本文作者：錢巖工作單位：中國人民大學(xué)

一、引言

2010年12月14日20時30分，新疆托克遜縣人民政府通報：在四川警方幫助下，佳爾思建材廠非法用工案主要犯罪嫌疑人李興林（佳爾思建材廠法人代表）已于14日被抓獲，隨后李興林之子李成龍在成都被抓獲。另外一名犯罪嫌疑人曾令全也被四川警方以非法經(jīng)營罪拘押。被李氏父子帶走的12名“黑雇工”全部獲救?！?〕至此，駭人聽聞的“智障包身工門”似乎正以“落網(wǎng)”與“返鄉(xiāng)”的方式落幕?？墒?，粉塵飛揚中呆滯的眼神、遲緩的動作，衣不蔽體、食不果腹的寒酸，成年工作卻顆粒無收的境遇卻定格在記憶中，揮之不去……如何才能斬斷智障工背后的黑手、還弱勢群體以朗朗乾坤，如何才能拆解骯臟產(chǎn)業(yè)鏈、為包身工擎起公平正義？省際合作、部門聯(lián)動必不可少，強化保障、踐行承諾理所應(yīng)當(dāng)，但尚不足以蕩滌塵垢。面對頑疾固癥，刑法作為和諧社會的終極保障與倫理道德的最后防線，應(yīng)當(dāng)揚眉劍出鞘，實施對智障勞工的終極解救。

二、觀念層面：建構(gòu)勞動刑法，實現(xiàn)傾斜保護(hù)

1．確立勞動刑法的傾斜保護(hù)原則平等，是千百年來人類社會的崇高理想與執(zhí)著追求，它體現(xiàn)著文明進(jìn)步，也凝聚著血淚反思。“刑法適用平等”原之憲法精神的具體化，理應(yīng)得以貫徹執(zhí)行。但在勞動關(guān)系領(lǐng)域，尤其是就業(yè)問題突顯的當(dāng)下，勞動者處于不折不扣的弱勢地位，根本無法天然地實現(xiàn)與用人單位的對等談判、無法卓有成效地維護(hù)合法權(quán)益。國家力量必須介入。刑法，只有通過后天的傾斜保障矯正先天失衡的勞動關(guān)系，從而緩和實質(zhì)上的不平等，才能真正達(dá)至雙方當(dāng)事人利益的動態(tài)平衡，實現(xiàn)公平價值訴求，并最終建立和諧勞動關(guān)系。2．樹立勞動刑法的雙向保護(hù)規(guī)則正如前所述，勞動刑法是由單位侵權(quán)行為入罪化、重刑化與勞動者危害行為非罪化、免責(zé)化之經(jīng)緯二線構(gòu)建的立體理論。一方面刑法應(yīng)將具有嚴(yán)重社會危害性、應(yīng)受刑罰懲罰的勞動侵權(quán)行為納入犯罪圈，并設(shè)置與之匹配的法定刑，還弱勢群體以公正，使之沐浴法治的陽光。另一方面刑法應(yīng)對由于用人單位的過錯而導(dǎo)致勞動者對單位實施的危害行為或由于不得不遵守單位的命令而對本單位以外的其他單位和個人實施的危害行為實行非罪化或輕刑化，予勞動者以關(guān)懷，使之感受“人本”的溫暖。即我國應(yīng)在“強化”〔2〕與“弱化”〔3〕的博弈中建構(gòu)動態(tài)勞動刑法。這不僅是衡平利益、保障權(quán)利的需要，也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的題中應(yīng)有之義。3．設(shè)立勞動刑法的相對強制性規(guī)范在傳統(tǒng)刑法理論中，刑法規(guī)范只有禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范兩種類型，其中前者根據(jù)禁止性義務(wù)，后者源自必為性義務(wù)。而勞動刑法基于保護(hù)弱者的需要還應(yīng)涵括一類特殊的刑法規(guī)范———相對強制性規(guī)范，此乃強制規(guī)范中禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范和自治性規(guī)范融合后的表現(xiàn)形態(tài)?！?〕即在強行法與任意法之分類外，尚對強行法再加以區(qū)分為“絕對強行法”與“相對強行法”，前者違反時為絕對無效，后者違反時則需衡量其是否對弱勢群體有利，才決定其為有效或無效。〔5〕具體而言，對于相對強制性規(guī)范，在強行法違反時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定其效果，如果對勞工不利時，當(dāng)然無效，對勞工有利者則為有效。〔6〕

