導語：如何才能寫好一篇法律審查制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：外資并購；法律；審查制度

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）36-0125-02

進入新世紀以來，作為經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物，跨國并購已經(jīng)取代新設(shè)投資成為了國際直接投資的主要方式。隨著中國在世貿(mào)組織過渡期的結(jié)束，中國的對外開放在廣度和深度上將進一步加強，中國將會有更多的領(lǐng)域向外資開放，中國企業(yè)也必將成為外資并購的重要對象。作為國際投資的主要手段，外資并購優(yōu)勢明顯，一方面可以有效彌補經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的資金不足、股權(quán)不清、治理結(jié)構(gòu)落后等宏觀問題；另一方面可以解決技術(shù)、管理、營銷等微觀問題。但是，外資并購在帶來正面激勵，促進中國經(jīng)濟發(fā)展的同時，諸如排擠民族支柱產(chǎn)業(yè)、形成外資依賴風險、危害國家經(jīng)濟安全等負面消極影響也越來越受到關(guān)注。如何對外資并購行為進行法律審查，是中國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展亟待解決的重要問題。

一、外資并購現(xiàn)狀分析

進入21世紀以來，資金流動的全球化趨勢越發(fā)明顯，在中國加入世界貿(mào)易組織，成為世貿(mào)組織一員之后，中國的開放與經(jīng)濟的自由化便成為了不可逆轉(zhuǎn)的進程。中國經(jīng)濟已經(jīng)實現(xiàn)了與世界經(jīng)濟的全面接軌，隨著金融、電信、能源等領(lǐng)域?qū)ν赓Y進入的限制逐步解除，外資將不斷滲透到中國的經(jīng)濟發(fā)展之中。而跨國并購作為國際投資的主要方式，也將愈益頻繁的運用于跨國企業(yè)對中國的業(yè)務(wù)之中。

從2002年開始，相關(guān)部門陸續(xù)了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》等一系列規(guī)定，向外資開放了進行跨國并購所需的資本控制權(quán)市場，而2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的施行，標志著中國并購市場在經(jīng)過多方博弈和制度研判后，較為全面的向外資開放了。在外資并購結(jié)果上，大量外國公司通過并購投資方式快速控制中國的市場和資源，使得大型服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、計算機處理器、醫(yī)藥、機械、電子等諸多行業(yè)處于外資的壟斷或半壟斷狀態(tài)。外國公司通過市場支配地位進行關(guān)聯(lián)交易和定價權(quán)控制，攫取超額非對稱利潤，嚴重違反市場公平。同時，在跨國公司對中國國有企業(yè)并購的產(chǎn)權(quán)交易過程中，國有資產(chǎn)的價值被嚴重低估，有形與無形資產(chǎn)損失嚴重。正是出于對外資并購形式與結(jié)果負面性的判斷，使得國內(nèi)對外資并購的法律和政策選擇再次趨緊。

筆者認為，在對外資并購境內(nèi)企業(yè)的績效評價上，不能僵化或靜止的以點時間或個體行業(yè)的并購后狀態(tài)作為研判的對象和評判的標準。立法規(guī)制及調(diào)控的重點也非對外資并購的壓制，而是要在法律認可的范圍內(nèi)發(fā)揮其作用。必須承認外資并購在參與中國新興市場利益博弈的過程中，其資本進入的途徑和手段都是合法、合規(guī)的，這在很大程度上即是對中國法制化演進和市場化進程的支持，因此，即使在結(jié)果上存在諸多不足與缺陷，但是在過程中仍然是值得肯定的。

二、外資并購法律策略研究

世界貿(mào)易組織對成員國的最根本要求就是市場開放與經(jīng)濟自由化，依照這一基本原則，中國在外資并購的總體性法律策略選擇上，應(yīng)當是符合市場開放要求，有利于經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主的。因此，通過立法上的禁止性條款來阻擋外資的進入，對外資并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)置重重限制。既直接違反世貿(mào)組織基本法律規(guī)則，也背離全球市場開放的互惠性要求，使中國在國際市場直面貿(mào)易保護主義的不利后果，成為貿(mào)易反擊措施的眾矢之的，不利于中國現(xiàn)有經(jīng)濟的發(fā)展與壯大。當下貿(mào)易保護主義在各國普遍受到約束，同樣表明經(jīng)濟一體化趨勢下的開放已經(jīng)成為全球經(jīng)濟在新世紀的基本特征，在外資并購問題上的抑制性法律策略選擇已經(jīng)隨著貿(mào)易保護主義的邊緣化而背離了國際經(jīng)濟發(fā)展的時代路徑，并最終歸于消滅。

2008年8月1日起正式施行的《中華人民共和國反壟斷法》，對壟斷狀態(tài)的限度、壟斷行為的構(gòu)成和壟斷形式的認定進行了系統(tǒng)規(guī)定，通過立法來規(guī)制外資壟斷性并購行為，以法律審核屏障的設(shè)置來保障正當?shù)氖袌龈偁幹刃蚺c市場經(jīng)濟行為，從市場的微觀層面對外資并購行為予以規(guī)制。而《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》則更進一步，通過對外資進入領(lǐng)域、資本組織形式以及市場控制程度指標的綜合運用來構(gòu)建針對產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全的外資并購審查制度。無論是《反壟斷法》的運行還是《通知》的實施，都是以市場的開放和外資的準入為基礎(chǔ)，是在鼓勵式外資投資立法價值選擇上的理性規(guī)制，其目的在于共贏而非單方性限制。縱觀各國立法，在奉行開放性前提之下，對外資并購多有法律規(guī)制性要求，美國、加拿大、澳大利亞等國則更是早已通過立法，建立了較為完善的外資并購安全審查制度。各國在積極吸引投資，鼓勵外資并購的同時，對可能造成市場過度集中、導致限制競爭，危及國家經(jīng)濟安全的并購行為，采取嚴格管制態(tài)度，運用法律予以規(guī)制。當觸及國家經(jīng)濟安全底線時，則直接采取限制外資進入的立法模式。因此，中國建立自己的外資并購安全審查制度既是國內(nèi)形勢發(fā)展的需要，更是符合國際慣例的立法行為。

三、外資并購法律審查制度分析

到目前為止，中國還沒有建立起外資并購法律審查的相關(guān)制度，除了在《反壟斷法》、《關(guān)于外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》作了原則性的規(guī)定外，幾乎就是一片空白。所以建立與完善符合中國現(xiàn)階段經(jīng)濟發(fā)展水平和基本國情的外資并購國家安全審查立法是十分必要的。在借鑒國外相關(guān)的立法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，構(gòu)建符合中國國情的外資并購國家安全審查制度。

（一）審查機構(gòu)的設(shè)置

根據(jù)中國《關(guān)于外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第12條，“外資并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人就此向商務(wù)部門進行申報。”雖然以規(guī)章的立法形式確立了商務(wù)部作為國家安全審查的機構(gòu)。但很明顯，立法效力偏低，如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能。加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導致外國投資者因難以預期，增加投資風險。從美國安全審查的實踐經(jīng)驗及中國外資并購國家安全審查的實際需要來說，中國的外資并購國家安全審查應(yīng)該采取多個國家機關(guān)相互協(xié)調(diào)的聯(lián)合工作機制?？梢杂缮虅?wù)部牽頭，成立包括發(fā)改委、國防部、安全部、信息產(chǎn)業(yè)部、國家科委、外交部、財政部等多個相關(guān)政府機構(gòu)在內(nèi)的聯(lián)合工作機制，從全方位的角度來審查該外資并購交易可能對國家安全帶來的影響。同時，為了實現(xiàn)機構(gòu)間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和高效率，可以通過常設(shè)的事務(wù)性機構(gòu)負責日常協(xié)調(diào)，并建立各機關(guān)高層領(lǐng)導級別的決策機制。

（二）審查范圍的確定

在涉及國家安全行業(yè)領(lǐng)域，中國在對外開放吸引外資的總的原則下，根據(jù)現(xiàn)階段國情適時地調(diào)整更新范圍。如美國將外國投資委員會的很多現(xiàn)行做法以法律形式固定下來，明確了審查范圍，標準，有利于減緩泛政治化。也增加外資并購國家安全審查的透明度和提高外國投資的可預期性。2006年11月出臺的《利用外資“十一五規(guī)劃”》，對外資并購給出了明確的指導意見，“加強外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管，確保對關(guān)系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)，重點行業(yè)的控制力和發(fā)展主導權(quán)”。根據(jù)這一規(guī)劃，中國將進一步細化關(guān)系國計民生和國家安全的敏感性行業(yè)的政策，完善外資產(chǎn)業(yè)的準入機制。由于審查范圍的確定需要考慮的因素眾多，不能全部羅列，且會隨著發(fā)展而變化。概括式、原則性的規(guī)定往往比較籠統(tǒng)，缺乏可操作性，而列舉式又難免掛一漏萬。所以在范圍的確定上我們可以綜合考慮，在概括式原則性的規(guī)定下，對關(guān)系國家安全的行業(yè)進行列舉，可包括國防、能源、電信、交通、金融、公共衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)等。在劃定了國家安全審查的范圍之后，到底何時達到限制并購的標準，怎樣才算危及國家安全，標準的確定上難度是極大的。在反壟斷審查中，并購一方當事人當年在中國市場的營業(yè)額、關(guān)聯(lián)行業(yè)企業(yè)的數(shù)量、市場占有率都是可以確定的，具有很強的操作性。因此，在法律相關(guān)規(guī)定上應(yīng)具有原則性，為具體執(zhí)行預留了很大空間。主要是看是否有充分證據(jù)表明該并購將威脅到國家安全以及現(xiàn)有法律能否提供足夠權(quán)限來保護國家安全。一方面，由于行業(yè)差別大，如國防軍事領(lǐng)域與一般的工業(yè)制造領(lǐng)域標準肯定不同，所以我們很難去拿一個標準去衡量。另一方面，更是國家安全性質(zhì)使然，國家安全問題可能會在很多意想不到的情景中發(fā)生。所以，對于審查標準，我們只能從可信證據(jù)或根據(jù)目前掌握的證據(jù)合理推導證明，并購交易給中國國家安全所構(gòu)成的威脅。

（三）審查程序的設(shè)計

相比較審查機構(gòu)和審查范圍、標準的確定來說，程序的設(shè)計也相對容易，借鑒性也更強，只要對并購企業(yè)審查所要提交的文件，審查期限，處理決定，救濟方式和責任承擔進行明確規(guī)定就可以了。將對外資并購的國家安全審查分為申報/通報、審查、調(diào)查和總理決定等部分。中國應(yīng)要求涉及國家安全的并購的中外各方主動地向中國國家安全外資審查機構(gòu)申報，如果沒有申報，審查機構(gòu)可以主動進行審查。經(jīng)審查，如認為有必要，則進行進一步的調(diào)查。調(diào)查結(jié)束，審查機構(gòu)要向總理提出報告和建議。整個審查程序要有明確的期限限制。

參考文獻：

[1] 李勝.外資并購對中國經(jīng)濟的影響[J].當代經(jīng)濟，2007，（9）.

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[關(guān)鍵詞]違憲審查；制度；比較

中圖分類號：D99

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2013）04-129-01

違憲審查制度就是依照特定程序，對特定法案、機關(guān)或個人行為是否違憲做出判決的制度。通過對違憲行為的審查，修正違憲的法案、機關(guān)或個人行為，保障憲法實施，保護人民權(quán)利，并對因違憲法案或行為造成權(quán)利損失的當事人給予相應(yīng)救濟。美國、德國和法國經(jīng)過長期的探索，都建立了比較完善的違憲審查制度，其在各自國家的法律體系中都能夠比較有效地保護憲法的實施，維護國家秩序，保障公民基本權(quán)利。由此也在世界范圍內(nèi)被廣泛學習和借鑒。由于國情的不同，三國的違憲審查制度彼此也具有明顯的區(qū)分性。

一、違憲審查制度的形成淵源不同

三國違憲審查制度的形成的過程和時代都與其自身的歷史發(fā)展進程有著密切關(guān)系。美國的違憲審查制度的形成被認為始于1803年馬伯里訴麥迪遜案。但在該判決生效之后的數(shù)十年間再沒有一宗違憲審查案件出現(xiàn)。而且早在《聯(lián)邦黨人文集》當中就有相關(guān)制度構(gòu)想，并且甚至早在美國獨立之前就有類似的違憲審查判決在州法院做出。但是作為美國發(fā)展的標志性事件，馬伯里訴麥迪遜案在美國違憲審查制度的形成過程中仍具有里程碑式的意義?，F(xiàn)行的德國違憲審查制度始建于1949年，是隨著德國基本法的頒布一并建立起來的。但是德國違憲審查思想的歷史源遠流長，最早可以追溯到1820年的《維也納決議案》，其中就規(guī)定了聯(lián)邦議會對聯(lián)邦政府的行為有違憲審查權(quán)，1849年法蘭克福憲法也規(guī)定了有類似職權(quán)的聯(lián)邦法院。魏瑪憲法時期德國的違憲審查制度規(guī)定不合理，以致納粹黨人稍用手段便名存實亡。1949年憲法及其違憲審查制度正是吸取了魏瑪憲法時的慘痛教訓建立起來的。法國違憲審查思想也有悠久的歷史，類似的思想最早在1789年革命之后就有出現(xiàn)，并且被當局正式討論過。但是由于當時人們對于憲法的認識存在局限，這一思想最終被否決。這一局面到1958年憲法制定時終于得到改觀，在制定該憲法時也規(guī)定了憲法委員會的違憲審查權(quán)，并且之后憲法委員會也常會行使這項權(quán)力。

二、違憲審查的啟動方式不同

違憲審查的啟動問題是該制度的運行的起點，與整個制度的運行模式有著十分重要關(guān)系，美德法三國違憲審查的啟動方式截然不同。美國的違憲審查制度由于帶有附帶性的特征，故而其啟動都是由普通訴訟引起的，而沒有例外情形。美國的普通法院通過審理涉及到違憲的一般案件同時做出違憲裁決，書寫于同一張審判書上。由于美國的法院判決具有判例法的特性，故而該判決成為具有一般約束意義的規(guī)范性文件，原違憲法律自動失效，完成違憲審查。所以，沒有普通訴訟就沒有美國的違憲審查，而沒有對當事人自身受到直接現(xiàn)實的侵害就沒有訴訟。德國的違憲審查的啟動則是另一種制度設(shè)計。當事人可以直接向?qū)ｉT的提起憲法訴訟，由對違憲案件進行審理；在審理一般案件時發(fā)現(xiàn)所適用的法律違憲的，也可以轉(zhuǎn)移至對法律的違憲問題進行審查，但是該一般案件必須停止審理，先進行違憲審查。整個違憲審查的過程中，是不允許普通法院插手質(zhì)疑法律，其只具有司法的資格，對法律的審查只能由完成。法國的違憲審查程序的啟動則是由相應(yīng)的機構(gòu)和個人在國會對該法案正式表決前提交給憲法委員會進行合憲性審查，公民個人不能提起違憲審查，法律被頒布后再發(fā)現(xiàn)有違憲情形的也不能再通過違憲審查制度進行糾正，這是法國違憲審查制度的一大缺陷。

三、違憲審查的管轄范圍不同

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陳文堂

【摘 要】 WTO規(guī)則作為全球多邊貿(mào)易規(guī)則，為各成員國商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)范。其中規(guī)范、透明和程序法定的法律規(guī)則必然對我國政府行政行為產(chǎn)生巨大沖擊。WTO規(guī)則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設(shè)產(chǎn)生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規(guī)定相協(xié)調(diào)，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關(guān)法律中以特別條款的形式予以規(guī)定以及完善行政行為司法審查相關(guān)制度等方式解決。從長遠看，制定統(tǒng)一的司法審查特別法，必將是立法者協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與WTO規(guī)則與原則體系沖突的最為有效的手段。

【關(guān)鍵詞】 WTO 行政行為 法律規(guī)則 司法審查

WTO and the Judicial Review in

Administrative Activity

Chen Wentang

【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.

