一日益增多的國際法律之爭

2001年7月3日，降落在海南島陵水機(jī)場的美國EP－3偵察機(jī)被拆運(yùn)出境，歷時三個月的外交上的風(fēng)波終于平息?，F(xiàn)在，我們有可能、也有必要來對這次事件的意義進(jìn)行更為冷靜的思考和學(xué)術(shù)研究。首先要指出的是，通過信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的媒介作用，新聞報(bào)導(dǎo)等事實(shí)資料已經(jīng)突破國界的限制而周流全球，但賦予經(jīng)驗(yàn)素材以實(shí)質(zhì)性涵義或者解釋依據(jù)的知識體系和價(jià)值體系卻大都仍然沒有逾越國界乃至專業(yè)分野的藩籬；這種情形在政治、法律等方面表現(xiàn)得尤其顯著。因此，我們不敢肯定對于涉及國家利益的一系列問題都必定能確認(rèn)相應(yīng)的普遍性法則及其前提條件。這里所謂“冷靜的思考”、所謂“學(xué)術(shù)研究”，只不過是要強(qiáng)調(diào)復(fù)數(shù)的認(rèn)識主體在錯綜復(fù)雜的涵義網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中進(jìn)行思想溝通活動時所不可或缺的反思理性，試圖從更加超然的視角來理解社會性的行為和現(xiàn)象――即并不迷信某種特定的價(jià)值，卻要透徹地理解這一價(jià)值的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。

有人曾把這次撞機(jī)事件作為二十一世紀(jì)“文明沖突”或者“鷲與龍決斗”的前兆，未免過于牽強(qiáng)附會，甚至有那么點(diǎn)兒居心叵測的嫌疑。但不可否認(rèn)，與之相關(guān)的國際磨擦和法律抵觸的確具有某種時代象征性意義。受全球一體化的時代潮流影響，現(xiàn)代民族國家的制度框架以及功能都在發(fā)生急劇的變化，然而新的國家范式和新的國際秩序卻尚未成型，這種混沌狀態(tài)使一國之力無法解決的問題層出不窮、而許多問題的解決卻又不得不委諸一國之力。可以說，美國EP－3偵察機(jī)之類飛來又飛去的航線軌跡已經(jīng)把現(xiàn)行國際法體制的灰色地帶乃至規(guī)范空白標(biāo)示得彰明較著，處理撞機(jī)事件的曲折變化實(shí)際上也在相當(dāng)程度上反映了在建構(gòu)新的國與國之間關(guān)系的世界體制方面尋找新的均衡點(diǎn)的試錯過程。在這個過程中，作為冷戰(zhàn)結(jié)束之后幸存的唯一“超強(qiáng)”，美國頗有些口銜天憲飄飄然的感覺，動輒把自己的價(jià)值觀甚至本國利益需求作為普遍真理和國際準(zhǔn)則強(qiáng)加于人。而以撞機(jī)事件為契機(jī)，中國又半推半就地站到了抗衡美國霸權(quán)的第一線。所以在今后可以預(yù)見的期間內(nèi)，中國與美國之間在經(jīng)濟(jì)、政治、軍事等各個方面的磨擦勢必會日益增多，并且大都會伴隨著復(fù)雜的法律問題，不得不訴諸法律手段。這既是由美國奉行法治主義的現(xiàn)實(shí)所決定的，也是由建構(gòu)世界新秩序的趨勢所決定的。其結(jié)果，無論好惡如何，中國都難以回避越來越多的國際法律之爭。在一定程度上甚至可以說，從此中國面臨的國際磨擦大多表現(xiàn)為法律磨擦。這對還不太熟悉國際通行的現(xiàn)代法治方式的中國而言不啻是一個嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。鑒于上述情形，我們不能在拆運(yùn)那架飛機(jī)的同時也拆運(yùn)我們自己對那段歷史的集體記憶，而應(yīng)該更進(jìn)一步地探討撞機(jī)事件所牽涉到的時代背景、法律爭端及其背后的學(xué)理奧義。當(dāng)然，在4、5兩個月的期間，有關(guān)的議論并不少見，其焦點(diǎn)主要集中在國際法方面，人們一直在大聲追問究竟是誰違背了國際法準(zhǔn)則。然而，綜觀中美談判的來龍去脈，似乎我們還需要反躬自問，究竟是誰更善于運(yùn)用國際法準(zhǔn)則以立于不敗之地。另外，似乎我們特別有理由重視在撞機(jī)事件的處理當(dāng)中暴露出來的國內(nèi)法與國際法之間關(guān)系的問題。目前的許多爭端從表面上看屬于國際法范疇，其實(shí)是起源于國內(nèi)法以及主權(quán)的概念轉(zhuǎn)換?？梢哉f，這次撞機(jī)事件恰恰發(fā)生在國內(nèi)法域與國際法域的交界處，并且非常典型地反映了二十一世紀(jì)的世界變遷的悖論――國家疆界的淡化與國家職能的強(qiáng)化的相反相成。因而本文擬主要從這個角度來做一點(diǎn)拾遺補(bǔ)闕的工作，致力于分析國際法內(nèi)容的變化以及國內(nèi)的制度性條件對解決國際糾紛的影響，順便指出中國現(xiàn)階段運(yùn)用法律手段的某些不足，以就教于大方之家。

二在國際法適用方面的技術(shù)瑕疵

首先要承認(rèn)∶從整體上看，中國政府在處理這次撞機(jī)事件之際剛?cè)峒鏉?jì)、通權(quán)達(dá)變、采取了伸張道義和尊重國際法的立場，是贏得了許多國家的同情和支持的。盡管如此，還是不得不指出，中方的有些主張及論證過程其實(shí)存在著這樣或那樣的技術(shù)上的瑕疵，導(dǎo)致在談判中難以變被動為主動，使本來不受綜合國力限制而有可能具備的戰(zhàn)術(shù)性優(yōu)勢無從發(fā)揮。現(xiàn)在既然外交上的作業(yè)已經(jīng)結(jié)束，即使發(fā)表一點(diǎn)逆耳之言也不再會對結(jié)果造成任何不利的影響，我們就不妨作一點(diǎn)回顧和反思，以便從中汲取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。在這里，我首先從中方的許多意見當(dāng)中只選取最有代表性的一篇文章（作者署名為李秦，以下簡稱李文）《從國際法的角度透視中美撞機(jī)事件》[1]作為實(shí)例，本著對事不對人的態(tài)度，客觀地考察一下中方提出的國際規(guī)范及相應(yīng)的法律推理。

李文內(nèi)容頗豐富，立論的脈絡(luò)展示得非常明晰，基本觀點(diǎn)有二∶一個是強(qiáng)調(diào)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由不得威脅沿海國的主權(quán)和領(lǐng)土完整，另一個是認(rèn)為外國軍用飛機(jī)的緊急降落權(quán)無從成立；兩者結(jié)合起來，意在證明美國的偵察飛行本來就是違反國際法的，在碰撞后降落到陵水機(jī)場又接著侵犯了中國領(lǐng)土。顯而易見，這種思路與政府對美國提出的停止偵察飛行和進(jìn)行道歉這兩項(xiàng)基本要求是一脈相承的。但是，以上要求最終卻均未得到落實(shí)。除了美方的驕橫和狡辯之外，還有沒有什么其他的原因造成了這種騎虎難下的僵局？對于事實(shí)細(xì)節(jié)我沒有資格說三道四，這里只限于討論處理國際糾紛的法律技術(shù)。

行政許可法實(shí)施已經(jīng)半年有余，轟轟烈烈的宣傳歸于沉寂，行政機(jī)關(guān)也由開始的緊張焦慮變得輕松坦然了，老百姓與政府的許可官司雖偶有發(fā)生，但并沒有象當(dāng)初人們擔(dān)心的一樣，出現(xiàn)爆發(fā)和激增的情形，這與行政許可法頒布之初人們的預(yù)測形成強(qiáng)烈反差。

記得一年半之前，行政許可法剛剛頒布，宣傳可謂聲勢浩大，報(bào)告講座鋪天蓋地，各級領(lǐng)導(dǎo)帶頭學(xué)習(xí)，非經(jīng)考試合格不得上崗，大有山雨欲來風(fēng)滿樓之勢。法律實(shí)施前后更是劍拔弩張，行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員如坐針氈，惟恐自己的飯碗被行政許可法砸掉。可是，法律實(shí)施剛過半年，緊張的氣氛就消失得無影無蹤，原有的威懾力也好象減了一大半，不能不讓人懷疑法律的實(shí)施似乎也是一陣風(fēng)。難道是我們當(dāng)初過高估計(jì)了這部法律的殺傷力？還是政府嚴(yán)格執(zhí)法，轉(zhuǎn)變職能，從根本上減少了糾紛？縱觀行政許可法從頒布宣傳到實(shí)施準(zhǔn)備以及正式施行的全過程，我們發(fā)現(xiàn)，可能最關(guān)鍵的因素是某些部門和領(lǐng)域的執(zhí)法者成功規(guī)避了行政許可法，使得原本“威力巨大”的法律變得“虎頭蛇尾”，最終被虛置。

法律實(shí)施之后，特別是審批項(xiàng)目清理接近尾聲時，有些機(jī)關(guān)漸漸意識到，行政許可法雖然厲害，但只要將自己的許可審批行為“更名換姓”，改成諸如“核準(zhǔn)”、“備案”等叫法，或者想方設(shè)法納入所謂的“非行政許可的審批”以及“內(nèi)部審批”、“有關(guān)民事權(quán)利的審批”，就會安然逃脫行政許可法的規(guī)范。

我們不禁要問，制定良好的法律何以被成功規(guī)避，立法者的智慧為何總是趕不上執(zhí)法者呢？這究竟是行政許可法的困惑還是中國法治的悲哀呢？事實(shí)上，這不是行政許可法獨(dú)有的尷尬，而是我們特有的“運(yùn)動式法治”的一個縮影，是所有規(guī)范控制行政權(quán)力的法律難以逃脫的最終命運(yùn)。

