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1再審程序的主要指導思想“：依法糾錯”

確立“依法糾錯”的指導思想，對確有法定錯誤的已生效民事裁判，依法、及時地進入再審程序，使民事訴訟當事人的事后救濟權有法可依、有法必依；對一些民事案件，即使是有一般性錯誤，但沒有法律規(guī)定必須提起再審事由的已生效裁判，應杜絕進入再審程序，這樣就能達到平衡司法公正價值與社會效率價值的目的，既維護了生效民事裁判的既判力，又保障了法律的權威性。[4]

2再審程序的基本原則

（1）“寬進嚴出”的再審原則?！皩掃M”是指申請再審的民事訴訟當事人，只要其申請符合法律規(guī)定提起再審的條件和事由，人民法院就應當啟動民事訴訟再審程序，使符合法定條件的當事人能夠及時、依法得到救濟，從而維護自己已受侵犯的合法的民事權利，使其得到受到應有的保護。

（2）有條件中止執(zhí)行的原則。對需要提起再審審理的民事案件，筆者認為，可以參照《民事訴訟法》中有關財產保全制度的規(guī)定，對于已生效民事裁判有財產執(zhí)行內容的民事案件，原則上應在民事訴訟當事人依法提出申請、并依法提供相當于已生效裁判的執(zhí)行標的擔保、保證后，法院才能作出原生效裁判中止執(zhí)行的裁定，否則不予作出原生效裁判中止執(zhí)行的裁定；特殊條件下法院可以根據已生效民事案件的裁判的執(zhí)行標的種類和具體情況，依法決定原裁判中止執(zhí)行。[5]

（3）有限再審原則。即在再審時限上規(guī)定，除當事人提出法定新證據以及就同一事實或法律關系，存在相互矛盾的裁判文書，可以在裁判生效后二年內申請再審外，其他事由應當在原裁判生效后六個月內申請再審；在再審審級上規(guī)定，除最高人民法院審理的案件外，再審案件由終審人民法院的上一級法院管轄并審理；[6]在再審次數上規(guī)定，除最高人民法院終審的案件不得再審外，同一案件只能再審一次。[7]

3審判監(jiān)督程序啟動主體及地位

我國法律對再審事由的規(guī)定[8]相當概括而不確定。在民事訴訟理念重構之后，以筆者之見，審判監(jiān)督程序啟動的主體只能有兩個，即民事訴訟當事人和代表國家行使監(jiān)督權的檢察機關，法院不再成為再審程序的啟動者。在這兩個主體中，應以當事人提起再審訴訟為主導和基礎，以檢察機關依法、依職權、有條件地行使監(jiān)督權為審判監(jiān)督程序的輔助和補充。

（1）臺灣學者楊崇森認為“:私人之生活關系原則上應由個人依其自由意志予以規(guī)律，國家只要消極地加以確認，而界以拘束力，不宜妄加干涉?！盵9]除檢察機關在符合法律規(guī)定的條件下提起再審程序以外，不經民事訴訟當事人提起再審訴訟，法院不能依職權提起再審程序。在民事訴訟當事人提起再審之訴的情況下，只要符合法定事由，法院就應當再審。[2]

（2）檢察機關行使有限抗訴權是再審之訴的輔助和補充。筆者認為，我國法律應對民事訴訟檢察監(jiān)督權定位于維護國家利益和社會公共利益。[10]筆者認為，再審案件再審審查權在法院，如何理解“應當”，難以確定，在這種情況下，檢察院可以向受理法院提出檢查建議的形式加以解決，以體現(xiàn)檢察院監(jiān)督法院民事審判活動的職能，而不應以民事抗訴的形式提起再審之訴。[11]

4啟動再審的法定條件

筆者認為，再審之訴下的提起或申請再審的法定要件，應當同時具備一般形式意義上的要件和再審提起的法定要件兩方面的內容：

（1）一般形式意義上的要件有：應當以書面形式向有管轄權的法院提出再審的訴訟請求；提起再審的民事案件應當符合法律規(guī)定的再審案件受案范圍；提起再審的主體應當是檢察機關、已生效裁判的民事訴訟當事人；申請再審、提起再審的事由應當符合再審的法律規(guī)定的事由；應當在法律規(guī)定的期間提出。

（2）法定的再審要件包括：按照法律規(guī)定必須開庭審理而沒有開庭審理；裁判所認定的案件事實的主要證據不足或遺漏了對案件事實的認定；審判人員、書記員違反民事訴訟有關回避制度的；未經合法傳喚就缺席判決；遺漏應當參加民事訴訟案件的當事人或者列錯案件當事人；案件裁判所依據的主要證據未經質證或對案件有關證據的認定違反了法律對證據有關規(guī)定；審判組織的組成不符合法律規(guī)定；

4平衡計分卡（BSC）的執(zhí)行和評估狀況

根據專家打分情況，結合S公司評價指標體系，把公司業(yè)績評價劃分為5個等級：0-20分、20.1-40分、40.1-60分、60.1-80分和80.1-100分，分別對應很差、差、一般、良好、優(yōu)秀；每個指標劃分權重系數，最后加權得分得出公司最終評價分數，具體操作不作詳述。S公司業(yè)績評價小組分別給S公司業(yè)績評價指標打出分數，同時根據權重得出如下評分結果：S公司最終得分為：77.766分,等級為良好(表3)。寧波S股份有限公司從指標設計原則、建立指標模型、設計指標體系、選擇各層面指標、計算最終評價結果。據此，寧波S股份有限公司利用平衡計分卡（BSC）完成了本公司的業(yè)績測評并得出了評價結果。公司管理可設定評價周期，根據平衡計分卡（BSC）對各項業(yè)績評價指標進行定期檢查和評估。S公司實施平衡計分卡（BSC）主要目的是通過對業(yè)績的評價反映企業(yè)本期對戰(zhàn)略的執(zhí)行情況，通過比較各指標值的異動及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)業(yè)績與往年同期存在的偏差以及與其他同類企業(yè)存在的差距，以便最高管理層作出決策，及時調整或修正公司戰(zhàn)略目標或公司經營方向。

5完善寧波S股份有限公司業(yè)績評價的建議

目前，現(xiàn)代企業(yè)控制體系中的三大支柱包括業(yè)績評價、薪酬政策以及分散決策，在以上的三大控制支柱中，業(yè)績評價最為重要，可以說是企業(yè)控制中的核心樞紐[3]。S公司的業(yè)績評價較為成功。利用平衡計分卡（BSC）對企業(yè)進行業(yè)績評價，對企業(yè)管理基礎和企業(yè)的管理人員的管理素質要求均較高，為了進一步完善寧波S股份有限公司的業(yè)績評價，提出以下幾點建議：

（1）評價指標及評價方法要隨企業(yè)的內部環(huán)境變化而作出相應變化；

（2）企業(yè)高層要達成共識并積極參與；

（3）公司要具備良好的信息管理系統(tǒng)；

（4）考評結果要及時兌現(xiàn)；

（5）指標選擇不宜過多，企業(yè)業(yè)績評價就是從眾多的各類指標中發(fā)現(xiàn)企業(yè)經營狀況的蛛絲馬跡，但這并不是說在進行企業(yè)業(yè)績評價時選取的指標越多越好，恰恰相反，評價指標過多，會使得一些重要指標的權重被稀釋，這樣就不能真實反映企業(yè)實際情況，而且指標太多，容易造成信息量超載；[4]

篇2

在價值高達數十億美元的全球醫(yī)藥行業(yè)中，專利保護期限的長短會對專利藥制造商和與之競爭的仿制藥制造商之間的利益分配造成直接影響。將專利期限延長至上限可使專利藥制造商的收入最大化。相反，專利保護期限縮短則會讓仿制藥更快進入市場，導致專利藥制造商的收入流失。

因此，了解美國專利保護期限調整規(guī)則對于進軍美國市場的中國制藥企業(yè)或者為專利藥或仿制藥生產商提供原料藥的中國公司都很有必要。由于專利保護的排他性及由此帶來的高收益，對醫(yī)藥行業(yè)之外的其他行業(yè)理解美國專利期限調整同樣具有重大意義。本文將通過比較和分析近期出現(xiàn)的B類延遲專利期限調整的司法分歧，讓各界人士更好了解美國專利期限調整的規(guī)則和動向。

事實背景

最近幾個月中，弗吉尼亞東區(qū)的兩位法官在根據美國專利法第35 U.S.C.§154（b）（1）（B）條款計算“B類延遲”專利期限調整時，對本質上相同的法律事實做出了完全相反的判決。在Exelisix I案中，Ellis法官判定USPTO計算的B類延遲專利期限調整（PTA）少于應有時長，認為B類延遲PTA“不應減去在三年期滿后提交RCE所用時間”。

但此后不久，Ellis的同事Brinkema法官在Exelixis II案中卻支持了USPTO的B類延遲PTA的計算結果。Brinkema法官認為USPTO“計算PTA時未將RCE的提交日與核準通知日之間的時長給予專利申請人是合理的”。在Exelixis I案與Exelixis II案期間，哥倫比亞特區(qū)的Huvelle法官在Novartis案中也考量了相同的B類延遲問題，并采納了與Exelixis I案相同的推理，認為USPTO的法律解釋“違背了法律用語應清楚簡明的原則，因此必須廢止”。

由于這一問題在上訴流程中仍然存在，因此專利界希望聯(lián)邦巡回法院能做出判決，解決目前地方法院的分歧。本文將比較并探討各判決書中的不同觀點，有助于專利申請人和專利權人對PTA規(guī)則的理解和使用。

35 U.S.C.§154（b）（1）（B）的標題為“保證申請待審期不超過3年”。如果在初始提交日期三年后頒發(fā)專利，那么法令針對由USPTO導致的延遲授權給予按天計算的特定專利期限延長（通常被稱為“B類延遲”）。管轄B類延遲的法令的相關規(guī)定為：“如果由于美國專利和商標局未能在申請實際提交日后3年內頒發(fā)專利而導致原始專利延遲頒發(fā)……，其中不包括 （i）因申請人請求繼續(xù)審查而花費的時間?！瓚敻鶕昶跐M日至專利頒發(fā)日之間的天數給予專利保護期限相應延長?！?/p>

Exelixis I案、Exelixis II案和Novartis案的焦點在于對35 U.S.C.§154（b）（1）（B）條款所述“其中不包括”的解釋。

Exelixis I案和Exelixis II案涉及同一專利權人的兩項不同專利。在這兩起案例中，專利申請人在申請?zhí)幱诖龑彔顟B(tài)3年后均提交了繼續(xù)審查請求（RCE）。最后，兩項專利都得到了授權。

在Exelixis I案中，Ellis法官的判決結果有利于專利權人，法官給予的專利期限延長天數比USPTO計算的時長多出100多天。與之相反的是，在Exelixis II案中，Brinkema法官的判決結果則支持了USPTO對專利期限調整的計算方法，而這一調整時長比專利權人計算的時長少150多天。