【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review

WTO規(guī)則作為世界性的法律體系，其調(diào)整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿(mào)易組織所宣布的：WTO規(guī)則“是世界上大多數(shù)貿(mào)易國通過談判簽署的，為國際商業(yè)活動提供了基本的法律規(guī)則，其本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易政策限制在議定的范圍內(nèi)”。[1]其中，WTO法律框架中明確規(guī)定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規(guī)范和制約。行政行為的司法審查制度作為現(xiàn)代民主政治的標志，是公共權(quán)力與公民權(quán)利、行政權(quán)與司法權(quán)相互制衡的制度設(shè)計。我國已于2001年加入世貿(mào)組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執(zhí)行WTO協(xié)定及各附件中的法律規(guī)則和原則，修改我國法律中與WTO協(xié)議不相符合的內(nèi)容。其中關(guān)于司法審查，特別是行政行為司法審查的內(nèi)容與我國國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定有很大的差別。因此，WTO協(xié)議中的司法審查規(guī)定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內(nèi)容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規(guī)則的中心任務(wù)。

1 行政行為司法審查制度的憲法依據(jù)和理論基礎(chǔ)

司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創(chuàng)立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現(xiàn)在，司法審查的內(nèi)涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現(xiàn)代民主國家所確立的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)補救的法律制度。國內(nèi)有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查?？傊?，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關(guān)特別是對行政立法的監(jiān)督。

以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務(wù)。

1.1 行政行為司法審查的憲法依據(jù)

我國現(xiàn)行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統(tǒng)規(guī)定。

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【關(guān)鍵詞】民事訴訟；立案登記制度；審判中心觀念

一、構(gòu)建、完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度的必要性

（一）民事訴訟立案登記制度的客觀積極意義

1.就現(xiàn)實意義而言，民事訴訟立案登記制度在很大程度上改變了長期以來一直存在于司法實務(wù)中的“立案難”的問題，原因在其能夠最大限度的抑制民事訴訟立案階段不當?shù)娜藶橐蛩貙α府斒氯朔e極意志的妨害，減少立案的法外條件、門檻及程序性要求。而法外的條件、門檻及程序性要求過多正是立案審核制度下民事訴訟立案工作的顯著特征，其背后掩藏的不當人為因素妨害正是造成民事訴訟長期“立案難”的根本原因。2.就民事訴訟制度體系發(fā)展規(guī)劃而言，民事訴訟立案登記制度能夠加速革除民事訴訟中立案、審判、執(zhí)行三方“地方割據(jù)”造成司法低效率的積弊，并有力推動構(gòu)建以審判為中心、以審判為統(tǒng)領(lǐng)的民事訴訟制度體系深層次改革。3.就法治的社會效果、進程而言，民事訴訟立案登記制度有利于著力減少當事人訴累，降低其訴訟成本，保障其訴權(quán)，在一定程度上又節(jié)約了民事訴訟立案階段的司法資源，客觀上體現(xiàn)司法的經(jīng)濟、效率、效益原則。而推行民事訴訟立案登記制度也有利于深入貫徹司法終極性的法治原則，強化法制化手段解決社會糾紛的力度，強化司法權(quán)威，必將全面和深入推動國家、社會的法治化進程。

（二）民事訴訟立案登記制度的自身缺陷及衍生問題

1.民事訴訟立案登記制度的實施，意味著將在立案階段，對訴訟當事人訴權(quán)的審查由形式審查取代實質(zhì)審查，程序性審查取代實體性審查。這種轉(zhuǎn)變在客觀上將導致人民法院受理一些不具有法律意義的社會糾紛，浪費有限的司法資源。2.在缺失訴權(quán)監(jiān)督制度的情況下，極有可能誘發(fā)并放縱惡意訴訟等濫訴行為，無疑將侵害應(yīng)訴當事人合法權(quán)益，危害司法公正、效率，浪費有限的司法資源，嚴重背離立案登記制度設(shè)計初衷。3.在缺失相應(yīng)的司法釋明制度的情況下，極有可能增加欠缺法律知識、素養(yǎng)的案件當事人對司法活動的誤解，降低司法活動與裁判結(jié)果的公信，削弱司法審判活動權(quán)威。如在大量涉農(nóng)民事訴訟案件中，有相當多的當事人，在樸素的社會公平觀念驅(qū)使下堅定地認為法院于立案階段的受理行為是對其訴權(quán)的默示認可，而法院在審判階段裁決駁回其的裁決是無法接受的。隨之而來的往往是無謂的上訴或無休止的。4.在缺失更大規(guī)模和更高質(zhì)量水準的審判法官隊伍（而非遠離審判的行政法官）保障的情況下，迫于強大且繁重的審判任務(wù)壓力，優(yōu)良司法審判活動將被瑕疵司法審判活動逐步代替，個案裁判質(zhì)量將出現(xiàn)整體性明顯下滑，最終導致人民群眾對瑕疵不斷的司法審判、執(zhí)行活動滿意度降低，殃及司法公信力。

（三）在堅持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事訴訟立案登記制度的源動力基于司法活動的專業(yè)性、技術(shù)性、復雜性、綜合性，以及司法實踐中審判庭法官的裁判案件能力、水平、素質(zhì)相比立案庭司法工作者要明顯高一些的現(xiàn)實情況，于民事訴訟中采用立案登記制度顯然有利于保障真正的司法者去決定是否受理糾紛、如何裁判糾紛、怎樣解決糾紛，最終通過普遍性提高司法活動的質(zhì)量來落實法治社會對司法公平和公正的要求。但遲來的公正有時又是一種新的不公正。故民事訴訟立案登記制度自身的缺陷及其衍生出的問題，決定了在對其放縱自流或缺失制度性補充設(shè)計的情況下，必然無法滿足法治社會對司法活動的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。為此，通過系統(tǒng)性的配套法律制度建構(gòu)以期不斷完善民事訴訟立案登記制度，是我國司法實踐長期發(fā)展的必然結(jié)果，是深化民事訴訟法治化的必然選擇。

二、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的框架設(shè)計

（一）堅持以審判中心主義的司法理念作為基本指導思想

司法的本質(zhì)是查明法律事實，解釋并適用法律解決法律糾紛。而查明法律事實的過程即為“審”，解釋并適用法律的過程即為“判”，自然的審判活動構(gòu)成了司法活動體系的核心，而其他司法活動無非是對審判活動的補充、完善或延伸。故審判中心主義司法理念系建構(gòu)并完善民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的基本指導思想。其要求民事訴訟法律制度體系的設(shè)計、建構(gòu)應(yīng)當圍繞著審判活動來展開，并防止民事訴訟中其他司法活動對審判活動的妨害，防止其他司法職權(quán)及行政權(quán)力對審判職權(quán)的妨害和僭越，防止非法治的外部人為因素對獨立司法審判的干擾。于立案階段，審判中心主義則要求防止和減少非法治的人為因素對個案依法登記立案的干擾，減少對個案立案以“內(nèi)部規(guī)定”的形式人為設(shè)立法外的條件、門檻及程序性要求，減少對立案材料進行實質(zhì)性審查及對立案活動進行實體性審查。

（二）堅持“形式審查”、“程序?qū)彶椤?，反對“實質(zhì)審查”、“實體審查”

司法實踐中，一些法院立案庭的工作人員經(jīng)常對民事訴訟個案當事人的立案材料進行實質(zhì)性審查，特別是在當事人不在場由律師立案的情況下，不僅審查立案材料中主要證據(jù)的形式、來源等，還會核查人的資格證件真實性，更有甚時，還會審閱立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“錯別字”等。此外，一些立案庭的工作人員基于曾經(jīng)的審判工作經(jīng)歷或其他法律認知，超出管轄權(quán)、訴權(quán)等基本的程序權(quán)力（或權(quán)利）①的范疇對民事訴訟立案活動進行實體審查，如審查時效、訴的個數(shù)與訴的合并、單個證據(jù)的效力等問題，預測案件審判結(jié)果并勸誘當事人撤訴等。民事訴訟中對立案材料進行實質(zhì)審查、對立案活動進行實體審查無疑限制了當事人訴權(quán)，增加訴累，誘發(fā)不同法律工作者群體之間的爭執(zhí)，貶損司法機關(guān)聲譽，削弱司法的公正性和公信力。為此，人民法院立案庭應(yīng)當嚴格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條之規(guī)定對當事人或其人提交的立案材料進行形式審查，即只查明法定事項的有無、是否齊全，避免查及法定項目的真實性、合法性及效力問題。同時，由其對立案材料附帶性的進行程序性審查，主要查明民事訴訟參加人是否適格，當事人是否符合法律針對個別案件規(guī)定的特殊條件等。②

（三）堅持司法釋明與司法調(diào)解相結(jié)合，減少“法外的條件、門檻及程序性要求”

我國民事訴訟中并沒有施行強制的律師制度，相當一部分嚴重欠缺法律知識與訴訟能力的當事人獨自參加了整個訴訟，致使訴訟結(jié)構(gòu)失衡、訴訟結(jié)果失信、司法活動無效率，導致司法釋明現(xiàn)象③在我國司法實踐中大量存在。同樣，為保障立案登記制度的有效實施，建構(gòu)相對完善的立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系，應(yīng)當深入探索建立規(guī)范、有效的立案管轄釋明權(quán)制度，通過縝密的辨法析理，中立的答問釋疑，細心的勸解引導，以縮小訴訟參加人的認知差異、平衡控辯雙方訴訟能力差距、增強司法活動的公信力等。另外，立案登記制度下的民事訴訟審判活動如果僅是走程序?qū)彴缸印⑾屡袥Q結(jié)案子、拒再審推糾紛，則立案登記制度便很難有效實施。因此，在民事訴訟中貫徹執(zhí)行民事司法調(diào)解制度，有利于節(jié)省司法資源，緩和訴訟當事人之間的沖突情緒，降低審判結(jié)果的司法執(zhí)行成本。再輔以高效的司法釋明制度，必能案結(jié)事了，息訴息訪。立案審查制度下長期累積下來的關(guān)于立案的“法外的條件、門檻及程序性要求”需要經(jīng)過一系列制度設(shè)計及出臺相應(yīng)的規(guī)范文件予以保留、轉(zhuǎn)化或廢止。其中，對于明顯違反《民事訴訟法》第119、120、121條規(guī)定且不符合司法實踐要求的理應(yīng)堅決予以廢止；對于具有一定司法實踐理性考量的可以在嚴格限制其范圍的前提下予以保留，并及時出臺相應(yīng)的制度及規(guī)范性文件加以規(guī)范；對于具有一定司法實踐理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求應(yīng)當及時予以轉(zhuǎn)化為更加理性的安排，以減少訴累。

（四）明確惡意訴訟等濫訴情形下的審查職責與法律責任

濫訴現(xiàn)象是不完善的立案登記制度所衍生出的一個典型性問題。而《民事訴訟法》第112、113條以及《民事訴訟法解釋》第315條第2款將“惡意訴訟”界定為當事人之間或被執(zhí)行人與案外人之間惡意串通，通過訴訟（含執(zhí)行異議之訴）、調(diào)解、仲裁、執(zhí)行異議等形式侵害他人合法權(quán)益或規(guī)避法律（含法律文書）明定義務(wù)的行為。[1]但司法實踐中也大量存在當事人單方通過訴訟、調(diào)解、仲裁、執(zhí)行異議等方式惡意損害對方當事人或他人合法權(quán)益，惡意規(guī)避法定義務(wù)的行為。無視或放縱惡意訴訟等濫訴行為必將貶損實施立案登記制度所帶來的社會效益，故應(yīng)當加強立案階段的形式審查和程序?qū)彶槁氊煟槍阂庠V訟規(guī)定更加嚴厲的法律責任，同時給予受惡意訴訟危害之私權(quán)和社會公益以充分必要救濟。

三、民事訴訟立案登記系統(tǒng)性配套法律制度體系的制度設(shè)想

（一）構(gòu)建民事訴訟立案登記釋明權(quán)制度

民事訴訟立案登記釋明權(quán)制度是立案庭司法工作人員依據(jù)法律和經(jīng)驗，針對嚴重欠缺法律知識、法律素養(yǎng)、訴訟能力的當事人，特別是在未聘請人單獨的情況下，就立案相關(guān)法律制度、法律事項、法律問題、法律風險等進行的解釋、說明、引導活動，旨在防治濫訴，減少非理性訴訟。但該制度的建構(gòu)必不得僭越和妨害審判庭審判職權(quán)正當行使，故對該制度下釋明主體、條件、程序、范圍、形式、效力的理論構(gòu)思均應(yīng)是非常審慎的。具體而言，行使該釋明權(quán)的主體應(yīng)為立案庭而非立案庭的司法工作人員，即釋明權(quán)決定只能以立案庭的名義作出，而接受立案庭司法釋明的主體只能是明顯欠缺法律知識、法律素養(yǎng)、訴訟能力的案件當事人。受案法院立案庭據(jù)以決定釋明的條件是案件當事人的欠缺訴的必備要件，或者案件當事人存在惡意訴訟等濫訴的較大可能。釋明決定的作出與送達程序可參照判決、裁定的相關(guān)程序性規(guī)定予以確定。釋明范圍在立案登記制度的大背景下，不宜做擴張解釋，應(yīng)僅限于案件當事人的訴權(quán)、委托權(quán)、立案知情權(quán)等基本的程序性權(quán)利及人民法院的管轄權(quán)范疇。釋明權(quán)決定原則上以書面形式送達受釋明的案件當事人，必要時可以同時輔以口頭的形式就釋明決定中法律專業(yè)術(shù)語作出釋明，同時要嚴格禁止立案庭司法工作人員單獨以口頭形式向案件當事人作出或傳達釋明決定。另外，為防止立案庭登記釋明權(quán)僭越或妨害審判權(quán)，釋明決定中應(yīng)當明確載明“釋明決定所記載的釋明內(nèi)容對案件當事人的行為不具有任何強制拘束力”。

（二）構(gòu)建庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度

于濫訴情形下，無論應(yīng)訴當事人本地應(yīng)訴還是異地應(yīng)訴均有可能不當增加其訴累，而異地應(yīng)訴尤為甚之。為有效減少濫訴行為給應(yīng)訴當事人帶來不必要的巨大訴累，可借鑒管轄權(quán)異議制度設(shè)立庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度———即允許被告針對人民法院已經(jīng)受理的民事訴訟案件，在舉證期限內(nèi)就原告的瑕疵訴權(quán)提出書面異議，由合議庭進行書面審查或組織庭前訴權(quán)爭議質(zhì)辯后，于正式開庭前作出具有終極性效力的裁定。為防止因庭前訴權(quán)質(zhì)辯制度而新增非必要訴累，該裁定可以施行一裁終裁。為使個案訴權(quán)爭議與管轄權(quán)爭議有效區(qū)隔，可將訴權(quán)爭議的內(nèi)容嚴格限定在訴訟雙方主體資格是否適格、法律或司法解釋是否對該類案件的訴權(quán)作出明確的禁止性限制等兩個事項之內(nèi)。就庭前訴權(quán)質(zhì)辯的裁決結(jié)果而言，若異議成立則裁定駁回原告，反之則裁定駁回被告訴權(quán)異議。

（三）設(shè)立針對“法外的條件、門檻及程序性要求”的專項督查制度

為了有效清理民事訴訟立案階段長期存在的“法外的條件、門檻及程序性要求”，必須依托建立行之有效的專項督查制度實施長效監(jiān)管?？梢杂筛魇「呒壢嗣穹ㄔ涸O(shè)立專門的立案監(jiān)督督導辦公室，專職負責對省域范圍內(nèi)的各級法院的立案違法情況予以年度例行性普查和日常隨機性個別抽查，并結(jié)合社會公眾對各級法院立案違法情況的投訴、反映等線索，重點清理不符合實施立案登記制度要求的各項“法外的條件、門檻及程序性要求”。各立案監(jiān)督督導辦公室也可以定期將查明的典型性立案違法情況、清理工作成就和進展情況及時予以公示，指導和規(guī)范下級法院的立案工作。就當前民事訴訟立案改革的需要而言，可以在今后相當一段時間內(nèi)將立案違法情形的清理情況作為省級以下各級人民法院分管立案工作領(lǐng)導的年度業(yè)務(wù)考核指標之一，實行一票否決制。

（四）完善民事訴訟不同階段訴權(quán)司法審查的裁判形式、裁判內(nèi)容

若將立案登記制度視為是對立案階段材料和行為司法審查的絕對禁止，或是僅憑借一份合格的狀完全就能，其錯誤也是顯而易見的。[2]因此，基于有嚴格限制的立案司法監(jiān)督權(quán)，人民法院立案庭首先應(yīng)當全面接收當事人的材料，填寫相應(yīng)的立案登記表格，向當事人出具接收材料清單。④其次，應(yīng)當在合理期間內(nèi)對當事人的材料和行為嚴格依據(jù)《民事訴訟法》第119條、120條、121條進行形式審查和程序?qū)彶?。最后，?yīng)當根據(jù)審查結(jié)果向當事人送達民事訴訟立案決定書、補交立案材料通知書或民事訴訟不予立案決定書。其中，送達民事訴訟不予立案決定書的應(yīng)當在決定書中同時告知不予立案的理由。另外，個案中人民法院組織的合議庭在審判階段可以對原告的訴權(quán)進行審查，對不符合《民事訴訟法》第119-121條規(guī)定且無法補正的瑕疵訴權(quán)案件、違反《民事訴訟法》第112條、113條以及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款規(guī)定的惡意訴訟案件，可以做出駁回原告的民事裁定。對于惡意訴訟情形人民法院可依職權(quán)追究原告或原被告雙方相應(yīng)的法律責任。

