內(nèi)容摘要：海商法上的船舶是一種兼具人格特征并被作為不動產(chǎn)處理的獨(dú)特的海上財產(chǎn)；船舶法律制度建立在人類對其法律屬性深刻認(rèn)識的基礎(chǔ)上，這種認(rèn)識及其研究仍在進(jìn)一步發(fā)展；從船舶屬性新認(rèn)識的產(chǎn)生到建立與之相呼應(yīng)的法律制度之間目前仍存在一些法律障礙并需要經(jīng)過許多探討與跨越。

關(guān)鍵詞：船舶，船舶的不動產(chǎn)性，船舶的擬人化，船舶的準(zhǔn)法人化

船舶是海上航行的運(yùn)輸工具和重要的海上財產(chǎn)，是海上航運(yùn)業(yè)得以發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，船舶在海上活動所發(fā)生的各種海商法律關(guān)系中始終占有重要的位置，海商法上具有悠久歷史的船舶碰撞、海難救助、共同海損、海事賠償責(zé)任限制等法律制度的建立也都離不開船舶，船舶制度因此成為各國海商法上最基本的法律制度。隨著現(xiàn)代海商立法已從以貨物為中心向著以船舶為中心的趨勢轉(zhuǎn)化，船舶在海上安全航行和預(yù)防海洋污染方面的作用越來越重要，對船舶法律制度的研究應(yīng)該更為深入。一、海商法上船舶的概念

海商法上的船舶是特指的，它并非包括所有的船舶，只是各類水上移動式裝置的一部分。各國海商法對船舶的定義不盡相同，決定了適用各該國家海商法的船舶的范圍也不完全一樣，綜合各國海商法關(guān)于船舶的定義，可以得知，海商法上的船舶除具備一般船舶必須是水上浮動式裝置的特征與能夠供航行之用或有特定用途的性能外，各國海商法對它們還有以下特別的限制或要求：

㈠對船舶的使用目的作了限制

海商法上的船舶多以營利為目的，有些國家立法將船舶限于商業(yè)營運(yùn)，專指用于載運(yùn)貨物與旅客、漁撈、海洋資源開發(fā)的船舶，如日本《商法典》第684條規(guī)定，“本法所指船舶，是指以進(jìn)行商業(yè)行為為目的而供航海之用的船舶?！表n國《商法典》第740條對船舶的定義與日本《商法典》的船舶定義基本一致。菲律賓《商法》第573條規(guī)定，“商法上的船舶為商船，即以從事自甲港至乙港間貨物或旅客運(yùn)送為營業(yè)之船舶?！背鞔_規(guī)定船舶須具備營利性目的的立法方式外，有些立法將軍艦排除在海商法船舶之外，如前蘇聯(lián)《海商法》規(guī)定，除有明確規(guī)定的情況外，本法的規(guī)定不適用于懸掛海軍旗幟的船舶；依阿根廷《航運(yùn)法》，它僅適用于私有船舶和有關(guān)的公務(wù)船舶，軍艦和警察船舶除外。有些立法將政府公務(wù)船予以排除，如執(zhí)行政府行政職能的漁政船、港監(jiān)船、緝私船、檢疫船、水上警察船、消防船、環(huán)境監(jiān)測船等不適用海商法。也有立法將軍艦和政府公務(wù)船舶均排除在外，如日本、臺灣地區(qū)的海商法等。我國《海商法》并未直接排除軍艦和政府公務(wù)船，而是把“用于”軍事的、政府公務(wù)的船舶排除在海商法上的船舶之外，這一表述很靈活，使那些用于商業(yè)目的的軍艦或政府公務(wù)船可適用海商法；而用于軍事的、政府公務(wù)的船舶即使是商船也不得適用海商法。上述各類排除性規(guī)定雖未將船舶限定于為商業(yè)目的，但從另一個角度確定了海商法所調(diào)整的主要是從事海上商行為的船舶，象波蘭《海商法》那樣既適用于公務(wù)船又適用于海軍、邊防和軍事艦艇的并不多見。