三、理論層面：強化結(jié)合犯研究，斬斷黑產(chǎn)業(yè)鏈

天寧區(qū)是常州市的中心城區(qū)，正如她名稱中所蘊含的“天天安寧”之意一樣，這里已經(jīng)連續(xù)四年蟬聯(lián)省社會治安安全區(qū)。俗話說“婦女能頂半邊天”，在天寧的平安、和諧與繁榮中，飽含著天寧區(qū)各級婦聯(lián)組織的創(chuàng)造與努力、奉獻(xiàn)與汗水。20*年7月，在區(qū)婦聯(lián)的組織推動下，全省首家“婦女兒童法律保障學(xué)校”掛牌成立，此舉得到了領(lǐng)導(dǎo)的高度重視和媒體的高度關(guān)注，時任市婦聯(lián)主席金玨如評價其為“婦女兒童維權(quán)工作的一個創(chuàng)舉”，天寧區(qū)委副書記韋東生同志批示其為推進(jìn)“法治天寧”的一次很好實踐，江蘇法制報、常州日報、常州電視臺等相繼報道，“婦女兒童法律保障學(xué)?！边€被列入“常州市依法治市為民辦事十件實事”。

彈指一揮間兩年過去了，盤點兩年來婦女兒童法律保障學(xué)校走過的歷程、取得成績、做出的探索，我們感到婦女兒童法律保障學(xué)校的最大創(chuàng)新，就在于一改相對分散的維權(quán)體系，走出了一條集約化的婦兒維權(quán)之路。

第一，強化整體聯(lián)動，集聚維權(quán)資源。婦女兒童法律保障學(xué)校由天寧區(qū)婦聯(lián)、區(qū)法院、茶山街道聯(lián)辦，開創(chuàng)了黨委政府、司法機關(guān)、群團(tuán)組織、社會力量聯(lián)合維權(quán)的新格局。學(xué)校成員由來自婦聯(lián)、街道、法院、司法局、派出所、社區(qū)等各個方面的領(lǐng)導(dǎo)和專家組成，并延伸設(shè)立了6個片區(qū)法律保障分校。學(xué)校主要開展法制教育、法律咨詢、司法救助、法律援助、人民調(diào)解、心理疏導(dǎo)、扶貧濟(jì)困、打擊違法犯罪等各項工作，這些維權(quán)資源在同一個學(xué)校的集聚、整合與聯(lián)動，為轄區(qū)婦女兒童搭建起了一個強有力的維權(quán)平臺，極大地提升了天寧婦聯(lián)組織維權(quán)的能力和水平。

第二，突出法制教育，集中維權(quán)理念。作為一家學(xué)校，婦女兒童法律保障學(xué)校始終突出法制教育主題，兩年來結(jié)合“五五”普法工作，開展各類培訓(xùn)、講座50場次，受教育人數(shù)超過2000人次（其中婦女1200人次，兒童800人次）。法制教育針對部分婦女維權(quán)方式不理性、不科學(xué)的實際，將《婦女權(quán)益保障法》列為必修課程；針對外來青少年違法犯罪的增長趨勢和少年兒童應(yīng)對危機能力薄弱的實際，我們開展座談、講座、參觀學(xué)習(xí)、防火防災(zāi)防劫應(yīng)急演練等多種形式的青少年法制教育，在學(xué)習(xí)中廣大婦女兒童強化了法律意識、提高了法律素質(zhì)，在維權(quán)的理念上更多地關(guān)注法律途徑，在維權(quán)的方式上表現(xiàn)得更加理性和諧，例如轄區(qū)朝陽三村金某的母子矛盾、麗華南村再婚夫妻矛盾等多起糾紛都在學(xué)校的調(diào)解中妥善平和地得以解決?？梢哉f通過學(xué)習(xí)，婦女的維權(quán)能力和水平得到有效提高，青少年遵紀(jì)守法的意識和自我保護(hù)的能力切實改善。同時，學(xué)校積極投身社區(qū)矯正工作，與法院少年庭、街道司法所、社區(qū)等共同配合，對未成年矯正對象開展結(jié)對幫教工作，確保社區(qū)矯正對象情況達(dá)到“三清兩明”：即，生活狀況、思想狀況、行為習(xí)慣清楚，考核情況明確，活動范圍明確，5名矯正對象無一例重新犯罪。

