)建和應(yīng)用。

強(qiáng)制醫(yī)療程序在各大主要的法律體系中都被認(rèn)為是一種有效的社會(huì)防衛(wèi)機(jī)制，并且都對(duì)此承認(rèn)類(lèi)似的適用方法。這樣看來(lái)，強(qiáng)制醫(yī)療程序在世界范圍內(nèi)被認(rèn)為是一種具有普遍性的程序配套制度。我國(guó)規(guī)定的刑事強(qiáng)制醫(yī)療措施，是指針對(duì)實(shí)施了刑法所規(guī)定的危害行為并有繼續(xù)危害社會(huì)可能的精神障礙者，所采取的強(qiáng)制其在專(zhuān)門(mén)的場(chǎng)所接受治療和監(jiān)管的措施。

二、我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序存在的不足

（一）適用對(duì)象不全面

根據(jù)新《刑事訴訟法》第284條的規(guī)定，只有實(shí)施暴力行為危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的依法免責(zé)的精神病人且具有持續(xù)危險(xiǎn)性才能夠啟動(dòng)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序。而若僅存在危險(xiǎn)，即使迫在眉睫也不能啟動(dòng)強(qiáng)制醫(yī)療程序，只能夠眼看著它轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)。另外，強(qiáng)制醫(yī)療程序只適用于實(shí)施暴力行為危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的情形，而對(duì)于實(shí)施輕傷害、搶奪等其他侵害人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利法益但沒(méi)有造成死亡、重傷后果的情況無(wú)法使用該特殊程序。

（二）程序啟動(dòng)權(quán)分配不均

從我國(guó)目前刑事訴訟法中鑒定啟動(dòng)權(quán)的分配情況看來(lái)，啟動(dòng)鑒定的決定權(quán)由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)分別在各自的訴訟階段獨(dú)自占有。對(duì)于啟動(dòng)條件中的“查明案情的需要”以及“專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題”的界定則完全由辦案人員自由裁量。這樣無(wú)疑就造成了專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)辦案人員自由裁量權(quán)過(guò)大的問(wèn)題。

另外，法律對(duì)于被告人一方是否能夠聘請(qǐng)專(zhuān)家進(jìn)行精神鑒定以和專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的專(zhuān)家進(jìn)行對(duì)抗沒(méi)有作出明確的規(guī)定。這在一定程度上也助長(zhǎng)了刑事強(qiáng)制醫(yī)療制度的濫用。

（三）程序救濟(jì)權(quán)保障不足

我國(guó)近來(lái)“被精神病”的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，這直接反映了我國(guó)法律對(duì)于被強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人權(quán)利救濟(jì)的嚴(yán)重不足。新《刑事訴訟法》規(guī)定被強(qiáng)制醫(yī)療的人及其法定人、近親屬認(rèn)為強(qiáng)制醫(yī)療決定不當(dāng)?shù)?，有?quán)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。這一規(guī)定使得被強(qiáng)制醫(yī)療人與被害人的權(quán)利救濟(jì)得到了平衡。

但條文并未對(duì)復(fù)議程序作出具體的規(guī)定，比如說(shuō)復(fù)議程序的次數(shù)問(wèn)題、時(shí)限問(wèn)題以及復(fù)議期間是否需要停止執(zhí)行的問(wèn)題等。這就使得權(quán)利救濟(jì)措施在現(xiàn)實(shí)中的施行困難重重。

（四）程序后續(xù)保障缺失

新《刑事訴訟法》第288條規(guī)定，對(duì)不具有人身危險(xiǎn)性、不需要強(qiáng)制醫(yī)療的精神病人，強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出解除意見(jiàn)，報(bào)決定強(qiáng)制醫(yī)療的人民法院批準(zhǔn)予以解除。同時(shí)，被強(qiáng)制的人自己及其家屬也有權(quán)向法院申請(qǐng)解除強(qiáng)制醫(yī)療。然而，對(duì)那些具有治療可能性，將來(lái)要回歸的社會(huì)的精神病人而言，強(qiáng)制入院的治療方式造成了他們與社會(huì)長(zhǎng)期隔絕，當(dāng)其重返社會(huì)時(shí)，在心理上和生活上都會(huì)面臨諸多的困難。

我國(guó)目前所規(guī)定的刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序僅是從治療和保護(hù)社會(huì)安定的層面來(lái)考慮問(wèn)題，并未重視長(zhǎng)期隔離醫(yī)療對(duì)精神病人回歸社會(huì)可能造成的負(fù)面影響，因而沒(méi)有配套的后續(xù)措施來(lái)幫助精神病人重返社會(huì)。