早在8年前行政處罰法頒行時就上演過立法者和執(zhí)法者“貓捉老鼠”的游戲。當(dāng)初，行政處罰法規(guī)定的聽證程序被人們譽(yù)為中國正當(dāng)行政程序的新起點(diǎn)，具有劃時代的意義，成為無數(shù)老百姓寄托希望的救命條款?？煞梢坏?shí)施，很多按照法律應(yīng)當(dāng)聽證的處罰決定，卻被聰明的執(zhí)法者排斥在聽證范圍之外。方法也很簡單，就是“指鹿為馬”，把性質(zhì)上屬于處罰的行為換個名目，比如法律規(guī)定“吊銷”許可證必須聽證，那我就把所有的吊銷決定改稱為“注銷”或者“撤銷”，于是就逃脫了聽證程序。比如，較大數(shù)額的罰款必須經(jīng)過聽證，那我就把罰款改稱“保證金”。漢語詞匯如此豐富，語義又是這般微妙，靠文字游戲規(guī)避法律看來不是什么難事。法律的實(shí)施者恰恰就是如此這般逃脫了立法者的“圍追堵截”，成功邁向隨意行政的“自由王國”。

看來，再好的法律，如果不能成功預(yù)見和防范執(zhí)法者的規(guī)避可能，最終都會落得被架空和虛置這樣的結(jié)果，這并不是危言聳聽。當(dāng)然，我們不能要求立法者全知全能，預(yù)見到所有規(guī)避法律的可能；也不能在豐富微妙的漢語詞匯中窮盡各種說法；更不能頻繁修改剛剛制定的法律。面對“道高一尺，魔高一丈”的法律規(guī)避現(xiàn)象，需要從立法、立法解釋、執(zhí)法觀念以及司法監(jiān)督等多方面加以規(guī)范和克服。

目次

一、問題的提出

二、競爭法域外適用的理論與原則

三、競爭法域外適用所產(chǎn)生的法律沖突及其解決方法

四、結(jié)語

一、問題的提出

天講些什么呢，我想主要講一下國際法院法律程序的某些方面。今天的內(nèi)容包括兩方面，第一、國際法院管轄權(quán)以及由管轄權(quán)引起的一些案例；第二、關(guān)于實(shí)體法對海洋劃界問題做出的貢獻(xiàn)。

首先，我先講一下國際法院管轄權(quán)。管轄權(quán)包括兩方面：一是咨詢管轄權(quán)、二是訴訟管轄權(quán)，其中咨詢管轄權(quán)是指有資格提出訴訟的國家。國際法院只能審理國家與國家之間的爭端。但并不是每一個國家都可以向國際法院提出訴訟，只有理約國的會員國有這種權(quán)利。那么理約國非會員國能否向國際法院提出訴訟？可以，但必須借助安理會關(guān)于國際法院規(guī)約的條件。例如瑞士，瑞士不是理約國的會員國，但他就借助了安理會關(guān)于這方面的規(guī)定。有一點(diǎn)值得注意的是有資格向國際法院提出訴訟不等于國際法院有管轄權(quán)。我來給大家舉一個例子，大家還記得南斯拉夫危機(jī)時美國炸了我們的大使館吧，當(dāng)時我們國內(nèi)很多人都主張把這個案子交給國際法院來裁決，這樣就造成了兩國緊張的局勢。中國做為理約國的會員國有權(quán)向國際法院起訴美國這一行為，但問題在于中國能否提出訴訟，提出訴訟的條件就涉及到法院管轄權(quán)的問題。法院管轄權(quán)行使的前提必須是當(dāng)事國雙方自愿，大家考慮一下，如果中國對美國起訴法院的管轄權(quán)在什么地方？換個說法，如果被起訴方不同意國際法院該如何解決呢？根據(jù)國際法院規(guī)約第三例條第六款如果雙方對管轄權(quán)發(fā)生異議將由雙方自行解決管轄權(quán)問題。那么一個訴訟當(dāng)事國怎樣表達(dá)對法院管轄權(quán)的問題，當(dāng)事國決定法院管轄權(quán)有幾種辦法：第一種是借助法院規(guī)約第三條第二款即強(qiáng)制執(zhí)行管轄權(quán)；第二種是當(dāng)事國雙方簽訂專門協(xié)定；第三種是制定解決爭端的條款。第一種辦法就是說當(dāng)事國可以事先發(fā)表聲明接受國際法院強(qiáng)制管轄權(quán)的執(zhí)行，假定當(dāng)事國雙方都事先發(fā)表這樣一份聲明，那么事情就比較好解決了。在中美使館這個問題上，如果中美同時發(fā)表過類似聲明，那么我們說國際法院就有權(quán)執(zhí)行管轄權(quán)。但在這個問題上絕大多數(shù)國家在發(fā)表聲明時都持有一定的保留，并且國際法沒有規(guī)定保留范圍。例如美國曾經(jīng)發(fā)表過在內(nèi)政爭端方面不接受管轄權(quán)，甚至美國還對內(nèi)政這個詞做了更進(jìn)一步的解釋，內(nèi)政即由美國來決定的事。大家不難看出，事實(shí)上美國對內(nèi)政這個詞的解釋就是對國際法管轄權(quán)的完全否認(rèn)。因此在國際法院中有一部分法官認(rèn)為這是非法的，而另一部分法官認(rèn)為國際法對這方面的規(guī)定是不明確的，那么這個問題至今沒有解決。第二種辦法是當(dāng)事國雙方在談判無效的情況下將案件交給國際法院裁判，雙方通過裁判達(dá)成共識并簽訂協(xié)議。一般情況下這種方法是最好的。第三種辦法就是如果當(dāng)事國對公約中規(guī)定條款的解釋和適用性發(fā)生分歧時可以通過國際法院進(jìn)行裁決，但這只是公約的附加條件。例如在《禁止化學(xué)武器》公約的最后就有類似的條款，但這個公約的特點(diǎn)是如果你參加就沒有保留權(quán)。大家都知道，中國和日本之間有一個舊的化學(xué)武器的問題。二戰(zhàn)時日本在中國留下的化學(xué)武器問題根據(jù)公約日本就必須幫助中國解決，如果雙方發(fā)生分歧可以通過國際院進(jìn)行裁決。這里還有第四種辦法，關(guān)于第四種辦法有一個例子：英國與阿爾巴尼亞曾經(jīng)在一次海上事故中產(chǎn)生爭端。當(dāng)時英國的船只在靠近阿爾巴尼亞領(lǐng)海的海域內(nèi)被阿的水雷擊中沉沒，英國向國際法院提出訴訟。但阿認(rèn)為國際法院沒有執(zhí)行管轄權(quán)的依據(jù)。而國際法院對阿的拒絕也做出了回答，國際法院的依據(jù)是：阿曾經(jīng)在這之前對安理會關(guān)于在規(guī)定海域內(nèi)有意阻撓別國船只航行并涉嫌武力攻擊的國家，交予國際法院裁決的聲明表示支持，而英國正是根據(jù)這一聲明對阿進(jìn)行起訴地，因此根據(jù)這一點(diǎn)國際法院認(rèn)為有管轄權(quán)。

法院的管轄權(quán)分為這幾種方式，但這也不是一個很簡單的問題。當(dāng)事國雙方是通過特殊協(xié)議將案件提交給國際法院的，否則他們不會接受國際法院的裁決。因?yàn)樗麄兌紩?qiáng)調(diào)管轄權(quán)的問題，這里有兩種情況：第一種情況是法院沒有管轄權(quán)；第二種情況是法院有管轄權(quán)但不允許法院來解決。

有這樣一個例子能夠反映第一種情況。大概在去年，巴基斯坦向印度提出訴訟。因?yàn)橛《仍谟“瓦吔缟嫌脤?dǎo)彈擊落了巴基斯坦的一架海軍飛機(jī)，當(dāng)時巴基斯坦在國際法管轄權(quán)方面的依據(jù)是根據(jù)印巴兩國曾經(jīng)在借助國際法院強(qiáng)制管轄權(quán)方面發(fā)表過聯(lián)合聲明。但印度方面認(rèn)為當(dāng)時在作聯(lián)合聲明時他們是有保留地。其中聲明中有這樣一條：“曾經(jīng)參加過英聯(lián)邦的國家，不接受國際法院的管轄權(quán)。”因此印度認(rèn)為國際法院沒有管轄權(quán)。印度這種說法事實(shí)上是針對巴基斯坦的，因?yàn)橛《仍?jīng)在印巴沖突中由于同時與巴基斯坦接受管轄權(quán)而遇到過這方面的教訓(xùn)。為此印度立即在事后修改了聲明中的一些條款，例如剛剛提到的那一條。巴基斯坦方面對印度提出的說法給予了反駁，巴認(rèn)為印度的這些條款是對巴的歧視。但法院是怎樣解決地呢？法院認(rèn)為印度的保留是有根據(jù)的，因此法院宣判印度勝訴。說到這里大家肯定會問為什么要判印度勝訴。因?yàn)閲H法院與一個國家的法院有著本質(zhì)的區(qū)別。國家法院是由直接政府控制地，因此在審理案件時不會考慮自身有無管轄權(quán)。而國際法院在審理案件時考慮到公正性以及一些國際關(guān)系方面的問題，因此必須依照國際法和一些相關(guān)的國際公約來受理。

另一種情況有這樣一個例子。伊朗曾經(jīng)起訴美國，原因是在兩伊戰(zhàn)爭時美國炸毀了伊朗在海上的幾個鉆井平臺，要求美國為此賠償。管轄權(quán)的依據(jù)是什么？因?yàn)橐晾什]有接受法院的強(qiáng)制管轄權(quán)，而美國因?yàn)樵谀峒永习讣系氖∫餐顺隽藦?qiáng)制管轄權(quán)。1949年伊美之間曾經(jīng)建立了《合并通商友好條約》，伊朗提出美國違背了條約的規(guī)定。而美國反駁伊朗，說這不涉及到自由通商法的問題，這與中立法和戰(zhàn)爭法有關(guān)，因此美國認(rèn)為法院沒有管轄權(quán)。那么法院是如何解決這個問題的呢？法院認(rèn)為這個案件與自由通商法有著直接的聯(lián)系，因?yàn)橐晾实暮Ｉ鲜推脚_有很多石油管道是與其他國家相連地，這就說明伊朗和其他國家有石油生意。那么法院認(rèn)為這個案件觸及了自由通商法，因此法院就有管轄權(quán)。但法院到目前為止還沒有開始審理此案，因?yàn)楫?dāng)事國雙方都想再等一等。