哥倫比亞特區(qū)地方法院的Huvelle法官在Novartis案中遇到了類似的專利期限B類延遲調整問題，該法官在此案中支持Ellis法官以及專利權人。由于當事人已對Exelixis I案和Novartis案提出上訴，預計聯(lián)邦巡回法院將于不久解決這一問題。

分析

Exelixis擁有第7，989，622號美國專利（’622專利），該專利是Exelixis I案的案由?！?22專利涉及用于治療癌癥的蛋白激酶抑制劑。Exelixis的PCT申請于2008年1月15日進入美國國家階段。3年多之后，USPTO于2011年3月9日發(fā)出了最終拒絕通知（final rejection）。之后，Exelixis于2011年4月11日提交了RCE。3周后，USPTO許可了這一申請，Exelixis于2011年4月28日繳納了領證費?！?22專利于2011年8月2日頒發(fā)。Ellis法官根據自己的觀點提供了以上時間表：

根據Exelixis的計算，因為發(fā)生了B類延遲，其有權獲得199天的專利期限延長。但根據USPTO的意見，這一延長應當只有85天。Exelixis在弗吉尼亞東區(qū)對USPTO的計算結果提出了質疑。

爭議的焦點在于，如果在3年保證期滿之后提交RCE，專利期限是否要減去因RCE而花費的時間。Exelixis主張，B類延遲的計算范圍應當為從3年期滿日至專利頒發(fā)日。與此相反，USPTO主張B類延遲的延長應當從中減去RCE所用天數。

Ellis法官認為，35 U.S.C.§154（b）（1）（B）的“其中不包括”是用來修飾3年保證期，“法令僅僅是說不能將RCE的時間計入3年保證期內以免對USPTO造成不利影響。由于3年截止時間已過，RCE對PTA沒有影響”，因此Ellis法官同意Exelixis的觀點，認為’622專利正確的延長天數應當比USPTO計算的時長多100多天。

從法律意義而言，Exelixis II案中的事實與Exelixis I案中的事實本質相同。在此案中，所涉及的專利是Exelixis的第8，067，436號美國專利（’436專利）。’436專利也涉及使用蛋白激酶抑制劑治療癌癥的方法。在距離提交原始專利的日期超過3年之后，Exelixis提交了RCE，USPTO在8天之后許可了相應的權利要求。Exelixis再一次在弗吉尼亞東區(qū)對USPTO的專利期限調整計算結果提出了質疑。

在Exelixis II案中，雙方所提出的論據與他們在Exelixis I案中提出的論據相同。但Brinkema法官不贊同其同事Ellis法官的意見，她的判決結果對Exelixis不利。Brinkema法官指出，“如果在3年期限期滿之前提交RCE，那么提交RCE會占用3年保證期”。這一點是無可爭辯的，因為它“避免了因區(qū)別對待3年保證期滿之前提交RCE與3年期滿之后提交RCE而導致的荒謬結果”。Brinkema法官贊同USPTO的意見，認為’436專利的適當期限調整時長比專利權所有人計算的時長少160天。

專利界正在等待聯(lián)邦巡回法院盡快為這一領域帶來清晰、明確的判例，與此同時，專利申請人和專利權人還應注意近期法令中出現(xiàn)的變化。根據修改之后的35 U.S.C. §154（b）（4）（A）（自2013年1月14日起生效），如果專利權人希望在民事訴訟中對USPTO的PTA計算結果提出質疑，則其必須先請求USPT在頒發(fā)專利后2個月之內重新考量其PTA決議。如果此類行政質疑不成功，則專利權人必須于USPTO就專利權人的重新計算請求做出裁決后180天內在弗吉尼亞東區(qū)提交民事訴訟。

結論

預計聯(lián)邦巡回法院將在明年年內對此問題做出裁決。與此同時，專利申請人應當謹慎考慮其專利訴訟策略，因為在3年待審期結束之后提交RCE可能會影響專利期限。此外，近期即將獲得許可的專利申請人應當做好準備，在專利頒發(fā)時迅速采取行動，保障其對USPTO的專利期限調整提出質疑的權利。而那些專利近期得以頒發(fā)的專利申請人應立即進行評估，以確定對USPTO的“B類延遲”計算提出質疑是否能夠延長其專利保護期限。

篇3

特此公告

附件：中華人民共和國司法部中國證券監(jiān)督管理委員會

中信律師事務所等35家律師事務所名單（地址、郵編、電話號碼）

上海市材料暫缺

中信律師事務所

（北京市建國門外大街19號國際大廈1402 100004 5006038）

中國法律事務中心

（北京市東單北大街乙112號100005  5133120）

康達律師事務所

（北京市工人體育館二層100027  5060851）

中國環(huán)球律師事務所

（北京市建國門外大街22號賽特大廈2301 100004 5128810）

中國律師事務中心

（北京飯店1201  100004  5137766？1201）

北京市君合律師事務所

（北京市和平賓館19層100004  5128833？1909）

北京市對外經濟律師事務所

（北京市勞動人民文化宮內100006  5133168）

北京市通商律師事務所

（北京市建國門外大街22號賽特飯店3層100004  5123388？2192）

北京市經緯律師事務所

（北京市東城區(qū)和平里南街5區(qū)甲7號100013  4228867）

北京市海問律師事務所

（北京市朝陽區(qū)新源南里6號京城大廈2307  100004  4660088？2307）

北京市中銀律師事務所

（北京市中苑賓館100081  8318888？1401）

北京市大地律師事務所

（北京市西苑飯店6號樓100046  8316779）

海南省君合投資金融房地產律師事務所

（?？谑袨I海大道南洋大廈1107  570005  5120650）

福建省對外經濟律師事務所

（福州市八一七北路閩星樓4區(qū)  350001  532724）

福建省廈門對外經濟律師事務所

（廈門市禾祥西路35號  361004  231700）

遼寧省沈陽市商貿金融律師事務所

（沈陽市和平區(qū)北五徑街十七號  771745）

遼寧省大連聯(lián)合律師事務所

（大連市中山區(qū)向前街36號116001  2803151）

天津市對外經濟律師事務所

（天津市和平區(qū)大理道100號增1號  300050  303635）

天津市金融律師事務所

（天津市和平區(qū)浙江路15號  300042  327018？2104）

南京市經濟律師事務所

（南京市珠江路573號  210018  362507）

江蘇省對外經濟律師事務所

（南京市虎踞路7號5樓  210029  751518）

廣東省對外經濟律師事務所

（廣州市環(huán)市東路320號裕華大廈3樓  510060  3810454）

廣東南方律師事務所

（廣州市倉邊路福榕里3號 510030  3349137）

廣州市對外經濟律師事務所

（廣州市東風中路503號  510030  3350001）

廣州市律師事務所

（廣州市小北路113號  510045  3332168）

深圳特區(qū)經濟貿易律師事務所

（深圳市深南中路統(tǒng)建大廈  518031  3364733）

深圳市金融房產律師事務所

（深圳市建設路南洋大廈北座3樓  518001  2223092）

深圳國際商務律師事務所

（深圳市粵海酒店11樓  518001  2257601）

深圳對外經濟律師事務所

（深圳市國商大廈北座5樓  408.518016、239090）

深圳市振昌律師事務所

（深圳市紅荔路交通銀行大廈5樓  518001  5566128）

深圳市律師事務所

（深圳市紅嶺中路信托大廈5樓  518001  5566128）

四川省投資與證券律師事務所

（四川省成都市物資大廈  610016  783303）

成都市第三律師事務所

（成都市人民中路二段53號  610031  625387）

云南海合律師事務所

篇4

【論文摘要】公司治理涉及各種利益相關者責權利的劃分和制衡。會計是連接權利和利益的紐帶，會計信息質量在公司治理結構中扮演著重要的角色。公司治理中對各種利益相關者的約束與制衡機制需要以會計信息作保障。會計目標與公司治理目標具有內在的關聯(lián)性，在我國公司目前所處的經濟環(huán)境下，公司目標是影響公司治理結構的重要因素會計法律制度的完善對我國公司治理具有重要的意義。

一、引言

公司治理是指連接并規(guī)范所有者、支配者、決策者、執(zhí)行者以及使用者相互關系的權、責、利關系合理匹配的制度安排。從本質上講，公司治理結構是企業(yè)所有權安排的具體化，是有關公司控制權和剩余索取權分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定了公司的目標、行為，決定了公司利益相關者中在公司治理關系中的地位。股東、經管階層和其他利益相關者，對企業(yè)實際控制權的影響最終表現(xiàn)為對其利益實現(xiàn)程度的影響，而公司會計活動的結果，具有直接調節(jié)各利益相關主體利益的作用。因此，在公司治理中，會計目標的實現(xiàn)與公司治理目標具有內在的關聯(lián)性。一方面，會計功能的發(fā)揮與控制目標的實現(xiàn)有賴于規(guī)范的公司治理結構;另一方面，由于會計信息在公司治理中具有反映、控制和監(jiān)督的功能，會計行為可以在公司治理中發(fā)揮重要作用。在維護企業(yè)所有者和利益相關者的合法權益方面，會計法與公司治理的目標是一致的。中國企業(yè)股份制改造以來，法學界對會計法律制度的研究雖然已經取得一定的成果，但從公司治理的視角研究會計法律制度卻明顯滯后于我國公司治理的實踐，已有的成果也局限于公司治理結構缺陷的角度研究公司的會計行為，這種研究方法由于規(guī)范分析方法的缺失，其研究會成果對公司治理與會計立法并無多大助益。本文在分析國外有關會計目標理論的基礎上，會計目標模式與公司治理模式之間的互動與對應關系進行了歸納和評析，并對我國會計法律規(guī)范的完善進行了初步構想。

二、會計目標的價值基礎與公司治理模式的選擇

會計目標是公司治理模式選擇的基礎，也是從法律經濟學視角研究會計法律規(guī)范的邏輯前提。在不同的社會經濟環(huán)境和法律制度背景下，人們對于會計目標的價值基礎就有不同的的認識。自上世紀60年代以來，兩大法系國家關于會計目標價值基礎的爭論就一直沒有停息，其中有代表性的觀點主要體現(xiàn)在以下兩派學說之中，即受托責任學派和決策有用學派。盡管兩個學派的觀點有一定的局限性，但其關于會計目標價值基礎的理論觀點，對兩大法系國家公司治理模式的影響是深遠的。

(一)受托責任學派與內部治理為主導的“德日治理模式”