三、對(duì)完善我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的思考

（一）適度擴(kuò)大適用對(duì)象

刑事強(qiáng)制醫(yī)療措施的主要功能是保衛(wèi)社會(huì)與保障權(quán)利并重，一方面要通過(guò)對(duì)精神病人自由的限制來(lái)保衛(wèi)社會(huì)安全，另一方面也要兼顧對(duì)精神病人的照顧義務(wù)。因此，我國(guó)強(qiáng)制醫(yī)療程序可以將如下對(duì)象納入治療：1、雖無(wú)犯罪行為，但危險(xiǎn)性極高的；2、限制責(zé)任能力的精神病人以及在訴訟中患精神疾病而失去受審能力和刑罰適應(yīng)能力的人；3、適用于所有侵害刑法法益的情形。

（二）合理分配程序啟動(dòng)權(quán)

根據(jù)新《刑事訴訟法》的規(guī)定，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的啟動(dòng)權(quán)全部掌握在司法機(jī)關(guān)手上，當(dāng)事人無(wú)法自行啟動(dòng)鑒定程序。這一規(guī)定導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)對(duì)于司法精神病鑒定的壟斷，不利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟中個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的平衡。為了打破這一壟斷現(xiàn)象，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的鑒定啟動(dòng)模式應(yīng)當(dāng)向?qū)故睫D(zhuǎn)變，即控辯雙方均有權(quán)利啟動(dòng)鑒定。具體做法可為，對(duì)于當(dāng)事人提出的司法精神病鑒定申請(qǐng)，法官一般應(yīng)給以批準(zhǔn)，如若拒絕，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在決定中說(shuō)明拒絕的合理理由，當(dāng)事人或者辯護(hù)人對(duì)這一決定不服的，有權(quán)向上一級(jí)司法機(jī)關(guān)提出申訴。

（三）完善權(quán)利救濟(jì)程序

新《刑事訴訟法》中雖然對(duì)刑事強(qiáng)制醫(yī)療措施的救濟(jì)程序進(jìn)行了確定，但是卻規(guī)定得較為模糊。無(wú)論是在申請(qǐng)復(fù)議救濟(jì)的方式、次數(shù)、時(shí)限還是效力等方面都存在著一定的問(wèn)題。因此，在采取復(fù)議救濟(jì)程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取聽(tīng)證的方式進(jìn)行，邀請(qǐng)被決定強(qiáng)制醫(yī)療的人、被害人及其法定人、近親屬及辯護(hù)人參加，由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)過(guò)了獨(dú)立的法庭公開(kāi)聽(tīng)證程序之后，才能夠采取刑事強(qiáng)制醫(yī)療措施。而關(guān)于復(fù)議次數(shù)、時(shí)限以及效力的問(wèn)題，則需要立法機(jī)關(guān)在今后的立法或者司法解釋中進(jìn)一步明確。

（四）建立后續(xù)保障措施

我國(guó)目前所奉行的“入院治療主義”不區(qū)分精神病患者的個(gè)別情況，無(wú)論其危險(xiǎn)性一律采取入院治療的方式。這種理念是不利于精神病人回歸社會(huì)的。

我國(guó)可以采取“區(qū)別對(duì)待”的方式進(jìn)行刑事強(qiáng)制醫(yī)療。對(duì)于癥狀輕微的精神病人實(shí)行“社區(qū)治療”。將這類(lèi)精神病人放在社區(qū)，通過(guò)監(jiān)控病人服藥、提供心理輔導(dǎo)、治療訪(fǎng)問(wèn)輔導(dǎo)等方式對(duì)其進(jìn)行治療。而對(duì)于危險(xiǎn)性較大的精神病人仍然采取“入院治療”方式進(jìn)行治療。同時(shí)，為幫助他們盡早回歸社會(huì)，強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以對(duì)已經(jīng)解除強(qiáng)制醫(yī)療的病人進(jìn)行跟蹤聯(lián)系，并定期走訪(fǎng)。

四、結(jié)語(yǔ)

總的來(lái)說(shuō)，新《刑事訴訟法》對(duì)于“強(qiáng)制醫(yī)療程序”的規(guī)定是我國(guó)精神立法上的一大進(jìn)步，對(duì)于解決精神病人犯罪有著里程碑式的重要意義。但其中也不免體現(xiàn)出來(lái)不少缺陷與不足，而這些不足則需要立法機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)踐進(jìn)行進(jìn)一步的發(fā)展與完善。

參考文獻(xiàn)：

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[3] 葉.論我國(guó)刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序之建構(gòu)與完善.浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)，2012，5.3.

[4]李文華.完善精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序探研.青海社會(huì)科學(xué)，2012，5.