通過以上這兩種情況，我們可以看到。國際法院的管轄權(quán)并不是由當(dāng)事國單方面提出訴訟或認(rèn)同才能執(zhí)行地。因?yàn)檫@涉及到當(dāng)事國雙方的認(rèn)同協(xié)議以及對法律適用性的認(rèn)可。下面我想講一講國際法中的實(shí)體法部分，對于這部分我想結(jié)合卡塔爾和巴林的案件來給大家做一下說明。這是一個很復(fù)雜的問題，因?yàn)檫@涉及到中東問題。從海洋法的角度來看，這是一個很復(fù)雜的國際問題，而且通過這個案件更加豐富了海洋劃界方面的很多法規(guī)。如果具體分析這個案件，我想就需要地圖了，所以今天我只能原則性的給大家講一講。大家知道三十多年來，由于國際法對于海洋劃界的法規(guī)較少，因此國際上類似的爭端層出不窮。最初國際上對于海洋劃界有兩種辦法：一種是等距離的方法、另一種是依據(jù)公平的原則進(jìn)行劃分。經(jīng)過一段時間的發(fā)展，現(xiàn)在海洋法可以區(qū)分領(lǐng)海劃界、大陸架、捕魚區(qū)以及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。但是國際法院目前又把大陸架、捕魚區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的相關(guān)法規(guī)進(jìn)行了完善。下面就卡塔爾和巴林的地理位置進(jìn)行說明。巴林是波斯灣中南部的一個島國，卡塔爾是卡塔爾半島南部的一個國家。兩國東西部接壤、北部相對，因此這個案件就涉及到兩國的大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的劃分。當(dāng)時卡塔爾在訴訟中要求國際法院對整個海域單一分界線進(jìn)行劃分，國際法院認(rèn)為兩國海域的南部是接壤的，而兩國的領(lǐng)海是重疊的。兩國的領(lǐng)?？偣?4海里，但許多地區(qū)沒有超過24海里，所以大部分都是重疊的。因此南部存在一個劃分領(lǐng)海的問題，不存在劃分經(jīng)濟(jì)區(qū)的問題，而北部存在劃分經(jīng)濟(jì)區(qū)的問題。

[摘要]：人身保險(xiǎn)合同中的代簽名現(xiàn)象主要有兩種情況：一種是投保人代被保險(xiǎn)人簽名；另一種是業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名。合同訂立后，被保險(xiǎn)人對別人代其簽名的行為不予認(rèn)可，則合同效力不能存續(xù)。如按無效合同處理，則在法理和事實(shí)上都存在不合理之處?！侗ｋU(xiǎn)法》第55條應(yīng)從立法本意上去理解，投保人和保險(xiǎn)人對合同效力所提出的異議均不能成立。業(yè)務(wù)員代客戶簽名，將嚴(yán)重危及到保險(xiǎn)人對抗辯權(quán)的行使。對于代簽名現(xiàn)象，一方面保險(xiǎn)公司應(yīng)加強(qiáng)管理，規(guī)范業(yè)務(wù)員的展業(yè)行為；另一方面應(yīng)完善《保險(xiǎn)法》的相關(guān)內(nèi)容，健全法律規(guī)范，以保證保險(xiǎn)事業(yè)的健康發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]：人身保險(xiǎn)合同；合同法；保險(xiǎn)法；代簽名問題；無效合同；抗辯權(quán)

近期，在人身保險(xiǎn)合同的簽單過程中，因業(yè)務(wù)員違規(guī)操作所產(chǎn)生的代簽名問題日漸突出。由于此現(xiàn)象具有一定的普遍性，因此已引起管理層、保險(xiǎn)公司和客戶的共同關(guān)注。日前，保監(jiān)會為此專門發(fā)出通知，要求各保險(xiǎn)公司對此問題高度重視，防止和避免這種現(xiàn)象的再度發(fā)生。并要求對已經(jīng)產(chǎn)生的這種問題認(rèn)真清理，完善手續(xù)。代簽名現(xiàn)象的存在，使得保險(xiǎn)公司與客戶簽定的這類保險(xiǎn)單的合同效力處于一種不確定狀態(tài)，由此極易造成保險(xiǎn)公司與客戶在保險(xiǎn)合同的效力問題上產(chǎn)生爭議，給保險(xiǎn)公司的正常經(jīng)營和保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展帶來極大的隱患。所謂代簽名，主要是指以下兩種情況：一種情況是簽單時由投保人代被保險(xiǎn)人在投保單上簽名；另一種情況是簽單時業(yè)務(wù)員自己代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）在投保單上簽名。這兩種情況雖有一定差別，卻都產(chǎn)生了一個共同的法律后果：由于被保險(xiǎn)人未在投保單上簽名認(rèn)可，故而這種保險(xiǎn)合同的訂立程序存在瑕疵，因此其效力是不確定的，從而給保險(xiǎn)合同的履行埋下隱患。合同各方的權(quán)力與義務(wù)能否得到正常履行，將取決于被保險(xiǎn)人在簽單后是否認(rèn)可該合同，并因此產(chǎn)生不同的法律后果。

一、投保人代被保險(xiǎn)人簽名及其法律后果投保人代被保險(xiǎn)人在投保單上簽名的現(xiàn)象在目前的保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中具有一定的普遍性。此種情況的產(chǎn)生主要是因?yàn)闃I(yè)務(wù)員和投保人法律意識淡薄，對保險(xiǎn)合同在法律上的嚴(yán)肅性認(rèn)識不足所致。這種情況，作為保險(xiǎn)合同當(dāng)事人一方的保險(xiǎn)公司來講，由于在實(shí)務(wù)操作中是通過其人進(jìn)行簽單的，因而對代簽名情況往往無從知曉。從民法的角度講，投保人代被保險(xiǎn)人簽名屬于一種民事行為，這種由投保人在未經(jīng)被保險(xiǎn)人授權(quán)的情況下實(shí)施的代簽名行為，須經(jīng)被保險(xiǎn)人事后追認(rèn)方能有效。1999年頒布并實(shí)施的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》），依據(jù)合同成立后的效力分為四類：有效合同、無效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。顯然，人身保險(xiǎn)合同中由投保人代被保險(xiǎn)人簽名的這類合同屬效力待定的合同，它的法律歸屬將取決于被保險(xiǎn)人事后是否予以追認(rèn)。如果被保險(xiǎn)人事后認(rèn)可，并出具書面文件。則合同當(dāng)然有效；如果被保險(xiǎn)人事后拒絕追認(rèn)，并否認(rèn)其知情，那么該合同的效力顯然難以存續(xù)?！吨腥A人民共和國保險(xiǎn)法》（以下簡稱《保險(xiǎn)法》）第55條規(guī)定：“以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書面同意并認(rèn)可保險(xiǎn)金額的，合同無效?！备鶕?jù)該條款的規(guī)定，由投保人代被保險(xiǎn)人簽名所產(chǎn)生的保險(xiǎn)合同，如果被保險(xiǎn)人事后聲稱其不知情，不予追認(rèn)，視為無效合同。作為規(guī)范保險(xiǎn)合同行為的特別法，《保險(xiǎn)法》本身并未對其第55條所規(guī)定的合同無效的情形如何處分作出規(guī)定。并且，自《保險(xiǎn)法》頒布實(shí)施至今，也未有相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則出臺。這樣，對于事前未經(jīng)被保險(xiǎn)人授權(quán)簽名，事后被保險(xiǎn)人也不予追認(rèn)的人身保險(xiǎn)合同如何處分，便出現(xiàn)了法律適用的困難。如果依據(jù)規(guī)范合同行為的一般法-《合同法》的規(guī)定，將此作為無效合同進(jìn)行處分，則無論在法理上還是在事實(shí)上都存在不合理之處。首先，新《合同法》中并未將因無權(quán)行為產(chǎn)生，事后被保險(xiǎn)人又拒絕追認(rèn)的合同界定為無效合同。該法第48條第1款規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立的合同，未經(jīng)被人追認(rèn)，對被人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！边@里，在被人拒絕追認(rèn)的情況下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的話，合同就可以有效。反之，如果合同不能轉(zhuǎn)化為人與合同另一方之間的合同，則應(yīng)由人承擔(dān)訂約責(zé)任。在這一點(diǎn)上，《合同法》與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）關(guān)于的規(guī)定在精神上是一致的。《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯觯瑢τ谛ЯΥǖ暮贤?，在因無權(quán)而產(chǎn)生，事后被人又不予追認(rèn)的合同是否界定為無效合同這一問題上，《合同法》與《保險(xiǎn)法》之間存在明顯差異。再者，《合同法》所稱的無效合同因其違反法律法規(guī)、目的非法、損害國家和社會公共利益，從一開始便不具有法律效力，對合同雙方也不具有約束力，因此，不須經(jīng)當(dāng)事人提出，國家司法機(jī)關(guān)即可認(rèn)定其無效，不存在經(jīng)誰認(rèn)可后有效的問題。如果將《保險(xiǎn)法》所稱的無效合同按《合同法》關(guān)于無效合同的處分規(guī)定進(jìn)行處分，則于法理上欠妥。其次，在事實(shí)上，作為保險(xiǎn)人一方的保險(xiǎn)公司，一般情況下并不知道投保人代被保險(xiǎn)人簽名的事實(shí)。在投保人如期交納保險(xiǎn)費(fèi)后，便會按照合同所規(guī)定的義務(wù)為被保險(xiǎn)人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。如果發(fā)生保險(xiǎn)事故，則按照合同規(guī)定進(jìn)行賠付。這里，不論是否發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)公司均會按合同履行自己的義務(wù)。問題在于，當(dāng)合同已經(jīng)在事實(shí)上履行了相當(dāng)一段時間之后，在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，如果被保險(xiǎn)人以其未簽名，也未授權(quán)別人簽名為由，對合同的效力提出異議的話，那么，合同效力自然不能存續(xù)。如果按《保險(xiǎn)法》第55條規(guī)定，將其認(rèn)定為無效合同，并按《合同法》關(guān)于無效合同之處分規(guī)定進(jìn)行處分，則顯然有失公允?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。”按照這條規(guī)定，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)將收取的保險(xiǎn)費(fèi)全部退還給投保人，因而，由合同被認(rèn)定無效所導(dǎo)致的這一結(jié)果顯然對保險(xiǎn)公司不公平。從另一方面來講，如果合同履行過程中發(fā)生了保險(xiǎn)事故，而保險(xiǎn)人又知道了被保險(xiǎn)人未簽名這一事實(shí)，在此種情形之下，作為客戶一方的投保人和被保險(xiǎn)人一般不會對合同效力提出異議。但若此時保險(xiǎn)公司以被保險(xiǎn)人未簽名認(rèn)可為由，主張合同無效，拒絕賠付。這里，如果依據(jù)《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定認(rèn)定合同無效，那么保險(xiǎn)公司的拒賠主張就當(dāng)然成立。這一結(jié)果，對于投保人和被保險(xiǎn)人的不公平也是顯而易見的。法律的本意在于維護(hù)公平和公正，《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定其本身的目的在于防止道德風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益。但如果簡單地按這一條規(guī)定將被保險(xiǎn)人未簽名認(rèn)可的人身保險(xiǎn)合同認(rèn)定為無效合同，并按《合同法》中關(guān)于無效合同的處分規(guī)定進(jìn)行處分，則可能會在消除不公平的同時產(chǎn)生出新的不公平。因此，《保險(xiǎn)法》第55條的規(guī)定不應(yīng)簡單地從字面意義上去理解，而應(yīng)該從法理上，從立法本意上去理解。在實(shí)務(wù)處理上，對于未經(jīng)被保險(xiǎn)人簽名和授權(quán)的合同，如果被保險(xiǎn)人事后不予認(rèn)可，則應(yīng)當(dāng)按照《保險(xiǎn)法》第68條的規(guī)定予以解除：已交足2年以上保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人退還保險(xiǎn)單的現(xiàn)金價(jià)值；未交足2年保險(xiǎn)費(fèi)的，保險(xiǎn)人在扣除手續(xù)費(fèi)后，退還保險(xiǎn)費(fèi)。不難看出，解除合同與認(rèn)定合同無效的區(qū)別之處在于，對合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保護(hù)了被保險(xiǎn)人的合法權(quán)益，也體現(xiàn)了法律公平、公正的原則。就投保人未經(jīng)授權(quán)代被保險(xiǎn)人簽名這一行為的性質(zhì)來講，這種效力待定的合同，在被保險(xiǎn)人未置可否以前，投保人和保險(xiǎn)人均無權(quán)主張合同無效；被保險(xiǎn)人事后明確表示不予認(rèn)可的，投保人和保險(xiǎn)人則應(yīng)當(dāng)予以解除。