受托責任學派形成于公司制盛行之時。該學派認為，由于社會資本所有權和經營權相分離，必然造就資本所有者與經營者之間的委托關系，在這種關系中，受托經營者應當對委托者盡忠誠、勤勉的義務，會計目標就是向資源的提供者報告資源受托管理的情況。此種理論觀點稱之為“受托責任觀”。在德日為代表的大陸法系國家，主導會計目標價值的理論基礎即是“受托責任觀”。由資本市場的欠發(fā)達，德日企業(yè)的融資主要依賴于銀行貸款，銀行是主要的會計信息使用者，會計目標的定位必然要傾向于銀行。在德日模式下，公司治理主要依靠內部控制機制對管理當局進行監(jiān)控，會計的基本目標主要是反映經營者受托責任履行情況的信息。

(二)決策有用學派與外部治理為主導的“英美治理模式”

決策有用學派是在證券市場規(guī)模日益擴大化和規(guī)范化的歷史背景下形成的。在該學派看來，會計目標就是向信息使用者提供有利于其決策的會計信息，因此認為會計信息是資源利用決策的基礎。在英美為代表的普通法系國家，主導會計目標價值的理論基礎即是“決策有用學觀”。由于英美國家具有高度發(fā)達的資本市場，投資者必須通過資本市場以股票或其他證券買賣的方式來決定自己的投資方向，社會資源分配主要通過資本市場進行，其會計目標必然定位于決策有用觀。在英美模式下，公司治理主要依靠外部控制機制對公司經理層進行監(jiān)控，會計就以為公司經營者的經營者提供決策有用的信息為基本目標。

三、對會計目標與公司治理關系的法律經濟學評價

(一)利益相關者共同治理公司的法律經濟學價值

如上所述，受托責任學派把會計目標定位于為公司股東的投資決策需要，決策有用學派則把會計目標定位于公司經營者的經營決策需要，兩者實際上都只是客觀反映了現(xiàn)代公司的產權特點，而對其他利益主體的關注是不充分的。從法律經濟學的角度來看，會計目標如果定位于單一的主體，則構成對效率價值與公平價值的雙重擬制，從而在根本上動搖公司存在的社會經濟基礎。公司不僅僅是股東和經理層的事業(yè)，而且需要關注各利益相關者的權益。在市場經濟體制中，這些利益相關者彼此之間的關系是一種平等交易的契約關系。在這組合約安排中，公司作為他們之間合約的連接點，將這些利益相關者緊密地聯(lián)結在一起。因此，公司治理在承認和保護股東利益的同時，還要權衡和調節(jié)各種利益沖突。

“效率”指資源的有效使用與有效配置，“公平”是指獲取收人或積累財產的機會公平。效率之所以重要，是因為在沒有效率或效率低下，生產力就不可能發(fā)展，產品與勞務的供給就不可能充裕，公平也就失去了實現(xiàn)的物質保障。但一個公司為追求效率而不顧公平，它就因無法贏得包括利益相關者在內的廣大投資者的信賴而維持公司的高效率。值得注意的是，在我國社會主義市場經濟的初級階段，國家是重要的利益相關者，會計目標的確定也要受制于現(xiàn)行的公法制度框架，滿足國家宏觀調控的需要。

因此，在進行價值選擇時，我們不能效率與公平絕對化，而應該在肯定公司治理機制奉行效率優(yōu)先價值取向的同時，也不能忽視兼顧公平的價值要求。

(二)我國公司治理結構的特征與會計目標定位的路徑

1、我國公司治理結構的特征:一是資本市場不發(fā)達。企業(yè)的經營活動并不是完全以資本市場為導向，在較長的一段時間里，資本市場都不會在企業(yè)資本籌集上發(fā)揮主要作用，企業(yè)大量資本的取得，仍大都采用直接投資的方式，只有少部分資金從資本市場籌集。在我國市場和法律制度不完善的情況下，交易的不規(guī)范是普遍的存在的;二是股權高度集中。在資本市場完善的情況下，股東可以“用腳投票”來對公司的經營不善及時作出反映。然而，我國目前的證券市場還只是企業(yè)的融資渠道，通過資本市場對經營者實行外部約束的機制還沒有形成;三是內部人控制嚴重。董事會本應在監(jiān)督經營者方面起重要作用，但我國目前大多數上市公司的董事會存在著董事會地位模糊的現(xiàn)象，董事會在公司治理中發(fā)揮應有作用的機制缺乏必要的保障。

2、我國公司會計目標定位與路徑選擇

根據我國公司治理結構的特點和會計立法的現(xiàn)狀，我國公司會計目標應該定位為:會計人員在依法享有會計權利的前提下，有效地履行義務，創(chuàng)造出既忠實于會計現(xiàn)象又對社會有著較高利用價值的會計信息。從長期看，“決策有用觀”是會計目標的必然選擇，但“決策有用觀”是建立在完全有效的證券市場假設基礎上的。而在中國當前的會計環(huán)境下，證券市場剛剛發(fā)展還很不完善，由于市場機制不完善，市場會計信息使用者對真實的會計信息需求嚴重不足，公司治理結構存在障礙，會計信息失真是當前我國會計市場存在的主要問題，因此應更強調會計信息的可靠性，即定位于“受托責任觀”為主。隨著中國會計環(huán)境的健全，資本市場發(fā)育成熟，并在社會經濟中具有全面影響時，再逐步提高會計信息的相關性，再定位于“決策有用觀”。 　四、完善我國會計法律制度的基本構想

自改革開放以來，我國的會計制度改革取得了輝煌的成就，會計立法也取得了豐碩成果。然而，隨著公司股份制改造和公司治理實踐的逐步深人，會計立法的滯后與不足也逐漸顯露出來。為規(guī)范公司治理，我國會計法律制度急需在以下幾個方面進行完善。

(一)會計監(jiān)管體系

會計監(jiān)管模式可分為行業(yè)自律、政府主導以及政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結合三種模式。筆者認為，在我國目前的經濟環(huán)境下，我國的會計監(jiān)管體系應該包括會計監(jiān)管立法體系和會計監(jiān)管執(zhí)法體系。會計監(jiān)管的立法體系解決的是會計監(jiān)管的法律建設問題，它是實現(xiàn)會計監(jiān)管的手段和工具;會計監(jiān)管的執(zhí)法體系需要從會計監(jiān)管活動中各要素之間的互動關系來體現(xiàn)，它主要包括會計監(jiān)管主體、會計監(jiān)管對象以及會計監(jiān)管范圍等問題。如上所述，這種“三位一體”的會計監(jiān)管體系框架是由我國公司的會計目標與公司治理模式決定的。

(二)會計監(jiān)管體制

由于我國現(xiàn)行會計法確立的是政府主導型監(jiān)管模式，因而會計監(jiān)管體制主要涉及到會計監(jiān)管權的設定和分配。由于我國目前實行的是多頭監(jiān)管體制，會計法律規(guī)范之間沖突嚴重，極不利于公司會計目標的實現(xiàn)，有必要進行改革和完善。筆者認為，監(jiān)管體制的改革和完善必須解決以下幾個問題:明確會計主體的法律責任，建立訴訟機制，實行民事賠償責任追究制度;統(tǒng)一會計立法，加強會計法律規(guī)范之間的協(xié)調性;明確監(jiān)管主體之間的權責，建立責任追究機制等。

(三)法律責任制度

目前的法律對于會計、會計監(jiān)管中的法律責任雖然已經有了許多規(guī)定，但是無論從立法上還是從實踐上看，主要還存在以下問題:一是會計人員的民事責任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法會計制度不適應改革的需要;三是有關監(jiān)管者的法律責任規(guī)定不夠明確。這些問題，應成為進一步完善我國會計立法的重要內容。

(四)會計國際化

按照國際會計規(guī)范的構成構建我國會計準則的結構框架。內容包括以下兩個方面的內容:一是加快具體會計準則的制定、頒布和實施，盡早實現(xiàn)從行業(yè)會計制度向具體會計準則的轉變;二是參照國際會計準則體系的構成，補充和完善我國會計準則的相關內容，如物價變動會計準則、施工合同會計準則、租賃會計準則、外幣匯率變動影響會計準則、金融工具會計準則等等。值得注意的是，由于我國是社會主義國家，其基本經濟制度決定了會計制度的制定應能體現(xiàn)會計主體利益與國家利益協(xié)調的要求。我國的市場經濟是宏觀調控下的市場經濟，會計制度的制定不僅要滿足會計主體核算與報告財務狀況及經營業(yè)績的需要，而且要滿足國家宏觀調控的需要。

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【關鍵詞】司法獨立；調解民意

1.司法應當獨立

司法獨立是法治社會的本質特征，一切司法改革都直指司法獨立，因為它是我國當前進一步深化司法改革，建設法治中國，實現(xiàn)人權司法保障的目標、實現(xiàn)司法公正權威高效的前提。

我國憲法126條明確規(guī)定了司法要獨立。從更高一個層次上來講，《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》都明確規(guī)定司法應該是獨立的。

任何社會司法都必須是獨立的，這是一個正常社會的基本要求。事實上，世界各國司法都是獨立的。司法獨立就是法官獨立，獨立于行政權之外，即法官既不從屬于行政權，也不服務于行政權；只對法律負責，而不是向“上級”負責；法官獨立審判，并獨立承擔責任。司法獨立，也包括對輿論的獨立，不受輿論的影響，依法獨立裁判。

民國時中國的司法總長伍廷芳指出：“司法獨立專指審判官之獨扼法權，神圣不可侵犯，其權之重，殆莫與京也，查文明之國，均有三權鼎立，各不相侵，立法一也，司法一也，行法一也……審判官為法律之代表，其司法之權，君主總統(tǒng)莫能干預。判斷之后，鐵案如山，除上控于合格衙門，若再由合格法官判結，無可再反矣”。

1936年蘇聯(lián)憲法規(guī)定：法官獨立審理案件，只對法律負責。我國五四憲法以蘇聯(lián)的該部憲法為藍本卻變成了法院獨立審判，只服從法律。由“法官”變成“法院”，雖然只一字之差，但卻由法官的獨立變成了法院作為組織的獨立，變成了院長、副院長、庭長們說了算，甚至現(xiàn)在連審判長也變成了一個官職，強調審判長說了算！現(xiàn)在法院的行政化，一個重要的原因就是由于憲法的126條沒有達到世界文明所需要的基本水準。中國司法不獨立造成司法腐敗及武力成為解決紛爭的主要手段。

2.制約我國司法獨立的因素分析

2.1挑戰(zhàn)司法終局性的因素

2.1.1不能改變司法裁決

司法的問題只能在司法內解決。一審判決之后，敗訴方不服可以依法上訴。如果二審還是維持原判，敗訴方還是不服，可依法再審或者不再審，是由法官說了算的。例如在美國，如果對法官的裁決不服，可以游行示威，但是法院的判決不會因為這些而改變。像大家熟知的辛普森案就是這樣，判決有罪沒罪，總會有人反對，但是結果依然是法官說了算。美國著名的強拆案是法院動用憲法第二修正案的強拆條款判決強拆的。當事人不服就去參議院訴苦。參議院了解到老百姓對判決不滿，就會召開聽證會。當然，參議院也不會下達命令讓法院怎么審判，而是體現(xiàn)出一種民意。參議院了解到了這種情況后推動了美國法律的變革，規(guī)定不能隨便動用憲法第二修正案的強拆條款了。