（五）明確列舉濫訴行為的典型情形，完善認定程序、法律責任形態(tài)等規(guī)定

《民事訴訟法》第112條、113條及《民事訴訟法解釋》第190條第2款、第315條第2款僅是粗略的描述了惡意訴訟等濫訴行為的內(nèi)涵，將虛假訴訟依照惡意訴訟的相關(guān)規(guī)定處理，并沒有明確列舉司法實踐中常見的濫訴行為類型。這使得前述規(guī)定的針對性和可操作性大大降低，特別是濫訴行為中“惡意”的認定、案外人合法權(quán)益、國家利益、社會公共利益的認定、法律文書確定的義務(wù)的認定均賦予了人民法院審判庭較大的自由裁量權(quán)，使得濫訴行為的認定會出現(xiàn)司法不統(tǒng)一的情況。為此，可以通過修訂《民事訴訟法解釋》，增設(shè)司法實踐中常見濫訴行為的類型條款，以增強法律的針對性、適用性、實用性。在立案登記制度下允許人民法院對已受理案件中的涉嫌濫訴行為依職權(quán)進行司法審查，可以對立案階段原告基本不受限制的訴權(quán)進行事后的有限約束，對司法公平、公正及他人合法權(quán)益也是一種保障，并不違法相關(guān)立法的精神。就現(xiàn)有立法而言，雖明確規(guī)定了特定濫訴情形的補償性民事賠償責任，及人民法院對濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施，如罰款、拘留等，也涉及了濫訴行為的刑事責任問題，但立法對一般濫訴行為致害時的民事責任及其責任形態(tài)沒有作出任何相應(yīng)規(guī)定。而且，對于一般的濫訴行為僅給予司法處罰措施或追究其刑事責任，其對遭受經(jīng)濟和精神雙重損害的受害人來說是不公平且無濟于事的。為此，相關(guān)立法應(yīng)當進一步增設(shè)一般濫訴行為致害情形下的民事責任條款，并強調(diào)對一般濫訴行為的司法監(jiān)督處罰措施及追究其刑事責任不免除違法行為人依法應(yīng)承擔的民事責任，且民事責任應(yīng)當優(yōu)先于其他性質(zhì)的法律責任得以實現(xiàn)。對于如纏訴等惡意訴訟行為無端增加受害人大量不必要的訴累，給其精神造成損害的，也應(yīng)當允許受害人提起精神損害賠償之訴。最后，應(yīng)當允許個案合議庭在公正裁判案件所必要時可以援引和適用《侵權(quán)責任法》中其他形態(tài)的侵權(quán)責任，如公開賠禮道歉等。

（六）依托網(wǎng)絡(luò)建設(shè)省域范圍內(nèi)立案信息互聯(lián)互通制度

由于人民法院系統(tǒng)司法信息互聯(lián)互通平臺尚未有效建成，在以往區(qū)域立案信息閉塞、登記不完善的情況下，經(jīng)常會出現(xiàn)本地或異地重復立案。司法實踐中，為了確定相關(guān)法律文書是否生效，還需要原承辦案件的司法人員以私人名義于相應(yīng)法律文書上簽寫效力說明文句。這些都增加了案件當事人有形或無形的訴累。為此，應(yīng)盡快依托網(wǎng)絡(luò)建立省域范圍內(nèi)的人民法院司法信息內(nèi)部互聯(lián)互通平臺，著力就立案信息的登記、內(nèi)部、查閱、管理維護等建立相應(yīng)的人事、財務(wù)、管理維護等制度。

（七）建立體系化、高效、權(quán)威的非訴糾紛解決機制

篇5

    「關(guān)鍵詞：執(zhí)行異議 執(zhí)行異議制度 異議審查程序

    執(zhí)行異議制度是執(zhí)行案件案外人因強制執(zhí)行行為不當或違法而受到侵害時，所設(shè)立的救濟制度。執(zhí)行異議的審查不僅有利于及時有效查清爭議的事實，保護當事人、案外人的合法權(quán)利，而且可以增強執(zhí)行工作的公開透明度，有效實施內(nèi)部制約及外部監(jiān)督，規(guī)范執(zhí)行秩序，提高辦案質(zhì)量效率，有利于化解矛盾，維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)執(zhí)行公正。我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行異議制度只作了原則性的規(guī)定，過于籠統(tǒng)，造成實際操作困難、無法可依。由于法律機制不合理，加上執(zhí)行人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不一，執(zhí)行異議制度在保障案外人合法權(quán)益方面存在的不合理性在司法實踐中日益凸現(xiàn)。本文通過對我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的具體分析，對其完善提出了自己的看法，以期對執(zhí)行立法的完善有所裨益。

    一、我國現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度

    我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行異議制度的規(guī)定只有兩處，根據(jù)民事訴訟法第二百零八條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應(yīng)當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理”。1998年6月的《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下稱規(guī)定）第70條規(guī)定：“案外人對執(zhí)行標的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議”，第71條規(guī)定：“對案外人提出的異議，執(zhí)行法院應(yīng)當按照民訴法第二百零八條規(guī)定進行審查”，以及第72條至第75條的規(guī)定。強制執(zhí)行的目的在于保護申請執(zhí)行人的權(quán)益，而執(zhí)行異議則是為了保護案外人的利益免受執(zhí)行行為的侵害。也就是說，如果在執(zhí)行過程中侵犯了案外人的合法權(quán)益，應(yīng)允許案外人提出異議，請求人民法院予以糾正。這是我國法律賦予案外人的權(quán)利，是保證人民法院正確執(zhí)行的一項重要措施。

    （一）提起執(zhí)行異議的條件

    根據(jù)法律規(guī)定，執(zhí)行異議的提起應(yīng)具備以下幾個條件：⑴提出執(zhí)行異議的人必須是案外人。⑵執(zhí)行異議的提起必須是案外人對執(zhí)行標的主張自己的實體權(quán)利。⑶執(zhí)行異議必須在執(zhí)行程序結(jié)束前提出。

    （二）對執(zhí)行異議的處理

    對案外人提起的執(zhí)行異議不能置之不理，也不能未經(jīng)審查使予以駁回，使案外人的合法權(quán)益得不到保護。對案外人執(zhí)行異議的審查，法律只籠統(tǒng)地規(guī)定按“法定程序”審查，沒有具體的審查程序。審查后，根據(jù)情況作如下處理：

    1、經(jīng)審查沒有充分的證據(jù)證實，異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行。

    2、執(zhí)行異議成立的，區(qū)別不同情況分別處理。

    ⑴案外人對法律文書指定交付的特定物提出執(zhí)行異議，理由成立的，裁定中止執(zhí)行。依照《規(guī)定》第72條的規(guī)定：“案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書指定交付的特定物，經(jīng)審查認為案外人異議成立的，報經(jīng)院長批準，裁定對生效法律文書中該項內(nèi)容中止執(zhí)行”。

    ⑵案外人對不屬生效法律文書指定交付的特定物提出異議，理由成立的，停止對該標的物執(zhí)行?！兑?guī)定》第73條規(guī)定，“執(zhí)行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物，經(jīng)審查認為案外人的異議成立的，報經(jīng)院長批準，停止對該標的物執(zhí)行。已經(jīng)采取的執(zhí)行措施應(yīng)當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人”。

    ⑶對執(zhí)行異議一時難以確定是否成立的處理，《規(guī)定》第74條規(guī)定“對案外人提出的異議一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押措施。申請執(zhí)行人提供確實有效的擔保的，可以繼續(xù)執(zhí)行。因提供擔保而解除查封、扣押或繼續(xù)執(zhí)行有錯誤，給對方造成損失的，應(yīng)裁定以擔保的財產(chǎn)予以賠償”。

    二、我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的缺陷及不足

    我國現(xiàn)行法律對執(zhí)行異議的規(guī)定很不全面，對執(zhí)行異議審查的規(guī)定過于簡略，已經(jīng)不能適應(yīng)執(zhí)行工作的需要，客觀上給執(zhí)行工作造成了不利影響。具體而言，我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的欠缺表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、未能合理界定提出執(zhí)行異議的范圍。

    我國現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度只限于實體性的異議方面，而沒有對程序性的異議作出規(guī)定，這種“重實體輕程序”的規(guī)定不利于保護當事人的程序性權(quán)利，與追求程序公正的現(xiàn)代法治理念相距甚遠。

    2、對執(zhí)行異議審查的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。一是沒有明確規(guī)定審查的范圍，導致在實踐中對審查范圍的標準把握不一，有的過寬，有的過窄。二是沒有建立一個專門的審查機構(gòu)?，F(xiàn)行法律沒有建立執(zhí)行分權(quán)制度，執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)不分，異議人提出執(zhí)行異議后，一般是由承擔執(zhí)行實施權(quán)的執(zhí)行員進行審查，這有悖于回避原則，也損害了裁判權(quán)的中立性和權(quán)威性。三是缺乏對審查程序的明確規(guī)定，現(xiàn)行法律在審查程序上只規(guī)定了合議制，沒有對回避、公開審查和兩審終審作出規(guī)定，也沒有對審查方式作出具體的規(guī)定，這導致實踐中對執(zhí)行異議的審查表現(xiàn)出很大的隨意性，也為某些執(zhí)行員以枉法裁判創(chuàng)造了條件。

    3、我國現(xiàn)行執(zhí)行異議制度沒有確立異議之訴制度。案外人因其實體權(quán)利遭受侵害而提出執(zhí)行異議，一般有二個目的，一是要求確認執(zhí)行標的既不是申請執(zhí)行人擁有，也不是被執(zhí)行人擁有，以排除對執(zhí)行標的的強制執(zhí)行；二是進一步要求確認執(zhí)行標的為其所有。如案外人提出第二種主張，本質(zhì)上應(yīng)是一個獨立之訴，案外人應(yīng)當有權(quán)訴請人民法院通過審判程序來解決，而我國法律對執(zhí)行異議制度的規(guī)定，案外人是不能通過訴訟解決的，這顯然與訴權(quán)的基本理論不符。

    三、執(zhí)行異議制度的完善

    由于現(xiàn)行執(zhí)行異議制度存在上述不足，遠遠不能發(fā)揮執(zhí)行異議制度保護當事人合法權(quán)益和矯正執(zhí)行過程中執(zhí)法人員的違法錯誤的作用，因此，對現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的完善勢在必行。為此，筆者提出幾點完善執(zhí)行異議制度的設(shè)想：

    1、區(qū)分兩種異議，確定異議之訴制度。明確劃分異議的兩種不同的類型，對不同類型的執(zhí)行異議規(guī)定實行不同的處理方式。對程序異議的處理應(yīng)通過執(zhí)行監(jiān)督的方式解決；對實體性異議應(yīng)進行司法審查。作出這種劃分有利于規(guī)范對執(zhí)行異議的司法審查，也有利于加強執(zhí)行監(jiān)督。對實體性異議，我們可在借鑒各國執(zhí)行立法的基礎(chǔ)上，在制定未來之《強制執(zhí)行法》中設(shè)立執(zhí)行異議之訴，賦予案外人對執(zhí)行標的有異議提出參加訴訟的權(quán)利，以有效保障案外人的合法權(quán)利。

    2、制訂切實可行的執(zhí)行異議審查程序，使之具有可操作性。

    隨著實踐和認識的深化，有的專家學者根據(jù)權(quán)利制衡原理提出執(zhí)行權(quán)可以分解為執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁決權(quán)，不少法院已試行并得到最高法院認可。基于上述理論和實踐的成果，對現(xiàn)行的執(zhí)行異議審查制度應(yīng)明確為以聽證方式審查，由有執(zhí)行裁決權(quán)的法官負責審查并裁決。

篇6

當今世界經(jīng)濟發(fā)展由資源、物質(zhì)經(jīng)濟向知識、循環(huán)經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，為了應(yīng)對生態(tài)危機的挑戰(zhàn)，各國法律發(fā)展向著生態(tài)化方向推移。法律生態(tài)化是指順應(yīng)環(huán)境時代的要求，在生態(tài)文明理念的指導下，對傳統(tǒng)部門法進行揚棄調(diào)整，最終達到法律規(guī)范與生態(tài)環(huán)境根本利益相一致，以推動生態(tài)文明社會變革。

一、知識產(chǎn)權(quán)法生態(tài)化

改善生態(tài)環(huán)境是生態(tài)文明建設(shè)的首要目標，而環(huán)境問題存在于社會生產(chǎn)、生活中，關(guān)系著社會經(jīng)濟發(fā)展和人類的健康、生活。環(huán)境資源法是涉及面廣、綜合性強，往往涵蓋不同學科，與其他部門法交叉?！堵?lián)合國可持續(xù)發(fā)展二十一世紀議程》也提出環(huán)境法和條例是重要的，但光靠這些不能處理環(huán)境與發(fā)展問題。法律生態(tài)化不只是完善環(huán)境資源法，其他部門法也囊括其中。知識產(chǎn)權(quán)制度生態(tài)化是生態(tài)文明制度建設(shè)的必然要求。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，專利法是推動技術(shù)進步的核心力量。知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨就是保護智力成果，促進智力成果的應(yīng)用擴散，鼓勵創(chuàng)造者不斷創(chuàng)新。利益平衡原則是知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，貫穿于知識產(chǎn)權(quán)制度。法律生態(tài)化是對傳統(tǒng)法律目的、法律價值、法律調(diào)整方法、法律關(guān)系、法律主體、法律客體、法律原則和法律責任的綠化或生態(tài)化。它以環(huán)境正義、環(huán)境公平、環(huán)境民主、環(huán)境效益、環(huán)境安全和生態(tài)秩序為自己的價值取向，以明確主體人和客體自然之間的法定關(guān)系、賦予人和非人物種的特定法律地位為特色途徑。 環(huán)境問題通常都與技術(shù)高度聯(lián)系，專利生態(tài)化是風險防范原則的體現(xiàn)。專利法中生態(tài)觀是生態(tài)利益與人的權(quán)利并重，生態(tài)化具體表現(xiàn)為生態(tài)化解釋關(guān)系到環(huán)境資源利用的部分，建立新的環(huán)境資源利用和保護制度，把環(huán)境資源利用與生態(tài)建設(shè)銜接起來。

二、促進綠色創(chuàng)新專利制度的必要性

(一)國內(nèi)

1.我國環(huán)境資源現(xiàn)狀的要求

我國面臨嚴峻的發(fā)展形勢：人口基數(shù)大，人均占有資源少同時資源沒有得到有效利用，經(jīng)濟活動、日常生活帶來的環(huán)境污染和生態(tài)破壞。經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境資源相協(xié)調(diào)是環(huán)境資源現(xiàn)狀的要求。經(jīng)濟建設(shè)堅持科學發(fā)展觀，可以通過促進污染預防控制技術(shù)革新實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的目標。綠色技術(shù)也稱生態(tài)技術(shù)，即遵循生態(tài)學原理和生態(tài)經(jīng)濟規(guī)律，以保護環(huán)境，維持生態(tài)平衡，節(jié)約能源、資源，促進人與自然和諧、實現(xiàn)經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的技術(shù)手段和方法。既能滿足經(jīng)濟發(fā)展需求，又有保護環(huán)境功效。綠色技術(shù)代表了未來技術(shù)的發(fā)展方向。 根據(jù)綠色技術(shù)的功能，綠色技術(shù)分為清潔生產(chǎn)技術(shù)、污染治理技術(shù)和清潔能源技術(shù)。與傳統(tǒng)生產(chǎn)技術(shù)的不同之處在于清潔生產(chǎn)技術(shù)是事前控制的技術(shù)，充分體現(xiàn)了環(huán)境法中風險防范的原則。綠色技術(shù)可以在保證生產(chǎn)活動的同時兼顧環(huán)境。綠色技術(shù)的專利制度有利于提升科技對環(huán)境保護的支撐力，保障經(jīng)濟建設(shè)的生態(tài)安全。

2.專利制度價值的體現(xiàn)

一般而言，利益是驅(qū)使發(fā)明創(chuàng)造者創(chuàng)新的動力，是市場主體進行經(jīng)濟活動的標尺。專利制度是市場主體獲得利益的長效保障。如同完全財產(chǎn)權(quán)會使生產(chǎn)偏向預先投資最小化的產(chǎn)品，沒有專利制度，社會將會失去發(fā)明創(chuàng)造的活力。 專利制度的價值在于促進技術(shù)創(chuàng)新，對科技研發(fā)具有導向作用。若由于制度缺位導致技術(shù)保護不力，市場主體可期利潤低于研發(fā)技術(shù)的成本，出于趨利避害的考慮，市場主體就不會再投入科技研發(fā)，進行發(fā)明創(chuàng)造。 當前的專利制度中找不到綠色技術(shù)的特別規(guī)定，無法有效保護綠色技術(shù)，促進綠色技術(shù)的開發(fā)擴散。對綠色技術(shù)作特別規(guī)定，建立專門的機制可以加強對綠色創(chuàng)新的發(fā)展方向引導，鼓勵市場主體致力于綠色技術(shù)研發(fā)，這是專利制度激勵引導價值的體現(xiàn)。