篇7

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱(chēng)呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來(lái)源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒(méi)有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過(guò)訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來(lái)代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣(mài)方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開(kāi)的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒(méi)有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問(wèn)題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說(shuō)，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過(guò)錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問(wèn)的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門(mén)檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過(guò)程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿(mǎn)六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問(wèn)題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門(mén)為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門(mén)作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無(wú)意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問(wèn)題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問(wèn)題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒(méi)有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒(méi)有給公司造成損害或原告所依賴(lài)的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問(wèn)題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書(shū)面申請(qǐng)超過(guò)一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開(kāi)始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問(wèn)題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問(wèn)題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭(zhēng)性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對(duì)涉訟事實(shí)的確定力和對(duì)非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問(wèn)題在我國(guó)民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。

篇8

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱(chēng)呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來(lái)源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒(méi)有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過(guò)訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來(lái)代表公司提起訴訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣(mài)方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院起訴問(wèn)題的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開(kāi)的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒(méi)有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問(wèn)題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說(shuō)，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而起訴又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提起訴訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過(guò)錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問(wèn)的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門(mén)檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司起訴。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過(guò)程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提起訴訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿(mǎn)六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問(wèn)題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

篇9

【關(guān)鍵詞】程序利益；訴訟效率；小額訴訟；程序完善

隨著當(dāng)前我國(guó)法治理念的逐步深入與司法公信力的提高，在解決糾紛的方式選擇上，人們?cè)絹?lái)越傾向于訴訟這一方式，這就導(dǎo)致了越來(lái)越多的爭(zhēng)議標(biāo)的額很小的案件涌入法院。針對(duì)此種類(lèi)型的糾紛，如果適用簡(jiǎn)易程序或者是普通程序，其所獲得的訴訟收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及當(dāng)事人與法院投入的訴訟成本。此時(shí)，一種與該類(lèi)案件標(biāo)的額相適應(yīng)的可以實(shí)現(xiàn)訴訟效益價(jià)值目標(biāo)的更節(jié)約訴訟成本的訴訟程序就應(yīng)運(yùn)而生，即小額訴訟程序。所謂小額訴訟，是指因訴訟標(biāo)的金額甚少或者涉及權(quán)益輕微而由立法者確定適用一種不同于普通程序或者簡(jiǎn)易程序的特別程序來(lái)進(jìn)行審理和裁判的訴訟模式。

一、我國(guó)小額訴訟程序的主要特征

（一）制度立法之混合性

我國(guó)1992年《民事訴訟法》只規(guī)定了兩種民事訴訟程序，即：普通程序與簡(jiǎn)易程序。然而，對(duì)于社會(huì)上存在的大量的標(biāo)的額較小的案件，適用簡(jiǎn)易程序顯然不能滿(mǎn)足當(dāng)事人追求的訴訟目標(biāo)。簡(jiǎn)易程序耗時(shí)較長(zhǎng)，訴訟成本相對(duì)較高。小額訴訟制度是在2012年才正式入法，其立法目的就在于O立一種與普通程序、簡(jiǎn)易程序平行的第三種程序來(lái)處理一些標(biāo)的額較小的案件，以達(dá)到節(jié)約司法資源、提高司法效率的目的。但是，在新的民訴法解釋未出臺(tái)前，小額訴訟程序?qū)?jiǎn)易程序的依附性很強(qiáng)，不能視其為一種獨(dú)立的民事訴訟程序。簡(jiǎn)易程序與小額訴訟程序的界限并不明晰。

（二）程序選擇之強(qiáng)制性

小額訴訟程序的選擇具有強(qiáng)制性，根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第162條的規(guī)定，事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單的應(yīng)當(dāng)按照簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼拿袷掳讣瑯?biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資30%以下的，適用小額訴訟程序。2015年出臺(tái)的民事訴訟法解釋對(duì)于小額訴訟程序的強(qiáng)制性適用進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，即不管是法院還是當(dāng)事人，在案件符合小額訴訟程序的適用條件時(shí)，都不能選擇適用其他審理程序，這就排除了對(duì)于其他訴訟程序的選擇適用權(quán)，具有強(qiáng)制性。

二、小額訴訟程序存在的問(wèn)題及原因

（一）各地審理程序欠缺統(tǒng)一性

小額訴訟獨(dú)立的程序結(jié)構(gòu)欠缺，對(duì)于簡(jiǎn)易程序有著很強(qiáng)的依附性。但是小額訴訟程序的價(jià)值追求和簡(jiǎn)易程序有很大的不同。小額訴訟的程序價(jià)值定位是“快立快審快結(jié)”。簡(jiǎn)易程序的改革和完善無(wú)法替代小額訴訟程序，小額訴訟程序低成本、高效率的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)更有利于小額輕微民事案件的審理。但是小額訴訟程序在各個(gè)法院的做法各異，缺乏統(tǒng)一性。這是由于各地的經(jīng)濟(jì)水平不同，法治建設(shè)的情況也有很大的差異。