司法最終裁決的權力具有權威性，任何一個法治國家都絕對禁止法官如同烙燒餅似的將案件隨意翻來翻去的審理。美國大法官杰克遜說 “我做的判決之所以是終極性的不可的，并不是因為我做的判決正確，恰恰相反，我之所以判決是正確的，是因為我的判決是不可的?！比绻痉ú痪哂凶罱K解決糾紛的權威性，司法就不可能發(fā)揮應有的作用，也失去了司法獨立存在的價值?？杀氖俏覈膮s能改變司法裁決的最終效力。糾紛只能依靠法律來判案，由法官說了算。不能改變判決。沒有人能夠影響法院的判決，這是一個法治社會最基本的原則！

2.1.2請示制度使二審終審失效

請示制度不僅違反了直接言詞原則等審判公開的要求，不利于審判責任制的建立，妨害法院內部審判機構審判權獨立的形成；還使得上級法院對下級法院的監(jiān)督從事后監(jiān)督變?yōu)槭虑氨O(jiān)督，法律規(guī)定的二審終審制變?yōu)橐粚徶?，嚴重侵犯了當事人的訴訟權利。

2.1.3內部管理行政化

司法機關在內部結構、管理方式、運行機制等方面，套用行政機關的模式，并且在體制上沒有完全實現(xiàn)司法審判和司法行政的分立，從而呈現(xiàn)出司法機關地位的行政化、司法機關內部人事制度的行政化。

2.2能動司法

“能動司法”，是要求法院主動服務，積極作為。這是一種主動型的司法，要求法院超前預斷，對策先行。是一種高效的司法，要求法官權衡利弊，主動配合。嚴重地違背了司法的消極性、被動性。把西方的司法能動主義變成中國的能動司法，這是偷換概念，司法能動主義對應的是司法克制主義，后者的意思是一切都按照法律來做。而司法能動主義不是像我們講的主動服務，而是在司法的過程當中，如果碰到法律規(guī)定不太明確的問題，應該主動的去解釋法律。在必要的時候，甚至適當考慮國家政策。司法哲學中主流的就是司法克制主義，司法就是要按照法律來做。

2.3強制息訟弱化了公平正義的司法目標

“為了正義，哪怕天崩地裂！”這是司法獨立追求的根本目標。從整個社會來講，正常的訴訟是很有好處的――它是保障權利的基本手段；是公民維護社會正義的制度設計；是和平解決糾紛，避免人際關系暴力化的途徑；明確法律規(guī)范；彰顯法律權威；監(jiān)督官員，防止權力濫用；促進法學進步；審判有助于培養(yǎng)公民的正義感，使人能夠有尊嚴的生活。這是讓大家生活在規(guī)則下，有糾紛找法院。息訟成為了政治壓力，“擺平就是水平”，甚至有些地方定了“終身制”，當事人只要上訪，法官就要負責。結果，法官不講公平正義了，那就只能欺負老實人，把他嚇一嚇，騙一騙，最后把案件了結算了，這還有什么公平正義呢？這是非常糟糕的一件事情！息訟不應該成為目標。

2.4調解削弱了主要的司法手段

現(xiàn)在調解成了中國優(yōu)先的選擇，司法政策明確講到調解優(yōu)先，各個地方都在統(tǒng)計調解率。嚴格意義上，調解分三種。第一、民間調解。第二、非司法權力參與的調解。在西方，只有民間調解，非司法權力是沒有辦法介入調解的，而在中國有，那就是人民調解、還有政府的司法官員、司法輔助人員，包括村民委員會、居民委員會這些也是一個權力性質的東西，不是民間的。第三是司法調解。一些法學家故意把西方的民間調解偷換成司法調解，在中國掀起了一股調解熱，破壞了中國的司法！調解變成了一種強制性的，無視當事人權利、無視法律、無視誠信的一種無法無天的東西！硬性調解不僅產生了許多新矛盾，還滋生了司法腐敗，使得老實人吃虧。

篇6

無論是從思維邏輯和實際操作來看，還是從歷史、現(xiàn)實和所有法治國家的經驗來看，建設一個法治國家的前提條件當然是首先要有一個健全的法律制度。這不僅意味著要有健全的立法，而且還要有法律實現(xiàn)的制度保障，即要有公正的司法和相應的司法制度。這也是為什么隨著建設法治國家目標的提出，司法公正就越來越成為一個討論熱烈的社會主題。隨著社會范圍內討論的日益深入，越來越多的人認識到，司法公正未能在現(xiàn)階段中國得到真正實現(xiàn)，其原因并不僅僅在于現(xiàn)今司法人員整體素質的欠缺，而且還有更深層的社會原因。一言以蔽之，就是在現(xiàn)階段中國還沒有真正的司法獨立。在任何法治國家或追求法治的國家中，沒有司法獨立就不可能最終實現(xiàn)司法公正。因此，探討司法獨立的可能性及其在現(xiàn)實社會條件下的實現(xiàn)途徑，應是現(xiàn)今法律者們必須認真思考的課題。特別是中國加入世貿組織后，司法機構顯然首當其沖地面對著嚴峻急迫的挑戰(zhàn)。而我國是否能夠成功地把握加入世貿組織后的機遇，戰(zhàn)勝挑戰(zhàn)并使之轉化為有利的條件，最關鍵、最直接的任務和指標就是：我國司法機構今后是否能夠以公正高效的司法審判工作證明我國政府對世界貿易組織承諾的義務，證明我國維護發(fā)展市場經濟及保障市場經濟秩序的法制條件與環(huán)境。因此，我國司法機構能否在涉外和涉世案件中實現(xiàn)公正與效率，乃是直接實現(xiàn)和體現(xiàn)我國加入世界貿易組織目的的基本問題。

一、司法的前提條件

司法是法律實現(xiàn)的根本途徑。進一步說，它憑借國家和社會的力量將立法所確立的規(guī)則轉化為不可違背的社會秩序。概括地講，立法是要創(chuàng)立規(guī)則，并設定一種秩序；而司法則是實現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達到法律制度所設定的目的，為了建設和實現(xiàn)法制國家，法律實現(xiàn)——司法就是必然和無條件的。因此，我們說法律實現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實現(xiàn)或司法的必然性和無條件性。

應該指出，一個以立法體現(xiàn)的實體正義和立法設定的程序正義一旦確立，那么，完成實體正義和程序正義的有機結合，并且實現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實現(xiàn)法律秩序正義的社會職責就必然要由法官來擔當。于是，在此又必然提出一個新的問題，即法官如何才能順利完成他所擔當的社會職責和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無條件實現(xiàn)其社會職責的社會地位、權威和尊嚴，而這些只能由體現(xiàn)社會和人民意志的法律賦予，而且不應受任何團體、黨派和行政機關的制約。換言之，法官只對法律負責，對法律所體現(xiàn)的社會和人民意志負責，完全獨立于其他國家管理機關和任何政治團體。只有如此，才可能談得上司法權威，才可能去追求司法公正和法治國家。對于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實現(xiàn)司法獨立。

二、司法獨立的基本要素與保障

實現(xiàn)司法獨立有兩個最基本的要素，其實同時也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨立（外部獨立）和法官獨立（內部獨立）。

（一）司法系統(tǒng)獨立

司法制度是整體法律制度的一個必然組成部分，是實現(xiàn)法律正義的一個必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體——司法系統(tǒng)以充分的社會信賴和權威，使之真正能夠獨立地實現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨立存在，司法獨立也就不可能，其結果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國家機構設置上看，我國的司法系統(tǒng)是相對獨立的，但實踐中，由于歷史和現(xiàn)實社會條件以及觀念的制約，我國的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨立?？疾旖┠陙碓谒痉ǚ矫姘l(fā)生和存在的種種問題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問題。具體說，在現(xiàn)實工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關聯(lián)密切，而且這種關聯(lián)并非是對等的，后者實際是處在前者制約之下的。從實際情況來講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設法治國家的當務之急就是要努力實現(xiàn)司法體制的改革，逐步實現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨立。

司法系統(tǒng)獨立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當然，我們在此所談的司法與行政分立，不是對西方資本主義國家三權分立國家理論的簡單照搬，而是依法治國，建設法治國家的必然要求；是法治國家建設的歷史經驗給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實質上的分立。鑒于我國社會政治的現(xiàn)實條件，司法系統(tǒng)獨立應該具備以下的實質內容：

第一，機構設置和級層管理上的完全獨立。實現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機構設置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進一步說，法院系統(tǒng)的建制和管理應完全不受同級行政機關或地方政府的干預或制約；下級法院的建制和管理完全取決于上級法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機構設置等等?，F(xiàn)今正在考慮建設的地方海事法院或國際貿易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學院都應該以此為出發(fā)點設計實施。

第二，組織人事上的完全獨立。實際上，這是直接關系法官隊伍素質、司法人員作風和形象、法官司法工作水平乃至實現(xiàn)“公正與效率”這個世紀主題的關鍵。可以說，現(xiàn)今司法隊伍中存在的許多問題都是由于司法隊伍來源或構成不嚴格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時至今日仍然經常向同級地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔任院長、副院長和一般司法工作人員，這個問題在基層尤其嚴重。雖然已經實行的國家司法考試制度會對此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個問題就不會得到真正解決。我國的法官法早已經頒行實施，而且有些規(guī)定還很現(xiàn)代化。但是，培植一個現(xiàn)代化的法官隊伍，還需要一些國家管理層面上的相應制度。其中最關鍵的是：法院司法及管理工作人員的進出，必須要由法院本身依照法官法獨立決定，不應受政府或其他團體的強制干預和影響。今后，我國法院的人事決定權應該逐漸過渡給完全獨立的各級司法委員會。至于委員會人員組成，雖然不排除來自行政權力機關或由其指定，但主席和大多數成員必須是職業(yè)法官。

第三，經費財政上的獨立。法院人事和財政不獨立，受制于地方財政和組織人事部門，是長期困擾法院系統(tǒng)的兩大問題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財政經費方面，由于我國幅員廣大，各地經濟發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財政來源也差距甚大。其結果，雖然最高人民法院對于法院建設發(fā)展和司法工作有因應時代和社會發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實際上，地方各級人民法院根本無法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設。事實上，各地各級法院長久以來不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過海、各顯其能。其結果，必然又使作為國家司法機關本應獨立的法院進一步依附于政府和其他團體。這實際上造成了國家法治過程中的一個惡性循環(huán)。從今年開始，訴訟費作為法院經費來源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費和財政來源將徹底實行“收支兩條線”。在法治國家的意義上，這種舉措當然是一種進步。如果它能夠在司法獨立的大前提下操作和實現(xiàn)，那么無疑會對今后法院系統(tǒng)的財政獨立起到極大推動作用；但是，如果失去上述前提，這個措施倒反而會使司法獨立及各地司法系統(tǒng)的財政狀況更加惡化。所以，我們必須借實行“收支兩條線”之機，爭取司法系統(tǒng)的財政獨立。這的確是關系到司法“公正與效率”的一個大問題。