第三，實施六大行動，集合維權(quán)實踐。為了達(dá)到“做出實實在在的事情，培養(yǎng)實實在在的事例，建立實實在在的機制，推廣實實在在的經(jīng)驗”這一目標(biāo)，區(qū)婦聯(lián)在推進(jìn)婦女兒童法律保障學(xué)校的各項工作中，不務(wù)虛功，但求實效，集中時間、集中力量實施了“維權(quán)辦實事六大行動”，在大維權(quán)中取得了大成效。學(xué)校實施了網(wǎng)絡(luò)拓展行動、專群結(jié)合調(diào)研行動、互動教學(xué)學(xué)習(xí)行動、訴調(diào)對接維權(quán)行動、平安和諧家庭行動、假期法制實踐行動，著力解決了法制教育軟硬件建設(shè)、婦女兒童違法犯罪的情況掌控、婦女兒童應(yīng)對外來侵害能力培養(yǎng)、反對家庭暴力、平安家庭創(chuàng)建、預(yù)防青少年違法犯罪的警示教育等一系列課題。六大行動中派生出了社區(qū)與行政村結(jié)對共建、貧困對象工作信息檔案、以案釋法巡回宣傳、法院訴調(diào)對接工作站，法院巡回審理點等多項工作載體，豐富了活動形式，提高了活動成效，建立了卓有成效的綜合維權(quán)機制。

第四，注重改善民生，集成維權(quán)成果。婦女兒童法律保障學(xué)校始終把學(xué)校發(fā)展放到“兩個率先”目標(biāo)中去謀劃，把維權(quán)的成果放到保障和改善民生的實踐中去考量，堅持以力所能及的工作讓婦女兒童共享改革發(fā)展的成果。學(xué)校對地區(qū)上23個生活困難而又不夠低保條件的對象開展結(jié)對幫困，對12多名貧困學(xué)生開展愛心助學(xué)活動，為貧困群體募集善款6800多元，經(jīng)常性地組織走訪慰問活動，盡己所能將黨和政府的溫暖送到婦女兒童的心中。學(xué)校工作的成效不僅體現(xiàn)在思想領(lǐng)域，也體現(xiàn)在生活領(lǐng)域；不僅突出了源頭治理，還突出了后續(xù)保障；不僅實現(xiàn)了對婦女兒童的保護(hù)與引導(dǎo)，更實現(xiàn)了對婦女兒童的關(guān)心與呵護(hù)，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機結(jié)合。

［摘要］法治作為當(dāng)前治國理政的主要方式，也有著十分重要的作用?，F(xiàn)在治理鄉(xiāng)村也逐漸呈現(xiàn)了法治鄉(xiāng)村的概念，就當(dāng)前的背景來說，因為主要是以法治鄉(xiāng)村為時代背景，因此以提供鄉(xiāng)村建設(shè)以此來約束鄉(xiāng)村的法治建設(shè)，包括公權(quán)力的實行，以及其他方面等的實施?，F(xiàn)在治國的理念都是依法治國，因此鄉(xiāng)村的建設(shè)更加應(yīng)該向著依法治國的形勢發(fā)展。當(dāng)前保證農(nóng)民依法治國權(quán)利的實現(xiàn)也是其中一種重要的方式。因此，文章主要就鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施中的立法保障方面進(jìn)行了研究及分析。

［關(guān)鍵詞］鄉(xiāng)村振興;戰(zhàn)略實施;立法保障

現(xiàn)在法治作為治國理政的基本方式之一，我們國家主要依靠法律治理國家，因此生活中出現(xiàn)了糾紛一般普遍采用法律的手段進(jìn)行解決，因為當(dāng)前從1999年依法治國的理念開始進(jìn)入憲法，就標(biāo)志著依法治國的理念深入人心，其中建設(shè)法治國家成為目前國家發(fā)展的主要目標(biāo)之一，因為作為比較傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國，“三農(nóng)”問題一直是當(dāng)前鄉(xiāng)村解決問題的核心，對鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略研究的意義也是舉足輕重的。