摘要:社會保障權(quán)利譜系由社會救助權(quán)、社會保險權(quán)和社會福利權(quán)構(gòu)成，社會保險權(quán)在這個權(quán)利譜系中居于核心地位。我國社會保險法應(yīng)以保障社會保險權(quán)為立法理念和邏輯起點，細(xì)化有關(guān)社會保險權(quán)的法律規(guī)定，合理確定社會保險的覆蓋范圍，明確政府在社會保險方面的積極作為義務(wù)，完善社會保險權(quán)的法律救濟(jì)制度。

關(guān)鍵詞:社會保險權(quán)；基本人權(quán)；社會權(quán)；社會保險立法

一、社會保險權(quán)的提出與發(fā)展

社會保險權(quán)是人類進(jìn)入工業(yè)社會后隨著社會保險制度的建立而產(chǎn)生的一項公民的基本權(quán)利。1883—1889年，德國通過有關(guān)疾病保險、意外事故保險、老年與殘疾保險的三項立法，建立了世界上最早的社會保險制度。1919年德國《魏瑪憲法》規(guī)定:“為維持健康和勞動能力，保護(hù)母性，防備老年衰弱和社會的突變，國家在受益人的協(xié)助下，建立各種領(lǐng)域的社會保險制度?！贝撕?，社會保險權(quán)逐漸被國際社會接受為一項基本人權(quán)，保障社會保險權(quán)成為各國設(shè)計社會保險制度的基本理念。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》確認(rèn)“每個人，作為社會的一員，有權(quán)享受社會保障”、“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)；在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、年老或者在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時，有權(quán)享受社會保障”。1952年，國際勞工組織通過了《社會保障最低標(biāo)準(zhǔn)公約》，制定了完備的社會保險標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國大會1966年通過的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定:“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)享受社會保障，包括社會保險?！卑凑瘴覈稇椃ā返?3條第三款、第14條第四款、第44條、45條的規(guī)定，社會保險權(quán)是我國公民的一項基本權(quán)利，保障社會保險權(quán)是國家和社會應(yīng)盡的義務(wù)。為了使《憲法》規(guī)定的社會保險權(quán)成為具體的公民權(quán)益，使全體國民共享社會發(fā)展成果，近年來我國開始通過立法構(gòu)建具體的社會保險制度。2008年12月《中華人民共和國社會保險法(草案)》(以下簡稱《社會保險法(草案)》)面向社會廣泛征求意見。2009年12月22日，全國人大常委會對《社會保險法(草案)》進(jìn)行了三審。

現(xiàn)代社會的社會保險權(quán)是指參保人或其家屬依法參加社會保險，在遭遇社會風(fēng)險時享有獲得社會保險待遇或保險服務(wù)的權(quán)利的總稱。該權(quán)利具有以下特點:第一，權(quán)利主體是參保人及其家屬，不再限于勞動者。傳統(tǒng)社會保險理論認(rèn)為“社會保險對于要保人之資格有詳細(xì)之規(guī)定，凡不從事工作者(即無職業(yè)者)，除非實行全民保險制度，則無機(jī)會參加”①，現(xiàn)代社會保險制度已經(jīng)突破了與就業(yè)的關(guān)聯(lián)性，社會保險主體的發(fā)展趨勢是由勞動者向全體公民擴(kuò)展，無論社會成員是否有能力參加勞動、是否從事雇傭勞動，其都有資格參保。第二，社會保險權(quán)的義務(wù)主體具有多元性，雇主(在我國稱“用人單位”)、個人和國家都可以成為社會保險權(quán)的義務(wù)主體，用人單位和個人依法承擔(dān)繳納社會保險費(fèi)的義務(wù)，國家在社會保險基金不足以支付保險待遇時承擔(dān)財政補(bǔ)助責(zé)任。第三，社會保險權(quán)的客體即社會保險權(quán)利義務(wù)指向的對象主要是社會保險基金。第四，社會保險權(quán)的內(nèi)容包括享受社會保險待遇給付或保險服務(wù)、參與社會保險監(jiān)管等多個方面。