(二)國際

為了應(yīng)對全球氣候變化和環(huán)境惡化的挑戰(zhàn)，本無環(huán)境或氣候友好導向性的知識產(chǎn)權(quán)制度的功能必須向綠化嬗變。 國際公約對綠色技術(shù)作了相關(guān)規(guī)定?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第27條限定了專利授予客體，規(guī)定：各成員可拒絕對某些發(fā)明授予專利權(quán)，如在其領(lǐng)土內(nèi)阻止對這些發(fā)明的商業(yè)利用是維護公共秩序或道德，包括保護人類、動物或植物的生命或健康或避免對環(huán)境造成嚴重損害所必需的，只要此種拒絕授予并非僅因為此種利用為其法律所禁止?！堵?lián)合國可持續(xù)發(fā)展二十一世紀議程》提出設(shè)立有效法律的建議，其中第八章規(guī)定為了有效地將環(huán)境和發(fā)展納入每個國家的政策和業(yè)務(wù)中，必須發(fā)展和執(zhí)行綜合的、有制裁力的和有效的法律和條例，而這些法律和條例必須根據(jù)周全的社會、生態(tài)、經(jīng)濟和科學原則。

在這樣的背景下，發(fā)達國家積極推動開發(fā)綠色技術(shù)，物質(zhì)上給予資金支持政策制度上給予保障，專利制度為綠色技術(shù)大開方便之門。發(fā)達國家的綠色技術(shù)發(fā)展也取得了一定成果。專利制度給予綠色技術(shù)保護，促進綠色技術(shù)發(fā)展，與此同時阻礙了綠色技術(shù)的推廣，成為我國等發(fā)展中國家獲得綠色技術(shù)轉(zhuǎn)讓的障礙。雖然環(huán)境問題是各國面臨的共同課題，國際組織、國際條約也不斷致力于推動發(fā)達國家向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓綠色技術(shù)，但是進展十分緩慢。 從國外引進綠色技術(shù)存有較大阻力，我國若要取得主動權(quán)就必須加快我國綠色技術(shù)的自主研發(fā)，由進口技術(shù)向創(chuàng)造技術(shù)轉(zhuǎn)變。

三、國外綠色技術(shù)的專利申請審查制度

綠色技術(shù)較其他科技而言研發(fā)范圍小，發(fā)展缺乏積極性。加速綠色科技創(chuàng)新是各國的共同課題。突破現(xiàn)行智慧財產(chǎn)權(quán)制度的局限，或借助、改革、善用智慧財產(chǎn)權(quán)制度，以達到促進綠色科技研發(fā)。 各國一般采用加快審查的方式，有的國家輔以減少費用的措施。

1.英國

最早對綠色技術(shù)實行加速審查的是英國。英國知識產(chǎn)權(quán)局于2009年5月12日啟動加速審查綠色技術(shù)，該程序稱為綠色通道。若技術(shù)由一般程序提出申請審查，需要2至3年的時間才能獲得專利授權(quán)。要通過該程序進行審查，申請人應(yīng)以書面形式提出，并在申請中說明發(fā)明創(chuàng)造為綠色技術(shù)。英國專利申請中縮短審查期間的程序有三種，分別為合并檢索審查、加速檢索審查以及審查早期公開。綠色技術(shù)申請人不僅可以單獨申請加速審查，也可以提出同時適用多種程序。在合并檢索審查、審查早期公開程序中，并不要求申請人說明任何理由。而只要程序涉及加速檢索審查，申請人就必須就加速審查程序?qū)ζ鋵＠暾埖谋匾f明理由或者陳述其發(fā)明為綠色技術(shù)。 通過綠色通道，綠色技術(shù)的申請人最快可于9個月獲得專利授權(quán)。2.美國

關(guān)于綠色技術(shù)的優(yōu)惠條件，美國很早就有相關(guān)規(guī)定?！睹绹鴮＠麑彶槌绦蚴謨?998年修訂版》第708.02條關(guān)于可提出特殊化請求專利申請，規(guī)定條件中第五項發(fā)明技術(shù)可從本質(zhì)上改善環(huán)境質(zhì)量以及第六項發(fā)明技術(shù)可對發(fā)展或節(jié)約能源做出重大貢獻，涉及綠色技術(shù)可以請求提前或加速審查?！睹绹鴮＠麑彶槌绦蚴謨浴愤€規(guī)定了發(fā)明技術(shù)將從本質(zhì)上改善環(huán)境質(zhì)量或?qū)Πl(fā)展或節(jié)約能源或反恐能做出重大貢獻的專利申請可免交加速審查請求費。 2009年12月美國推出了綠色技術(shù)專利申請加速審批項目。在試行該項目前，專利商標局對綠色技術(shù)的一般審查期為30個月發(fā)出第一次審查意見通知書，40個月作出最終決定。綠色技術(shù)專利申請加速審批項目將平均審查期縮至12個月。

3.韓國

韓國加快審查機制包括優(yōu)先審查、加快審查和快速審查。優(yōu)先審查程序一般僅適用于已進行申請公布的專利，須交納一定的費用。環(huán)保專利申請也包括在優(yōu)先審查范圍內(nèi)。2009年9月韓國修改了加快審查制度。其中與綠色技術(shù)直接相關(guān)的專利申請可以申請實行加快審查。申請加快審查的申請人需要先進行現(xiàn)有技術(shù)檢索，并提供至少4項與這些現(xiàn)有技術(shù)逐項對比的說明。 同年10月，韓國知識產(chǎn)權(quán)局將綠色技術(shù)專利申請歸入快速審查制度，在此之前，申請日后3個月進行審查，6個月公布審查決定?？焖賹彶橹?，受到政府研發(fā)資助的綠色技術(shù)將在提交申請之日起1個月內(nèi)完成審查，4個月內(nèi)公布審查決定。

四、結(jié)語

我國對發(fā)明專利申請實行早期公布，延遲審查制度。根據(jù)我國《專利法》第34條規(guī)定發(fā)明專利申請經(jīng)初步審查，自申請日起滿18個月，即行公布。申請人也可以向?qū)＠姓块T提出早日公布其申請的請求。第35條規(guī)定發(fā)明專利申請人可以在申請日起3年內(nèi)，提出對其申請進行實質(zhì)審查的請求。必要時專利行政部門，可以對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查。所以通常情況下發(fā)明在提出申請后3年左右才能獲得授權(quán)，甚至更長的時間。雖然可以申請?zhí)崆肮_進入實質(zhì)審查階段，但是申請審查耗時不短。特別是近些年來我國專利申請數(shù)量不斷增長，截至2012年7月我國27年間發(fā)明專利授權(quán)總量達到100萬件。綠色技術(shù)較其他技術(shù)而言需要更多的時間審查，如果不對綠色技術(shù)加以區(qū)別對待，那么就會造成綠色技術(shù)申請的積壓，降低發(fā)明者的積極性，阻礙了綠色技術(shù)的進步發(fā)展。

我國也有加快程序，審查時間可以由3年左右縮短到18個月左右。《發(fā)明專利申請?zhí)崆皩彶榈臅盒泄芾磙k法》規(guī)定了申請加快審查程序的條件和適用范圍?？梢陨暾埣铀賹彶榈陌l(fā)明專利為已經(jīng)公開，已提出實審請求并繳納費用但尚未開始進行實質(zhì)審查。加快審查適用于：(1)申請所涉及的發(fā)明對國家利益或公共利益有重大意義;(2)在專利申請公開后，他人實施其發(fā)明，對申請人的利益產(chǎn)生重大影響;(3)涉及以申請發(fā)明作為無形資產(chǎn)投資的重要項目;(4)對于承擔國家重點科研項目(包括國家重大專項、武器裝備研制項目、863計劃、973計劃、國防基礎(chǔ)科研項目、民用科研計劃、軍民兩用計劃及軍轉(zhuǎn)民高技術(shù)開發(fā)計劃、國家自然基金等)過程中產(chǎn)生的職務(wù)發(fā)明，不涉及國家秘密，并已向中國專利局申請了專利并獲得專利申請?zhí)柕模覞M足下列條件之一：(1)該專利具有較大的市場前景或產(chǎn)業(yè)化前景;(2)已簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同或技術(shù)使用合同;(3)利用該專利技術(shù)積極開拓國際市場;(4)屬于重大基礎(chǔ)發(fā)明，占領(lǐng)技術(shù)制高點。 請求加快審查第一步由要求加快審查人向所市知識產(chǎn)權(quán)局申請，并上交相關(guān)文件材料。之后由所在市知識產(chǎn)權(quán)局進行初步審查，報國家知識產(chǎn)權(quán)局。最后請求人還要到國家知識產(chǎn)權(quán)局當面遞交證明，填寫申請表和繳納加快審查費。加快審查范圍中并沒有綠色技術(shù)，且加快審查的辦理程序也較為繁雜。

篇7

關(guān)鍵詞：企業(yè)并購 反壟斷審查 抗辯制度

并購反壟斷審查制度又稱經(jīng)營者集中審查制度，是指國家制訂或認可的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對企業(yè)并購行為實施法律控制的規(guī)范體系。該項制度與壟斷協(xié)議規(guī)制、濫用市場支配地位行為禁止并稱為反壟斷法的“三大支柱”，旨在通過對企業(yè)并購活動的法律規(guī)制，維護公平自由的市場競爭秩序，增進一般消費者福祉，保障社會公共利益。并購反壟斷審查抗辯制度是指國家通過立法或判例確定的，旨在保障并購當事人程序性與實體性抗辯權(quán)利、規(guī)范執(zhí)法機構(gòu)審查程序的規(guī)則體系。該項制度產(chǎn)生于國家對壟斷市場失靈現(xiàn)象的矯正職能需要，有利于促進國家經(jīng)濟調(diào)控與市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)的有效耦合，實現(xiàn)并購反壟斷審查制度的價值目標。

并購反壟斷審查抗辯內(nèi)涵詮釋

（一）抗辯及抗辯權(quán)的一般內(nèi)涵

一般認為，抗辯是指在訴訟中或者訴訟外，一方當事人依據(jù)實體法和程序法享有的防御性事由，或者據(jù)此向另一方當事人提出的主張，以使自己免責或減輕責任?？罐q可以分為實體上的抗辯和程序上的抗辯；實體上的抗辯分為事實抗辯和權(quán)利抗辯，程序上的抗辯分為防訴抗辯和證據(jù)抗辯?？罐q規(guī)范對舉證責任分配具有一定意義，抗辯人對其提出的抗辯應(yīng)承擔舉證責任。

抗辯權(quán)是指對抗對方的請求或否認對方的權(quán)利主張的權(quán)利。抗辯權(quán)阻礙的對象是責任，所針對的是救濟性請求權(quán)。抗辯權(quán)的行使必須嚴格遵循法定行使條件和程序，不能違反法律規(guī)定而行使權(quán)利或濫用抗辯權(quán)。賦予當事人抗辯的權(quán)利與機會，意味著裁判者要依據(jù)當事人訴辯過程中所呈現(xiàn)出來的事實與理由進行裁決案件。

（二）并購反壟斷審查抗辯制度的內(nèi)涵解析

并購反壟斷審查抗辯制度是反壟斷法的一項具體制度，由程序性規(guī)定與實體性規(guī)范構(gòu)成，旨在保障并購當事人及利害關(guān)系人的抗辯權(quán)利行使，規(guī)范執(zhí)法機構(gòu)審查程序，維護公平自由競爭秩序。并購當事人應(yīng)當有機會與權(quán)利為并購行為進行辯解，即以事實證明，并購不會損害競爭性的市場結(jié)構(gòu)，從而也不損害公平自由市場競爭秩序。并購當事人對具體抗辯事由的主張與舉證，可能會使一些本來未能通過實質(zhì)審查標準測試的企業(yè)并購，得到競爭當局批準。

實體上的抗辯權(quán)是實體性規(guī)則確認和保障的抗辯權(quán)利。并購反壟斷審查制度規(guī)定了市場進入抗辯權(quán)、效率抗辯權(quán)、破產(chǎn)企業(yè)抗辯權(quán)和公共利益抗辯權(quán)等實體性抗辯權(quán)利。一項并購行為本身可能會產(chǎn)生限制競爭性影響，但因存在市場進入、效率、破產(chǎn)企業(yè)、公共利益等特殊抗辯理由而產(chǎn)生“阻卻違法”的效果，即被豁免而不予禁止?？罐q理由被采納的法律效果為：依照反壟斷法本來應(yīng)當或可以禁止的并購行為，基于法律規(guī)定的免責條件而不予禁止或不予追究法律責任。

程序上的抗辯權(quán)是指被告或行政相對人為對抗原告的訴訟請求或行政執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查、取證、裁決，而從程序上提出辯護與異議的權(quán)利。世界各法域的反壟斷法均重視保障并購當事人和利害關(guān)系人有權(quán)從程序上提出意見，提供證據(jù)，進行申辯，實施辯護，尋求救濟。例如，《韓國規(guī)制壟斷與公平交易法》（2005年）第52條規(guī)定：對于違反本法規(guī)定的事項，公平交易委員會在作出采取糾正措施或者責令繳納課征金的規(guī)定以前，應(yīng)給予當事人或者利害關(guān)系人陳述意見的機會；當事人或者利害關(guān)系人可以進行聽證，并陳述意見或者提交有關(guān)資料。以效率抗辯為例，其本質(zhì)內(nèi)涵在于，如果一項企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率，足以抵消或超過其限制性競爭效果，那么利大于弊，總體有利于消費者福利，有利于技術(shù)進步，有利于社會整體經(jīng)濟的健康發(fā)展。如果并購當事人能夠證明并購交易能夠產(chǎn)生顯著效率，足以抵消其限制性競爭效果，且該效率為并購交易所特有并能夠向消費者傳遞，則其提出的效率抗辯可以被競爭主管當局所接受。

并購反壟斷審查涉及調(diào)查、取證、聽證、審議、裁決和執(zhí)行程序。鑒于審查過程和結(jié)果涉及并購當事人及利害關(guān)系人的切身利益，法律應(yīng)賦予當事人以抗辯權(quán)利，有效制衡執(zhí)法機構(gòu)的行政權(quán)力行使，維護當事人的合法權(quán)益，保障審查及裁決結(jié)果的公平公正，實現(xiàn)維護公平自由競爭秩序的價值目標。

并購反壟斷審查抗辯制度的成因

（一）解決市場經(jīng)濟自身矛盾的必然要求

市場機制自身并不足以實現(xiàn)所有的經(jīng)濟職能，完全離開了政府監(jiān)管與調(diào)控的市場將無法正常運轉(zhuǎn)。自由競爭向壟斷的演變必然產(chǎn)生劇烈的經(jīng)濟矛盾與社會矛盾，市場經(jīng)濟本身及民法均無法有效解決壟斷問題。這就產(chǎn)生了國家制定市場經(jīng)濟憲法—反壟斷法，以規(guī)制壟斷狀態(tài)及壟斷行為的現(xiàn)實需要。企業(yè)并購是一把雙刃劍，有利有弊。ICN報告認為，一般來說企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率，容許企業(yè)之間進行并購可以更好地利用現(xiàn)有資產(chǎn)，使得聯(lián)合的企業(yè)能比原先兩個獨立的企業(yè)實現(xiàn)更低的成本?？梢姡m度的企業(yè)并購對社會經(jīng)濟發(fā)展有良好的推動作用，可以提高規(guī)模經(jīng)濟效益，促進經(jīng)濟技術(shù)進步，增加一般消費者總體福利。

總體上講，國家相關(guān)立法對絕大多數(shù)并購交易并不禁止，反而可能通過產(chǎn)業(yè)政策對并購重組活動予以鼓勵，以提升國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的國際競爭力，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。但過度的企業(yè)并購也可能導致單邊協(xié)調(diào)效應(yīng)或雙邊協(xié)調(diào)效應(yīng)，從而產(chǎn)生實質(zhì)性限制競爭效果，損害公平自由競爭秩序，損害一般消費者福利，甚至危害社會公共利益。原屬于正常的市場競爭行為的并購活動則走向其反面，成為限制市場競爭和遏制市場機制的異化力量。一些超過法定標準的并購交易可能損害市場經(jīng)濟對資源的優(yōu)化配置功能，最終損害社會整體經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展。市場經(jīng)濟自身的矛盾發(fā)展必然產(chǎn)生“市場失靈”問題。壟斷導致的市場失靈問題不能再單純通過市場本身予以解決，迫切需要國家對市場并購活動進行規(guī)制。市場“無形之手”需要運用國家“有形之手”進行規(guī)范調(diào)控。國家制定實施并購反壟斷審查抗辯制度，對嚴重限制競爭的并購交易活動予以審查控制，放行正常的或存在合理抗辯事由的企業(yè)并購交易，禁止或附條件批準實質(zhì)性限制競爭的交易。

