[內(nèi)容]

任俊榮先生的《高考之前話稱謂》（見《中學(xué)語文教學(xué)》1996年第4期）一文對古代的稱謂現(xiàn)象作了比較系統(tǒng)的歸納總結(jié)，可算是中學(xué)古代文化常識助學(xué)的一篇佳作。然其在某些方面尚有疏漏，個別處說法亦似可商榷，因而還很難完全解釋清楚中學(xué)語文教材中涉及到的一些稱謂現(xiàn)象，也不能完全適應(yīng)高考的要求。鑒于此，茲作如下補(bǔ)正：

一、姓氏。任文未述。上古時代，“姓”和“氏”是兩個不盡相同的概念。姓是由母系氏族社會而來的族號。不少古姓如姜姬姚嬴等皆從“女”旁，即可視為母權(quán)社會在“姓”上之烙櫻同一族中，子孫繁衍多了，分成若干分支散居各地，每一支又有了一個特殊的稱號，就是“氏”?！锻ㄨb·外紀(jì)》中說：“姓者統(tǒng)其祖考之所自出，氏者別其子孫之所自分?！笨梢娦蘸褪系年P(guān)系。高中語文教材《之戰(zhàn)》中說：“秦不哀吾喪而伐吾同姓，秦則無禮”，這里的“同姓”就是鄭、滑兩國，它們與晉國同為姬姓國，是一姓（即周王室，姬姓）之下的三個不同氏（分支），猶如三個同父母的弟兄；而秦國則是嬴姓，是周王室的異姓封國。所以，秦襲鄭滅滑，晉就認(rèn)為是對自己“無禮”，（盡管兩年前，它還伙同秦國圍攻了鄭國）于是以此為借口，在伏擊了秦軍。

周代，貴族女子稱姓，用來“別婚姻”（南宋鄭樵《通志·氏族略序》。下同不注），姓同則“婚姻不可通”，以防男女同姓結(jié)婚，后代不興旺。因而，貴族女子姓比名更重要，可以無名，但不可無姓。若嫁給了別國的國君卿大夫，也要將娘家的姓放在丈夫的謚號或國（邑）名或氏的后面，用來構(gòu)成自己的“大號”。如《之戰(zhàn)》中的“文嬴”，她是晉文公之妻，秦穆公之女，因而丈夫的謚號“文”就在前，娘家的“姓”就在后。有的，還可以接在后面加“氏”字，舊時已婚婦女稱謂常如“趙王氏”，“姚姜氏”者可能即源于此。

貴族男子則稱“氏”，用來“別貴賤”，“貴者有氏，賤者有名無氏”?！墩撜Z·季氏將伐顓臾》中的季康子（名肥），是魯國大夫，魯哀公時權(quán)臣，因而就稱為“季孫氏”，又叫“季氏”?！垛叶〗馀！分械摹扳叶保挥忻岸?，而無氏，因為他身份低賤：庖者：廚師也?！读赐鳌氛f：“如優(yōu)孟搖頭而歌”，這個“優(yōu)孟”也只有名“孟”而無氏，“優(yōu)”是“優(yōu)伶（演員）”之意，身份亦低賤。

氏來源較復(fù)雜?？梢苑鈬庖貫槭?。如《之戰(zhàn)》中的“原軫”，本氏“先”，因受封于“原”，就又以“原”為氏了。《屈原列傳》中說屈原是“楚之同姓”，意即屈原本與楚王室同姓“羋”；后因其祖上受封于“屈”邑，所以又以“屈”為氏。也有以官名為氏的?！段弩肌吩谧⑨尅肮补ぁ睍r就說：“（共工）傳說為上古主百工事的官，其后人以官為姓（即本文的‘氏’、下同不注）。還可以所居地名為氏。像復(fù)姓“南官”、“東郭”等即如此；《之戰(zhàn)》中的秦軍統(tǒng)帥“百里孟明視”，其姓“百里”本也是地名。另外，以技為氏或以祖先的字、謚號為氏的情況也有；不一一贅述了。

摘要:“補(bǔ)正”的涵義可分為三類。一是文字補(bǔ)正類:例如判決書筆誤、遺漏的補(bǔ)正;二是程序補(bǔ)正類，例如申請程序不完整的補(bǔ)正;三是刑訴法特殊的瑕疵證據(jù)補(bǔ)正。刑事訴訟法中對補(bǔ)正對象并沒有明確規(guī)定，眾多刑事審判文書中也體現(xiàn)出對“補(bǔ)正”一詞的使用出現(xiàn)混亂。首先明確“補(bǔ)正”一詞的涵義，分析“補(bǔ)正”在目前刑事裁判文書中的使用存在的問題，最后提出立法規(guī)范和司法使用規(guī)范的建議。