（二）程序選擇的不確定性

由于小額訴訟程序的選擇具有強(qiáng)制性，因此，在當(dāng)事人程序選擇權(quán)利缺失的時(shí)候，救濟(jì)途徑也較為單一。部分基層法院的法官為了避免一些上訪(fǎng)的情況出現(xiàn)，在很多時(shí)候并未告知當(dāng)事人可以選擇小額訴訟程序。正是由于當(dāng)事人在小額訴訟程序中的權(quán)利保障有所缺失，才會(huì)導(dǎo)致小額訴訟程序沒(méi)能夠充分發(fā)揮其節(jié)約訴訟資源、提高司法效率的效果。

（三）當(dāng)事人救濟(jì)選擇單一

小額訴訟程序作為我國(guó)審判程序針對(duì)一般簡(jiǎn)單民事案件簡(jiǎn)化適用的特殊設(shè)計(jì)，規(guī)定在我國(guó)民事訴訟法簡(jiǎn)易程序制度中，作為簡(jiǎn)易程序的特殊程序存在，但卻擁有簡(jiǎn)易程序不具備的程序制度，例如，強(qiáng)制適用、一審終審等。小額訴訟程序以訴訟效率為首要程序選擇，但是在程序效率提升的前提下，亦不能忽視當(dāng)事人程序利益的保護(hù)。我國(guó)民事訴訟法第一百六十二條規(guī)定案件標(biāo)的額為當(dāng)?shù)厣夏甓染蜆I(yè)人員平均工資30%的標(biāo)準(zhǔn)和最高人民法院最新民事訴訟法司法解釋對(duì)案件類(lèi)型的明確，限定了小額訴訟程序適用標(biāo)準(zhǔn)。例如，簡(jiǎn)單民事實(shí)體關(guān)系的金錢(qián)給付案件在實(shí)踐中大量存在，依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)在相當(dāng)程度上強(qiáng)制適用小額訴訟程序。但是在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，小額訴訟的具體適用率卻遠(yuǎn)不及設(shè)計(jì)目標(biāo)。分析其原因，首先，程序設(shè)計(jì)并未對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)利益提供更多的保障。小額訴訟程序適用中的強(qiáng)制適用，一方面，限制了應(yīng)當(dāng)適用小額訴訟程序案件的具體范圍，另一方面，也排除了當(dāng)事人選擇適用小額訴訟以追求得到迅速裁判的權(quán)利。其次，因小額訴訟程序涉及訴訟一審終審，法官依職權(quán)選擇適用而產(chǎn)生的當(dāng)事人顧慮較大。

另外，除了當(dāng)事人無(wú)法選擇適用程序外，一審終審的救濟(jì)方式僅局限于再審方式，而無(wú)程序內(nèi)的異議制度?！霸賹彸绦虿⒉皇且环N當(dāng)然提起的程序，無(wú)論是對(duì)當(dāng)事人還是法院而言，生效判決即使存在瑕疵也并不必然會(huì)啟動(dòng)再審程序?！北匾葷?jì)程序的缺失，即使是在不考慮承辦法官專(zhuān)業(yè)能力和辦案精力上的要求、司法錯(cuò)誤與信用失衡的影響，也是對(duì)小額訴訟程序適用的巨大沖擊。糾紛一旦脫離法院的裁判而無(wú)法解決，訴訟內(nèi)救濟(jì)制度的缺失必將導(dǎo)致壓力轉(zhuǎn)移至領(lǐng)域甚至其他黨政機(jī)關(guān)。

三、小額訴訟程序的制度重構(gòu)