（二）實現(xiàn)國家經(jīng)濟職能的客觀需要

離開政府的控制，自由企業(yè)制度的優(yōu)越性將無從體現(xiàn)。不受限制的競爭可能反而會導致對競爭的破壞，而競爭者也完全可能會由于合并或串謀而嚴重限制競爭。建立和實施并購反壟斷審查抗辯制度，也是實現(xiàn)國家經(jīng)濟管理職能的客觀需要，有利于綜合協(xié)調(diào)與平衡社會、國家、企業(yè)等主體間的利益。國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟職能必然要讓競爭經(jīng)濟政策披上法律的外衣；程序性規(guī)范和實體性抗辯理由的適用規(guī)則均是國家意志的體現(xiàn)。反壟斷法制定的內(nèi)在原因在于國家欲利用創(chuàng)制和維護競爭秩序的契機來貫徹其經(jīng)濟政策，以實現(xiàn)國家社會經(jīng)濟發(fā)展之目標。

例如，通過公共利益抗辯制度的實施，國家可能會基于重大環(huán)境保護利益、國家安全、國際競爭力等重大公共利益足以抵消其限制競爭影響而接受公共利益抗辯，批準一項并購交易。并購反壟斷審查抗辯制度為企業(yè)審視其并購活動提供一個安全的法律框架；提供的法律框架規(guī)定一些競爭保護措施，使一些并購交易在滿足特定保護措施的前提下可以繼續(xù)進行；當保障措施不夠充分時，能夠阻止或禁止可能對市場公平自由競爭秩序產(chǎn)生不利影響的企業(yè)并購活動?？梢姡罐q制度的科學設(shè)計與實施，正是國家經(jīng)濟職能實現(xiàn)的需要，有利于保障并購當事人的程序性和實體性抗辯權(quán)利，確保執(zhí)法機構(gòu)公正裁決，維護自由公平競爭秩序，維護消費者的福利，維護社會公共利益。

（三）克服政府失靈現(xiàn)象的現(xiàn)實需要

公共選擇理論證明，國家和政府公共執(zhí)行部門也不能成為社會公共利益的天然代表，執(zhí)法部門及其公務(wù)人員也容易被利益團體或個體俘獲，再加上信息不對稱等因素，政府失靈現(xiàn)象由此產(chǎn)生。為有效克服反壟斷審查中的政府失靈現(xiàn)象，國家須完善相關(guān)規(guī)范體系，貫徹公開透明原則，健全正當程序規(guī)則，完善抗辯規(guī)范，促進科學民主執(zhí)法。并購反壟斷審查抗辯制度的建立，有利于保障并購當事人、利益相關(guān)方、消費者、行業(yè)協(xié)會、社會團體、其他公共部門乃至社會公眾的參與權(quán)、意見表達權(quán)、申辯權(quán)、獲得救濟權(quán)等程序性權(quán)。該項制度還有利于保障審查過程和裁決的公開公平，完善審查監(jiān)督制約機制，提高執(zhí)法機構(gòu)的公正性和公信力，從而有效實現(xiàn)立法宗旨和價值目標。

并購反壟斷審查抗辯制度的立法模式

（一）成文法立法模式

德國、日本等大陸法系國家的并購控制立法主要采取成文法立法模式。并購反壟斷審查抗辯制度由相關(guān)法律法規(guī)予以確立。德國《反限制競爭法》規(guī)定，除了注冊要求乃至公告要求和結(jié)合事實之外，作為合并控制的實質(zhì)性標準體現(xiàn)在第24條第1款：如果可以預期，通過一個結(jié)合，市場支配地位被形成或加強，并且介入的企業(yè)不能證明，競爭條件通過結(jié)合也發(fā)生了改善，并且這些改善遠遠超過了市場支配的負面影響，這樣聯(lián)邦卡特爾局便能以禁止命令加以干預。

德國并購反壟斷審查抗辯制度由實體性規(guī)范與程序性規(guī)范所構(gòu)成。1973年德國修改《反限制競爭法》，加入了企業(yè)合并控制的條款；先后又于1976年、1980年、1989年、1998年、2005年、2009年修改了《反限制競爭法》，并購反壟斷審查制度亦日益完善。德國《反限制競爭法》第56條規(guī)定了當事人發(fā)表意見的權(quán)利：當事人可以發(fā)表意見，陳述事實，提出自己的抗辯理由。德國《反限制競爭法》第36條第1款規(guī)定了并購反壟斷審查的豁免或抗辯情形：如可預見，合并將產(chǎn)生或加強市場支配地位，聯(lián)邦卡特爾局應(yīng)禁止合并，但參與合并的企業(yè)證明合并也能改善競爭條件，且這種改善超過支配市場的弊端的，不在此限。

日本禁止壟斷法對企業(yè)結(jié)合限制競爭行為予以規(guī)制，相應(yīng)地也形成了并購反壟斷審查抗辯制度體系。1947年，日本制定《禁止私人壟斷和確保公平交易法》，先后于1949年、1953年、1977年、1991年、1992年、1996年、1997年、1998年、2002年、2005年、2009年進行多次修訂。日本并購反壟斷審查采用“實質(zhì)性限制競爭”標準。并購并不是發(fā)生在企業(yè)并購合約本身，而是因為特定市場結(jié)構(gòu)變化將造成實質(zhì)性限制競爭的發(fā)生，因此必須以中長期的競爭結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟分析為中心進行思考。這就需要從市場占有率的變化、新企業(yè)參與市場的難易度、經(jīng)營效率化程序、競爭者的狀況、技術(shù)革新的情況、未來競爭的形態(tài)以及市場的變化等角度進行分析。

以破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度為例，日本《關(guān)于審查公司擁有股份的事務(wù)處理基準》規(guī)定，并購當事人就破產(chǎn)企業(yè)抗辯，應(yīng)當證明一方當事公司于不久的將來破產(chǎn)、從市場退出的蓋然性很高，以其他手段難以恢復其財務(wù)狀況的情形下，以救濟該公司為目的而擁有其股份的，一般構(gòu)成禁止壟斷法上問題的可能性很小，但是另外的當事公司是有力的事業(yè)人時有可能成為禁止壟斷法上的問題。

（二）判例法立法模式

英美等判例法國家并購反壟斷審查相關(guān)裁決、判決本身即具有法律的效力，發(fā)揮著重要的法律調(diào)整功能。例如，美國破產(chǎn)企業(yè)抗辯原則就是由美國最高法院在1930年“國際鞋業(yè)公司訴美國聯(lián)邦貿(mào)易委員”一案中提出并確立。美國的大量并購審查案例是其重要法律淵源之一，是其并購控制反壟斷抗辯制度體系的有機組成部分。美國作為判例法國家，反壟斷法中的成文法不能完全替代判例法的重要作用。美國的反壟斷法成文法的規(guī)定相對比較原則，而判例則構(gòu)成成文法原則性規(guī)定的有效解釋。重要的并購審查實體性抗辯事由或稱抗辯原則，最先均是由美國法院判例予以確立并得以逐步發(fā)展成熟。美國并購審查制度主要規(guī)定了市場進入抗辯、效率抗辯、破產(chǎn)企業(yè)抗辯等抗辯情形及適用要件。

（三）結(jié)合式立法模式

目前世界范圍內(nèi)，大陸法系與普通法系呈現(xiàn)出相互融合的態(tài)勢。就并購審查抗辯法律制度而言，英國、美國等典型的英美法系國家也重視采取成文法與判例法相結(jié)合的立法模式。英國、美國都頒布了控制企業(yè)并購的基本法律。如英國2002年《企業(yè)法》即是規(guī)范并購反壟斷審查的重要法律。隨著判例法與成文法逐漸融合，美國并購審查抗辯制度不僅由判例法來調(diào)整，也制定了諸如《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》等成文法，成文法與判例法協(xié)同對并購行為予以規(guī)制。德國、日本、歐盟等傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)，在重視成文法的同時，也逐步重視判例的調(diào)整與引導作用。

并購反壟斷審查抗辯制度的實施效應(yīng)

并購反壟斷審查抗辯制度具有良好的實施效應(yīng)，有利于實現(xiàn)反壟斷法的價值目標，保障并購當事人的程序性與實體性抗辯權(quán)利，平衡協(xié)調(diào)社會公共利益和市場主體利益等利益關(guān)系，降低反壟斷執(zhí)法成本，增強反壟斷執(zhí)法的公正性和公信力，維護公平自由競爭秩序。

（一）有利于保障并購當事人的程序性與實體性權(quán)利

考察各國或地區(qū)相關(guān)立法可見，其并購反壟斷審查抗辯制度均重視程序正義規(guī)則的設(shè)計，規(guī)定了并購當事人享有的申辯、表達意見、申請參加聽證會、提出抗辯事由等權(quán)利，有效維護了并購當事人程序性與實體性抗辯權(quán)利，有利于維護并購當事人合法權(quán)益。例如，美國相關(guān)立法對抗辯權(quán)保障和正當程序非常重視，并購審查及裁決過程須經(jīng)過正當?shù)男姓绦蚧蛩痉ǔ绦蚍綖橛行?。如果在審查機構(gòu)形成其判斷與裁決之前，當事方可以充分陳述關(guān)于交易的理由，審查機構(gòu)得出更客觀公正的評估與決定?？梢?，該項制度能夠有效平衡協(xié)調(diào)國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和并購當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實現(xiàn)并購反壟斷審查的立法宗旨和價值目標。

（二）有利于平衡協(xié)調(diào)社會公共利益和市場主體利益等利益關(guān)系

并購反壟斷審查抗辯制度能夠有效保障實現(xiàn)社會公共利益、國家利益和市場主體利益之間的平衡協(xié)調(diào)。實體性和程序性抗辯規(guī)則的制定和實施，既有利于維護自由公平競爭秩序，維護消費者福利，保障社會公共利益；又有利于激發(fā)市場主體的競爭活力，發(fā)揮市場經(jīng)濟配置資源的優(yōu)勢，促進符合市場規(guī)律的正常并購活動，維護社會市場主體的正當利益。此項制度不僅重視維護公平自由競爭秩序，促進企業(yè)提升管理和技術(shù)創(chuàng)新，提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低產(chǎn)品和服務(wù)價格，而且重視促進規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟的實現(xiàn)，增強綜合競爭實力，促進產(chǎn)業(yè)的健康穩(wěn)定發(fā)展。歐盟《關(guān)于在控制企業(yè)集中的理事會條例下評估橫向合并的指南》亦規(guī)定，委員會對當事人提出的合并提高效率的抗辯，必須考慮該效率的提高是否有益于消費者的福利，并且效率的提高必須是由并購直接帶來的，同時效率還必須可以實現(xiàn)和可以得到證明。該項規(guī)定即體現(xiàn)了立法部門及競爭當局通過抗辯制度的設(shè)計，平衡協(xié)調(diào)社會公共利益和市場主體利益等利益關(guān)系的目的。

（三）有利于降低反壟斷執(zhí)法與審查成本

并購反壟斷審查抗辯制度制定了合理的程序性規(guī)范和實體性規(guī)范。法律賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以調(diào)查、審查、制裁等行政性權(quán)限的同時，重視并購當事人和利益相關(guān)第三方表明意見和提出抗辯的權(quán)利行使，鼓勵相關(guān)當事人提供全面系統(tǒng)客觀真實的相關(guān)信息和證據(jù)材料。該項制度重視發(fā)揮社會大眾的監(jiān)督和評議作用，暢通信息渠道，有效克服行政執(zhí)法的信息不對稱問題，從而有利于降低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法與審查效率。并購當事方提供相關(guān)信息，提供相關(guān)證據(jù)，提出相應(yīng)抗辯主張和事實證據(jù)，既是并購當事方的權(quán)利，又是并購當事人的義務(wù)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過主動調(diào)查和審查并購當事人提交的申報材料、抗辯材料和證據(jù)等信息，分析評估其他競爭者、客戶、消費者、社會團體、公共部門提供的信息、提出的意見和證據(jù)等綜合信息，有利于降低執(zhí)法與調(diào)查成本，全面掌握并購交易的信息與資料，進行準確分析與評估，得出科學的審查結(jié)論。

（四）有利于增強反壟斷執(zhí)法的公正性和公信力

歐美等發(fā)達國家或地區(qū)的反壟斷審查抗辯制度，均十分重視公開性和透明度建設(shè)?？罐q制度的立法及實施貫徹公開透明原則，對審查的規(guī)范、進程、裁決結(jié)果等情況依法予以公開，加強并購當事人、利益相關(guān)方和社會公眾對審查過程和結(jié)果的監(jiān)督機制，避免暗箱操作，控制權(quán)力尋租和執(zhí)法腐敗，有利于保障審查過程和結(jié)果的公正。例如，歐盟官方理論認為，對企業(yè)結(jié)合控制應(yīng)該遵循一定的規(guī)則，特別是“透明度”與“可預見性”。公開公平透明的并購審查機制，也有利于增強并購當事人的合理預期，有效控制和減少并購交易成本；同時有利于培養(yǎng)市場主體的競爭文化和守法意識，營造良好的反壟斷執(zhí)法環(huán)境，增強執(zhí)法機構(gòu)的公正性和公信力，保障審查及裁決的公開公平公正。

綜上所述，并購反壟斷審查抗辯制度作為反壟斷法的具體制度，其成因在于國家經(jīng)濟管理職能與市場經(jīng)濟機制的耦合作用。壟斷等市場失靈現(xiàn)象不能由市場本身予以矯正，需要國家予以規(guī)制；政府失靈現(xiàn)象也需要嚴格科學的規(guī)則體系予以克服。國家通過規(guī)制并購交易活動，實現(xiàn)國家管理職能與市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)的良好互動與平衡協(xié)調(diào)。并購反壟斷審查抗辯制度須符合經(jīng)濟法治的基本要求，注重經(jīng)濟分析，遵循市場經(jīng)濟的基本規(guī)律；既要致力于維護公平自由競爭，又要促進符合市場規(guī)律、促進規(guī)模經(jīng)濟效益的正常并購活動。我國須進一步構(gòu)建完善公開公平透明的反壟斷審查抗辯制度體系，規(guī)范競爭當局的行政執(zhí)法行為，提高行政執(zhí)法效率，實現(xiàn)維護公平自由競爭秩序的價值目標。