二、業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名及其法律后果業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名現(xiàn)象的產(chǎn)生主要出于這樣一種情況：業(yè)務(wù)員在簽單后回公司交單時，因投保單內(nèi)容填寫有誤而進(jìn)不了單。于是只能重新填寫一份并代客戶在投保單上簽名。這種情形同投保人代被保險(xiǎn)人簽名一樣，保險(xiǎn)公司同樣是難以覺察的。然而，這種由業(yè)務(wù)員代客戶簽名所造成的問題可能產(chǎn)生的爭議和糾紛較前一種情形更為復(fù)雜和嚴(yán)重。其一，由業(yè)務(wù)員重新填寫并代客戶簽名的合同，投保人在收到正式保單后，可能會發(fā)現(xiàn)投保單上的簽名并非自己所簽。由于人身保險(xiǎn)合同本身所具有的特殊性，投保人和被保險(xiǎn)人的經(jīng)濟(jì)利益往往是一致的。當(dāng)合同已經(jīng)履行相當(dāng)一段時間之后，在未發(fā)生保險(xiǎn)事故的情況下，投保人和被保險(xiǎn)人可能會以投保單上的簽名并非他們所簽為由，主張合同無效，并要求全額退費(fèi)。從法律的角度看，投保人的主張并不能成立，因?yàn)椴徽撏侗Ｈ嗽谕侗紊虾灻c否，投保人都以其自愿交納首期保險(xiǎn)費(fèi)及續(xù)期保險(xiǎn)費(fèi)的行為，而從事實(shí)上認(rèn)可了保險(xiǎn)合同?！逗贤ā返?7條對此作了明確規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！北槐ｋU(xiǎn)人對于其簽名行為的否認(rèn)，由于業(yè)務(wù)員私下掉換投保單的行為，從而使得認(rèn)定被保險(xiǎn)人是否曾簽名認(rèn)可在事實(shí)上變得不可能。并且，由于被保險(xiǎn)人在合同中并不履行實(shí)際義務(wù)，因而也無法從事實(shí)上證明被保險(xiǎn)人有認(rèn)可保險(xiǎn)合同的行為。由于被保險(xiǎn)人對合同效力的異議，合同效力難以存續(xù)，在這種情形之下，也應(yīng)按投保人代被保險(xiǎn)人簽名的情形處理。如果僅僅是投保人或被保險(xiǎn)人以投保單上的簽名非其本人所簽為由對合同效力提出異議，這種爭議還不是很難解決，而另一種可能出現(xiàn)的情況則要復(fù)雜、嚴(yán)重得多。其二，業(yè)務(wù)員代客戶（投保人、被保險(xiǎn)人）簽名所產(chǎn)生的保單可能嚴(yán)重危及到保險(xiǎn)公司作為保險(xiǎn)人對抗辯權(quán)的行使。訂立保險(xiǎn)合同的基本原則是最大誠信原則，這一原則要求合同雙方在訂立合同時必須履行如實(shí)告知義務(wù)?！侗ｋU(xiǎn)法》第16條規(guī)定：“投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)；投保人因過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對于保險(xiǎn)合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，但可以退還保險(xiǎn)費(fèi)。”因此，如果投保人在簽單時沒有履行如實(shí)告知義務(wù)，即便不是故意的，只要其對保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響，保險(xiǎn)公司有權(quán)拒絕賠付。然而，由于經(jīng)業(yè)務(wù)員更換后的投保單上的簽名非投保人和被保險(xiǎn)人本人所簽，因此，如果投保人否認(rèn)其未履行如實(shí)告知義務(wù)，并聲稱在其簽名的投保單上已真實(shí)的履行了如實(shí)告知義務(wù)，則保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)將很難得到法律的支持。這樣，法律賦予保險(xiǎn)人的正當(dāng)權(quán)利將可能得不到保護(hù)，這必將會給保險(xiǎn)公司的正常經(jīng)營造成嚴(yán)重的影響。

〔摘要〕健全和完善基層法律服務(wù)，是實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃的必要保障。目前我國的鄉(xiāng)村法律服務(wù)體系建設(shè)中最為明顯的問題是基層法律服務(wù)人才隊(duì)伍建設(shè)和經(jīng)費(fèi)保障問題，當(dāng)前仍存在服務(wù)人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不夠高、參與服務(wù)的人才數(shù)量緊缺、基層法律服務(wù)以低收費(fèi)(甚至免費(fèi))服務(wù)為主要形式，一定程度上影響持續(xù)有效開展法律服務(wù)等問題。

〔關(guān)鍵詞〕鄉(xiāng)村法律顧問制度;基層法律服務(wù);鄉(xiāng)村振興

2017年10月18日在黨的報(bào)告中提出了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，指出:農(nóng)業(yè)農(nóng)村農(nóng)民問題是關(guān)系國計(jì)民生的根本性問題，必須始終把解決好“三農(nóng)”問題作為全黨工作的重中之重，實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。2018年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃(2018－2022年)》，并發(fā)出通知，要求各地區(qū)各部門結(jié)合實(shí)際認(rèn)真貫徹落實(shí)。而健全和完善基層法律服務(wù)，是實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃的必要保障。各級司法行政部門積極響應(yīng)國家鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略規(guī)劃要求，采取有效措施持續(xù)擴(kuò)大法律服務(wù)覆蓋范圍、充實(shí)法律服務(wù)隊(duì)伍力量、提升法律服務(wù)質(zhì)量，其中完善鄉(xiāng)村法律顧問制度、安排律師等法律工作者進(jìn)基層擔(dān)任法律顧問就是做好基層法律服務(wù)工作的一個重要舉措，也是便民法律服務(wù)的具體體現(xiàn)。但是作為服務(wù)我國鄉(xiāng)村基層的一項(xiàng)重要的便民惠民措施，單單從概念層面展開討論顯然是不足以為據(jù)的。因此，分析對比鄉(xiāng)村法律顧問制度的發(fā)展歷程及各地的實(shí)施效果并找出其中所存在的問題，才能進(jìn)一步推進(jìn)鄉(xiāng)村法律顧問制度在全國有效開展，更好的服務(wù)于鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。