1關(guān)于當(dāng)前鄉(xiāng)村的主要治理模式的發(fā)展

因為當(dāng)前一般普遍使用兩種意義上的鄉(xiāng)村概念，第一種指的就是國家編制內(nèi)的縣級以下的建制，第二種就是自然而然演變而成的農(nóng)村的概念，因為二者主要在現(xiàn)實意義上有不同，鄉(xiāng)村涵蓋的范圍也是非常廣的，在經(jīng)濟(jì)意義上可能也是更加開放的。從鄉(xiāng)村普遍的意義上對鄉(xiāng)村的概念進(jìn)行研究也是非常重要的。關(guān)于法治鄉(xiāng)村來說，學(xué)界和官方當(dāng)前一直在研究其中的主要意義，有的學(xué)者站在語文含義的角度上對鄉(xiāng)村的概念進(jìn)行研究，有些學(xué)者是單純從地理的角度對鄉(xiāng)村的概念進(jìn)行研究，這些分析以及解讀在現(xiàn)實上也是有一定的意義的，因為主要是基于對法治的尊重。當(dāng)前雖然沒有明確對概念作出界定，但是法治鄉(xiāng)村也是目前鄉(xiāng)村治理模式最終可能追求的，因為在法治的規(guī)范下，鄉(xiāng)村的治理有一個比較規(guī)范的治理的體系，可以更加合理地規(guī)范鄉(xiāng)村村民的一些不合理的行為，使得鄉(xiāng)村的基層權(quán)力和公共權(quán)力得到比較有效的制約，現(xiàn)在當(dāng)前的主要價值追求就是使得農(nóng)民的權(quán)利得到基本保障，這個樣子就能夠營造鄉(xiāng)村振興的環(huán)境。當(dāng)前鄉(xiāng)村治理的核心還是農(nóng)業(yè)的發(fā)展，因為對于農(nóng)民來說，農(nóng)民如果有錢，富強起來了，就不會使得國家不穩(wěn)定的發(fā)展，鄉(xiāng)村治理的核心才會走向最終的成功。以前的鄉(xiāng)村治理的模式，僅僅局限于一些固定的格局以及一些熟人社會，但是當(dāng)前的宗法秩序主要是以自發(fā)的特征為主要限制的，家長權(quán)威現(xiàn)在也慢慢的體現(xiàn)在日常的生活中，因此鄉(xiāng)村的治理更加應(yīng)該體現(xiàn)法治思維，目前已經(jīng)成立的法律可能會得到比較普遍性的服從。法治得到服從主要依據(jù)的是能夠體現(xiàn)以人民的意志制定的法律，因為這樣才能得到人民的普遍服從，關(guān)于法治社會最終講究的就是一個法律制度，一個好的法律制度會得到大多數(shù)人的服從，一個不好的法律，怎么樣人們不會從心底里去遵守它。關(guān)于鄉(xiāng)村的法治實際上講究的就是從社會規(guī)律層面去規(guī)范鄉(xiāng)村中生活人民的行為，使得人民的行為得到鄉(xiāng)村規(guī)約的限制，目前來說鄉(xiāng)村的法治可以從政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會以及生態(tài)等多個方面進(jìn)行制約，因此不會受到個人意志的制約。當(dāng)前主要是法治和人治相比，會從多個方面表現(xiàn)出一些不同。主要是法治鄉(xiāng)村的建設(shè)離不開許多人的參與，因此關(guān)于法治的重點是不能離開許多人的參與。關(guān)于鄉(xiāng)村戰(zhàn)略在實施的過程中，實際上法治鄉(xiāng)村建設(shè)主要是通過國家的控制進(jìn)行的，因為當(dāng)前關(guān)于國家規(guī)劃以及扶持的措施之所以能夠一直推進(jìn)以及不會因為基層權(quán)力中個別領(lǐng)導(dǎo)以及農(nóng)村自治過程的一些負(fù)責(zé)任因為私人的事情最后導(dǎo)致領(lǐng)導(dǎo)干部以及農(nóng)村自治的結(jié)果發(fā)生大范圍的改變。法治鄉(xiāng)村主要是通過一些基層的政權(quán)組織對于有些公共權(quán)力的實施，進(jìn)行權(quán)力的約束，這樣可以使得鄉(xiāng)村得到比較良好的建設(shè)，農(nóng)民的權(quán)利得到保障，不會因為基層的官員私自進(jìn)行權(quán)力的實施，相應(yīng)鄉(xiāng)村的法治建設(shè)。目前鄉(xiāng)村的法治建設(shè)可以使得許多的基層的基礎(chǔ)建設(shè)不會出現(xiàn)官員把基礎(chǔ)的投資收入自己囊中的事情，導(dǎo)致最后鄉(xiāng)村的基礎(chǔ)建設(shè)無疾而終。

2鄉(xiāng)村振興立法需要解決的重點問題研究

第一條為進(jìn)一步完善本市社會保障體系，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會和諧發(fā)展，按照統(tǒng)籌城鄉(xiāng)的要求，遵循與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和財政承受能力相適應(yīng)的原則，結(jié)合本市實際，制定本辦法。