（一）小額訴訟立案規(guī)范化

小額訴訟程序是以限制當(dāng)事人程序權(quán)利和強(qiáng)化法院職權(quán)審理為方向，提升訴訟效率的制度模式。在當(dāng)前實(shí)行登記立案制度改革的立案程序中，并沒(méi)有獨(dú)立的選擇程序模式，因此，需要在立案階段對(duì)小額訴訟程序的受理進(jìn)行細(xì)化以明確程序選擇模式。我國(guó)小額訴訟程序強(qiáng)制適用和一審終審的程序設(shè)計(jì)對(duì)當(dāng)事人理解提出很大的壓力，特別是立案登記制下，案情簡(jiǎn)單、事實(shí)明了的小額訴訟案件均能當(dāng)場(chǎng)立案受理，給與當(dāng)事人對(duì)小額訴訟程序的理解時(shí)間和法院的釋明壓力形成鮮明對(duì)比。因此，小額訴訟程序的立案規(guī)范化應(yīng)當(dāng)做足準(zhǔn)備。首先，規(guī)范訴訟引導(dǎo)，確立立案告知制度，將訴訟風(fēng)險(xiǎn)、適用程序、審理組織、裁判方式等內(nèi)容，于立案前以“小額訴訟程序告知書(shū)”或受理時(shí)立案法官口頭釋明等方式確定，避免當(dāng)事人因缺乏必要訴訟知識(shí)而無(wú)法服判息訴。其次，規(guī)范立案后程序分流，構(gòu)建小額訴訟裁判庭，組織專(zhuān)業(yè)審理組織。登記立案后程序分流應(yīng)尊重小額訴訟程序訴訟效率的追求，縮短受理分流時(shí)間。有條件的法院可以專(zhuān)門(mén)設(shè)立小額訴訟受理窗口，對(duì)接小額訴訟裁判庭。再次，規(guī)范送達(dá)方式與送達(dá)效力。小額訴訟程序?qū)嵺`中屢現(xiàn)送達(dá)難情形，公告送達(dá)方式適用概率較普通簡(jiǎn)易程序更高。小額訴訟程序應(yīng)當(dāng)對(duì)送達(dá)方式進(jìn)一步細(xì)化，確立電話(huà)、短信等傳統(tǒng)通訊方式和互聯(lián)網(wǎng)通訊方式的送達(dá)方式的效力。只要接受送達(dá)與傳喚的一方當(dāng)事人實(shí)際上能接收到通知，即視為已經(jīng)送達(dá)。

（二）小額訴訟庭審規(guī)范化

為避免訴訟拖延，小額訴訟程序的審理應(yīng)當(dāng)以一次審理為原則。訴訟效率的提升在于對(duì)于審理程序的簡(jiǎn)化。無(wú)論審理方式、質(zhì)證辯論等環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)重視案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和裁判要點(diǎn)的審理，具體的訴訟程序均可在簡(jiǎn)易程序的基礎(chǔ)上進(jìn)一步簡(jiǎn)化。首先，創(chuàng)設(shè)小額訴訟程序?qū)徢皶?huì)商會(huì)議，由承辦法官主持，雙方當(dāng)事人盡可能將爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在會(huì)議期間進(jìn)行協(xié)商，并由法官出具案件可能裁判結(jié)果的雙方勝訴比例，由當(dāng)事人決定是否達(dá)成開(kāi)庭審理的協(xié)議，甚至可以達(dá)成調(diào)解協(xié)議。其次，庭審過(guò)程的簡(jiǎn)化目的在于明確裁判要點(diǎn)。爭(zhēng)取可以一次庭審，當(dāng)庭宣判，當(dāng)庭送達(dá)裁判?！氨匾獣r(shí)，法院可以經(jīng)過(guò)閱卷，詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人后直接裁判，也可以依照職權(quán)由單獨(dú)到場(chǎng)一方當(dāng)事人辯論而直接作出裁判?！?/p>

（三）小~訴訟程序轉(zhuǎn)化規(guī)范化

若當(dāng)事人提交意見(jiàn)涉及較為復(fù)雜的法律問(wèn)題，則應(yīng)當(dāng)不再適合適用小額訴訟程序；若當(dāng)事人意見(jiàn)無(wú)法說(shuō)明具體不適用小額訴訟程序，法院應(yīng)當(dāng)利用決定的形式駁回異議。審理過(guò)程中，法官經(jīng)過(guò)庭審或書(shū)證材料發(fā)現(xiàn)，糾紛涉及更為復(fù)雜的法律問(wèn)題，為保障當(dāng)事人訴權(quán)和實(shí)體權(quán)益，應(yīng)當(dāng)賦予法官依職權(quán)釋明并轉(zhuǎn)換審理程序的權(quán)力。當(dāng)然，轉(zhuǎn)化程序的標(biāo)準(zhǔn)不僅應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，也要尊重當(dāng)事人處分權(quán)的行使。同時(shí)，為限制法官肆意適用職權(quán)轉(zhuǎn)化審理程序，拖延訴訟而應(yīng)由主管庭長(zhǎng)或院長(zhǎng)聽(tīng)取意見(jiàn)后作出審查意見(jiàn)。對(duì)于當(dāng)事人雙方一致反對(duì)適用小額訴訟程序的情形，法院應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人對(duì)審理程序適用的意見(jiàn)。因?yàn)獒槍?duì)雙方異議審理程序使得糾紛已不再具備“簡(jiǎn)單民事案件”的屬性，法院應(yīng)當(dāng)從保障裁判既判力和司法權(quán)威的角度出發(fā)，尊重當(dāng)事人對(duì)適用程序的不信任。