一、省內(nèi)外各地鄉(xiāng)村法律顧問工作發(fā)展概況

在黨中央鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的指引下，律師進(jìn)社區(qū)擔(dān)任法律顧問開展法律服務(wù)工作的社區(qū)法律服務(wù)模式得到進(jìn)一步推廣。司法部于2018年開始大力加強(qiáng)和規(guī)范村(居)法律顧問工作，專門印發(fā)通知，部署在全國范圍內(nèi)推進(jìn)村(居)法律顧問全覆蓋。截止2018年底，全國65萬個村(居)基本實(shí)現(xiàn)法律顧問的全覆蓋，近20萬名律師積極參與，方便老百姓就近享受普惠性“法律診療”服務(wù)。同時，積極創(chuàng)新工作方式，探索推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+村(居)法律顧問”，建立村(居)法律顧問微信群40多萬個，實(shí)現(xiàn)律師服務(wù)群眾“零距離”。一年來，廣大律師為村(居)民和村(居)自治組織提供法律意見、法律咨詢和法律幫助數(shù)百萬次，律師等法律工作者進(jìn)鄉(xiāng)村擔(dān)任法律顧問，成為最大限度的將有限的法律資源整合，調(diào)解農(nóng)村群眾矛盾和滿足群眾法律需求，解決農(nóng)村社會治理水平低和法治思維欠缺的問題的得力措施。在推動基層依法治理、服務(wù)保障民生、維護(hù)社會和諧等方面發(fā)揮了重要作用。在我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，鄉(xiāng)村法律顧問制度起步早，發(fā)展快，迄今已形成了相對完善的鄉(xiāng)村法律顧問制度體系。例如，在浙江省寧波市，自2007年開始，在全國率先實(shí)施了“一村一顧問制度”工程，出臺了寧波市開展農(nóng)村法律顧問制度的實(shí)施意見，指導(dǎo)鄉(xiāng)村法律顧問制度的實(shí)施。寧波市通過政府財(cái)政承擔(dān)法律顧問聘用費(fèi)用的形式，為全市2554個建制村配備了法律顧問，實(shí)現(xiàn)了百分之百覆蓋，在全市范圍內(nèi)建立起鄉(xiāng)村法律顧問制度。廣東省也大力推廣法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)，嘗試通過以政府購買法律服務(wù)的形式，為全省范圍內(nèi)的每一個建制村配備一名法律顧問。截止到2015年5月底，全省已經(jīng)實(shí)現(xiàn)近2．6萬個村(社區(qū))的律師法律顧問全覆蓋。在山西，自“六五”普法以來，在省司法廳的領(lǐng)導(dǎo)下，省內(nèi)各地各級司法行政部門集中資源開展“一村(社區(qū))一法律顧問”工作，至2017年業(yè)已實(shí)現(xiàn)為全省29736個社區(qū)(村)配備了法律顧問，實(shí)現(xiàn)法律顧問農(nóng)村、社區(qū)全覆蓋。此外，為響應(yīng)國家大數(shù)據(jù)信息化發(fā)展的號召，山西省為100個鄉(xiāng)村和社區(qū)基層配備了智能化的法律服務(wù)機(jī)器人。鄉(xiāng)村法律顧問機(jī)器人的上崗，是山西“一村(社區(qū))一法律顧問”的拓展和延伸，此舉更有助于推進(jìn)鄉(xiāng)村法治建設(shè)信息化、智能化。具體到法律服務(wù)內(nèi)容方面，當(dāng)前各地鄉(xiāng)村法律顧問開展服務(wù)的內(nèi)容主要集中在以下幾個方面:一是體現(xiàn)在鄉(xiāng)村行政委員會的組織框架層面，協(xié)助村委會創(chuàng)建、修改、完善村規(guī)民約和管理規(guī)定，為鄉(xiāng)村建設(shè)、治理提供法律咨詢和法律意見;二是集中在基層普法宣傳方面，例如開展為解決鄉(xiāng)村居民日常生活中可能遇到的法律糾紛的法制講座，引導(dǎo)、教育村民遵紀(jì)守法;三是開展針對到個案糾紛解決的免費(fèi)或低收費(fèi)法律咨詢活動，如文書，解答村民之間的鄰里糾紛、婚姻家庭糾紛、老人贍養(yǎng)與孩童撫養(yǎng)的糾紛、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)、房屋拆遷補(bǔ)償以及遺產(chǎn)繼承等法律問題咨詢，必要時也會為涉及刑事案件的村民進(jìn)行咨詢和辯護(hù);四是類似于土地革命時期的馬錫五審判方式的基層司法實(shí)踐，主要表現(xiàn)為協(xié)助司法所、村委會參與矛盾糾紛排查調(diào)處工作，就地依法、依理開展矛盾糾紛調(diào)解，促進(jìn)鄰里和諧;五是對基層人民調(diào)解員、法律服務(wù)工作者、村(居)委會工作人員開展法律業(yè)務(wù)和技能培訓(xùn)，提升其工作能力和業(yè)務(wù)水平等。

二、鄉(xiāng)村法律顧問制度存在的問題及解決建議

本文作者：程亮生工作單位：山西省政法管理干部學(xué)院

中國內(nèi)地與香港鐵路旅客運(yùn)輸?shù)姆芍贫缺容^分析

內(nèi)地鐵路客運(yùn)立法主要體現(xiàn)在國家法律和國務(wù)院行政法規(guī)及鐵道部部門規(guī)章中，包括《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》以及鐵路的專門法律法規(guī)如《鐵路法》、《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》、《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》、《鐵路旅客運(yùn)輸規(guī)程》等。內(nèi)地鐵路旅客運(yùn)輸法律制度以客運(yùn)關(guān)系為基礎(chǔ)，涉及民事和行政監(jiān)管等方面內(nèi)容。完備的鐵路客運(yùn)規(guī)范改革開放以來，內(nèi)地鐵路已經(jīng)形成以《鐵路法》為龍頭、以行政法規(guī)為骨干的鐵路法規(guī)體系。我國內(nèi)地鐵路客運(yùn)立法涉及的主要內(nèi)容包括旅客與鐵路承運(yùn)人之間的合同關(guān)系和國家對鐵路旅客運(yùn)輸管理的行政關(guān)系。前者體現(xiàn)的是鐵路運(yùn)輸當(dāng)事人之間的合意而形成的客運(yùn)合同關(guān)系，后者體現(xiàn)的是國家對鐵路施行管理過程中而形成的行政關(guān)系。在客運(yùn)合同關(guān)系方面，除了《鐵路法》的規(guī)定以外，在《合同法》中也有專門的一章規(guī)范了客運(yùn)合同；在鐵路行政管理方面，主要涉及安全法規(guī)，包括《鐵路法》中有關(guān)安全的規(guī)定以及專門處理鐵路安全管理問題的兩個法規(guī)即《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》和《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》[1]。突出的鐵路運(yùn)輸安全原則安全是鐵路運(yùn)輸永恒的主題，特別是鐵路客運(yùn)安全，更是承運(yùn)人必須時刻關(guān)注的基本問題。比如，《鐵路法》第十條規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)保證旅客和貨物運(yùn)輸?shù)陌踩?；第四十二條規(guī)定，鐵路運(yùn)輸企業(yè)必須加強(qiáng)對鐵路的管理和保護(hù)，定期檢查、維修鐵路運(yùn)輸設(shè)施，保證鐵路運(yùn)輸設(shè)施完好，保障旅客和貨物運(yùn)輸安全。對地方政府的安全義務(wù)，《鐵路法》也作了規(guī)定。在《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》中，更加具體地明確了鐵路運(yùn)營中的安全責(zé)任。在《合同法》中，規(guī)定承運(yùn)人在運(yùn)輸過程中對旅客負(fù)有安全保障義務(wù)、告知義務(wù)、救助義務(wù)、提供服務(wù)的義務(wù)，這也是鐵路客運(yùn)必須遵循的原則。重視保護(hù)處于弱勢地位的旅客的法律理念，充分體現(xiàn)了以人為本的精神。2.1.3明確的責(zé)任及歸責(zé)原則根據(jù)《合同法》、《鐵路法》以及《鐵路旅客運(yùn)輸規(guī)程》等法規(guī)規(guī)章的規(guī)定，承運(yùn)人對運(yùn)輸中旅客的傷亡在嚴(yán)格責(zé)任下進(jìn)行限額賠償。對于第三者原因和其他原因造成的旅客人身損害，承運(yùn)人要承擔(dān)責(zé)任，但同時取得向第三者追償?shù)臋?quán)利。根據(jù)行李性質(zhì)的不同，承運(yùn)人對旅客自帶行李的毀損滅失承擔(dān)過錯責(zé)任，對托運(yùn)行李按貨物運(yùn)輸合同對待，承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，除非法律規(guī)定可以免責(zé)，否則均應(yīng)賠償。內(nèi)地鐵路客運(yùn)立法的特點(diǎn)，體現(xiàn)了維護(hù)鐵路運(yùn)輸生產(chǎn)秩序、保障鐵路旅客生命財(cái)產(chǎn)安全的基本立法原則，也符合鐵路發(fā)展的方向。香港鐵路運(yùn)輸法律規(guī)范，主要體現(xiàn)在1997年7月11日香港特區(qū)立法機(jī)構(gòu)以第390號法律公告的《香港鐵路條例》之中。為適應(yīng)香港地鐵與九廣鐵路合并的需要，香港立法會于2007年第11號法律公告對條例進(jìn)行了修改，以滿足2007年12月2日兩鐵合并后經(jīng)營管理的要求。現(xiàn)行《香港鐵路條例》共66條，基本上沿襲了原條例的適用范圍，重點(diǎn)在于規(guī)范鐵路的物權(quán)與管理權(quán)的內(nèi)容。該條例相當(dāng)于內(nèi)地法律的經(jīng)濟(jì)法，既有行政管理的內(nèi)容，也有民事物權(quán)的內(nèi)容?？瓦\(yùn)規(guī)范關(guān)于香港鐵路客運(yùn)立法，其主要法規(guī)包括《香港鐵路附例》（第556章《地下鐵路附例》）、《車票發(fā)出條件》?！断愀坭F路附例》等九部法規(guī)之中，主要是關(guān)于香港鐵路公司的權(quán)利及相對人應(yīng)履行的義務(wù)，規(guī)定了車票發(fā)出、乘客禁止行為、過境限制區(qū)的限制等，并簡要對行李運(yùn)載和貨物運(yùn)載進(jìn)行規(guī)制?！盾嚻卑l(fā)出條件》是依照《香港鐵路附例》，對車票發(fā)出的具體細(xì)節(jié)進(jìn)行確認(rèn)和規(guī)定，包括車票退換、遺失的處理方式及特惠票制度。同時規(guī)定了市區(qū)線車票和機(jī)場快線車票的使用，特別是個人八達(dá)通和特別用途八達(dá)通的使用?！哆\(yùn)載行李條件》是香港鐵路客運(yùn)行李的主要法律規(guī)范，條件共分四部，分別對運(yùn)載行李的一般條件、行李票、托運(yùn)服務(wù)及修訂等進(jìn)行了規(guī)制和說明。條件中對行李的運(yùn)載條件、檢查、不同線行李體積及包裝都進(jìn)行了嚴(yán)格細(xì)致的規(guī)定，實(shí)行行李票制度，并就行李托運(yùn)服務(wù)的收費(fèi)、限制及行李的毀損滅失承擔(dān)的責(zé)任等方面，來確定客運(yùn)合同雙方的權(quán)利義務(wù)。法律的特點(diǎn)香港經(jīng)過一個多世紀(jì)的殖民統(tǒng)治，社會發(fā)生了劇變，目前已經(jīng)成為現(xiàn)代化的國際性大都市。由于英國的長期殖民統(tǒng)治，英國法律體系及國際慣例早已成為調(diào)整香港社會生活的法律主體。一般的香港人對英國的法制精神，也有了相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，漸漸習(xí)以為常。香港為普通法適用地區(qū)，其法律制度系直接采用英國的普通法和衡平法及成文法，因此與內(nèi)地的立法存在很大差異。同時在香港法律中，習(xí)慣也同樣受到重視。特別是在有關(guān)華人聚居區(qū)，新界的民事糾紛案件中，各級法院的法官在審理案件時，通常將習(xí)慣置于重要地位來考慮。特區(qū)獨(dú)立的立法權(quán)根據(jù)香港特區(qū)基本法的規(guī)定，香港特區(qū)具有獨(dú)立的立法權(quán)。但是由于香港是中華人民共和國的一部分，其主權(quán)屬于中華人民共和國，香港行使的是中華人民共和國憲法和特別行政區(qū)基本法所賦予的獨(dú)立立法權(quán)。因此，香港特區(qū)的立法權(quán)是有限制的。一是立法事權(quán)的有限性，即香港特別行政區(qū)立法活動，不涉及國防、外交和其他不屬于香港特區(qū)自治范圍的法律，這類立法權(quán)應(yīng)屬于全國人大所有。二是法律備案制度，體現(xiàn)了中華人民共和國作為一個完整的國家所具有的立法統(tǒng)一性的權(quán)利。但香港又是按照“一國兩制”原則設(shè)立的特區(qū)，法律賦予其獨(dú)立的立法權(quán)，就是為了延續(xù)香港的法律傳統(tǒng)，穩(wěn)定社會秩序，保障香港居民的權(quán)利。因此，雖然要求法律備案但不影響法律的生效。全國人民代表大會常務(wù)委員會征詢基本法委員會后，如認(rèn)為香港特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合《基本法》關(guān)于中央管理的事務(wù)或中央和香港特區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回。特區(qū)獨(dú)立的司法權(quán)香港特區(qū)獨(dú)立的司法權(quán)，一是在司法組織體系上，仍然沿用原香港特區(qū)的司法組織機(jī)構(gòu)，不受內(nèi)地法院的管轄；二是在裁判的效力上，香港法院有終審裁判權(quán)；三是裁判的執(zhí)行上，具有獨(dú)立性，既不受內(nèi)地法院制約，也不直接地當(dāng)然適用司法協(xié)助執(zhí)行內(nèi)地裁判。香港特區(qū)法院享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，不受制于內(nèi)地高級法院，亦即是說，內(nèi)地法院的判決對香港特區(qū)法院沒有約束力。此外，內(nèi)地執(zhí)法機(jī)關(guān)不可以在香港特區(qū)行使任何管轄權(quán)。香港特區(qū)與內(nèi)地的司法機(jī)關(guān)，通過司法協(xié)作的方式，實(shí)現(xiàn)香港的裁判在內(nèi)地的執(zhí)行和內(nèi)地的裁判在香港的執(zhí)行。雙方互相承認(rèn)合法裁判的效力。這對于加強(qiáng)香港與內(nèi)地的司法合作是非常重要的。