第二條凡具有本市戶籍、年滿60周歲，且不享受社會養(yǎng)老保障待遇的人員，按照本辦法，享受城鄉(xiāng)無社會保障老年居民養(yǎng)老保障待遇(以下簡稱老年保障待遇)。

本辦法所稱社會養(yǎng)老保障待遇是指：

(一)機關(guān)、事業(yè)單位離、退休費、退職費；

(二)基本養(yǎng)老保險待遇和工傷保險定期待遇；

(三)建設(shè)征地超轉(zhuǎn)人員生活補貼；

本文作者：減冬斌工作單位：武漢大學(xué)法學(xué)院

社會秩序防衛(wèi)機能與人權(quán)保障機能是近代刑法機能中很重要的兩個方面,兩者應(yīng)當(dāng)是對立統(tǒng)一的,不可顧此而失彼。但是受長期封建法律義務(wù)本位觀念與建國以來的政治思想路線的影響,我國1979年《刑法》以及以后的單行刑法均不同程度地存在著過度注重刑法社會秩序防衛(wèi)機能的傾向。受這種刑法價值觀念的影響,立法機關(guān)與司法機關(guān)為了懲罰犯罪,防衛(wèi)社會,最終達(dá)到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整個刑事訴訟過程中往往不惜任何代價,甚至于侵犯公民應(yīng)有的合法權(quán)利。從司法實踐來看,并未收到預(yù)期的效果。1997年3月14日,第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂的嗜中華人民共和國刑法》(以下簡稱新《刑法))),相比較1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在價值觀上改變了過分重視社會秩序防衛(wèi)機能的傾向,在立法上對社會秩序防衛(wèi)機能與人權(quán)保障機能進(jìn)行調(diào)整,從而在立法上實現(xiàn)刑法保障機能與保護(hù)機能的并重。