（四）小額訴訟救濟(jì)途徑規(guī)范化

小額訴訟程序的一審終審制度設(shè)計(jì)，使得糾紛的裁判效力生效于糾紛的終審法院，當(dāng)事人如對(duì)裁判不滿(mǎn)，必將糾紛繼續(xù)拖入強(qiáng)制執(zhí)行程序，而大大浪費(fèi)司法資源，有違小額訴訟追求效率的初衷。而針對(duì)小額訴訟設(shè)計(jì)必要的上訴程序，同樣不符合小額訴訟當(dāng)事人對(duì)程序選擇的處分權(quán)要求，因此必要的救濟(jì)制度應(yīng)當(dāng)布局于小額訴訟的終審法院。日本小額訴訟程序制度中對(duì)于當(dāng)事人對(duì)裁判的不滿(mǎn)設(shè)計(jì)有異議制度。當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)發(fā)現(xiàn)的異議由裁判法官受理，訴訟效果恢復(fù)至口頭辯論終結(jié)前的狀態(tài)。但對(duì)啟動(dòng)異議程序設(shè)置了必要的條件，異議的范圍僅限制于法律錯(cuò)誤或程序違法的情形。我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒此類(lèi)異議程序，設(shè)置必要的當(dāng)事人異議程序，避免小額訴訟程序發(fā)生執(zhí)行難、再審頻繁的異常狀態(tài)；同時(shí)也是對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)的有效保障，將糾紛化解于基層，定紛止?fàn)幱诋?dāng)事人對(duì)裁判的服從。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：高職教育；法律課程；建設(shè)思路；改革實(shí)踐

中圖分類(lèi)號(hào)：G718.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1674-9324（2012）03-0249-03

一、高職訴訟法課程建設(shè)改革的基本理念

1.以專(zhuān)業(yè)建設(shè)為依托、服務(wù)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求。課程是為專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)服務(wù)的，也是據(jù)此設(shè)置的。離開(kāi)了專(zhuān)業(yè)和對(duì)專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)的服務(wù)，無(wú)疑課程也就失去了存在的價(jià)值。因此，課程建設(shè)應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)什么樣的人才，這樣的人才應(yīng)具備什么樣的知識(shí)、能力和素質(zhì)要求，以此來(lái)明確課程建設(shè)的理念、構(gòu)建課程的內(nèi)容體系，并指引教學(xué)模式、方法手段的改革、對(duì)應(yīng)師資培養(yǎng)和教學(xué)條件的建設(shè)、教學(xué)效果評(píng)價(jià)與考核的改革等，以上諸多等方面也就構(gòu)成了課程建設(shè)的基本內(nèi)容。

2.以學(xué)生能力培養(yǎng)為本，整合課程資源，進(jìn)行教學(xué)模式改革。高職教育培養(yǎng)的是具備某種職業(yè)崗位基本素養(yǎng)和技能的高素質(zhì)技能型專(zhuān)業(yè)人才，職業(yè)性、實(shí)踐性是核心，強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)與職業(yè)的對(duì)接、突出實(shí)踐能力或操作能力的培養(yǎng)。為實(shí)現(xiàn)這一目的，依然按照傳統(tǒng)的學(xué)科型知識(shí)體系傳授知識(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的，由此必須根據(jù)能力或技能培養(yǎng)的要求，對(duì)原有的知識(shí)體系重新進(jìn)行整合、梳理，是教學(xué)內(nèi)容符合職業(yè)教育的要求。但打破傳統(tǒng)學(xué)科體系并不等于摒棄原有的知識(shí)，而是對(duì)原有的知識(shí)體系進(jìn)行優(yōu)化。

3.以網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)，服務(wù)于學(xué)生自主學(xué)習(xí)與評(píng)價(jià)和課程建設(shè)成果的共享。課程建設(shè)一項(xiàng)重要使命在于通過(guò)相應(yīng)的公共平臺(tái)-即網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，使學(xué)生可以進(jìn)行自主性學(xué)習(xí)或繼續(xù)教育。學(xué)生在學(xué)校等相對(duì)固定場(chǎng)所接受教育或?qū)W習(xí)僅僅是學(xué)習(xí)的途徑之一，而且是有限的。為此，應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)更加開(kāi)放性的途徑，使學(xué)生能夠自主地學(xué)習(xí)，為此課程建設(shè)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)牢記的是：課程建設(shè)不是為了迎合檢查評(píng)估，而是應(yīng)站在有利于學(xué)生自主性學(xué)習(xí)的角度進(jìn)行建設(shè)、為學(xué)生所想、為學(xué)生所需、為學(xué)生所求。

同時(shí)，課程建設(shè)的成果作為一種教學(xué)資源，應(yīng)當(dāng)也必須成為院校師生借鑒或受益的成果之一。為此，只有當(dāng)課程的建設(shè)成果成為共享的資源，才符合“精品”內(nèi)涵。