完善香港與內(nèi)地鐵路旅客直通列車運(yùn)輸法律制度的構(gòu)想

為了保證兩地鐵路旅客直通車運(yùn)營的順利進(jìn)行，雙方要對直通車旅客運(yùn)輸管理作出明確的規(guī)范。直通車旅客運(yùn)輸管理的內(nèi)容涉及面很廣，凡是與旅客運(yùn)輸有關(guān)的管理活動都要作出明確的規(guī)范，以方便雙方執(zhí)行，切實(shí)維護(hù)直通車旅客運(yùn)輸秩序，保障旅客的合法權(quán)益。3.1直通車旅客運(yùn)輸立法特點(diǎn)內(nèi)地與香港鐵路，同屬于我國國家主權(quán)管轄下的鐵路，其憲法原則是共同的。但是香港的政體是由《香港特別行政區(qū)基本法》所決定的，該法序言中明確“為了維護(hù)國家的統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，保持香港的繁榮和穩(wěn)定，并考慮到香港的歷史和現(xiàn)實(shí)情況，國家決定，在對香港恢復(fù)行使主權(quán)時，根據(jù)《中華人民共和國憲法》第31條的規(guī)定，設(shè)立香港特別行政區(qū)，并按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實(shí)行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯(lián)合聲明中予以闡明”。該法第1條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分”。第2條規(guī)定，“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”。從《香港特別行政區(qū)基本法》的上述規(guī)定，可以看出香港的法律地位具有以下三個明顯的特點(diǎn)：第一，它是我國領(lǐng)土的組成部分；第二，它是一國兩制原則的體現(xiàn)；第三，它實(shí)行高度自治的政體，高度自治的政體，體現(xiàn)在“行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”的四權(quán)獨(dú)立，不受大陸法律的管轄。正因?yàn)槿绱耍瑑?nèi)地與香港鐵路旅客直通運(yùn)輸立法，自然是兩種不同體制下的立法活動。對于香港鐵路旅客運(yùn)輸而言，立法要體現(xiàn)香港的法律傳統(tǒng)，包括英國統(tǒng)治者長期統(tǒng)治下所形成的法制思想的影響，但同時也要應(yīng)用內(nèi)地法律的規(guī)范。在研究鐵路旅客直通車立法時，首先要認(rèn)清兩種不同體制對立法的需求。要努力尋找雙方的共性，尋找雙方都能接受的法律方案，既要充分保護(hù)大陸與香港雙方旅客的合法權(quán)益，又要保障鐵路旅客運(yùn)輸?shù)臅惩ㄅc安全。其次，要把握立法的價(jià)值取向。直通車的主要實(shí)施方在大陸內(nèi)地，內(nèi)地的管理與法律適用顯然要起到作用，因此，立法必然要把大陸現(xiàn)行法律規(guī)范作為主要的考慮對象。當(dāng)然，這并不等于說不考慮香港的法律，而是要在遵循屬地原則的基礎(chǔ)上，反映鐵路運(yùn)輸統(tǒng)一性的特點(diǎn)。因此，直通車立法，既不是香港方面單獨(dú)的立法活動，也不是大陸方面單獨(dú)的立法活動，而是雙方共同的行動。這種共同的行動，又不同于兩個國家或者國家與地區(qū)之間的雙邊或者多邊行動，而是在一個國家的體制下一個獨(dú)立的特別行政區(qū)與國務(wù)院一個部門之間的雙邊行動。這種雙邊行動，旨在解決涉及雙方共同開展鐵路旅客聯(lián)合運(yùn)輸業(yè)務(wù)的問題，而協(xié)商一致地行動。直通車旅客運(yùn)輸立法內(nèi)容從鐵路旅客直通車運(yùn)輸管理來看，涉及的法律規(guī)范包括技術(shù)規(guī)范、行政規(guī)范和民事規(guī)范三大類。技術(shù)規(guī)范，是指鐵路旅客直通運(yùn)輸所涉及的各項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與操作規(guī)程。內(nèi)地與港鐵直通運(yùn)輸是統(tǒng)一的整體，雙方必須協(xié)調(diào)一致才能保證運(yùn)輸?shù)捻樌M(jìn)行。而技術(shù)統(tǒng)一、規(guī)范，是技術(shù)規(guī)范的核心內(nèi)容。香港鐵路與內(nèi)地鐵路都實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)軌距，有利于標(biāo)準(zhǔn)的對接。行政規(guī)范，是政府行為規(guī)范，是指政府從行政的角度對鐵路旅客直通車的運(yùn)輸管理，包括運(yùn)價(jià)管理、安全管理、運(yùn)輸指揮協(xié)調(diào)等。內(nèi)地鐵路實(shí)行高度集中、統(tǒng)一管理的運(yùn)輸管理體制，在這種體制下，鐵路運(yùn)輸行為是高度集中的，所有的運(yùn)輸行為必須服從全國的統(tǒng)一調(diào)度指揮，而全國運(yùn)輸統(tǒng)一調(diào)度的基礎(chǔ)是運(yùn)行圖。因此，直通車運(yùn)輸，首先要將運(yùn)輸列車納入到運(yùn)行圖中。雙方要通過協(xié)商，把直通運(yùn)輸運(yùn)行計(jì)劃編入運(yùn)行圖，以保證直通運(yùn)輸正常按點(diǎn)運(yùn)行。民事規(guī)范，是指鐵路旅客直通運(yùn)輸當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括民事合同與民事侵權(quán)法律規(guī)范。這是內(nèi)地與香港鐵路直通運(yùn)輸所涉及的最基本最常見的法律關(guān)系。本文主要討論民事規(guī)范和行政規(guī)范的問題。直通車客運(yùn)合同規(guī)范內(nèi)地鐵路與香港鐵路旅客直通運(yùn)輸民事規(guī)范，主要是合同，即鐵路承運(yùn)人與旅客簽訂的客運(yùn)合同。客運(yùn)合同是鐵路與旅客雙方運(yùn)輸權(quán)利義務(wù)的集中體現(xiàn)。鐵路旅客運(yùn)輸合同通常實(shí)行格式合同，旅客獲得車票，即與鐵路建立運(yùn)輸合同關(guān)系，享有權(quán)利，同時也承擔(dān)義務(wù)。內(nèi)地與香港鐵路旅客直通運(yùn)輸合同（以下簡稱直通車客運(yùn)合同）與內(nèi)地或者香港單一鐵路的運(yùn)輸合同不同，它是在兩種不同體制的鐵路主體之間形成的旅客運(yùn)輸合同，其運(yùn)輸行為具有涉港的性質(zhì)，需要按照香港和內(nèi)地不同的法律規(guī)范處理與旅客的運(yùn)輸權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，統(tǒng)一、規(guī)范直通車客運(yùn)合同的基本內(nèi)容是必要的。客運(yùn)合同的訂立直通車客運(yùn)合同的訂立，與一般旅客運(yùn)輸合同訂立一樣，要經(jīng)過要約與承諾兩個階段。旅客向始發(fā)鐵路車站提出購票，是一種要約行為，鐵路車站（或者其人）出售車票并收取費(fèi)用是承諾行為。車票一旦售出，便在旅客與鐵路之間形成客運(yùn)合同關(guān)系。旅客向鐵路承運(yùn)人提出旅行要約，應(yīng)當(dāng)具備以下三個方面的內(nèi)容：一是要有明確的旅行目的地；二是要有明確的旅行始發(fā)時間；三是要有明確的座次、座別。只有提出這三項(xiàng)基本內(nèi)容，鐵路承運(yùn)人才能向旅客提供相應(yīng)的車票。直通車客運(yùn)合同從鐵路售出車票時起成立，至按票面規(guī)定運(yùn)輸結(jié)束旅客出站時止，為合同履行完畢。旅客運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)送期間自檢票進(jìn)站起至到站出站時止計(jì)算。直通車旅客旅行雖然經(jīng)歷了香港與內(nèi)地兩個區(qū)段，但旅客在始發(fā)鐵路車站購得的車票，享有全程旅行的權(quán)利。車票作為直通車旅客客運(yùn)合同的憑證，是持票旅客與鐵路之間已經(jīng)存在客運(yùn)合同關(guān)系的證明。在內(nèi)地，鐵路車票還具有保險(xiǎn)功能，即車票中含有鐵路旅客強(qiáng)制保險(xiǎn)的費(fèi)用，發(fā)生旅客保險(xiǎn)責(zé)任事故時，有權(quán)獲得保險(xiǎn)賠償。這種強(qiáng)制保險(xiǎn)賠償與鐵路責(zé)任賠償是兩種不同性質(zhì)的賠償，其適用的法律和責(zé)任要件也是不同的。但直通車的車票與內(nèi)地車票有所不同，它是不含保險(xiǎn)費(fèi)用的，它只是旅客與鐵路承運(yùn)人之間的合同憑證。港鐵與內(nèi)地鐵路作為承運(yùn)人的整體對旅客負(fù)責(zé)，履行客運(yùn)合同規(guī)定的義務(wù)?？瓦\(yùn)合同當(dāng)事人直通車客運(yùn)合同當(dāng)事人一方為旅客，一方為鐵路承運(yùn)人。鐵路承運(yùn)人是由兩個或者兩個以上的獨(dú)立鐵路運(yùn)輸企業(yè)構(gòu)成，而其中一方為港鐵，另一方為內(nèi)地的鐵路運(yùn)輸企業(yè)。凡是為直通車提供運(yùn)輸服務(wù)的鐵路運(yùn)輸企業(yè)均為共同承運(yùn)人，其法律地位相當(dāng)于聯(lián)合運(yùn)輸經(jīng)營人。鐵路經(jīng)營人的任何一個機(jī)構(gòu)或者站、車，都負(fù)有保障旅客的人身安全的義務(wù)，負(fù)有將旅客正點(diǎn)運(yùn)送到旅行目的地的義務(wù)。對于承運(yùn)人而言，主要有締約承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人的概念需要在立法中予以明確。締約承運(yùn)人，是指與旅客簽訂合同的鐵路區(qū)段的承運(yùn)人。締約承運(yùn)人既是合同訂立的當(dāng)事人，也可能是區(qū)段運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人。締約承運(yùn)人要保證與旅客簽訂的合同合法有效，要為旅客開始旅行提供方便和必要的條件。實(shí)際承運(yùn)人，是指沒有直接和旅客簽訂客運(yùn)合同，但要依據(jù)客運(yùn)合同約定履行運(yùn)送義務(wù)的鐵路運(yùn)輸企業(yè)。實(shí)際承運(yùn)人要根據(jù)直通運(yùn)輸旅客運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)行安排，確保通過自己區(qū)段的直通運(yùn)輸正點(diǎn)、安全運(yùn)行。締約承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人，都是承運(yùn)人，對旅客而言，它是一個整體，即承運(yùn)人；對承運(yùn)人而言，它是兩個主體，各有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。雙方之間是協(xié)作關(guān)系。因此，締約承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人面臨兩種合同關(guān)系：一是與旅客之間的客運(yùn)合同關(guān)系；二是雙方之間的協(xié)作運(yùn)輸合同關(guān)系。前者是面向社會的不特定人，后者則發(fā)生在承運(yùn)人之間；前者適用民事合同一般法律規(guī)范，后者適用對承運(yùn)人責(zé)任的劃分；前者反映的三方關(guān)系兩方處理，后者則是兩方關(guān)系。內(nèi)地與香港鐵路旅客直通車法律制度既要規(guī)范旅客與承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)，也要對承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)范。比如，由于直通旅客列車配屬于香港鐵路和內(nèi)地相關(guān)鐵路企業(yè)，因此，對于直通旅客列車而言，這是一個相對獨(dú)立的法域空間：在這個空間內(nèi)，要適用特別的法律原則處理相關(guān)事務(wù)。所謂特別的法律原則，是指由雙方認(rèn)可的法律規(guī)則。在處理具體事務(wù)時，屬于港鐵擔(dān)當(dāng)?shù)牧熊?，則要由港鐵負(fù)責(zé)處理列車內(nèi)的全部事務(wù)；屬于內(nèi)地鐵路擔(dān)當(dāng)?shù)牧熊?，則要由內(nèi)地鐵路負(fù)責(zé)處理列車內(nèi)的事務(wù)。但不管是誰處理事務(wù)，對旅客來講，雙方鐵路都是責(zé)任主體，要承擔(dān)連帶責(zé)任。旅客可以向任何一個區(qū)段的鐵路承運(yùn)人提出權(quán)利主張和索賠要求。由于鐵路運(yùn)輸?shù)奶厥庑裕瑸榉奖懵每椭鲝垯?quán)利，應(yīng)當(dāng)根據(jù)快捷、方便、有利于雙方的原則確定索賠權(quán)的管轄。客運(yùn)合同的履行直通車客運(yùn)合同的履行，是指鐵路與旅客按照客運(yùn)合同的約定，履行各自的義務(wù)。客運(yùn)合同的履行，首要的問題是明確旅客和承運(yùn)人的義務(wù)內(nèi)容。