關(guān)鍵詞:刑事訴訟;“補(bǔ)正”;瑕疵證據(jù);規(guī)范

一、引言

立法語言應(yīng)當(dāng)具有權(quán)威性、規(guī)范性、簡潔性等特征，其首要目的和任務(wù)在于對立法原意的準(zhǔn)確體現(xiàn)。立法語言的背后大都蘊(yùn)藏著深刻的立法意圖。刑事訴訟中，準(zhǔn)確解讀刑事訴訟法，對于正確執(zhí)行刑法是非常必要的。立法者起草或者修改一個條文的意圖、考慮因素等問題，社會各界無從知悉。這些文字上的缺陷給執(zhí)法司法過程中原原本本地領(lǐng)悟法律意圖、落實立法規(guī)定帶來很大挑戰(zhàn)。本文將探討“補(bǔ)正”一詞的涵義，考察目前刑事裁判文書中對該詞使用所存在的不規(guī)范問題，并提出規(guī)范建議。

二、“補(bǔ)正”一詞的涵義探析

(一)“補(bǔ)正”作為日常用語的涵義。“補(bǔ)正”在古代漢語中有“補(bǔ)充”和“糾正”的意思?！把a(bǔ)正”在《現(xiàn)代漢語詞典》中解釋為“補(bǔ)充和修改”，“補(bǔ)”的意思有添上材料，修理破損的東西;補(bǔ)充，補(bǔ)足，填補(bǔ)缺額;補(bǔ)養(yǎng)身體;姓?！罢庇胁黄恍?正當(dāng)合適甚至動作的進(jìn)行，狀態(tài)的持續(xù)之意。“補(bǔ)正”在現(xiàn)代漢語里原意是對歷法或書籍的增補(bǔ)訂正。(二)“補(bǔ)正”在法律中的一般涵義。“補(bǔ)正”在法律領(lǐng)域中集中用于商標(biāo)申請、仲裁申請、合同內(nèi)容等方面，多為對文字材料的補(bǔ)充和修改，占62．5%，同時“補(bǔ)正”也用于申請流程不完整、不規(guī)范的情況，屬于程序補(bǔ)正，占37．5%。對文字的補(bǔ)正是對程序補(bǔ)正的兩倍。從上述研究結(jié)果看，在法律涵義中，“補(bǔ)正”的使用不是立法審查階段對法律條文的補(bǔ)齊，也不是對現(xiàn)行法律條文內(nèi)容的修正、修改或擴(kuò)充。在文字層面上是對具有法律意義的文件、司法文書等內(nèi)容的補(bǔ)正;在程序?qū)用媸菍Τ绦蛞?guī)范性、完整性的補(bǔ)正。(三)“補(bǔ)正”在刑事訴訟法中的特殊涵義?！秲蓚€規(guī)定》的頒布是“補(bǔ)正”第一次出現(xiàn)在刑事訴訟相關(guān)法律中，2010年7月1日施行的《死刑案件證據(jù)規(guī)定》中規(guī)定“物證、書證的收集程序、方式存在下列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用”，雖然條文中沒有明確規(guī)定“補(bǔ)正”的涵義，但是根據(jù)補(bǔ)正的對象規(guī)定，可以明確其在此是對物證、書證收集的瑕疵程序、方式補(bǔ)正，且主要是針對文本記載遺漏的補(bǔ)正，而不是對于證據(jù)本身的補(bǔ)正。文本的補(bǔ)充和改正也不是最終目的，而是通過此種方式對收集證據(jù)的程序、方式存在的問題進(jìn)行補(bǔ)正。法律文件中雖涉及“補(bǔ)正”的規(guī)定條文，但都沒有對“補(bǔ)正”一詞作明確解釋說明，直到2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》中第六十六條對“補(bǔ)正”一詞做出了明確規(guī)定，“補(bǔ)正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救”。至此，“補(bǔ)正”在刑事訴訟法中的涵義有了司法解釋的依據(jù)。

一、補(bǔ)正界說

對違法的行政行為應(yīng)追究法律責(zé)任。法律責(zé)任有懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任。行政法是公法，“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁方式?！蓖瑫r，“規(guī)定國家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因為國家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對自己行使強(qiáng)制?！盵1]因此，對違法的行政行為，不能追究實施者即行政主體的懲戒性法律責(zé)任，而只能追究其補(bǔ)救性法律責(zé)任。

違法行政行為的法律補(bǔ)救，包括補(bǔ)救機(jī)制（行政復(fù)議、行政訴訟及依職權(quán)的行政補(bǔ)救等）和補(bǔ)救方式兩個方面。行政行為的補(bǔ)救方式，又包括行政行為本身的補(bǔ)救方式和對行政行為已發(fā)生的法律效果的補(bǔ)救方式兩類。補(bǔ)正與撤銷、宣告無效等一樣，是對行政行為本身的違法性予以法律補(bǔ)救的一種方式。