（二）法官獨立

在司法系統(tǒng)獲得基本的獨立之后，法官的獨立就成為司法獨立的實質性保障。

其實，沒有司法系統(tǒng)的獨立，就不可能有法官的獨立；而沒有法官的獨立，司法系統(tǒng)的獨立就是空談。兩者相互依賴，彼此補充。法官的獨立實際上構成司法系統(tǒng)獨立的實質和核心。所以，如果說司法系統(tǒng)獨立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨立又必然以法官獨立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國家的邏輯。因此，在我們追求法治國家建設的過程中，當然不能不重視法官獨立。根據我國現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權利，以至于我們完全可以認為，現(xiàn)今中國的法官在法律上已經具有了相當獨立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權利類型，其內容甚至比西方國家的有關規(guī)定更為廣泛。但是事實上，由于我國的吏治傳統(tǒng)源遠流長，法治國家建設剛剛起步，相應的法治國家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨立性還多受限制，故法官獨立遠遠未能被人們認識和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會現(xiàn)實條件還無時不在限制著這一觀念迅速成為社會實踐活動的一個重要組成部分。可是，無論如何，如果我們要建設一個法治國家，那么就不可回避地要面對這一挑戰(zhàn)。

根據我國法官法規(guī)定，并從歷史經驗和現(xiàn)實條件來看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個方面爭取實現(xiàn)法官獨立：

第一，法官選任的獨立。法官的選任由專門的司法委員會進行。這個司法委員會應以法官為主，同時也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設置和實際操作原則應該是能夠保證作為法官的委員會成員發(fā)揮絕對的主導作用。

第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識和學歷、經過考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實踐經驗的人，一旦經過司法委員會任命為法官，除非其觸犯法律或嚴重違背法官職業(yè)操守，即應享有終身的法官資格。在這方面，應該考慮使某些高級的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權利，即可以適當地延長任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應該明確規(guī)定各級法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。

第三，法官不可任意移調，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調離其既定職位，更不可以輕易地被調換職位。如法官通常情況下不應該轉換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉換為法官。應該指出的是：從司法活動的基本準則上講，每個法官都必須以其司法活動獨立地對法律負責。換句話說，一個法官的失職或違法行為，并不構成其他法官，包括其所在司法機構上級法官的失職或辭職的依據。當然，這個原則的實現(xiàn)必須以司法的完全獨立，包括司法的內部獨立和外部獨立為前提。

第四，法官的穩(wěn)定的、有法律予以保障的薪俸。法官的薪水由法律加以確認，任何情況下，法官的薪水都應該予以保障。否則，法官可以訴諸法律程序請求其應該獲得的薪水。此外，任何級別的法官退休之后，其薪金待遇應原則上不變。

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關鍵詞:傳媒 司法獨立 新聞自由 監(jiān)督

傳媒與司法是促進社會公平正義的兩股重要力量，二者的關系問題是現(xiàn)代法治社會中一個恒久性的問題。我國近年的"劉涌案"、"許霆案"以及"躲貓貓"事件等，折射出傳媒與司法在我國特殊社會歷史條件下的復雜關系。在社會轉型時期，傳媒和司法究竟呈現(xiàn)出怎樣的關系，如何完善二者的關系？本文將就此進行粗淺地探討，與方家就教。

一、傳媒與司法關系概述

傳媒，即報紙、廣播、電視、網絡等宣傳工具，其與司法的關系，主要表現(xiàn)在傳媒對司法的監(jiān)督上，傳媒監(jiān)督是新聞自由價值的體現(xiàn)。監(jiān)督功能作為傳媒與司法關系的連結點，其合理性的具體表現(xiàn)如下：首先是監(jiān)督權的憲法來源，我國憲法規(guī)定"中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由"；其次是接受監(jiān)督義務的承擔，我國憲法明確要求，所有的國家機關和國家機關工作人員都必須傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督；最后是憲法要求法院審判的過程和判決結果要向社會及時公開?？傊?，傳媒監(jiān)督司法從法律層面來說是明確無爭議的。[1]

我國憲法第123條規(guī)定："中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。"憲法第129條規(guī)定："中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關"。據此，我國現(xiàn)行司法體制規(guī)定的司法權包括審判權和檢察權，人民法院、人民檢察院是我國的司法機關。憲法第126條和第131條又規(guī)定：人民法院和人民檢察院依法獨立行使審判權和檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這表明我國的司法機關獨立行使司法權是一項憲法基本原則，為實現(xiàn)司法公正提供了重要保障。[2]

論及傳媒與司法的關系，必然涉及到二者的價值定位，也即新聞自由與司法獨立（實際為"有限獨立"）。不同的立場導致二者不可避免地存在沖突，公眾靠媒體知道案情，媒體總是報道那些對公眾有吸引力的案件，另外，媒體夸張和有選擇性的報道可能會影響司法獨立，所以司法方面總是企圖限制司法過程的公開，傳媒與司法的關系總體來說存在某種程度的對抗和緊張[3]；同時，傳媒與司法作為主流政治制度的工具，有著追求社會公平正義的共同使命和目標，因此，二者亦有交合統(tǒng)一的一面。

二、傳媒與司法的排斥對立

（一）司法獨立對傳媒監(jiān)督的排斥性

1.輿論壓力對司法獨立的影響

一方面，司法權的獨立行使需要一個相對封閉的環(huán)境，適度隔離各種公共權力、社會勢力、輿論情緒。另一方面，案件通過傳媒報道為更多人知曉，而能夠引起輿論普遍關注的案件常常涉及政治、道德等問題。尤其在政治、道德與法律不協(xié)調時，強大的輿論更容易成為法律問題道德化、政治化的推手。由于我國司法獨立機制尚不夠完善，法官的獨立精神尚待培育，在某種程度上，新聞輿論左右司法的力度是很大的。[4]傳媒報道引起的社會輿論時常引起官方的關注，最終司法機關迫于壓力而不得不照顧輿論情緒，形成"媒體審判"。關于這一點，美國學者李本（Liebman）就曾指出，中國媒體影響法院審判的基本模式是：媒體影響領導，領導影響法院。[5]

2.傳媒報道對法官產生先入為主的影響

首先，法官審判的證據，是在法律的嚴格規(guī)制下獲取和采納的，非經法定程序和方法取得的信息不能作為裁判的依據。而傳媒報道的事實，是記者通過采訪調查了解到的事實，與作為審判依據的事實存在一定出入；而且，傳媒作為一種大眾消費品，為了吸引眼球，其表達方式往往帶有傾向性和濃厚的感彩，這也在一定程度上影響了報道的客觀性。

其次，即便傳媒的報道客觀真實，其不適當、不適時地介入，仍可能對對法官造成先入為主的影響。由于現(xiàn)代傳媒無孔不入的信息傳播渠道，法官難以隔絕無處不在的傳媒信息。傳媒的任何不適當地介人，任何有傾向性的報道，都有可能給法官造成先人為主的偏見，最終使法官基于傳媒對自身情感的影響，或迫于公眾輿論的壓力，作出有失法律公正的判決。[6]

（二）傳媒監(jiān)督對司法的侵犯性

1.傳媒的自身利益

傳媒作為"經濟人"，有自己特定的利益，并必然會以自身的利益需求作為行動的出發(fā)點和歸宿，由此形成的報道與司法機關處理的事實具有差異性。

傳媒監(jiān)督司法，有多層次的動因。首先，即便在西方法治國家中,傳媒對司法的監(jiān)督也并不構成媒體的法定義務，這就是說，傳媒對司法的監(jiān)督并不是基于外部的制度化的約束強制，傳媒實施監(jiān)督的內在動因包含在傳媒對自身利益的追求之中。傳媒監(jiān)督司法的動因更為深層的一面 ,是傳媒對其自身在社會結構中地位的注重，由于司法在社會結構和社會體系中具有很高的地位，因而傳媒論說和評價司法行為及司法過程的能力，則更進一步襯托出傳媒的特殊地位，在"傳媒監(jiān)督"這一富有光澤的稱號下 ,傳媒為其"無冕之王"的稱號找到了實證性的注腳。[7]

2010年12月，一份對我國記者、尤其是法治新聞報道記者的調查表明：記者認為"報道不實"是法治新聞報道刊播后通常遇到的質疑，其他質疑還包括"采訪手段不合法"和"采訪動機（比如是否收受財物）令人生疑"等方面。[8]

在自身利益的驅動下，媒體為了迎合大眾，時常違背職業(yè)道德，甚至不惜動用偷拍、竊取等手段收集信息，不負責任地披露一些似是而非的消息，以迎合部分公眾的獵奇心理，形成有所偏頗的輿論導向。傳媒的監(jiān)督過度、特別是監(jiān)督濫用，無疑是對輿論的不良引導，是對司法公正、威嚴形象的侵犯。

2.傳媒正義的標準側重道德而非法律

法律是審慎的科學，司法機關處理案件所運用的嚴格的程序、獨特的規(guī)范、縝密的邏輯，對于未受過專門訓練的一般公眾而言，是陌生而冰冷的，而傳媒的主要受眾正是這樣的普通公眾。

在我國這樣一個法治環(huán)境尚待完善的國家，傳媒左右司法不容忽視。比如"許霆案"中，傳媒的"同情報道"無疑影響到了司法，使案件輕判；"劉涌案"中，傳媒對民眾公認的"惡人"口誅筆伐而導致重判等。此類案件中，傳媒使司法的權威、尊嚴和確定性受到影響。

三、傳媒與司法的交合統(tǒng)一

（一）傳媒促進司法的公正

一方面，就促進司法公正、官員清廉而言，傳媒客觀報道司法活動，既滿足了公眾的知情權，又使司法權在陽光下運行，是遏制司法腐敗的"防腐劑"。這種監(jiān)督雖然不像人大等的監(jiān)督那樣具有直接強制力，但"不怕通報，就怕見報"，其威懾效果亦不容忽視。如果我們有自由傳媒的嚴厲監(jiān)督,許多官員根本就不會有腐敗的開端。所以,新聞界對于司法官員腐敗行為遮遮掩掩,表面上好象護了那些官員, 但最終卻是把他們推進更可怕的深淵。[9]

另一方面，就保障司法的獨立性而言，傳媒監(jiān)督亦有其積極作用。司法機關對自身的體制改革有著強烈的內在要求，但是其自身的努力是極為有限的。對媒體監(jiān)督的認同以至倡導,不僅可以使司法機關改革愿望得到更大范圍的理解和認同，形成更為廣泛的社會基礎，也可以從傳媒監(jiān)督制度中派生和推演出司法自身所希求的某些要求，特別是能夠把傳媒監(jiān)督用作抵制行政或其他干預的一種實用手段。[10]