二、高職訴訟法課程建設(shè)的基本思路

1.課程建設(shè)的宗旨是提高人才培養(yǎng)質(zhì)量。課程是實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)的關(guān)鍵，再好的人才培養(yǎng)方案最終都要通過(guò)一門(mén)一門(mén)課程的教學(xué)來(lái)落實(shí)。課程建設(shè)相對(duì)于人才培養(yǎng)方案而言，是一項(xiàng)由表及里的具體工程，其終極目的在于提高教學(xué)和人才培養(yǎng)質(zhì)量。因此，課程建設(shè)首要是以專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)為依據(jù)，根據(jù)對(duì)人才培養(yǎng)的知識(shí)、能力和素質(zhì)的要求，整合課程內(nèi)容、改革相應(yīng)的教學(xué)方法與手段、設(shè)計(jì)突出學(xué)生實(shí)踐能力培養(yǎng)的實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容或訓(xùn)練內(nèi)容等。如果脫離人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求，課程建設(shè)得再好也毫無(wú)現(xiàn)實(shí)意義。

2.課程建設(shè)的核心是課程內(nèi)容改革。課程建設(shè)改革落腳點(diǎn)是服務(wù)于學(xué)生的學(xué)習(xí)，是為了提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和學(xué)習(xí)質(zhì)量。所以課程建設(shè)要為學(xué)生知識(shí)學(xué)習(xí)、職業(yè)和創(chuàng)新能力培養(yǎng)提供方便。課程內(nèi)容改革中，基礎(chǔ)知識(shí)的整合應(yīng)服務(wù)于能力或技能的培養(yǎng)要求，同時(shí)應(yīng)廣泛吸收行業(yè)的最新成果和動(dòng)態(tài)。只有科學(xué)合理地設(shè)計(jì)課程，并依此組織教學(xué)，才能為實(shí)現(xiàn)服務(wù)于能力和技能培養(yǎng)奠定基礎(chǔ)。

實(shí)踐教學(xué)與實(shí)驗(yàn)實(shí)訓(xùn)是課程建設(shè)的重要組成部分，也是培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新能力和動(dòng)手能力的重要手段。能力訓(xùn)練項(xiàng)目或任務(wù)的設(shè)計(jì)應(yīng)符合職業(yè)能力和技能培養(yǎng)要求。因此，從培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)崗位能力和技能的宗旨出發(fā)，課程建設(shè)應(yīng)注重實(shí)驗(yàn)實(shí)訓(xùn)教學(xué)內(nèi)容和組織形式的改革，強(qiáng)化綜合性和創(chuàng)新性的實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容建設(shè)。

3.課程建設(shè)的重點(diǎn)是教學(xué)方式與手段的改革。教學(xué)方法是教學(xué)改革的關(guān)鍵和切入點(diǎn)，也是課程建設(shè)的重點(diǎn)。課程教學(xué)內(nèi)容需要通過(guò)相應(yīng)的教學(xué)方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此，適合課程教學(xué)的方法只在面對(duì)面的教學(xué)中運(yùn)用對(duì)課程建設(shè)是不夠的，依照課程建設(shè)所應(yīng)承擔(dān)的學(xué)生自主性學(xué)習(xí)和教學(xué)資源的共享，還需利用網(wǎng)絡(luò)和多媒體技術(shù)以提高教學(xué)內(nèi)容的科學(xué)性、先進(jìn)性和趣味性，并使學(xué)生與老師能夠在不同時(shí)間、不同地點(diǎn)進(jìn)行實(shí)時(shí)交流，使廣大學(xué)生得到最優(yōu)質(zhì)的教學(xué)資源和根據(jù)自己的需要進(jìn)行自主性學(xué)習(xí)。

4.課程建設(shè)的載體是課程網(wǎng)絡(luò)資源平臺(tái)的建設(shè)。根據(jù)課程建設(shè)服務(wù)學(xué)生自主性學(xué)習(xí)和資源共享的要求，網(wǎng)絡(luò)是課程資源上網(wǎng)和傳播的重要方式。因此，根據(jù)培養(yǎng)學(xué)生專(zhuān)業(yè)素質(zhì)的教學(xué)內(nèi)容體系，以此為基礎(chǔ)，完善課程建設(shè)的教學(xué)計(jì)劃、教學(xué)大綱、電子教案、網(wǎng)絡(luò)課件、教學(xué)方法手段、實(shí)踐教學(xué)錄像、課程教學(xué)錄像、實(shí)驗(yàn)實(shí)踐教學(xué)資料、考核方法和實(shí)施方案、習(xí)題庫(kù)、教材與參考資料等，并據(jù)此建立網(wǎng)絡(luò)課程資源庫(kù)。

5.課程建設(shè)的保障是評(píng)價(jià)機(jī)制建設(shè)。建立一套行之有效的課程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)控、督導(dǎo)、評(píng)估、激勵(lì)和管理制度，是推動(dòng)并促進(jìn)課程建設(shè)，提高教學(xué)質(zhì)量和人才培養(yǎng)質(zhì)量的重要保證。課程保障機(jī)制建設(shè)著重在于教改教研情況、課程資源、課程教學(xué)實(shí)施過(guò)程、課程考試過(guò)程和學(xué)生反饋情況等。