有的學(xué)者稱補(bǔ)正為行政行為的“治療”、“痊愈”、“治愈”。“行政行為的瑕疵，是指在因其后來的情況而實質(zhì)上已經(jīng)得到糾正的情況下，作為當(dāng)初為無瑕疵的行為來處理，并維持其效力，稱之為瑕疵的治愈。”[2]補(bǔ)正區(qū)別于更正。補(bǔ)正是以行政行為中存在的違法性或瑕疵為前提的，是違法行政行為的一種法律責(zé)任或補(bǔ)救方式。這種違法性或瑕疵基于行政主體的真實意思表示而存在。補(bǔ)正不能損害相對人的合法權(quán)益，只能將已作行政行為的程序和形式補(bǔ)充完整。經(jīng)補(bǔ)正后，行政行為的違法性或瑕疵得以消除，“原來違法的行政行為從此就變成合法的了”。[3]更正則是對行政行為中明顯的計算及書寫錯誤等的糾正。這種計算及書寫錯誤等并不是行政主體的真實意思表示，而是違反行政主體的真實意思表示的。正因為“這種錯誤不是行政機(jī)關(guān)意志上的瑕疵，而只是意思表達(dá)中的過失，‘純機(jī)械性的過失’（如書寫或計算上的錯誤），按照規(guī)定這種錯誤是可以接受的?！钡斑@種錯誤必須是‘公開’（明顯──本文作者）的，也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發(fā)生，如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話?！盵4]這種明顯的錯誤不被認(rèn)為具有違法性，更正并不是消除行政行為的違法性；經(jīng)更正后，行政行為成了行政主體的真實意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行為。因此，更正并不是違法行政行為的法律責(zé)任或補(bǔ)救方式，而屬于對已作意思表示的一種解釋規(guī)則。并且，更正是不受限制的。也就是說，行政主體得依職權(quán)隨時更正“明顯錯誤”，即使這種更正不利于相對人?！堵?lián)邦德國行政程序法》第45條規(guī)定的“程序上和方法上錯誤之更正”，盡管使用的是“更正”，卻屬于本文所說的補(bǔ)正；第42條“行政行為中的明顯錯誤”的更正，則屬于本文所說的更正。同樣，我國《行政復(fù)議條例》第42條第2項所規(guī)定的補(bǔ)正，只能解釋為本文所說的補(bǔ)正，而并不包括更正。

二、補(bǔ)正的理論依據(jù)

違法行政行為包括實質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。對程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補(bǔ)救。因為，個別的程序上違法行政行為的存在可能無關(guān)緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢必使行政行為喪失公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性，[5]就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。那么，對這種違法行政行為應(yīng)采用什么樣的方式予以補(bǔ)救呢？機(jī)械的行政法治理論認(rèn)為應(yīng)采用撤銷的方式予以補(bǔ)救，但在當(dāng)代的行政法治理論與實踐中則多采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救。

××××人民法院

刑事裁定書

（××××）×刑×字第××號

被告人……（寫明姓名和案由）一案，經(jīng)本院審理，于××××年××月××

日作出（××××）×刑×字第××號刑事判決書（裁定書或調(diào)解書）。現(xiàn)發(fā)現(xiàn)其

中有錯誤（遺漏）字句，特此補(bǔ)充裁定如下：

法院訴訟文書樣式40

××××人民法院

刑事裁定書

（××××）×刑×字第××號

被告人……（寫明姓名和案由）一案，經(jīng)本院審理，于××××年××月××

日作出（××××）×刑×字第××號刑事判決書（裁定書或調(diào)解書）?，F(xiàn)發(fā)現(xiàn)其

法院訴訟文書樣式40

××××人民法院

刑事裁定書

（補(bǔ)正裁判文書失誤用）

（××××）×刑×字第××號

被告人……（寫明姓名和案由）一案，經(jīng)本院審理，于××××年××月××日作出（××××）×刑×字第××號刑事判決書（裁定書或調(diào)解書）?，F(xiàn)發(fā)現(xiàn)其中有錯誤（遺漏）字句，特此補(bǔ)充裁定如下：

法院訴訟文書樣式89

××××人民法院

民事裁定書

（××××）×民×字第××號

本院××××年××月××日對……（寫明當(dāng)事人的姓名或名稱和案由）一案

作出的（××××）×民×字第××號民事××?xí)?，文字上有筆誤，應(yīng)予補(bǔ)正，

××××人民法院

民事裁定書

（××××）×民×字第××號

本院××××年××月××日對……（寫明當(dāng)事人的姓名或名稱和案由）一案

作出的（××××）×民×字第××號民事××?xí)校淖稚嫌泄P誤，應(yīng)予補(bǔ)正，

現(xiàn)裁定如下：

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。