一、刑法保障機能與保護(hù)機能調(diào)整的原因

一般認(rèn)為,刑法的政治色彩是比較濃厚的,具有較強的政治職能。建國以來一個較長時期,由于國內(nèi)、國際環(huán)境的綜合作用,對階級斗爭的嚴(yán)重性估計得過高,過分地強調(diào)法律特別是刑法的階級屬性,對于刑法應(yīng)具備的社會屬性,也硬性地帶上了階級屬性,刑法的打擊鋒芒被主要界定為針對反革命罪,將各種嚴(yán)重的犯罪作為敵我矛盾去處理。1979年《刑法))雖然誕生于一個撥亂反正的年代,但是,在刑法領(lǐng)域,人們的觀念并未發(fā)生轉(zhuǎn)變,注重的只是運用刑法對犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)厲打擊,并強調(diào)“決不應(yīng)該給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會主義事業(yè)的自由和權(quán)利”。¹在這種大的背景下,刑法的人權(quán)保障機能被不自覺地忽視了,沒有得到應(yīng)有的重視。經(jīng)過十幾年的改革開放,國家的重心早已轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上,階級矛盾已經(jīng)不被認(rèn)為是社會主要矛盾,從而更加注重刑法的社會價值。對刑法的階級性進(jìn)行合理地?fù)P棄,是時代的要求,反革命罪被修改為危害國家安全罪就是刑法的側(cè)重點由政治職能向社會職能轉(zhuǎn)變的最直接證明。強調(diào)刑法的社會職能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人權(quán)保障。因此,國家根本任務(wù)的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致的刑法指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變是新刑法中人權(quán)保障機能凸現(xiàn)的前提條件。我國長期以來實行的計劃經(jīng)濟(jì)體制導(dǎo)致了社會利益結(jié)構(gòu)的一元化,使得刑法的政治性更為濃厚,刑法實際上也僅僅是側(cè)重于保護(hù)一部分社會利益,即國家利益與集體利益。由于長期以來商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá),中國傳統(tǒng)的法律文化是以義務(wù)本位的價值觀為核心的,所有的法律都以創(chuàng)制并維持嚴(yán)密的社會秩序為最終目的,在社會秩序以及社會利益面前,個人需要以及個人權(quán)利被極度限制。體現(xiàn)在刑法上就是側(cè)重于刑法的社會秩序防衛(wèi)機能,例如實行有罪類推,就能使刑法能夠適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會生活,最大限度地遏制危害社會的行為,更好地實現(xiàn)刑法的社會秩序防衛(wèi)機能。但是“刑法價值根植于一定的社會,因而社會生活的擅變必然引起刑法價值的轉(zhuǎn)換。”¹市場經(jīng)濟(jì)體制的確立不僅是經(jīng)濟(jì)體制的重大變革,同時也促使原有的社會價值體系解體,使社會利益結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出由一元化向多元化轉(zhuǎn)變的趨勢。社會權(quán)利意識開始樹立與強化,要求國家應(yīng)當(dāng)平等地尊重每個人的權(quán)利與要求。法的真諦在于對權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù),法是權(quán)利的外化或客觀的權(quán)利,權(quán)利是法的內(nèi)容或主觀的法。市場經(jīng)濟(jì)體制要求以個人本位為核心的法律文化與之相適應(yīng),從而為罪刑法定原則以及人權(quán)保障機能的實現(xiàn)奠定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)?！白镄谭ǘㄅc類推的矛盾不僅是刑法的保障機能與保護(hù)機能的矛盾,而且是西方法律文化與中國傳統(tǒng)法律文化的矛盾?！?ordm;因此,經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型所導(dǎo)致的法律文化的轉(zhuǎn)型要求刑法并重人權(quán)保障機能與社會秩序防衛(wèi)機能。在法治國家中,法律總是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的價值之一。同時,公正也是刑法的首要價值目標(biāo)。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是審判公正與行刑公正的澎出?！艾F(xiàn)代刑法之所以被奉為正義之法,是因為社會安全的防衛(wèi)與個人權(quán)益的保障在此獲得了最終均衡?！?raquo;立法公正要求在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會、宏揚社會正義的同時要切實保障無辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罰當(dāng)其罪。以犧牲公民權(quán)利為代價的正義并不是真正的正義。與公正同樣作為刑法價值目標(biāo)的人性要求刑法的制定與實施必須符合作為人之本性的仁愛與善良。人性論強調(diào)人的價值,維護(hù)人的尊嚴(yán),反對任意剝奪或不合理地限制人的平等的自由權(quán)利,主張確立人的平等的,廣泛的自由權(quán)利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊嚴(yán),維護(hù)其合法權(quán)益不受態(tài)意侵犯,不受過分之刑罰制裁;刑法的人性同時也要求刑法將個人自由價值放在首位,尊重公民的個人自由,使無辜者不受刑事追究,.實現(xiàn)嚴(yán)格的“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。公正與人性共同構(gòu)成了刑法人權(quán)保障機能的理論基石。作為刑法價值的公正與人性的實現(xiàn)就要求在刑法的制定與實施過程中對刑法的人權(quán)保障機能予以高度的重視。隨著歷史的進(jìn)步,保護(hù)人權(quán)已經(jīng)成為國際社會的共識,努力實現(xiàn)人權(quán)的保障也是世界各國刑法的發(fā)展趨勢。在刑事法領(lǐng)域,國際社會亦通過了一些旨在保障人權(quán)的國際公約,如《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《關(guān)于醫(yī)務(wù)人員、特別是醫(yī)生在保護(hù)被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰方面的任務(wù)的醫(yī)療道德原則》、《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》。維護(hù)和發(fā)展人權(quán)歷來是中國政府的一個重要的任務(wù),保障人權(quán)也是各項立法工作的一個重要的目標(biāo)。改革開放的中國正在努力使自己在各方面融人國際社會,其中法律的接軌是很重要的一個方面。因此,國際環(huán)境的影響也要求中國刑法更加注重對人權(quán)的保障。正是在上述四個方面因素的綜合作用下,新《刑法》對原有刑法的價值觀進(jìn)行了合理地?fù)P棄,實現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機能與社會秩序防衛(wèi)機能在立法上的調(diào)整。

二、刑法保障機能與保護(hù)機能調(diào)整的司法實現(xiàn)

新《刑法》對人權(quán)保障機能與社會秩序防衛(wèi)機能的調(diào)整僅僅是刑法人權(quán)保障機能實現(xiàn)的前提條件而已。長期以來形成的刑法價值觀的影響在短期內(nèi)是不會隨著刑法立法的改革而完全消除的,刑法人權(quán)保障機能的實現(xiàn)將是個漫長的過程。從我國刑事司法工作現(xiàn)狀來看,要做到人權(quán)保障機能的司法實現(xiàn),認(rèn)識領(lǐng)域、刑事實體領(lǐng)域均應(yīng)予以改進(jìn)。