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篇8

我國環(huán)評制度是20世紀70年代在借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上逐步形成的。受特定時期經(jīng)濟社會發(fā)展條件的制約，環(huán)評監(jiān)管機制主要以建設(shè)項目環(huán)評審批和規(guī)劃環(huán)評審查為核心，以環(huán)評文件分類管理、分級審批制度為主線。我國環(huán)評法律制度雖然搭起了相對完備的制度框架，可在制度的內(nèi)涵和具體執(zhí)行上未能較好達到環(huán)評核心理念的要求，《環(huán)境影響評價法》《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》在一定程度上就是“環(huán)評審查審批法（條例）”，環(huán)評的權(quán)威性、實效性與發(fā)達國家相比差距較大。從環(huán)評法律執(zhí)行及監(jiān)管的總體狀況看，建設(shè)項目未批先建、未批先投和規(guī)劃未評先批、批后補評等違法行為突出，普適性的環(huán)評審查審批制已事實上失靈；從環(huán)評執(zhí)行效果看，建設(shè)項目批建不符、重大變動和規(guī)劃評而不用、禁而不止較為普遍，說明事中事后監(jiān)管的不力，也說明環(huán)評質(zhì)量特別是環(huán)評文件質(zhì)量存在不足；從環(huán)評后續(xù)監(jiān)管看，企業(yè)未落實環(huán)評文件的要求，變更環(huán)保措施，超標、超總量、超種類排污等違法行為屢禁不止；從總體環(huán)境質(zhì)量變化趨勢看，在污染防治、違法責任追究等相關(guān)制度不斷強化的情況下，一些污染物排放量仍隨著經(jīng)濟總量的增長而呈上升趨勢，污染預防制度的實施與預期效果差距較大。導致環(huán)評監(jiān)管機制困境的原因是多方面的，其中關(guān)鍵因素之一就是以審批審查為核心的環(huán)評監(jiān)管法律機制存在嚴重缺陷與不足，環(huán)評活動圍繞著審批審查在運轉(zhuǎn)，以通過審批審查為目的，環(huán)評結(jié)論在幫助委托單位發(fā)現(xiàn)并解決真實的環(huán)境問題、優(yōu)化決策、源頭預防污染和破壞方面的作用沒有充分發(fā)揮，也沒有能夠在指導和約束建設(shè)單位和規(guī)劃執(zhí)行單位在實踐中減少和控制環(huán)境問題上發(fā)揮應(yīng)有的作用。本文認為，將環(huán)評監(jiān)管機制的核心由環(huán)評審批審查調(diào)整為環(huán)評文件質(zhì)量管理，圍繞環(huán)評文件質(zhì)量完善環(huán)評監(jiān)管機制，可有效解決當前環(huán)評制度面臨的困境和發(fā)展問題。環(huán)評監(jiān)管法律機制應(yīng)該以環(huán)評文件質(zhì)量管理為核心環(huán)評制度是規(guī)范環(huán)評文件的編制和修改、征求意見及博弈、審查審批、執(zhí)行落實、跟蹤反饋與調(diào)節(jié)參與評價各方關(guān)系的法律制度。環(huán)評監(jiān)管制度應(yīng)該是圍繞環(huán)評文件的編制、審查、實施等全過程的質(zhì)量監(jiān)管制度，從某種程度上講就是環(huán)評文件質(zhì)量管理制度。我國以往環(huán)評法律以審查審批制為核心，反映了環(huán)評制度初期我國的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，推動了環(huán)評法律制度的建立和施行。但環(huán)評審查審批只是程序，環(huán)評文件質(zhì)量才是實質(zhì)；環(huán)評審查審批是環(huán)評的具體環(huán)節(jié)，環(huán)評文件質(zhì)量管理則貫穿全過程。將環(huán)評制度的核心調(diào)整到環(huán)評文件質(zhì)量管理上，具有充分的必要性和可行性，也許可以系統(tǒng)解決環(huán)評制度體系面臨的困境和發(fā)展難題，保障環(huán)評制度持續(xù)發(fā)展。

環(huán)評文件的地位決定了環(huán)評文件質(zhì)量管理的核心地位

環(huán)評文件質(zhì)量是衡量環(huán)評法律制度有效性的關(guān)鍵：第一，環(huán)評文件是環(huán)評法律制度有效實施的體現(xiàn)。作為環(huán)評法律制度實施的主要工具和成果，依法編制的環(huán)評文件是規(guī)劃和建設(shè)項目的環(huán)境可行性的基礎(chǔ)，環(huán)評文件內(nèi)容體現(xiàn)了各相關(guān)方關(guān)系調(diào)整的主要成果，連接著建設(shè)單位或規(guī)劃編制單位、環(huán)評機構(gòu)、規(guī)劃環(huán)評審查小組的召集部門或有關(guān)審批機關(guān)、進行技術(shù)評估的技術(shù)機構(gòu)、有關(guān)專家、可能受影響的公眾等相關(guān)主體，串聯(lián)起環(huán)評業(yè)務(wù)的委托、環(huán)評文件的編制、審查審批、實施和后評估等環(huán)評工作全過程，是確認環(huán)評參與各方的權(quán)利、義務(wù)和法律責任的重要依據(jù)。第二，環(huán)評文件質(zhì)量是環(huán)評法律制度有效落實的關(guān)鍵。環(huán)評作為源頭預防環(huán)境污染和生態(tài)破壞的重要制度，其制度成效在一定程度上決定了后續(xù)的環(huán)保監(jiān)督檢查、環(huán)保設(shè)施設(shè)計與建設(shè)、環(huán)保設(shè)施驗收、環(huán)保措施落實與后環(huán)評、排污許可證管理等系列法律制度的施行效果，環(huán)評文件是連接環(huán)評制度與這些法律制度的“中介”，其質(zhì)量是環(huán)評法律制度實施成效的重要標準，對環(huán)評監(jiān)管法律機制目標的實現(xiàn)具有決定性影響。第三，環(huán)評文件內(nèi)容是環(huán)評制度強制性、權(quán)威性的標志。環(huán)評文件記載了規(guī)劃或建設(shè)項目涉及的環(huán)境管理要求、環(huán)境標準和技術(shù)規(guī)范等各項規(guī)定，“白紙黑字”并經(jīng)過法定程序而成為具有法律效力的文件。環(huán)評文件質(zhì)量的重要性也體現(xiàn)在，依法經(jīng)過有關(guān)部門審批通過的環(huán)評文件是后續(xù)環(huán)境管理法律制度的重要基礎(chǔ)和法定依據(jù)，讓環(huán)境保護法律法規(guī)的執(zhí)行和環(huán)境保護措施的落實行之有據(jù)，便于政府部門的監(jiān)管和公眾的監(jiān)督。當前，實行以環(huán)評文件質(zhì)量管理為核心的環(huán)評監(jiān)管法律機制已非常緊迫。第一，實現(xiàn)環(huán)評法律制度功能的需要。環(huán)評制度具有科學性、預測性、綜合性等特點，只有環(huán)評產(chǎn)生的高質(zhì)量的環(huán)評文件，才能確?？赡艿牟涣辑h(huán)境影響分析評價的準確性、相應(yīng)預防或減緩不良影響的對策措施的可行性，為環(huán)評制度源頭預防環(huán)境污染和生態(tài)破壞的功能實現(xiàn)提供條件。第二，落實環(huán)評文件法律地位的需要。環(huán)評文件的核心地位是環(huán)評監(jiān)管法律機制核心轉(zhuǎn)移的根本原因，而實施環(huán)評監(jiān)管制度核心的轉(zhuǎn)換，有利于環(huán)評文件核心地位的加快確立和鞏固。環(huán)評法律制度已從多個角度規(guī)定了環(huán)評文件的法律效力，環(huán)評文件是確定環(huán)評成果的法定文書，環(huán)評文件質(zhì)量是環(huán)評和環(huán)?！叭瑫r”等制度有效實施的關(guān)鍵。第三，落實環(huán)評主體責任的要求。環(huán)評階段規(guī)劃編制或建設(shè)單位多關(guān)注環(huán)評文件審查審批結(jié)果，而不是環(huán)評行為及環(huán)評文件本身，弱化了環(huán)評的責任主體意識，導致環(huán)評制度的執(zhí)行偏離法律本意。環(huán)評監(jiān)管制度的核心轉(zhuǎn)移到環(huán)評文件質(zhì)量，將有助于規(guī)劃編制或建設(shè)單位自覺承擔起防止和減少不利環(huán)境影響的義務(wù)，并對造成的環(huán)境損害依法承擔責任。第四，提升環(huán)評制度活力和有效性的措施。全面的審查審批制已構(gòu)成對環(huán)評制度發(fā)展的制約，導致政策環(huán)評和受污染場地修復評估、環(huán)境與健康調(diào)查和風險評估等與環(huán)境影響有關(guān)的調(diào)查評估制度，難以納入環(huán)評規(guī)制的范圍，影響這些制度的落地實施。建設(shè)項目環(huán)評過大的審批量、過高的審批通過率給環(huán)評制度帶來了負面影響。以環(huán)評文件質(zhì)量為核心，分類實施審查審批與承諾備案、征求意見、聽證論證等環(huán)評模式，將有助于恢復環(huán)評法律制度的活力。第五，適應(yīng)政府職能轉(zhuǎn)變和行政審批制度改革的要求。行政許可屬于嚴格的規(guī)制形式，環(huán)評有關(guān)審批的制度與國務(wù)院放管服改革要求不相適應(yīng)，與環(huán)境管理轉(zhuǎn)型要求存在較大差距；編制環(huán)評文件的建設(shè)項目在實際排污之前須申請由環(huán)保部門實施的環(huán)評、排污許可兩次許可，合法性與合理性存疑。

環(huán)評監(jiān)管機制調(diào)整到為以環(huán)評文件質(zhì)量管理

為核心已具備條件結(jié)合環(huán)評監(jiān)管機制與相關(guān)法律制度的發(fā)展情況，以及環(huán)境行政、經(jīng)濟、科技等方面的理論發(fā)展和實務(wù)經(jīng)驗，實行以環(huán)評文件質(zhì)量管理為核心的環(huán)評監(jiān)管法律機制的時機恰當、條件成熟，體現(xiàn)在以下幾方面。第一，從環(huán)評法律制度看，環(huán)評文件是環(huán)評法律制度的核心，實際上有關(guān)環(huán)評文件質(zhì)量管理的規(guī)定已成為環(huán)評法律制度的重要內(nèi)容，相關(guān)條款增多、制度銜接更好、法律責任相對完善。環(huán)評審批不再作為建設(shè)項目管理的前置條件，實行審批制的建設(shè)項目范圍已經(jīng)縮減，環(huán)評文件中占比約50%的登記表實行備案。第二，從其他環(huán)保法律制度看，環(huán)評文件的法律地位和功能在項目“三同時”、環(huán)保驗收、排污許可等制度已有體現(xiàn)，環(huán)評制度作為企業(yè)能否獲得排污許可證先決條件，排污許可證為環(huán)評制度把關(guān)，對環(huán)評文件質(zhì)量的提升形成了倒逼作用。同時環(huán)評事中事后監(jiān)管已覆蓋項目建設(shè)和運行的全過程，排污許可制度對項目排污前的環(huán)境行為構(gòu)成了有力規(guī)制，污染防治制度的健全和環(huán)保措施的成熟可確保項目不利環(huán)境影響得到控制，實質(zhì)上弱化了環(huán)評審批制對項目環(huán)境可行性及環(huán)保措施進行優(yōu)化把關(guān)的功能。第三，從環(huán)境科技的發(fā)展看，環(huán)評管理制度以及相應(yīng)的標準規(guī)范、技術(shù)導則的完善，讓環(huán)評行為有“法”可依、有“規(guī)”可循，為環(huán)評工作乃至環(huán)評文件的質(zhì)量提供了技術(shù)保障。環(huán)境管理的標準化、程序化可為企業(yè)的環(huán)境行為提供規(guī)范和指導，相對成熟穩(wěn)定的污染治理技術(shù)可保障項目的達標排污。第四，從社會治理制度看，全社會的環(huán)保意識和法制意識增強，有利于公眾知悉、參與、監(jiān)督相關(guān)環(huán)評行為和企業(yè)環(huán)境行為的機制初步建立，包括排污者對環(huán)境法律規(guī)范的自覺遵守和對可能影響環(huán)境的行為的自我約束，環(huán)保部門對監(jiān)管法律制度的不斷完善和規(guī)范執(zhí)行，有關(guān)公眾對企業(yè)環(huán)評和相關(guān)環(huán)境行為的主動參與和依法監(jiān)督。第五，從市場經(jīng)濟的發(fā)展看，第三方技術(shù)服務(wù)機構(gòu)監(jiān)管制度尤其是法律責任制度的完善，促進了環(huán)評市場的規(guī)范運行。環(huán)評隊伍能力水平的提升，可基本滿足市場對高質(zhì)量環(huán)評文件的需要。第六，從環(huán)評文件管理實務(wù)看，環(huán)保部門組織對環(huán)評文件多元化管理進行了實踐和探索，包括環(huán)保部推動的規(guī)劃園區(qū)內(nèi)項目試點降低環(huán)評類別和簡化手續(xù)、部分地區(qū)實行的對水利等民生項目的打包審批、環(huán)境影響報告表試行備案、對非重大變動實行清潔生產(chǎn)管理等，對環(huán)評文件非審查審批制管理提供了經(jīng)驗。國家推動建立環(huán)評基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫以及環(huán)評工作質(zhì)量監(jiān)管數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)、環(huán)評文件全本公開等，為環(huán)評文件質(zhì)量監(jiān)管的數(shù)據(jù)化、大眾化奠定了基礎(chǔ)。

完善以環(huán)評文件質(zhì)量管理為核心的環(huán)評監(jiān)管法律機制的設(shè)想

抓環(huán)評文件質(zhì)量管理可以說是抓住基礎(chǔ)性根本性的問題。當然，建立以環(huán)評文件質(zhì)量管理為核心的環(huán)評監(jiān)管法律機制需要對環(huán)評制度本身進行一定的完善與重構(gòu)。完善以環(huán)評文件質(zhì)量管理為核心的環(huán)評管理措施第一，改進環(huán)評文件的分類管理制度。環(huán)評文件分類管理制度是環(huán)評的基礎(chǔ)性制度之一，其內(nèi)容應(yīng)該根據(jù)環(huán)評規(guī)制范圍的變化而調(diào)整。明確納入環(huán)評的相關(guān)政策和法律法規(guī)的范圍及其評價方法和程序；明確并減少編制規(guī)劃環(huán)評環(huán)境影響篇章或說明的規(guī)劃類別，相應(yīng)增加編制報告書的規(guī)劃類別，注重發(fā)揮“三線一單”（指生態(tài)保護紅線、環(huán)境質(zhì)量底線、資源利用上線和環(huán)境準入負面清單）的作用；對有關(guān)調(diào)查評估活動的環(huán)評，應(yīng)制定分別實施審批或備案的具體范圍和實施方式；對建設(shè)項目環(huán)評，應(yīng)從方便操作和對監(jiān)管有利的角度，取消環(huán)境影響報告表，將其分為實行審批制的環(huán)境影響報告書、實行告知備案制的環(huán)境影響登記表。做好環(huán)評與排污許可制度的對接，除非涉及環(huán)境影響特別復雜且環(huán)境風險重大或者涉及環(huán)境敏感區(qū)域的，原則上只要實施排污許可證管理就不再進行環(huán)評管理。第二，完善環(huán)評文件質(zhì)量管理準則。一是明確目標和原則。環(huán)評工作具有客觀性、綜合性、預測性、科學性，客觀上難以對環(huán)評文件質(zhì)量進行完全統(tǒng)一的管理和評價。然而，如果不能實現(xiàn)對環(huán)評文件質(zhì)量的管理，環(huán)評法律制度的有效性將淪為空談。應(yīng)以“客觀、公開、公正”作為環(huán)評文件質(zhì)量管理的根本要求，具體應(yīng)以有利于環(huán)評法律功能的實現(xiàn)、有利于環(huán)評組織方主體責任環(huán)評文件質(zhì)量是衡量環(huán)評法律制度有效性的關(guān)鍵。的落實、有利于環(huán)評制度效能的提升為原則和目標。二是明確質(zhì)量標準。環(huán)評文件的質(zhì)量應(yīng)符合環(huán)評審查審批的有關(guān)要求，因此，環(huán)評文件質(zhì)量標準要緊密圍繞環(huán)評文件審查審批的要求，包括環(huán)評文件審點、環(huán)評文件質(zhì)量問題的有關(guān)規(guī)定等。對于《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第11條、《建設(shè)項目環(huán)境影響評價資質(zhì)管理辦法》第36條等規(guī)定的建設(shè)項目環(huán)評不予批準的5種情形和環(huán)評文件質(zhì)量較差的5種情形，《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第20條、第21條規(guī)定的規(guī)劃環(huán)評報告書重新審查的7種情形和不予通過的2種情形，應(yīng)注重配套規(guī)范的完善和實施的引導，在實務(wù)中真正做到滿足審點要求與質(zhì)量“好”、不予批準（或不予通過）與質(zhì)量“差”的實質(zhì)統(tǒng)一。應(yīng)圍繞環(huán)評文件質(zhì)量管理這一核心，抓緊修訂環(huán)評規(guī)范和技術(shù)導則體系，組織設(shè)計政策環(huán)評等制度的技術(shù)體系；相關(guān)技術(shù)體系的調(diào)整和完善應(yīng)兼顧實行審查審批制或備案制的不同要求，注重企業(yè)自主實施環(huán)評和落實環(huán)保主體責任的規(guī)范與引導。三是確定審點。對環(huán)評文件實行審查仍將是環(huán)評制度實施的重點之一。然而，現(xiàn)行環(huán)評文件審查制度的規(guī)定未能有效區(qū)分環(huán)評文件的審查與編制。不同類型的環(huán)評文件的審查既有統(tǒng)一性，也有差異性，要注重與環(huán)評文件編制的區(qū)別以及不同的法律責任，從法規(guī)政策、經(jīng)濟技術(shù)等角度審查環(huán)評文件，為環(huán)評文件審批決策提供參考。以建設(shè)項目環(huán)評文件為例，鑒于按要求編制環(huán)評文件并對環(huán)評結(jié)論負責是建設(shè)單位、環(huán)評單位的責任和義務(wù)，審查應(yīng)突出對環(huán)評論證結(jié)果的“審”“查”，將重點放在環(huán)評工作程序的合法性、環(huán)評文件的全面性與真實性、環(huán)評分析預測評估的合規(guī)性、環(huán)境保護措施與已有案例實際運行效果的一致性等。第三，將替代方案列入環(huán)評文件的法定內(nèi)容。在很多國家，替代方案是環(huán)境影響報告書的重要組成部分，通常做法是將替代方案分為第一可替代方案、第二可替代方案和不實施的延遲活動方案，目的是通過環(huán)評，為擬議中的項目和規(guī)劃選擇對環(huán)境不利影響最少的方案。根據(jù)《環(huán)境影響評價法》（以下簡稱《環(huán)評法》）等法律規(guī)定，我國環(huán)評文件的內(nèi)容缺少對擬議的規(guī)劃或建設(shè)項目的替代方案，也缺少對擬議的方案進行調(diào)整的意見。從建設(shè)項目環(huán)評的主要內(nèi)容看，環(huán)評階段項目的性質(zhì)、規(guī)模、地點、采用的生產(chǎn)工藝4項已基本確定，唯一的變量是“防治污染、防止生態(tài)破壞的措施”，當缺少替代方案時，環(huán)評文件就變成4個確定內(nèi)容的描述評價與1個可變內(nèi)容的科學性、可行性的分析論證。替代方案的缺失導致整個環(huán)評制度的功能由優(yōu)化決策行為變成了優(yōu)化環(huán)保措施，環(huán)評公眾參與、審查等制度由對多個方案進行協(xié)商或博弈變成了同意或不同意的決策意見。環(huán)評文件缺乏替代方案是我國環(huán)評文件質(zhì)量的重要缺陷。為此，應(yīng)明確將替代方案納入環(huán)評文件的主要內(nèi)容，改變目前只能就擬議方案提出環(huán)境影響減緩或控制措施的狀況；就政策環(huán)評和有關(guān)環(huán)境影響調(diào)查評估制度制定具體規(guī)則時，也應(yīng)增加替代方案的規(guī)定，以充分考慮對環(huán)境的影響，真正發(fā)揮環(huán)評法律制度對有關(guān)經(jīng)濟、技術(shù)政策和規(guī)劃、建設(shè)項目決策的優(yōu)化作用。