從客運(yùn)合同角度考察，旅客的基本義務(wù)主要有三項(xiàng)：一是支付旅行費(fèi)用，買票的時候要支付款項(xiàng)；二是要遵守鐵路承運(yùn)人的運(yùn)輸規(guī)章制度，比如不得攜帶違禁物品進(jìn)站上車，服從鐵路工作人員的引導(dǎo)等；三是遵守鐵路運(yùn)輸安全規(guī)定，不得違反法律的禁止性規(guī)定。鐵路承運(yùn)人的基本義務(wù)主要有：一是有義務(wù)將旅客正點(diǎn)運(yùn)送至車票規(guī)定的旅行終點(diǎn)站；二是要保障旅客的旅行安全；三是要為旅客提供符合要求的旅行服務(wù)；四是對有病等特殊旅客提供特殊的服務(wù)等。從合同相對性原理出發(fā)，一方的義務(wù)就是另一方的權(quán)利。合同當(dāng)事人正確、及時履行了義務(wù)，對方的合同權(quán)利自然就實(shí)現(xiàn)了。一方不能正確履行義務(wù)，另一方的權(quán)利也就不能實(shí)現(xiàn)。比如，承運(yùn)人如果不能履行準(zhǔn)時將旅客運(yùn)送至旅行終點(diǎn)站的義務(wù)，則旅客旅行服務(wù)的權(quán)利就不能實(shí)現(xiàn)；同樣，旅客支付票款的義務(wù)就是承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)的權(quán)利?？瓦\(yùn)合同的法律責(zé)任法律責(zé)任與義務(wù)緊密相聯(lián)，不履行合同義務(wù)，就要承擔(dān)合同責(zé)任。直通車客運(yùn)合同的責(zé)任，與其他運(yùn)輸合同責(zé)任的要件基本相同，必須有一方不履行合同義務(wù)的行為。旅客違反直通車客運(yùn)合同的法律責(zé)任，主要有不及時支付票款；違反鐵路運(yùn)輸安全規(guī)定的責(zé)任等等。鐵路承運(yùn)人的違約責(zé)任包括：沒有及時將旅客運(yùn)送至約定的到站；因鐵路承運(yùn)人的原因?qū)е侣每腿松韨Φ膿p害賠償責(zé)任等等。制定直通車運(yùn)輸管理規(guī)章時，要對相關(guān)的運(yùn)輸責(zé)任內(nèi)容作詳細(xì)的分析研究，以便作出合理界定。我國《合同法》第302條規(guī)定：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票旅客?！薄惰F路法》第58條規(guī)定：“因鐵路行車事故及其他鐵路運(yùn)營事故造成人身傷亡的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運(yùn)輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！备鶕?jù)上述規(guī)定，我們認(rèn)為，對于鐵路旅客的傷害，實(shí)行的是無過錯責(zé)任原則，但下列三種情形造成的損害可以免除鐵路承運(yùn)人的責(zé)任：1）不可抗力；2）旅客自身的健康原因；3）旅客自身的故意、重大過失造成的損害。上述原則，亦可適用于直通運(yùn)輸旅客運(yùn)輸中旅客人身損害賠償。旅客人身損害賠償內(nèi)地與香港對鐵路旅客損害賠償法律制度有不同的規(guī)定，最明顯的區(qū)別在于內(nèi)地法律對旅客人身損害實(shí)行限額賠償，其法律依據(jù)是《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定，即鐵路交通事故造成的旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限額為15萬元（但實(shí)踐中遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出賠償限額）；香港的法律對旅客人身損害沒有限額賠償?shù)囊?guī)定，而是按照民事法律規(guī)范計(jì)算賠償額，其數(shù)額往往都很大。曾經(jīng)發(fā)生了一起案件，充分說明對鐵路責(zé)任的適用，首先是保護(hù)個體的利益。該案原告于2002年4月13日在九鐵羅湖站下車時，因人多被擠，導(dǎo)致原告被車站的i-beam型鐵柱撞倒并同時折斷右手。原告向九鐵提出訴訟，理由為九鐵違犯了法律責(zé)任條例所要求的一般謹(jǐn)慎責(zé)任及其過失侵權(quán)責(zé)任。最后地區(qū)法院裁定九鐵沒有確保其乘客的安全，故判決九鐵必須向原告賠償HK$470584元及2%利息，由傳票合法送達(dá)日期至判決日期止。由該案件可理解香港法院對人身傷害案件的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，從而特別針對任何公司因違反占用人法律責(zé)任條例、一般謹(jǐn)慎責(zé)任及過失侵權(quán)責(zé)任而導(dǎo)致人身傷害發(fā)生。有鑒于此，內(nèi)地與香港鐵路旅客直通運(yùn)輸業(yè)務(wù)中發(fā)生人身傷害時，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)兩地法律對賠償范圍與數(shù)額的差異。在法律適用方面，一是按事故發(fā)生地的原則確定，即在香港區(qū)段發(fā)生的，按香港法律處理，在內(nèi)地發(fā)生的按內(nèi)地法律處理；二是按車輛所屬確定，即車輛屬于香港鐵路的按香港法律處理，屬于內(nèi)地的按內(nèi)地法律處理；三是按旅客身份確定，屬于香港旅客按香港法律處理，屬于內(nèi)地旅客按內(nèi)地法律處理，既不是香港旅客也不是內(nèi)地旅客按事故發(fā)生地法律處理。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按事故發(fā)生地原則處理較為合適。行政管理法規(guī)的完善關(guān)于行政管理規(guī)范，主要是旅客運(yùn)輸?shù)陌踩芾怼o論是香港法律還是內(nèi)地法律，行政管理規(guī)范是明確行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人的行政權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。對于旅客而言，旅客的行政義務(wù)主要是安全責(zé)任，即旅客只要遵守法律和鐵路承運(yùn)人的規(guī)定，即履行了安全管理的義務(wù)。旅客的安全義務(wù)包括：不得攜帶危險(xiǎn)品進(jìn)站上車；不得隨意搬弄列車設(shè)備；在列車運(yùn)行中，要服從鐵路工作人員的安排；在列車上遇到安全危險(xiǎn)時，要及時與列車工作人員溝通，不得擅自行動；遵守鐵路運(yùn)輸安全法律和規(guī)章制度。列車上的每一位旅客，都是整趟列車的組成部分。列車車廂是一個臨時性的公共場所，這個場所中任何人的個人行為都可能影響其他人的安全，影響列車的運(yùn)行安全。因此，法律規(guī)范必須明確列車管理人的職責(zé)，賦予列車管理人以必要的管理權(quán)限，從而保障列車的管理始終處于有效、有序的狀態(tài)，避免旅客個體的行為影響整趟列車的安全。而鐵路承運(yùn)人的安全責(zé)任，具有主動性。一方面承運(yùn)人提供的運(yùn)輸設(shè)備、設(shè)施必須處于適運(yùn)狀態(tài)，不能有運(yùn)輸安全的隱患；另一方面，承運(yùn)人對旅客列車的安全運(yùn)行負(fù)有直接責(zé)任。設(shè)備、設(shè)施處于適運(yùn)狀態(tài)，是對鐵路承運(yùn)人提供運(yùn)輸硬件的基本要求。不符合運(yùn)輸狀態(tài)的設(shè)備設(shè)施不得投入運(yùn)行，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》規(guī)定，對運(yùn)輸工具實(shí)行準(zhǔn)入制度，未經(jīng)批準(zhǔn)的，不準(zhǔn)進(jìn)入。設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、維修或者進(jìn)口新型的鐵路機(jī)車車輛，應(yīng)當(dāng)符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并分別向國務(wù)院鐵路主管部門申請領(lǐng)取型號合格證、生產(chǎn)許可證、維修合格證或者型號認(rèn)可證，經(jīng)國務(wù)院鐵路主管部門審查合格的，發(fā)給相應(yīng)的證書。在其他設(shè)備設(shè)施方面都有明確的要求，不符合條件的，不發(fā)許可證，不能投入鐵路運(yùn)輸。這是保證運(yùn)輸安全的基本的前提條件。在香港的相關(guān)規(guī)章制度中對此也有類似的要求。除了上述安全要求以外，雙方還需要對保障運(yùn)營順利進(jìn)行的一些行為作出制度安排。其中最主要的是運(yùn)輸調(diào)度與財(cái)務(wù)清算。在運(yùn)輸調(diào)度方面，一是雙方要將直通旅客列車列入運(yùn)行圖，嚴(yán)格按圖行車；二是在發(fā)生阻礙或者中斷直通車運(yùn)行情況時，負(fù)責(zé)區(qū)段要及時向?qū)Ψ酵▓?bào)情況并提出協(xié)商處理的意見，以保證直通車盡快恢復(fù)運(yùn)行。在財(cái)務(wù)清算方面，雙方要明確直通車財(cái)務(wù)清算的原則、方式等內(nèi)容，以便維護(hù)合作雙方的合法權(quán)益。這些問題看起來是鐵路企業(yè)之間的事情，但是在內(nèi)地鐵路政企尚未分開的情況下，仍然屬于政府管理的事項(xiàng)。