（二）傳媒與司法存在過分親和的一面

我國主流媒體大都具有官方或半官方性質，其特點是受主管機關的意志的制約。作為黨政的"喉舌"，重要的宣傳工具，傳媒在貫徹落實黨的路線、方針、政策，為大局服務方面，與司法是一致的。所以，宣傳、尤其是正面宣傳司法的工作，樹立良好的司法形象就成為傳媒無可推卸的義務和責任。

傳媒與司法的親和關系，令二者都不同程度地背離了自身的獨特價值追求，導致消極意義的出現(xiàn)。在這樣的親和關系中，傳媒失去或者放棄了自我判斷，對司法機關提供的新聞素材不予質疑，甚至幫助弄虛作假；司法機關憑借傳媒大做"形象工程"，而不著力提高業(yè)務水平，滋生、助長了司法機關的浮躁作風和投機思想。這過分親和的一面，顯然同時掣肘司法獨立和新聞自由的良性發(fā)展。

四、傳媒與司法關系的改善

改善傳媒與司法的關系，既要防止削足適履，降低對司法獨立或新聞自由的標準，讓一方"遷就"另一方；也應避免劍拔弩張，把二者推向激烈沖突的對立面。筆者認為，從制度建設和職業(yè)自律兩方面，軟硬皆施、雙管齊下，應是符合我國轉型時期實際情況的合理進路。

制度建設方面，可以通過完善法律法規(guī)，構建良好的制度環(huán)境，將傳媒與司法的沖突協(xié)調機制納入法制軌道。首先，司法機關應切實自覺接受傳媒監(jiān)督，防止濫用自身權威限制媒體接近司法。司法機關的宣傳部門應和傳媒加強溝通，共同促進審判公開，滿足公眾知情權。對于傳媒，則可以制備完善的《傳媒法》，對于傳媒如何接近司法、在何種限度和范圍內接近司法、違規(guī)采訪的責任承擔，尤其是權利被侵害時的救濟措施等給以詳細規(guī)定，使得傳媒可以正當、合理地接近司法。

職業(yè)自律方面，應鼓勵司法機關向傳媒提供信息，媒體則通過嚴格的自我約束體現(xiàn)對司法的尊重。如前所述，傳媒與司法具有交合統(tǒng)一的一面，司法機關應對傳媒監(jiān)督持寬容接納態(tài)度，直面?zhèn)髅奖O(jiān)督，這樣更能體現(xiàn)司法的廉潔自律，更能得到傳媒的理解，并且可以借助傳媒的優(yōu)勢，貫徹公開審判、強化腐敗監(jiān)督。傳媒從業(yè)人員應注重提升職業(yè)道德素養(yǎng)，時刻秉承客觀公正的觀念，實話實說、遵守程序、嚴謹審慎，在業(yè)內形成強大的輿論氛圍，以自己的實際行動贏得司法機關的信任。

五、結語

司法獨立與傳媒監(jiān)督均有其法律依據和現(xiàn)實基礎。美國開國元老、獨立宣言起草人之一托馬斯?杰斐遜有過一句名言："如果由我來決定，有政府而沒有報紙，或者有報紙而無政府，我不會有任何遲疑地選擇后者。"[11]美國斯坦福大學著名大眾傳播學學者韋爾伯?施拉姆則指出："如同國家發(fā)展的其他方面一樣 ,大眾傳播媒介發(fā)展只有在適當的法律和制度范圍內才會最合理、最有秩序地進行。"[12]

由于共識與規(guī)則的缺乏，司法、傳媒體制改革共有的滯后性，使得二者關系呈現(xiàn)出錯綜復雜的狀態(tài)，在發(fā)展中處理好二者的關系，對我國法治建設意義重大。

參考文獻：

[1][5]于澤都.媒體監(jiān)督與法院審判關系的實證研究[D].北京：中國政法大學,2011：4-5，14-15.

[2]文正邦.憲法學教程[M].北京：法律出版社，2005：346-347.

[3][11]高一飛.國際準則視野下的媒體與司法關系[J]. 安徽大學法律評論，2010，（01）：113,111.

[4]李修源.關于輿論監(jiān)督與司法獨立的兩個話題[J].人民司法，2000,(08):30.

[6]羅昕.司法與傳媒關系的理性思考[J].新聞前哨,1999(12):6.

[7][10][12]顧培東.論對司法的傳媒監(jiān)督[J]. 法學研究,1999,(06):21-22,18,20.

[8]姚廣宜.記者眼中的媒體司法監(jiān)督現(xiàn)狀--對部分法制新聞記者的問卷調查報告[R].新聞記者,2011,(09):63.

篇8

內容提要: 訴訟法律思想是清末修律時期新法律思潮中的一股，當時的中國法學家開始對訴訟程序正義、獨立編纂訴訟法典、刑事訴訟與民事訴訟分列編纂有了初步認識。他們的思想在當時雖然具有一定的前瞻性、開拓性，但也不可避免地存在時代局限性。對清末訴訟法律思想的研究，促使我們進一步思考：在司法改革的道路上既要大膽吸收外國先進的東西，又要對我們的傳統(tǒng)進行合理的改造。

清末修律是中國法制發(fā)展史上的重要事件，編纂刑民訴訟法典是清末修律的內容之一，是向西方學習以改革傳統(tǒng)的新嘗試，它成為以后編纂訴訟法律的基礎，對后世的影響較大。

一、清末訴訟法律思想產生的歷史背景

清末訴訟法律思想是在社會變動、西方列強紛紛入侵、清統(tǒng)治岌岌可危的背景下產生的。自1840年開始，以英、美為首的西方列強入侵中國，并通過簽訂大量不平等條約，確立了領事裁判權，獲得了司法特權，造成中國司法主權的嚴重喪失。1843年的《中英五口通商章程》第13款規(guī)定：“其英人如何科罪，由英國議定章程、法律，發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法。”[1]P42-55這個規(guī)定表明，在中國的外國人犯罪可以不受中國法律管轄，這嚴重違背屬地管轄原則，是對中國法律的嚴重藐視。1844年的《中美五口貿易章程》第25款規(guī)定：“合眾國民人在中國各港口，自因財產涉訟，由本國領事等官訊明辦理；若合眾國民人在中國與別國貿易之人因事爭論者，應聽兩造查照各本國所立條約辦理，中國官員均不得過問?！盵1]P42-55這個規(guī)定同樣表明，西方各國在中國的民事糾紛，也不受中國的法律管轄。而此時，在清政府統(tǒng)治下的中國，政治上，已是封建社會的末期，傳統(tǒng)封建專制統(tǒng)治已瀕臨崩潰，運動、強烈地打擊了清政府，為了挽救滅亡的危機，清政府選擇變革作為上層建筑的法律；經濟上，出現(xiàn)了資本主義經濟的萌芽，隨著商品經濟的發(fā)展，民事糾紛越來越多，傳統(tǒng)中國的以刑為主的法律體系已不再適應社會的發(fā)展；文化上，出現(xiàn)了多種價值觀念，傳統(tǒng)的道德觀念、儒家思想、等級觀念在人們的思想中不再根深蒂固，人們開始向往平等、自由、民主、人權。正是基于內因與外因的共同作用，愛國的法律思想家們開始呼吁改革中國司法。法律由以刑為主、諸法合體開始向民刑分立，實體與程序分列的發(fā)展已是大勢所趨。法律形式上刑事訴訟法、民事訴訟法單列，編纂中國長期缺失的訴訟法律亦是大勢所趨。變法修律的吶喊觸動了清政府，以慈禧太后為首的清政府在和八國聯(lián)軍入侵北京的嚴峻形勢面前，不得不被迫接受變法主張。1901年慈禧下詔變法，“著派沈家本、伍廷芳，將一切律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理”。[2]P4655當時改革司法首當其沖的就是改革訴訟與審判，借鑒西方的訴訟與審判制度，編纂中國長期缺失的訴訟法典。

二、清末訴訟法律思想的基本內容

(一)倡導司法獨立

中國在長期的專制政體下，行政權與司法權混淆，皇帝是最高司法官，地方官也是地方的司法官。所以，中國古代的訴訟、審判無論是處罰犯罪的刑事訴訟還是解決糾紛的民事訴訟，都只是皇帝的意志通過各級官僚的權力來實現(xiàn)，訴訟圍繞的是皇帝的意志而不是考慮民眾的權利主張。清末西方國家也正是借口中國司法不獨立而對中國施加治外法權。有識的法學家認識到了這一點，他們宣傳西方的立法、行政、司法三權分立學說，主張司法獨立。實踐中，1906年制定的《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》以及1910年制訂的《法院編制法》都包含有司法獨立的思想。如根據《法院編制法》賦予大理院以最高審判權，建立大理院、高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳，還規(guī)定了法院的組織機構、審判員的資格、權限、待遇等。各刑事、民事訴訟法草案，對司法獨立審判也做了規(guī)定。在清末之中國，在皇權仍然高高在上的情況下，顯然是無法充分做到司法獨立的，但當時的沈家本等人仍然盡了極大的努力，倡導司法獨立，邁出了由傳統(tǒng)上的司法與行政合一向司法獨立轉變的艱難的第一步。

(二)民事訴訟與刑事訴訟分列的訴訟體制

中國自西周開始到清末，傳統(tǒng)上一直是訴訟制度混雜于刑事法律之中，刑事訴訟與民事訴訟分列更是無從談起，這種局面一直到清末修律時期才被打破。1905年，御史劉彭年所上“禁止刑訊有無窒礙請再加詳慎”一折中，即涉及到外國民刑分設一事。劉彭年提到，在刑法及刑事訴訟法編纂完成后，應著手進行民法及民事訴訟法的編纂，表達了刑事訴訟與民事訴訟分列編纂的思想。實踐中，修訂法律館很好地貫徹了這一思想：在《各級審判廳試辦章程》中，首先區(qū)分了民事案件與刑事案件，凡是審理是非曲直的為民事案件，凡是審理是否有罪的為刑事案件。針對當時民事訴訟相關規(guī)定不完善的情況，該章程對民事訴訟管轄、費用、當事人、訴訟期限等做了進一步詳細的規(guī)定。到了1910年底，沈家本等將《大清刑事訴訟法草案》與《大清民事訴訟法草案》進呈清廷。這是中國歷史上第一次明確將民事訴訟與刑事訴訟單列成文的法律，盡管沒有頒布，但影響還是較深遠的。