完善環(huán)評文件質(zhì)量的責任分配制度

第一，厘清環(huán)評文件質(zhì)量的責任主體。修正環(huán)評文件質(zhì)量責任主體的不一致問題，規(guī)定環(huán)評文件編制工作的組織者，包括建設(shè)單位、規(guī)劃編制單位、政策制定單位和有關(guān)活動的組織單位，對環(huán)評文件質(zhì)量承擔主體責任，并對環(huán)評文件及結(jié)論的真實性、全面性負責；環(huán)評文件編制的承擔者，包括實行資質(zhì)管理的建設(shè)項目環(huán)評機構(gòu)或不需資質(zhì)條件的規(guī)劃環(huán)評技術(shù)服務(wù)機構(gòu)，對環(huán)評文件質(zhì)量承擔重要責任，對環(huán)評過程中的不負責任、弄虛作假行為承擔法律責任。同時，應(yīng)立法明確有關(guān)環(huán)評文件審查的組織者、進行技術(shù)評估的技術(shù)機構(gòu)、接受征求意見的單位和有關(guān)專家在環(huán)評文件質(zhì)量管理中的角色和法律責任。第二，完善環(huán)評法律責任制度。法律應(yīng)明確參與環(huán)評的各方的法律責任，重點規(guī)定環(huán)評的組織者和環(huán)評技術(shù)服務(wù)提供者對環(huán)評文件質(zhì)量的責任。當前，《環(huán)評法》應(yīng)對制度上尚有爭議且實務(wù)中難以落實的環(huán)評機構(gòu)的法律責任問題做出回應(yīng)，明確將環(huán)評機構(gòu)作為環(huán)評法律調(diào)整的主要對象之一，規(guī)定環(huán)評機構(gòu)在環(huán)評文件編制過程中的行為規(guī)范，將法律規(guī)定的違法行為情形與法律責任一一對應(yīng)，確保法律責任特別是連帶民事責任、刑事責環(huán)境管理的標準化、程序化可為企業(yè)的環(huán)境行為提供規(guī)范和指導。任的合理性和可行性。完善環(huán)評機構(gòu)法律責任的不銜接之處，對規(guī)劃和建設(shè)項目環(huán)評文件編制單位實行同等的規(guī)制，并對規(guī)劃編制和建設(shè)單位在環(huán)評過程中的違法行為設(shè)定法律責任，改變其責任畸輕的局面。第三，保障環(huán)評技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的獨立性。環(huán)評機構(gòu)是環(huán)評制度實施的重要力量，也是環(huán)評法律規(guī)制的薄弱環(huán)節(jié)。法律應(yīng)對作為技術(shù)服務(wù)第三方的環(huán)評機構(gòu)的獨立性做出規(guī)定，除嚴格執(zhí)行不得與審批機關(guān)存在任何利益關(guān)系的規(guī)定外，還應(yīng)對環(huán)評機構(gòu)與規(guī)劃編制或建設(shè)單位的委托關(guān)系、責任與義務(wù)等做出制度安排，保障環(huán)評機構(gòu)能不受審批機關(guān)和環(huán)評組織者的干擾，獨立、專業(yè)地開展環(huán)評，確保環(huán)評過程的科學性、客觀性。應(yīng)取消環(huán)評機構(gòu)資質(zhì)許可管理制度，構(gòu)建以環(huán)評文件質(zhì)量為重點的環(huán)評機構(gòu)準入條件。明確規(guī)定環(huán)評工程師及從業(yè)人員對環(huán)評文件質(zhì)量的法律責任，保障環(huán)評文件備案制的有效實施。

將充分征求公眾意見作為環(huán)評文件質(zhì)量的重要保障

針對當前我國環(huán)評公眾參與不完整、不及時、不充分，甚至流于形式、弄虛作假等弊端，應(yīng)以環(huán)評文件質(zhì)量為標的構(gòu)建有效的公眾參與格局。第一，健全建設(shè)項目環(huán)評“充分征求公眾意見”的制度安排?！董h(huán)境保護法》要求建設(shè)項目環(huán)評應(yīng)“充分征求公眾意見”，環(huán)評“一法兩條例”應(yīng)主動對這一規(guī)定做出立法回應(yīng)。一是充分征求公眾意見要有充分尊重少數(shù)人意見的理念。環(huán)境影響評價是非常少有的、需要考慮少數(shù)人訴求的環(huán)境管理制度。在評價中，最重要的人是那些為了多數(shù)人的利益而承受不合理負擔的人。二是充分征求公眾意見要為編制高質(zhì)量的環(huán)評文件服務(wù)。為了得到高質(zhì)量的公眾意見，應(yīng)該建立充分的環(huán)評信息公開、聽取意見、溝通解釋、采納反饋意見的機制，將公參意見作為完善和強化建設(shè)項目環(huán)保措施的重要手段。對于實行備案制的環(huán)評文件，要將公眾參與及意見采納情況作為后續(xù)環(huán)境管理制度的內(nèi)容。三是明確公眾的范圍。明確建設(shè)項目可能受影響的公眾就是環(huán)境利益相關(guān)者，公眾享有相應(yīng)的事前知情同意權(quán)、事中監(jiān)督權(quán)參與權(quán)、事后的法律救濟權(quán)。第二，明確政策環(huán)評、規(guī)劃環(huán)評公眾參與的制度。完善公眾參與程序，建立公眾參與和環(huán)評同步啟動的制度，引導、幫助公眾就替代方案、環(huán)保措施等提出意見，開展充分的信息交流，提升公眾參與效果。要落實環(huán)評組織者對公眾參與的主體責任，明確環(huán)評公眾參與弄虛作假的法律責任。

以環(huán)評事中事后監(jiān)管促進環(huán)評文件質(zhì)量的提升

環(huán)評作為源頭預防的主要法律制度，環(huán)評監(jiān)管機制不僅針對環(huán)評過程本身，將來更應(yīng)該強化事中事后監(jiān)管。高質(zhì)量的環(huán)評文件，可以為后續(xù)環(huán)境管理提供基礎(chǔ)和保障，有助于解決現(xiàn)行環(huán)境管理制度缺乏系統(tǒng)性和整體性的問題。因此，一方面，應(yīng)通過環(huán)評文件的編制，將環(huán)保規(guī)劃、環(huán)境監(jiān)測、環(huán)境監(jiān)管、環(huán)境經(jīng)濟、公眾參與等制度與環(huán)評制度融合，體現(xiàn)為環(huán)評文件的相關(guān)要求，依靠環(huán)評制度的集合性作用，建立完善的源頭預防環(huán)保綜合決策機制。另一方面，強化環(huán)評文件的權(quán)威性，以環(huán)評文件為“媒介”將環(huán)評法律制度與環(huán)保設(shè)施設(shè)計與建設(shè)、環(huán)保自主驗收、環(huán)保措施落實與后環(huán)評、排污許可證管理、環(huán)保監(jiān)督檢查等一系列環(huán)保法律制度相融合，將相對割裂的管理制度整合成完善的環(huán)境管理制度體系。《“十三五”環(huán)境影響評價改革實施方案》還要求強化環(huán)境影響后評價。對長期性、累積性和不確定性環(huán)境影響突出、有重大環(huán)境風險或者穿越重要生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)的重大項目，應(yīng)開展環(huán)境影響后評價，落實建設(shè)項目后續(xù)環(huán)境管理。環(huán)評的后續(xù)監(jiān)管和后評估是檢驗環(huán)評文件質(zhì)量的“標尺”，通過落實環(huán)評事中事后管理可以倒逼環(huán)評文件質(zhì)量的提升。

作者:李摯萍 李新科 單位:中山大學法學院

參考文獻

[1]環(huán)境保護部.關(guān)于印發(fā)《“十三五”環(huán)境影響評價改革實施方案》的通知[EB/OL].2016-07-15./gkml/hbb/bwj/201607/t20160719_360949.htm##1.

篇9

關(guān)鍵詞：房屋；房屋登記；登記審查

中圖分類號：F293.3 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）30-0243-02

房屋作為價值量大、交易風險高的不動產(chǎn)，其登記能在法律上及時、準確地確定房屋權(quán)屬，使房屋權(quán)利人的合法權(quán)益受到法律保護，減少交易成本。中國的房屋登記制度尚在起步和完善階段，保護權(quán)利人的合法利益是房屋登記的根本目的和出發(fā)點。房屋登記不僅保證了交易安全，降低交易成本，而且為房地產(chǎn)管理奠定了基礎(chǔ)，同時也為城市規(guī)劃、建設(shè)、管理提供了科學依據(jù)。不僅如此，房屋登記的目的在于將房屋權(quán)利狀況對外公開，保證房屋交易的安全和便捷。因此，在中國房地產(chǎn)市場發(fā)展迅速，房地產(chǎn)交易法律關(guān)系和權(quán)屬變化復雜的情況下，房屋登記制度的完善對于維護當事人合法權(quán)益，具有重要的作用。

因此，如何做好房屋登記審查工作對安全、高效地開展房屋登記工作有著重要的意義。房屋登記審查如何進行，是應(yīng)該形式審查還是實質(zhì)審查，學術(shù)界對此爭論不休?！段餀?quán)法》和《房屋登記辦法》也回避了實質(zhì)審查和形式審查的框架定義，只是強調(diào)登記機構(gòu)在登記審查時哪些是必須審查的內(nèi)容，哪些是重點審查的內(nèi)容。中國大部分的房屋登記機構(gòu)都秉承《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》的精神要旨，將形式審查和實質(zhì)審查相結(jié)合，盡量做到合理、審慎的審查。

一、實質(zhì)審查和形式審查

實質(zhì)審查和形式審查是根據(jù)登記機構(gòu)審核的深度不同而提出的。實質(zhì)審查，就是登記機構(gòu)對當事申請人提交的申請材料進行形式和內(nèi)容的審核，對申請材料內(nèi)容的真實性負責，理清申請材料中的基礎(chǔ)法律關(guān)系。這種審查方式對登記人員的業(yè)務(wù)水平要求很高，不僅要掌握房屋登記知識，還必須要有法律、房地產(chǎn)、測繪、建筑和經(jīng)濟等專業(yè)的扎實理論基礎(chǔ)，是一種近乎苛刻的登記標準。形式審查相對就簡單得多，登記機構(gòu)對登記申請只進行形式上的審查，對申請材料內(nèi)容的真?zhèn)?，法律關(guān)系是否明確等方面都不予審查。這種審查方式對登記機構(gòu)來說比較簡單和輕松，但是基于對物權(quán)公信力的信賴，對登記機構(gòu)權(quán)利的賦予，則要求登記機構(gòu)對登記審查采取謹慎的態(tài)度。

二、合理、審慎的審查

首先，根據(jù)《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》和《房屋登記技術(shù)規(guī)程》的相關(guān)要求，是否收取了所有的申請材料？登記流程是否合法？這是登記審查的基本要求，只有按照法律規(guī)定程序受理、審查，才能保證登記的合法性。

其次，合理、審慎的審查依據(jù)是審查標準的明確。對于像“房屋登記證明”這樣的資料，登記機構(gòu)能清楚地知道應(yīng)當驗證真?zhèn)?，對記載事項進行實質(zhì)審查，但是公證書、戶籍證明、婚姻證明等申請資料，是否也應(yīng)對其真?zhèn)魏蛢?nèi)容進行實質(zhì)審查呢？

再次，合理、審慎的審查不僅是通過事后檢查予以肯定，更重要的是通過登記過程中的制度檢查手段予以判定。登記審查的合法、合理，不僅僅是看登記結(jié)果是否侵害了權(quán)利人的合法權(quán)益，是否導致了法律訴訟和經(jīng)濟賠償，還應(yīng)該從登記過程中及時發(fā)現(xiàn)登記審查的違法違規(guī)行為，避免登記錯誤帶來的損失。

最后，是否可以借助一些輔助工具和信息平臺，減少登記風險，規(guī)避原本不屬于登記機構(gòu)承擔的法律責任？

合理、審慎的登記審查要求是在合法的登記流程，合理的審查標準下進行的審查。利用完善的GIS系統(tǒng)，借助信息檢測工具，在尊重事實，不違背法律精神的情況下完成高效、安全的房屋登記審查工作

三、實踐中的矛盾

在房屋登記的各個環(huán)節(jié)中，登記標準是房屋登記的依據(jù)。由于國家在制定相關(guān)政策法規(guī)時不可能窮盡制定出各種細化標準，只能是提出框架式的指導意見，登記機構(gòu)制定的登記業(yè)務(wù)標準就成了唯一的、具有可操作性的準則。在房屋登記過程中，因受到不同時期各種政策的影響，房屋登記機構(gòu)不可能制定出一層不變的登記標準，這使得登記工作人員在實際工作中難以選擇。由于登記人員從業(yè)水平的不斷提高以及登記機構(gòu)對法律的日益重視，加之各房屋登記機構(gòu)作為政府的行政部門，都必須牢固樹立“為群眾服務(wù)，以人為本”思想意識，對于以前制定的登記標準多有改動、完善或簡化，這種方式是有益于房屋登記工作的開展。但是在標準的改變、完善或簡化過程中，登記工作人員為了規(guī)避自身的登記責任，并未嚴格按照新的登記標準受理業(yè)務(wù)。此外，一些登記業(yè)務(wù)標準的改變并不是以政府部門的名義制定，僅僅是某個業(yè)務(wù)部門的內(nèi)部規(guī)定，使得工作人員抱有“趨利避害”思想，選擇不同的登記業(yè)務(wù)標準。

例如，申請人在辦理登記業(yè)務(wù)時提交了公證委托書，由受托人到場申請辦理并領(lǐng)取房屋登記證書。領(lǐng)證時受托人沒有到場而是申請人自己到場申請領(lǐng)取。對于這種情況，登記機構(gòu)登記為了規(guī)避申請人和受托人之間可能產(chǎn)生的民事糾紛導致登記機構(gòu)承擔登記風險，要求受托人到場領(lǐng)證。隨著登記機構(gòu)對《房屋登記辦法》、《房屋登記技術(shù)規(guī)程》等法律、規(guī)章的研讀及對相關(guān)民事法律委托關(guān)系的學習和理解，登記機構(gòu)之前的登記標準有悖于相關(guān)民事委托中所提倡的法律精神，當事申請人到場領(lǐng)證已經(jīng)用事實行為了委托行為，登記機構(gòu)是完全可以為產(chǎn)權(quán)人頒發(fā)登記證書，無需擔心承擔法律責任。這種標準的改變是有益于登記工作的開展，但是這種改變僅僅是通過登記機構(gòu)一個科室內(nèi)部標準來確定，并沒有進入登記機構(gòu)的登記業(yè)務(wù)標準流程。登記工作人員出于對登記風險的考慮，寧愿犧牲當事人的利益，也要讓受托人到場辦理。