關(guān)鍵詞:法律,行為,關(guān)于,商品,知名,名稱,仿冒行為不正當(dāng)競爭行為知名商品

摘要：隨著日漸激烈的市場競爭，競爭者為了謀取最大利益，取得市場優(yōu)勢，便采取各種不正當(dāng)競爭行為。仿冒行為便是較為突出的一種。我國《反不正當(dāng)競爭法》以及相關(guān)法律對此已有相關(guān)規(guī)定，本文通過相關(guān)法律對仿冒行為的概念、特征、條件、認(rèn)定、責(zé)任以及其與假冒行為、冒牌行為的區(qū)別的探討，以期加深對仿冒行為的了解。

在一個較為完善的市場中，經(jīng)營者之間進(jìn)行競爭是推動市場發(fā)展的動力，競爭可以促進(jìn)價(jià)值規(guī)律的實(shí)現(xiàn)，也有利于實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控，并可以使消費(fèi)者獲得質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的商品。但是，由于競爭的本質(zhì)在于追逐利潤，實(shí)現(xiàn)利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機(jī)會，取得市場優(yōu)勢，一些經(jīng)營者便采取了不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋倜芭c仿冒便是其中較為突出的一種。對此我國《反不正當(dāng)競爭法》已有規(guī)定，但是，已有的規(guī)定較為原則，實(shí)踐中如何判斷、認(rèn)定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。

一、仿冒行為的法定概念、特征和構(gòu)成條件

(一)仿冒行為的法定概念

仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為。

摘要：保險(xiǎn)代位求償權(quán)是保險(xiǎn)制度中的重要環(huán)節(jié)，隨著保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展，該制度已逐漸趨于完善，但仍有些問題尚需要進(jìn)一步的探討，對保險(xiǎn)代位權(quán)行使的適用范圍、對象及實(shí)效等方面存在的問題和爭議進(jìn)行闡述，并提出自己的見解。

關(guān)鍵詞：保險(xiǎn)代位求償權(quán)；人身保險(xiǎn)；行使對象；時效

1保險(xiǎn)代位求償權(quán)的適用范圍

在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，始終貫穿著補(bǔ)償原則，因此，法庭一般不會對保險(xiǎn)人在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中擁有的代位求償權(quán)提出疑問。但是，對于人身保險(xiǎn)合同是否可以適用代位求償權(quán)，至今仍沒有定論，學(xué)者們各執(zhí)一詞，筆者個人認(rèn)為，對于人身保險(xiǎn)的不同險(xiǎn)種應(yīng)該具體分析。在人壽保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人不能行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)，理由如下：

首先，從人身性質(zhì)的角度分析。人壽保險(xiǎn)是以人的生命為保險(xiǎn)標(biāo)的，以人的生死為保險(xiǎn)事件，人的生命是無價(jià)的，因而，人身利益具有無價(jià)值的屬性，不能以金錢標(biāo)準(zhǔn)來簡單的衡量人壽保險(xiǎn)關(guān)系中被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故時所受到的損害。保險(xiǎn)人支付給被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)賠償金只不過是對其直接開支損失的彌補(bǔ)，但被保險(xiǎn)人或其他受益人因發(fā)生保險(xiǎn)事故而遭受到的精神方面的損害是無法用金錢去補(bǔ)償?shù)?，有時造成的精神方面的傷害要遠(yuǎn)大于物質(zhì)上的，而且造成的遠(yuǎn)因利益和近因利益方面的損失更是難以估算。另外，人壽保險(xiǎn)所特有的人身性，使投保人投保的目的更多的是一種投資形式而不是以填補(bǔ)損害為主要目的，因其所特有的投資價(jià)值，決定人壽保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額的確定不是以保險(xiǎn)標(biāo)的為參考，而是根據(jù)被保險(xiǎn)人交付保險(xiǎn)費(fèi)的能力及其對保險(xiǎn)的需要程度來確定，所以，在人壽保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故后獲取的保險(xiǎn)金不是賠償?shù)膿p失。另外，被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故前可以就人壽保險(xiǎn)與多個保險(xiǎn)人簽訂合同，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故或者期限到達(dá)可以向多個保險(xiǎn)人領(lǐng)取保險(xiǎn)金并且有權(quán)要求致害第三人給予賠償，這種做法并不違反損害補(bǔ)償原則，也不存在不當(dāng)?shù)美?。如果允許保險(xiǎn)人在人壽保險(xiǎn)關(guān)系中行使代位求償權(quán)，則會造成保險(xiǎn)人不當(dāng)?shù)美＊?/p>

其次，從保險(xiǎn)合同性質(zhì)和保險(xiǎn)利益角度分析。財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的性質(zhì)是屬于補(bǔ)償性的合同，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中以損失補(bǔ)償為原則；而人壽保險(xiǎn)合同屬于定額保險(xiǎn)合同，其不存在超額投保的情形，而且也不受重復(fù)投保的限制，它的性質(zhì)是屬于給付性的保險(xiǎn)合同，因而，不能適用補(bǔ)償原則，不存在保險(xiǎn)代位求償?shù)膯栴}。同時，在保險(xiǎn)合同中，被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有的可以以金錢來衡量的現(xiàn)有利

一、電子垃圾郵件現(xiàn)象的產(chǎn)生

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡(luò)的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡(luò)中的信息來源渠道廣泛、內(nèi)容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實(shí)環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)（尤其是免費(fèi)郵箱服務(wù)）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務(wù)的依賴越來越強(qiáng)的時候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點(diǎn)無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導(dǎo)致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導(dǎo)致用戶的計(jì)算機(jī)染上病毒，從而給用戶造成了很大地?fù)p失。而當(dāng)用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的論文。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因?yàn)樗鼈兺ǔ２⒉挥绊懹脩粼L問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關(guān)掉）

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關(guān)法律問題

對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細(xì)追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡(luò)廣告商費(fèi)勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡(luò)廣告商有價(jià)轉(zhuǎn)讓電子郵箱所有者的相關(guān)資料。因?yàn)樵谏暾堊噪娮余]箱時，用戶需要填寫相關(guān)的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內(nèi)的相關(guān)材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責(zé)。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關(guān)的法律問題。

（一）侵犯用戶隱私權(quán)的法律問題