(三)改革審判方式，禁止刑訊

人權保障是訴訟中的一大理念，清末司法改革中吸收了西方人權保障觀念。眾所周知，我國的傳統(tǒng)訴訟審判中缺少人權保障觀念，有一民諺說得很形象“活人躲衙門，死人躲地獄”。這種刑訊應是兩千多年的封建傳統(tǒng)中最應該革除的弊端，在清末修律時，有保留地廢除了中國古代的刑訊。禁止刑訊，在當時的確是一大進步，是對傳統(tǒng)訴訟審判方式的一大沖擊，它革除了封建傳統(tǒng)審判中蔑視人權的弊病。清末對西方文明審判方式的借鑒，對中國傳統(tǒng)審判方式的抨擊與改革，充分地說明了當時人權保障之觀念已經傳入中國，公正、公平、公開等司法理念之風也吹到了中國，促進了人們訴訟權利意識的覺醒。

(四)建立陪審制度

“陪審制的真正生命意義在于，它將社會監(jiān)督引入法庭審理之中，陪審員直接參加審判，在諸多維護司法公正的途徑中，甚或更為重要的卻是一種對審判活動的制約與監(jiān)督”。[3]在西方，很早就設計了公民陪審制度。例如英國，早在13世紀其陪審制度在民主裁決方面就發(fā)揮了重大的作用，很好地保護了當事人的個人權利，打擊了王室貴族特權，防止了司法官獨斷專行，成為英國司法民主的基石。陪審制是法治民主的表現(xiàn)，陪審團人員和法官一起對案件做出裁判，避免了法官專斷。對于這種全新的陪審制，中國在清末加以引進，并在刑民訴訟立法中得以體現(xiàn)。沈家本、伍廷芳主持擬訂的《刑事民事訴訟法》草案共260條，其中有關陪審制度的有27條。沈家本主要從司法公正的角度提出了他的設想：司法官一人畢竟知識有限，如果本人再昏庸貪蠹，則難免曲庇任情、舞文欺弊。為此應“延訪紳富商民”作為陪審員，集眾人之智慧察案件之真?zhèn)危ＷC司法審判的公正。[4]P293因此，《刑事民事訴訟法》草案從陪審員的任職資格、刑事訴訟、民事訴訟中出席審判的陪審員人數、陪審員怎樣履行職責、對案件怎樣做出評議等都做出了規(guī)定。當然，該草案沒有實施，陪審制度也從未真正發(fā)揮過作用。但它畢竟突破了專制，認識到了重視訴訟中的民主，認識到了如何保證司法審判的公正，認識到了審判中如何保障訴訟當事人的權利。

(五)引進律師辯護制度

在我國長達兩千多年的封建社會，長期推行糾問式訴訟模式，刑訊逼供，司法專橫，當事人只有招供的義務，沒有辯護的權利。在專制統(tǒng)治下，雖然沒有現(xiàn)代意義上的律師，但卻出現(xiàn)了受人聘請訴狀的“訟師”，“訟師”一般具有文化，并通曉一些法律知識。然而在我國封建社會，“訟師”通常被界定為非法、非正當的職業(yè)，“訟師”常被認為是教唆訴訟的人，因而，“訟師”的活動也只能是地下的，僅限于在法庭之外為人訴狀，不能理直氣壯地坐在法庭上為當事人辯護。到了清末，沈家本、伍廷芳在上奏“刑事民事訴訟法擬請先行試辦”一折中，對律師在訴訟中的作用、律師培養(yǎng)的重要性等做了深刻的闡述。該奏折明確提出培養(yǎng)律師人才的重要性，也提出了給予律師一定的地位，而不是街頭畏首畏尾的“訟師”。實踐中，1906年，《大清刑事民事訴訟法》修訂完成，“律師”一節(jié)編入第四章“刑事民事通用規(guī)則”中，共9條，分別規(guī)定律師的資格、注冊登記、職責、違紀處分、外國律師在通商口岸公堂辦案等。這些思想及法典的規(guī)定標志著近代意義律師制度的萌芽，其制度和觀念為民國時期中國近代律師制度的正式確立奠定了扎實的基礎。律師以其法律知識謀得了正當的職業(yè)，可以根據事實和法律自由辯護，享有了各項權利，在審判中充分發(fā)揮著維護訴訟當事人合法權益的重要社會作用，其社會地位也得以迅速上升。

三、清末訴訟法律思想的分析評價

雖然清末訴訟法律思想及相關司法改革的實踐，最終沒能收回治外法權，沒能擺脫西方列強的司法欺壓，也沒能引導清政府走上振興國家、繼續(xù)統(tǒng)治的道路，但是，以沈家本等為代表的法律思想家的訴訟法律思想的歷史作用卻是不容抹煞殺。他們的思想在主觀上是進步的，具有開拓性，只是客觀上沒有得到很好的傳播，存在著諸多遺憾及歷史局限性。

(一)清末訴訟法律思想的歷史進步性

1.具有思想啟蒙的作用。清末訴訟法律思想產生在社會變動時期，在思想多元化的情況下，其啟迪作用是應該肯定的。這些思想凝結了以沈家本為代表的一代先進的、有智慧的中國人的心血和汗水，他們以強烈的愛國熱情，通過艱辛的探索，給后人留下了一份寶貴的精神財富。他們思想中一方面忠君愛國，痛恨外國侵略，期望國家富強，滿懷愛國的熱情提出了向西方學習、進行司法改革的設想，苦苦思索著收回治外法權的良策；另一方面，吸收西方在司法審判中保障人權的司法理念，為人民的權利進行最初的吶喊。所以，他們的思想既啟發(fā)了先進的政治家和改革家進行司法改革、法治強國的愿望，也啟發(fā)了人民大眾用司法武器捍衛(wèi)自己權利的愿望，他們所播下的司法改革的種子，在民國時期已經開始萌芽。

2.具有劃時代的創(chuàng)新意義。清末訴訟法律思想的理論與實踐，打破了我國封建傳統(tǒng)的諸法合體的法律形式，并開始認識到程序法與實體法具有同樣的作用，同時也認識到了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)分，這在長期落后、封閉的舊中國是不可想象的。所以說，沈家本等強調程序法的重要，強調刑事訴訟與民事訴訟有別，倡導在司法審判中禁止刑訊、文明審判，引進律師制度以保障人權，引進陪審制度以保障審判公正等思想前無古人，具有劃時代的創(chuàng)新意義。

3.促進了中國人訴訟意識的覺醒。一直以來，“無訟”、“息訟”是民眾的理想，也是統(tǒng)治者的愿望。國家統(tǒng)治者認為訴訟多、糾紛多，是社會不安定的表現(xiàn)，會危及統(tǒng)治秩序。所以，統(tǒng)治者一般是千方百計地通過調解來減少訴訟，或者是對告狀者惡意鎮(zhèn)壓，使民眾畏懼強權不敢輕易告狀。在西方天賦人權觀念的影響沖擊下，在清末一代思想家的努力下，中國人訴權意識進一步覺醒。

4.當事人的訴訟權利得到了一定的保護。在我國傳統(tǒng)訴訟中，民眾不但不敢告訴，就是告訴以后，訴訟權利也不能得到保護?！澳暀嗬背蔀榱酥袊鴤鹘y(tǒng)訴訟文化的一個重要的價值取向。而到了清末，人們開始認識到訴訟當事人權益保護的重要性?！洞笄逍淌略V訟律草案》、《大清民事訴訟律草案》等提出的各項制度，如司法獨立、民刑分審、人民陪審、律師辯護等等，都閃耀著人權思想的光輝，有利于當事人權利的保護，并在后來的民國時期得以生根、發(fā)芽。

(二)清末訴訟法律思想的歷史局限性

1.沒能掙脫封建專制體制的桎梧。清末訴訟法律思想受西方國家的影響，具有資產階級改良主義的傾向。由于當時的中國處在封建社會，沈家本等對西方資本主義的法律制度是否適合中國的封建土壤缺乏認真的思考，最終沒能沖破封建專制的羅網。清末司法改革家們多是封建官僚，是為清統(tǒng)治服務的，不會也不可能與封建專制做斗爭，他們的出發(fā)點是為了維護清王朝的統(tǒng)治，所移植的西方資產階級先進的司法制度、原則和觀念，一遇到與封建專制統(tǒng)治相沖突的地方自然是妥協(xié)、退讓。最典型的就是清末訴訟法律的制訂及實施，其訴訟法律思想在當時大多沒有落到實處，只是停留在文字階段，而其訴訟制度的實施也往往流于形式。

2.沒能沖破封建習俗的窒礙。傳統(tǒng)習俗是人們思想中根深蒂固的東西，幾千年傳統(tǒng)觀念已深入到民眾的血脈之中，很難改變，這就使新的思想常常陷入傳統(tǒng)的桎梏中，難以得到認同。沈家本等在司法改革中遇到的最為直接的障礙就是傳統(tǒng)習俗。雖然改革家們不是盲目照搬西方國家的訴訟制度，但在學習的過程中自覺不自覺地忽視了中國的傳統(tǒng)，沒有進行理性的選擇，沒有認真考慮西方理想化的先進制度和原則是否適應當時的中國。只有適合中國土壤的外來法律文化，才有永不枯竭的生命力。

3.沒能很好地啟發(fā)和提高民眾的訴訟意識。沈家本等人只想著以法救國，沒有想到要開啟民智，在其推行所謂的司法改革過程中，廣大民眾所受到的依舊是封建法觀念的束縛和延襲已久的習慣的調整。等級特權原則、義務本位原則是古代中國的主要訴訟原則，這與西方國家倡導的自由平等、個人權利、身份平等等觀念格格不入。最終導致他們倡導的訴訟制度及原則只能停留在草案及文字階段，先進的思想只停留在幾個先進人物的頭腦中，而不能扎根于廣大民眾這個深厚的土壤當中。

總而言之，立權利觀念、倡導司法獨立、建立合理的程序，這些都是我們今天還在探討的問題。清末沈家本等的訴訟法思想及實踐，對今日中國法學家仍具有一定的借鑒意義———要不斷學習外國先進的訴訟法律，對于先進的訴訟審判制度既要大膽吸吶，又要與本國的歷史傳統(tǒng)結合起來，與本國的實際結合起來，對國外訴訟法律進行科學的鑒別，必要的改進，理性的選擇，只有這樣，才能讓外來的東西更適合于中國國情，才能使中國的訴訟法律制度建設搞得更好。

注釋:

[1]王鐵崖.中外舊約章匯編[M].北京：三聯(lián)書店，1999 .

[2]朱壽朋.光緒朝東華錄[M].北京：中華書局，1958 .