本文作者：丁鵬飛工作單位：山西大學(xué)法學(xué)院

1刑法保障機能的基礎(chǔ)理論

目前，學(xué)界關(guān)于刑法機能到底包括哪些機能的觀點不一。概括起來，有如下幾種觀點:一是認(rèn)為刑法具有兩種機能。根據(jù)劃分內(nèi)容的不同，有人認(rèn)為刑法具有維持秩序和保障自由兩個機能，也有認(rèn)為刑法具有保護(hù)和保障兩個機能［1］。二是認(rèn)為刑法具有三種機能。具體是指規(guī)制機能、法益保護(hù)機能和人權(quán)保障機能［2］。目前我國刑法學(xué)界大多數(shù)持此說。三是認(rèn)為刑法具有諸多機能。主張刑法除了三大主要機能，即規(guī)制機能、保障機能、保護(hù)機能，同時還具有其他一些機能。在目前的刑法學(xué)學(xué)界，關(guān)于刑法機能模式主要存在以下主張:一是法益保護(hù)機能優(yōu)先模式，認(rèn)為我國刑法機能模式應(yīng)堅持法益保護(hù)機能優(yōu)先模式，適度向人權(quán)保障機能傾斜［3］;二是人權(quán)保障機能優(yōu)先模式，認(rèn)為在法益保護(hù)和人權(quán)保障發(fā)生沖突且難以兩全的情況下，應(yīng)堅持刑法的人權(quán)保障優(yōu)先于法益保護(hù);三是刑法機能動態(tài)平衡模式，認(rèn)為維持刑法保護(hù)機能與保障機能的動態(tài)平衡，一方面有利于打擊罪犯，維護(hù)人民群眾的生命財產(chǎn)健康安全，另一方面也有利于防止國家刑罰權(quán)對公民人權(quán)的侵蝕［4］。

2刑法保障機能優(yōu)先的理論分析

刑法保障機能優(yōu)先，是構(gòu)建和諧社會的必然要求，也是實現(xiàn)刑事法治的內(nèi)在訴求。

2．1刑法保障機能優(yōu)先是構(gòu)建和諧社會的必然要求和諧社會的基本含義包括:民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。構(gòu)建和諧社會，就要堅持以人為本。構(gòu)建和諧社會，就要維護(hù)好最廣大人民群眾的根本利益;構(gòu)建和諧社會，就要尊重公民的基本人權(quán);構(gòu)建和諧社會，就要積極貫徹刑事法治理念;構(gòu)建和諧社會，就要優(yōu)先實現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機能;構(gòu)建和諧社會，就要堅持刑法人權(quán)保障機能優(yōu)先。我國目前正處于大變革的轉(zhuǎn)型時期，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各種社會矛盾日益突出。經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式粗放，就業(yè)壓力空前增大，社會收入差距不斷擴(kuò)大，各種民生問題層出不窮。面對這樣的大環(huán)境，如果我們不能做到對公民基本人權(quán)的保障，如果我們不能做到尊重公民的正當(dāng)權(quán)利，如果我們不能很好地發(fā)揮刑法的人權(quán)保障機能，就不可能真正地實現(xiàn)民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處，就不可能真正地構(gòu)建好和諧社會。因此，刑法保障機能優(yōu)先是構(gòu)建和諧社會的必然要求。

第一條為進(jìn)一步加強社會保障體系建設(shè)，完善城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的社會保障制度，更好地維護(hù)被征地農(nóng)民的合法益，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)《省被征地農(nóng)民社會保障暫行辦法》（辦發(fā)[]號）和《被征地農(nóng)民社會保障實施辦法》（政發(fā)[]號）精神，結(jié)合實際，制定本辦法。

第二條本辦法適用于行政區(qū)劃內(nèi)土地全部被征用的在籍農(nóng)業(yè)人。

第三條被征地農(nóng)民滿16周歲以上的，自愿加入被征地農(nóng)民社會保障，其中男45周歲、女40周歲以上的必須加入被征地農(nóng)民社會保障。對不符合條件的農(nóng)民，可采取其他方式進(jìn)行補償和安置。被征地農(nóng)民已轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶的，可按照靈活就業(yè)人員政策參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險。

第四條被征地農(nóng)民參加社會養(yǎng)老保障，由被征地農(nóng)民所在村（居）委會出具名單，所在鎮(zhèn)區(qū)進(jìn)行審核，經(jīng)國土資源部門核準(zhǔn)后，報人力資源和社會保障部門核定，同時向農(nóng)村社會養(yǎng)老保險經(jīng)辦機構(gòu)申報、登記、注冊。符合條件的被征地農(nóng)民，自征地之日起半年內(nèi)申報登記，否則視為自動放棄社會保障。

第五條被征地農(nóng)民的養(yǎng)老保障資金由政府、集體和個人三方共同承擔(dān)，實行個人專戶與統(tǒng)籌帳戶、專項調(diào)劑相結(jié)合的制度。