三、訴訟法課程的改革與實(shí)踐――以民事訴訟法為例

民事訴訟法原理與實(shí)務(wù)是高職法律類(lèi)專(zhuān)業(yè)的主干課程之一，是培養(yǎng)高職法律服務(wù)人才參與訴訟處理解決民事糾紛能力的核心課程之一。本課程主要任務(wù)在于通過(guò)理論學(xué)習(xí)環(huán)節(jié)掌握民事訴訟的基本知識(shí)，通過(guò)項(xiàng)目訓(xùn)練的實(shí)踐教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生的與應(yīng)訴準(zhǔn)備能力、訴訟保全運(yùn)用能力、舉證與質(zhì)證能力、執(zhí)行申請(qǐng)準(zhǔn)備能力，以及部分常見(jiàn)民事案件訴訟能力，使學(xué)生具備進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的基本能力，以適應(yīng)未來(lái)工作崗位的要求和具有相應(yīng)的職業(yè)拓展能力。

1.以認(rèn)知規(guī)律和訴訟流程為邏輯起點(diǎn)。為了適應(yīng)高職高專(zhuān)教育法律類(lèi)專(zhuān)業(yè)教學(xué)改革的需要，依據(jù)專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)和課程標(biāo)準(zhǔn)，遵循高職學(xué)生自身的認(rèn)知規(guī)律和民事訴訟活動(dòng)的規(guī)則，以參與民事訴訟活動(dòng)所應(yīng)完成的主要工作任務(wù)要求來(lái)取舍所需學(xué)習(xí)的參與民事訴訟的方法性知識(shí)及處理民事訴訟特定事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)的內(nèi)容，以典型民事訴訟案件為載體來(lái)重新構(gòu)建學(xué)習(xí)內(nèi)容和設(shè)計(jì)學(xué)習(xí)進(jìn)程，圍繞完成主要工作任務(wù)，設(shè)計(jì)相關(guān)能力訓(xùn)練項(xiàng)目、明確具體案件處理步驟和方法，訓(xùn)練相應(yīng)的民事訴訟訴訟案件參與能力。

2.基礎(chǔ)理論整合與項(xiàng)目訓(xùn)練設(shè)計(jì)相結(jié)合。課程內(nèi)容的改革與創(chuàng)新。根據(jù)崗位工作任務(wù)所需要的知識(shí)、能力與素質(zhì)要求，對(duì)民事訴訟法的教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行了整合與改革，將民事訴訟法原理與實(shí)務(wù)課程的教學(xué)內(nèi)容調(diào)整為兩部分：第一部分為基本理論知識(shí)。以民事訴訟流程為主線(xiàn)，突出職業(yè)教育思想，打破學(xué)科教育的模式，整合民事訴訟基本理論知識(shí)體系，重點(diǎn)闡述民事訴訟的基本理論知識(shí)，為從事實(shí)踐操作奠定理論知識(shí)基礎(chǔ)。

3.理論學(xué)習(xí)與真案真做相結(jié)合。為了強(qiáng)化學(xué)生實(shí)際運(yùn)用能力的培養(yǎng)，提升學(xué)生職業(yè)素質(zhì)，根據(jù)課程應(yīng)具備的訴訟基本技能培養(yǎng)要求，設(shè)置相關(guān)能力訓(xùn)練項(xiàng)目。通過(guò)以進(jìn)行訴訟活動(dòng)的工作任務(wù)和能力訓(xùn)練項(xiàng)目的實(shí)踐教學(xué)與實(shí)訓(xùn)，將課堂教學(xué)與校內(nèi)模擬情境教學(xué)及校外司法實(shí)踐實(shí)訓(xùn)教學(xué)模式相結(jié)合，形成了“基礎(chǔ)知識(shí)學(xué)習(xí)－實(shí)例分析訓(xùn)練－能力項(xiàng)目訓(xùn)練－真案真做”的教學(xué)模式，培養(yǎng)學(xué)生把握民事訴訟的基本技巧和要領(lǐng)，提升人才培養(yǎng)質(zhì)量。

4.過(guò)程評(píng)價(jià)與結(jié)果評(píng)價(jià)相結(jié)合。根據(jù)課程改革和民事訴訟能力培養(yǎng)要求，注重學(xué)生對(duì)基礎(chǔ)知識(shí)的運(yùn)用和辦理訴訟事務(wù)能力的考核，著重采取動(dòng)態(tài)考核法、過(guò)程考核法、學(xué)生互評(píng)法和教師綜合評(píng)價(jià)法等。