篇9

【關鍵詞】行政訴訟 司法公正

德國的皇帝威廉一世曾在波茨坦建了一座皇宮，一次巡視時，他發(fā)現(xiàn)一座磨坊擋住了他的視線，頗為掃興，他認為這座磨坊“有礙觀瞻”，于是他派人去與磨坊主協(xié)商，打算買下這座磨坊，以便拆除。不想磨坊主堅決不賣。皇帝大怒，派衛(wèi)隊強行將磨坊拆除。不料磨坊主提起了訴訟，法官居然判皇帝敗訴，判決皇帝在原地按原貌重建這座磨坊，并賠償磨坊主的經濟損失?；实垌槒牡貓?zhí)行了法院的判決，重建了磨坊。

數十年后，威廉皇帝與磨坊主都已相繼去世，磨坊主的兒子因經營不善而瀕臨破產，他寫信給當時的皇帝威廉二世，表示自愿將磨坊出賣。威廉二世認為磨坊之事關系到國家的司法獨立和審判公正的形象，它是一座豐碑，應當永遠保留，便回信給小磨坊主，勸他保留這座磨坊，并贈給他幾千馬克，以償還其所欠債務。

至今，這座象征著德國司法獨立的磨坊還巍然屹立在德國的土地上。

這是許多媒體都在傳說的故事，其真實性筆者無法去考究，但筆者要說的一個關于中國“磨坊”的故事卻是真實的。

上個世紀八十年代中期，最高人民法院鄭天翔院長為了解決法官的住房問題，跑財政、找城建，終于被準許在西交民巷建一幢六層的宿舍樓。當這幢樓房建到三層多的時候，相鄰的老百姓為采光權向北京市西城區(qū)人民法院提起訴訟，西城區(qū)人民法院送達的起訴狀副本上赫然書列“被告：中華人民共和國最高人民法院，法定代表人：鄭天翔?！弊罱K，西城區(qū)人民法院判決最高人民法院敗訴，最高人民法院只好將第三層樓拆掉，只留了一幢兩層的宿舍樓。

筆者聽說這個故事的時候，已是二十年后的2007年，但這個故事在筆者心中所產生的震撼依然是巨大的。筆者依然為北京市西城區(qū)法院的“大膽”而驚異，更為最高人民法院的“大度”而感動。筆者以為，最高人民法院的這幢兩層小樓存在的意義，并不亞于德國的那幢磨坊?？上У氖菗f這幢小樓早已被另外的高樓大廈所取代，并且有人認為，那座小樓的存在會讓最高人民法院很“丟面子”。

美國著名學者亞瑟·享·史密斯先生在一百多年前就說過：“‘面子’之于中國人，是一件非常重要的東西，這聽起來似乎有些難以理解。”“如果被人指出自己的錯誤也是丟面子的事，即使證據確鑿，也要予以否認，只要能保全面子就好”。

林語堂先生也說過，“在警察局里，面子被丟掉時，我們的交通才會安全；在法庭上，面子被丟掉時，我們才有公正的判決；在中央各部，面子被丟掉，面子政府被法制政府所取代時，我們才會有真正的共和國”。

事實上，在當今之中國，行政機關特別是級別較高而又有權勢的行政機關在行政訴訟中敗訴，不但不會“丟面子”，反而會給國人些許感動，因為這些行政機關的敗訴，不僅體現(xiàn)了司法的真正獨立，還體現(xiàn)了這些行政機關（客觀地說是這些行政機關的首長）的尊法守法，倒是一些行政機關不擇手段地讓上級行政機關或人民法院去維持自己的錯誤行政行為，從而取得“勝訴”，更讓老百姓心寒。

中國歷來就有“男不與女斗，雞不跟狗斗，民不與官斗”的古訓，作為平民百姓，不到萬不得已，走投無路，沒有十分地理由，誰也不會“告官”的。而一旦成了被告，千方百計地以權謀法，向法院施壓，或用公款去疏通關系，謀求勝訴的行政機關也不在少數，在這種社會背景下，行政機關的勝訴不但不能給自己臉上添上多少光彩，更多地則是讓老百姓反感。由此，就有了“行政機關自覺地糾正一個錯誤，這比做十件好事更能感動老百姓”的說法兒。

篇10

（一）立法層面：網絡輿論缺少有效的規(guī)制海量的信息充斥著網絡，真?zhèn)坞y辨，難免會給不良網民提供可乘之機，虛假言論，煽動公眾的激憤情緒。然而，目前，我國尚未有一部規(guī)制網絡輿論的明文法律出臺，法律規(guī)章也缺乏可操作性。有關網絡輿論監(jiān)督的法律法規(guī)建設遠遠滯后于網絡發(fā)展的進程，致使某些極端化的非理性輿論不斷浮現(xiàn)，并與理性的司法碰撞。

（二）司法層面：司法陷入信賴危機當今中國，司法正逐漸陷入信任危機。產生這一現(xiàn)象的原因筆者認為兩個方面：第一，司法腐敗。有些司法人員，，進行權錢交易，致使司法嚴重脫離了公正的軌道，造成實體和程序的不公正。當此種情況屢見不鮮時，公眾難免質疑權力、金錢、關系等是否介入司法，質疑司法審判是否偏私，質疑審判結果是否公正。第二，司法公開未真正完全落實。司法不公開，容易滋生暗箱操作，司法不在陽光下運行，容易孕育腐敗的土壤，必然引起公眾的猜忌和懷疑。當司法存在這兩方面的弊端時，公眾在看待司法時會先入為主地“推定不公”,并理所當然地以此作為判斷司法的“基本邏輯”。從對一件件具體事件不信任的累計，最終形成對司法的信賴危機。公眾的這種不信任通過媒體、網絡彌漫開來，公眾依靠自身樸素的正義追求審判案件，形成“輿論審判結果”與其不信任的司法審判分庭抗禮。

（三）社會層面第一，社會轉型時期，法制建設滯后于經濟發(fā)展我國現(xiàn)今處于社會轉型時期，各種社會矛盾日益凸顯，貧富差距進一步拉大。網絡輿論中對某些司法案例的激憤情緒在一定程度上是在宣泄對司法現(xiàn)實的不滿和仇官仇富的情緒。第二，網絡媒體缺乏自律性網絡媒體是公眾獲取新聞消息的重要媒介，但網絡媒體具有追逐經濟利益的天性，為了追求新聞的轟動性效應，對案件斷章取義，煽動公眾情緒，操縱網絡輿論。大量信息干擾網民對相關信息的準確分辨和正確選擇。當人們在真?zhèn)坞y辨無法做出判斷的情況下，由于慣性思維，常常質疑“司法不公”。

（四）網絡輿論與司法的角色差異網絡輿論與司法的沖突，是道德與法律、感性與理性的差異。二者性質不同，對正義的評價標準和價值追求就會出現(xiàn)差異，是沖突的本質起源。司法要求的正義是依據法律的正義；網絡媒體所要求的正義是依據樸情感、道德的正義。在內心正義感的驅動下“，大眾對司法案件的處理會有天然的道德預期，司法活動常被推至輿論監(jiān)督的風口浪尖，一旦司法活動給出的結果不符合此種道德預期，那么爭議與沖突就不可避免?！?/p>

（五）網絡的開放性與司法的封閉性差異司法具有獨立性和相對的封閉性，司法獨立是現(xiàn)代法治的重要原則。司法活動有其特有的運作規(guī)律，要始終保持中立性和獨立性，與情緒和社會保持適度的距離，排除各種公權力、社會勢力和輿論介入和影響，堅持依法審判。而網絡具有開放性，在出現(xiàn)網絡輿論危機時，司法權的這種相對封閉性要求司法審判不受網絡輿論的干擾。這樣，司法對輿論置之不理，不僅不利于回應公眾輿論，平息輿論情緒，還很可能遭受暗箱操作的質疑，致使網絡輿論將矛頭指向司法機關，質疑司法的不公平、正義。

二、網絡輿論與司法審判之協(xié)調互動

（一）立法層面立法的滯后性，為虛假、極端的網絡輿論提供可乘之機，為造良好有序的網絡輿論環(huán)境，必須制定健全的法律法規(guī)。第一，明確網絡服務提供者和網絡用戶的權利義務、自由與限制。對網絡媒體的某些行為予以規(guī)制，對嚴重虛假宣傳的新聞報道進行懲罰。第二，建立和完善網絡監(jiān)管條例，監(jiān)督網絡虛假新聞，對所監(jiān)測的多次違規(guī)網站及時進行注銷，維護良好的網絡環(huán)境。第三，將網絡媒體的案件事實報道與其評論性言論分流。防止報道的新聞事實參雜主觀性而影響公眾輿論判斷，從而減少對司法獨立的干預。

（二）司法層面1.建立網絡輿論回應機制水能載舟，亦能覆舟，輿論也是如此，若司法只專注對輿論的“堵”而忽略“疏”，將會激起民憤，更大范圍地沖擊司法。司法要傾聽公眾的聲音，建立輿論回應機制，如建立“網上”制度。公眾可通過電子郵件、微博等信息化手段，向司法機關反映自己對司法案件的看法，并由專門的司法人員對其進行回復和解答，避免公眾采用非理性的方式行使言論自由和輿論的極端化，引導輿論表達有序化。2.建立法院新聞會制度法院主動在第一時間案件的信息“，正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)?！睂⑿畔⒁_透明，既保證了公眾的知情權，化解公眾對司法運行的猜忌，又利于公眾監(jiān)督司法，扼制輿論的非理性的因素，進而防止極端輿論左右司法獨立和公正。3.建立法庭之友制度法庭之友是存在于英美法系的一項制度，指在司法審判活動中，允許與司法案件沒有直接利害關系的個人或社會團體，向法院提出對所審案件相關事實的認識，法律適用的觀點，以友人的角度協(xié)助法院更公正地做出裁決。能使公眾的意見通過符合法律程序的渠道進入司法系統(tǒng)，既有利于公眾輿論的有序表達，又有助于司法吸納合理民意。4.完善人民陪審員制度網絡輿論的監(jiān)督是自發(fā)的，無法對其有效規(guī)制。而人民陪審員制度能把非制度化的監(jiān)督轉換為制度化的參與，協(xié)調沖突，在刑事審判中，可適當引入西方陪審團制度，由陪審團負責事實判定，法官負責法律適用，在陪審團與法官之間形成約束制衡，這樣既利于公眾參與司法又避免了司法腐敗。5.增強判決書的法律論證判決書的基本功能，在于為糾紛的解決提供一個合理的證明。法院制作的判決書要有充分的法律論證、嚴密的邏輯推理，可將符合程序的群體性公眾輿論寫進判決書，并將公眾輿論與司法深入剖析為事實與法律問題，使公眾服從法院的判決，巧妙地化解公眾輿論與司法的沖突。6.真正落實司法獨立司法獨立原則是司法的主要原則之一，是實現(xiàn)司法公平正義的基礎。司法獨立原則要求法官時刻與網絡輿論保持距離，不受任何個人或權力的干涉。司法機關在審理案件時嚴格遵照法律程序，一切以法律為準繩,以事實為依據，“法官應免于外界干預，使他們做到裁判是法律條文的準確解釋”。法官審判時要堅持獨立性，排除輿論干擾，避免受網絡輿論的侵蝕和牽制。