第六條養(yǎng)老保障的標(biāo)準(zhǔn)，按照高于本地城鎮(zhèn)居民的最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，低于城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險標(biāo)準(zhǔn)的水平執(zhí)行。參保人員按政府確定的月領(lǐng)取500元養(yǎng)老金標(biāo)準(zhǔn)繳納社會保障資金。

第一條為完善城市廉租住房制度，逐步解決城市低收入家庭的住房困難，根據(jù)《廉租住房保障辦法》（建設(shè)部、發(fā)展改革委、監(jiān)察部、民政部、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務(wù)總局、統(tǒng)計局令第162號），結(jié)合本省實際，制定本辦法。

第二條本省行政區(qū)域內(nèi)城市（含縣城，下同）低收入住房困難家庭申請廉租住房保障及其監(jiān)督管理活動適用本辦法。

第三條本辦法所稱城市低收入住房困難家庭，是指城市和縣人民政府所在地鎮(zhèn)的范圍內(nèi)，家庭成員人均收入、家庭財產(chǎn)狀況和住房狀況等符合當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定條件的城市居民家庭。

本省廉租住房保障水平應(yīng)當(dāng)以保障低收入住房困難家庭基本住房需求為原則，由市州、縣市區(qū)人民政府根據(jù)財政承受能力和居民住房狀況合理確定。

第四條市州、縣市區(qū)人民政府應(yīng)當(dāng)制定解決城市低收入家庭住房困難的工作目標(biāo)、發(fā)展規(guī)劃和年度計劃，并納入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展規(guī)劃和住房建設(shè)規(guī)劃，定期向社會公布。

第五條省人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)監(jiān)督全省城市廉租住房保障工作。各市州、縣市區(qū)房地產(chǎn)（住房保障）主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)廉租住房保障管理工作，廉租住房保障的具體工作可以由市州、縣市區(qū)人民政府確定的實施機構(gòu)承擔(dān)。

為認(rèn)真貫徹落實民政部、財政部、勞動和社會保障部、衛(wèi)生部《優(yōu)撫對象醫(yī)療保障辦法》，根據(jù)《軍人撫恤優(yōu)待條例》和民政部、財政部、勞動和社會保障部、衛(wèi)生部《關(guān)于印發(fā)〈優(yōu)撫對象醫(yī)療保障辦法〉的通知》（民發(fā)號）文件精神，結(jié)合我縣實際，制定本實施細(xì)則。

一、醫(yī)療保障對象

本實施細(xì)則所稱的“優(yōu)撫對象”是指具有常住戶口，并享受撫恤補助待遇的下列各類優(yōu)撫對象：退出現(xiàn)役的殘疾軍人、烈士遺屬、因公犧牲軍人遺屬、病故軍人遺屬、在鄉(xiāng)復(fù)員軍人、帶病回鄉(xiāng)退伍軍人、參戰(zhàn)參試退役人員。以上對象除一至六級殘疾軍人外，在本細(xì)則中簡稱其他優(yōu)撫對象。

二、醫(yī)療保障原則

優(yōu)撫對象按照屬地原則相應(yīng)參加城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療等城鄉(xiāng)基本醫(yī)療保障制度和救助制度；建立優(yōu)撫對象醫(yī)療補助制度，保障水平與我縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展和財政負(fù)擔(dān)能力相適應(yīng)；給優(yōu)撫對象醫(yī)療服務(wù)優(yōu)惠和照顧。

三、醫(yī)療保險制度

第一條為了規(guī)范勞動保障監(jiān)察工作，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，根據(jù)國務(wù)院《勞動保障監(jiān)察條例》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本自治區(qū)實際，制定本辦法。

第二條在本自治區(qū)行政區(qū)域內(nèi)對企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)等用人單位（以下稱用人單位）實施勞動保障監(jiān)察，適用本辦法。

對職業(yè)介紹機構(gòu)、職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)和職業(yè)技能考核鑒定機構(gòu)實施勞動保障監(jiān)察，依照本辦法執(zhí)行。

第三條縣級以上人民政府勞動保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動保障監(jiān)察工作。

勞動保障行政部門依法設(shè)立的勞動保障監(jiān)察機構(gòu)和依法委托實施勞動保障監(jiān)察的組織具體實施勞動保障監(jiān)察工作。

第四條勞動保障監(jiān)察工作所需經(jīng)費，應(yīng)當(dāng)列入同級財政預(yù)算。