二、社會保險權(quán)的法律屬性

我國早已確立了待確權(quán)建筑的法律制度,但因理論研究的缺位及執(zhí)行制度的疏漏,該制度未能在實踐中得到很好的實施,待確權(quán)建筑占有人的確權(quán)請求權(quán)被克減為僅受法律弱保護(hù)的法益。只有嚴(yán)格厘清待確權(quán)建筑與違法建筑的關(guān)系,規(guī)范確權(quán)制度,待確權(quán)建筑確權(quán)申請人的權(quán)益才能得到應(yīng)有的保障。

一、待確權(quán)建筑概念的提出

從“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念,我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！备拍钍欠从晨陀^事物特有屬性或本質(zhì)屬性的一種思維形式,“待確權(quán)建筑”作為一個法律概念,其提出是否為人們所接受,關(guān)鍵在于這個概念是否有法律依據(jù),是否有區(qū)別于其他概念的特有屬性或本質(zhì)屬性,在理論層面與實踐層面上是否有存在的必要。

早在1988年2月12日,當(dāng)時的城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護(hù)部就了《關(guān)于房屋所有權(quán)登記工作中對違章建筑處理的原則意見》。該意見將違法建筑分成兩類,即“不能補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”和“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”。依筆者的理解,“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”是指可通過補(bǔ)辦手續(xù)取得所有權(quán)的建筑。

所以應(yīng)肯定,在“違法建筑”面對人人喊打的社會背景下,該意見的出臺,為“違法建筑”提供了一條較為理想的出路。但該意見以及后來的執(zhí)法實踐都把“不能補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”和“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”都籠統(tǒng)地稱為“違法建筑”或“違章建筑”,兩者沒有本質(zhì)的區(qū)別,加上能否補(bǔ)辦手續(xù)法律無具體明確的規(guī)定,因此在實踐中,人們往往強(qiáng)調(diào)的是其違法一面,對占有人“補(bǔ)辦手續(xù)”即確權(quán)之權(quán)利卻視而不見。

筆者注意到,1989年12月頒布的《城市規(guī)劃法》似乎對“可補(bǔ)辦手續(xù)的違法建筑”的性質(zhì)作了不經(jīng)意的修改。該法第40條規(guī)定,在城市規(guī)劃區(qū),未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè),“影響城市規(guī)劃,尚可采取改正措施的,由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正,并處罰款”;國務(wù)院于1993年6月的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》第37條、建設(shè)部1995年6月頒布的《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》第40條以及全國各省、各直轄市根據(jù)《城市規(guī)劃法》制定的《城市規(guī)劃條例》都作了相類似的規(guī)定。根據(jù)上述法律法規(guī)規(guī)定,“尚可采取改正措施的建筑”的范圍,是未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的建筑,以及影響城市規(guī)劃但可改正的建筑,包括:未辦理規(guī)劃許可的建筑、違反規(guī)劃許可證的規(guī)定而并不影響或輕微影響城市規(guī)劃的建筑、占用農(nóng)地但可以補(bǔ)辦征地手續(xù)的建筑、還有建房者未經(jīng)完全批準(zhǔn)便進(jìn)行建設(shè)的建筑、未制定城鄉(xiāng)規(guī)劃前建成的建筑、確實影響城市規(guī)劃但經(jīng)過改造可以改正的建筑等等。

［提要］碳排放權(quán)在我國法律屬性不是很明確，主要有物權(quán)說、準(zhǔn)物權(quán)說、特許權(quán)說等。對于碳排放權(quán)這種新型權(quán)利的模糊界定，可能導(dǎo)致碳排放權(quán)交易制度在實際操作中出現(xiàn)漏洞。在碳市場發(fā)展的初級階段，將其歸為行政特許權(quán)更適合我國實際國情。

關(guān)鍵詞：碳排放權(quán)；法律；物權(quán)；特許權(quán)