又比如，在受理時登記工作人員會依照相關(guān)登記程序詢問申請人“是否有共有人”，工作人員根據(jù)申請人的回答予以審查資料。在登記審查中，工作人員的重要職責之一就是要比對申請資料查看檔案影像。部分房屋來源是單位房改房或經(jīng)濟適用房，檔案中的合同會記載“夫妻工齡和”。倘若一名50歲的申請人在接受登記工作人員詢問時回答“沒有共有人”，但檔案中的合同又寫明“夫妻工齡和50年”（按申請人的實際年齡計算，合同中認定的“夫妻工齡和”應(yīng)該是包含夫和妻兩人的工作年限），詢問的結(jié)果與檔案資料明顯不一致。房屋登記工作人員按照登記審查標準，應(yīng)讓申請人提交相應(yīng)的婚姻關(guān)系證明予以佐證詢問的真實性。現(xiàn)實中，房屋登記機構(gòu)往往會遇到申請人的不理解與責難：申請人認為登記機構(gòu)不應(yīng)通過計算“夫妻工齡和”作為有無配偶的依據(jù)；部分申請人提出單位在福利分房時是包含了參軍時間，或有些單位將一年工齡按三年來計算，這樣才產(chǎn)生了按合同記載的“夫妻工齡和”是計算夫妻工齡總和的假象。為了緩和群眾矛盾，登記機構(gòu)將原有的審查標準改變?yōu)椤安辉賹彶楹贤械姆蚱薰g和”。這種登記審查標準的改變雖方便了群眾，但給登記工作人員帶來了一定的登記風險。有些工作人員為了規(guī)避登記風險，擅自提高審查標準，從而降低了登記工作的效率，造成了群眾矛盾。

由于房地產(chǎn)市場受到國家調(diào)控政策的干預，大多數(shù)城市實行限制購買房屋的政策。政策的頒布使得各地房屋登記機構(gòu)調(diào)整了登記標準，增加了審查要件。如外地人購買房屋就必須提交社保證明或納稅證明。在成都，部分外地人為了躲避政策造假納稅證明，而房屋登記人員面對各級縣市的納稅證明，如何去核實真?zhèn)?？由于沒有核實資料真?zhèn)无k理了登記，房屋登記工作人員會承擔相應(yīng)的法律責任嗎？面對這樣尷尬的處境，登記機構(gòu)又該怎樣把握審查標準呢？

四、建議

1.針對房屋登記的相關(guān)法律中未予以明確的登記標準，通過各地地方政府的行政法規(guī)予以完善。如深圳頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》，上海出臺的《上海市房地產(chǎn)登記條例》。其他各地房屋登記機構(gòu)可借鑒這些政府的做法，制定出符合當?shù)胤课莸怯泴嶋H的登記細則。對于一些較細微的登記標準，建議以登記機構(gòu)內(nèi)部文件或業(yè)務(wù)標準的形式來確定。

2.合理、審慎的審查標準是建立在對不動產(chǎn)登記立法精神的理解上予以提出的。做好房屋登記審查工作，充分把握立法精髓，在登記中應(yīng)當做好幾個審查：真實性審查（例如：權(quán)屬證書或登記證明）、完整性審查（例如申請材料）、關(guān)聯(lián)性審查（例如申請材料與申請內(nèi)容是否一致）、一致性審查（例如申請人簽名是否與檔案中的一致）、合法性審查（例如申請事項是否按照法律法規(guī)要求予以申請）和有效性審查（例如提供的資料是否在有效期內(nèi)使用）。

3.按照“事前防范、事中完善、事后彌補“的原則，建立有效的登記質(zhì)量檢查制度。通過質(zhì)檢制度發(fā)現(xiàn)登記審查中的問題，利用問題的解決不斷完善登記標準。

4.構(gòu)建信息共享平臺，保證房屋登記審查的準確、高效。借鑒中國銀行與公安部聯(lián)合建立的“聯(lián)網(wǎng)核查公民身份信息系統(tǒng)”的做法，參照上海市政府打造政府信息共享平臺模式，房屋登記機構(gòu)與地方國土、規(guī)劃、建委、銀行、民政、法院等部門建立溝通協(xié)調(diào)機制，以聯(lián)合建立信息共享平臺為目的，在房屋登記過程中做到審慎、合理的審查，保證登記工作的準確性。

5.各種審查標準的相互補充。除了常用的登記審查標準外，對于疑難問題或歷史遺留問題，登記機構(gòu)應(yīng)通過建立疑難會審制度、遺留問題處理制度、部門協(xié)調(diào)會議制度等方式確定審查的原則和標準，以此減少登記矛盾與風險。

參考文獻：

[1] 曾婷.何為謹慎，如何合理—論登記機構(gòu)的登記審查標準[J].中國房地產(chǎn)，2009，（4）.

[2] 王忠.從房屋登記機構(gòu)的審查標準看審理房屋登記行政案件的問題及改進建議[J].中國房地產(chǎn)，2011，（11）.

[3] 陳少杰.房屋登記錯誤成因與防范—兼論房屋登記行政風險控制教育[J].甘肅科技縱橫，2009，（2）.

篇10

關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；完善對策

我國國務(wù)院于2001年11月26日公布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)?！稐l例》對反傾銷司法審查作出了規(guī)定，但僅一個條款，過于籠統(tǒng)，既沒有對反傾銷司法審查的原告作出規(guī)定，也沒有對反傾銷司法審查的被告作出規(guī)定，反傾銷司法審查的標準是什么，由那級法院審查，該條款還談不上我國完整的司法審查制度。

2002年l2月3日最高人民法院以司法解釋的形式公布了《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。該規(guī)定比較完善地提出了我國反傾銷司法審查制度，該規(guī)定分別對司法審查的管轄、訴訟參加人、司法審查的標準等作了規(guī)定，但也有缺陷。本文擬對這幾方面完善提出自己看法，以期對我國反傾銷司法審查制度的構(gòu)建作引玉之功。

一、反傾銷司法審查的管轄機構(gòu)

目前承擔我國反傾銷司法審查任務(wù)的機構(gòu)是人民法院，而第一審反傾銷行政案件則由(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院或者(二)被告所在地高級人民法院管轄。

實際上在《規(guī)定》公布以前，對該由什么機構(gòu)承擔反傾銷司法審查任務(wù)?承擔反傾銷任務(wù)的司法審查機構(gòu)管轄權(quán)如何?學術(shù)界有過廣泛地討論，有學者曾主張由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會來行使我國反傾銷司法審查權(quán)，在此我國明確承諾將給行政行為相對人以最終司法救濟權(quán)，把司法審查權(quán)給予了人民法院。WWW.133229.COm在我國享有司法審查權(quán)的機構(gòu)是人民法院，在這一點上一般是沒有爭議的。有爭議的是當法院行使司法權(quán)時究竟如何管轄則有不同的方案，第一種方案認為仿效美國作法設(shè)立專門法院管轄；第二種主張由最高人民法院管轄；第三種方案認為由被告所在地法院管轄；相比較而言第三種方案具有相對地的合理性。

首先關(guān)于專門法院管轄，在國外對反傾銷司法審查的管轄主要有兩種類型，一種是由普通法院管轄如歐盟，另一種是由專門法院管轄如美國的國際貿(mào)易法院。在我國相比較而言由普通法院管轄有其相對優(yōu)勢：第一，從中國行政審判實踐來看，我國行政審判工作從八十年代中期開展以來，行政案件呈現(xiàn)逐年上升趨勢，但每年法院審理的行政案件與其他類型的案件如刑事、民事、經(jīng)濟案件相比較而言，數(shù)量相對較少，中國目前的行政審判布局完全能夠勝任人世后的需要，沒有必要成立專門法院來審理反傾銷案件。第二，從人員配備上來說，中國經(jīng)過幾十年的行政審判實踐，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法官，這些法官通過多年的行政審判特別是通過審理大量的涉外行政案件，積累了豐富的經(jīng)驗。第三，中國現(xiàn)行的行政審判工作已經(jīng)建立了由專家學者參與機制，在中國反傾銷司法過程中完全可以采取通過向?qū)＜覍W者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。

其次，關(guān)于被告所在地法院管轄。根據(jù)行政訴訟法第十四條規(guī)定，對國務(wù)院各部門所作的具體行政行為提起的訴訟由中級人民法院管轄，而反傾銷司法審查針對征收反傾銷稅或價格承諾所作的終裁或復審決定，根據(jù)行政訴訟法第十七條裁定行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄，經(jīng)復議的案件復議機關(guān)改變原具體行政行為的也可以由復議機關(guān)所在地人民法院管轄，因此，受理反傾銷訴訟的法院所在地即外經(jīng)貿(mào)部，國家經(jīng)貿(mào)委等所在地的法院——北京市某中級人民法院。這種做法的優(yōu)點是非常明顯的，一是符合現(xiàn)行的法律規(guī)定，無須在法院組織結(jié)構(gòu)、運行機制等各方面進行調(diào)整；二是有利于司法的統(tǒng)一和國家貿(mào)易政策的一致性，也符合我國在人世議定書的承諾。最高人民法院關(guān)于反傾銷司法審查制度的司法解釋很顯然借鑒了上述第三種方案的有益建議，但規(guī)定得比第三種方案更有優(yōu)越性，該條規(guī)定第一審反傾銷行政案件由下列人民法院管轄：(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(二)被告所在地高級人民法院，這樣的規(guī)定既不與我國《行政訴訟法》行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地法院管轄的管轄原則相沖突，又充分考慮了反傾銷司法審查案件本身的特殊性。由高級人民法院直接作出決定是由高級人民法院直接審理，還是交由中級人民法院審理，在法律范圍內(nèi)賦予高級人民法院管轄反傾銷行政案件時較大的自由裁量權(quán)。而且這樣的規(guī)定也賦予了行政相對人充分的上訴權(quán)，當行政案件第一審由中級人民法院管轄時，行政相對人不服中級人民法院第一審裁判時可以向高級人民法院上訴，當行政相對人所起訴的行政案件是由高級人民法院審理時，行政相對人不服，可以向最高人民法院上訴。這樣的規(guī)定既符合我國現(xiàn)行法律法規(guī)又有制度創(chuàng)新。

二、反傾銷司法審查的訴訟主體

有關(guān)訴訟主體，《規(guī)定》在形式上的是與歐美反傾銷司法審查制度的規(guī)定一致的?！兑?guī)定》規(guī)定：“與反傾銷行政行為是有法律上利害關(guān)系的個人或者組織為利害關(guān)系人，可以依照行政訴訟法及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，向人民法院起訴?！边@里規(guī)定了行政行為的利害關(guān)系人可作原告，這與歐美反傾銷司法審查訴訟主體的原告規(guī)定是一致的。而被告呢，《規(guī)定》規(guī)定：“反傾銷行政案件的被告應(yīng)當是作出被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門?！毙问缴蠚W美反傾銷司法審查訴訟主體的被告也是一致的，但結(jié)合我國有關(guān)法律法規(guī)仔細研究，就會發(fā)現(xiàn)在訴訟主體規(guī)定方面和歐美反傾銷司法審查制度比較起來有較大差距。

1．被告

依《規(guī)定》，反傾銷行政案件的被告應(yīng)當是作出相應(yīng)被訴反傾銷行為的國務(wù)院主管部門。又依《行政訴訟法》的規(guī)定．反順銷訴訟的被告應(yīng)為作出具體行政行為的機關(guān)，兩個以上行政機關(guān)作出同一具體行政行為的，應(yīng)列為共同被告。依《條例》的規(guī)定：在我國反傾銷調(diào)查中，有權(quán)作出決定及裁定的行政機關(guān)有三家：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、國務(wù)院關(guān)稅稅測委員會。其中外經(jīng)貿(mào)部主要負責有關(guān)立案、凋查、及認定傾銷方面的問題，國家經(jīng)貿(mào)委則負責損害的認定，由于此二機構(gòu)皆可依職權(quán)獨立作出決定及裁決，故皆有成為被告的可能。但《反傾銷條例》中有的行政行為作出機關(guān)卻是模糊的。因此，在我國未來的反傾銷司法審查制度中對此應(yīng)予以明確界定。筆者認為，應(yīng)該將此兩部委作為共同被告比較合理，因為畢竟二者共同參與了這個決定的成立，應(yīng)當共同承擔責任，其次，有必要探討一下國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會可否作為被告的問題，《規(guī)定》出臺后有人解釋反傾銷司法審查的被告包括國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會。按照《條例》的有關(guān)規(guī)定，凡是涉及到反傾銷稅的問題都由國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會作出決定，由海關(guān)執(zhí)行，因此，國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會似乎也可能成為被告，但若對《條例》的規(guī)定加以進一步考察，我們會發(fā)現(xiàn)，決定無一例外地都是由外經(jīng)貿(mào)部的建議作出的，決定亦由外經(jīng)貿(mào)部公告。在這里關(guān)稅稅則委員會只有名義上的決定權(quán)，因此不應(yīng)將關(guān)稅稅則委員會列為被告。依《規(guī)定》第四條：“與被訴反傾銷行政行為具有法律上利害關(guān)系的其他國務(wù)院主管部門可以作為第三人參加訴訟”。因此把關(guān)稅稅則委員會作為第三人是比較合理的。所以反傾銷司法審查制度中的被告就只有外經(jīng)貿(mào)部和國家經(jīng)貿(mào)委，如果是兩個行政主體共同行使行政職權(quán)作出同一具體行政行為，在訴訟程序中就是共同被告，反之則是單一被告。

2．原告

雖然《規(guī)定》在形式上的規(guī)定有“利害關(guān)系人”字樣，與歐美反傾銷司法審查訴訟原告稱謂上一致，但第二條第二款的規(guī)定卻對利害關(guān)系人作了大大的限制，第二款規(guī)定：“前款所稱利害關(guān)系人是指向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人，有關(guān)出13經(jīng)營者和進13經(jīng)營者及其他法律上利害關(guān)系的自然人、法人或其他組織”。這樣的規(guī)定一個最大的的缺陷就是模糊不清，僅從字面上明確規(guī)定的原告有：向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人．有關(guān)出口經(jīng)營者和進口經(jīng)營者。與美國反傾銷司法審查原告范圍比較起來就少了生產(chǎn)或制造被控傾銷產(chǎn)品的所在國的政府部門。那么該類訴訟原告是否包含在其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或其他組織中?如果包括，是否還包括除此之外的其他訴訟原告呢?再者向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人是否包括公共利益有關(guān)的申請人呢?因為在世貿(mào)組織反傾銷守則中有“公共利益”的規(guī)定該規(guī)定大大拓寬了利害關(guān)系人的范圍，因為“公共利益”還涉及到上下游產(chǎn)業(yè)以及廣大消費者：《規(guī)定》包括不包括這些內(nèi)容，不得而知。在此應(yīng)明確的是反傾銷訴訟原告主體范圍規(guī)定得過寬將有損司法效率，浪費司法資源，如果反傾銷訴訟原告主體范圍規(guī)定得過窄將不利于保護有關(guān)利害方的合法權(quán)益。因此筆者建議我國反傾銷司法審查的訴訟原告主體應(yīng)該明確規(guī)定包括被控傾銷產(chǎn)品出口商及其進口經(jīng)營者以及相同或類似產(chǎn)業(yè)與之相關(guān)的上下游產(chǎn)業(yè)部門、工會、廣大消費者、生產(chǎn)或制造被控傾銷產(chǎn)品的出口國政府部門。

三、反傾銷司法審查標準

司法審查標準涉及法院對行政行為的審查程度，包括對行政機關(guān)認定事實和適用法律的審查程度。同時是對行政機關(guān)在認定事實和適用法律上的尊重或者干預程度。由于反傾銷案件的技術(shù)性和專業(yè)性較強，并且直接與國家的外貿(mào)政策相關(guān)，反傾銷司法審查是采取法律審還是事實審還是事實和法律同時審，存在不同的做法和認識，例如：歐洲法院基本上采取的是法律審，而美國的司法審查通常都是同時堅持事實審和法律審，只是有時對事實審與法律審適用了稍有不同的審查標準。如在事實的審查上對行政機關(guān)有更多的尊重，而在法律的審查上有更大的裁量權(quán)。而且法院的審查標準與法院的性質(zhì)有直接的關(guān)系，美國等國內(nèi)法院，其享有的是固有的司法權(quán)，只要是案件或爭端法院都享有管轄權(quán)，而像歐洲法院這

樣的區(qū)域性法院其管轄權(quán)來自于區(qū)域組織的法律明示或者默示授權(quán)而不是固有的司法權(quán)，因而在司法審查的程度上受更多的限制。