我國歷來重視全球氣候變化問題，2020年向世界宣布了碳達(dá)峰、碳中和的目標(biāo)。碳排放權(quán)市場是一種較為成熟的控制溫室氣體的制度工具，2021年7月16日，我國正式啟動全國碳排放權(quán)交易市場，作為全球最大的碳排放權(quán)交易市場，可以說中國市場的成敗將決定氣候變化的未來。從2011年分區(qū)域試點模式的地方碳排放市場，經(jīng)過多年探索與實踐，逐步構(gòu)建制度明晰、監(jiān)管有序、減排有效的碳排放權(quán)交易管理體系，形成了全國性與地方性交易市場并存的格局。目前，全國碳市場的市場活躍度不高，參與行業(yè)和主體單一；交易量波動大，交易品種較少，只有碳排放權(quán)配額現(xiàn)貨交易，尚未形成穩(wěn)定可持續(xù)的成交量。我國法律對碳排放權(quán)是私法調(diào)整范疇還是公法調(diào)整范疇沒有明確，目前主要是部委規(guī)章、地方文件，缺少統(tǒng)一的法律或行政法規(guī)。碳交易制度不完善、碳排放權(quán)的法律屬性不明在一定程度上影響碳市場的良性發(fā)展。

一、碳排放權(quán)的主體

《碳排放權(quán)交易管理辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）已公布施行，其第四十二條定義的碳排放權(quán)“是指分配給重點排放單位的規(guī)定時期內(nèi)的碳排放額度”，第二十條指出“全國碳排放權(quán)交易市場的交易產(chǎn)品為碳排放配額”。按照第二十條和第四十二條規(guī)定，我們可以推導(dǎo)出碳排放權(quán)市場交易對象的本質(zhì)不是物，而是一種權(quán)利——向大氣排放溫室氣體的權(quán)益，這種權(quán)益大小可以通過配額的形式被量化，交易的本質(zhì)是將這種權(quán)益作為一種稀缺性的資源，通過市場化行為促使資源合理配置。根據(jù)《辦法》第二十一條可以知道，我國碳排放權(quán)的交易主體是機(jī)構(gòu)和個人，在現(xiàn)階段，機(jī)構(gòu)主要指的是納入重點排放單位名錄的企業(yè)，即兩千多家火力發(fā)電企業(yè)；個人無法以普通投資者身份直接參與碳排放市場的交易。

二、碳排放權(quán)的客體

內(nèi)容摘要：憲法文本結(jié)構(gòu)中的總綱屬于國家政策。國家政策入憲是憲法理念與社會現(xiàn)實變化的綜合結(jié)果。總綱的效力不同于憲法正文，它不具備嚴(yán)格意義上的法規(guī)范屬性。作為方針條款或者國家政策指導(dǎo)原則，其實施有待立法裁量，并排除司法審查。

關(guān)鍵詞：憲法結(jié)構(gòu)，總綱，國家政策，憲法效力

引論

在以往的憲法學(xué)研究中，對憲法序言與正文的效力已有較多與翔實的分析，[①]而總綱的憲法地位與效力還沒有得到更多的關(guān)注與討論。與純粹具有法規(guī)范性質(zhì)的憲法正文不同，憲法文本中“總綱”的地位比較特殊，它不屬于嚴(yán)格意義上的法規(guī)范，但也不同于非法律文件的道德宣示，而是具有獨(dú)特的法律意義?？疾臁翱偩V”的內(nèi)容，其中多數(shù)屬于國家的政策規(guī)定，故也可稱為基本國策或者國家政策。不同國家和地區(qū)的學(xué)者對憲法中國家政策給予不同的性質(zhì)認(rèn)定，有的稱為“方針條款”，[②]有的稱為“政策指導(dǎo)原則”，[③]也有的稱為“憲德”，以區(qū)別于嚴(yán)格意義上的憲法規(guī)范或者“憲律”。[④]作為“方針條款”或者“政策指導(dǎo)原則”，雖然總綱與憲法正文的純粹法規(guī)范對國家諸機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的拘束力不完全相同，但它們又并非沒有任何拘束力，而是以區(qū)別于憲法正文的方式對國家機(jī)關(guān)和社會生活事務(wù)產(chǎn)生影響。

在法學(xué)理論上，原則和指導(dǎo)方針與嚴(yán)格意義上的法規(guī)范具有很大差異。原則是籠統(tǒng)的，法規(guī)范是具體的；原則是待執(zhí)行的，需要進(jìn)一步的立法才具備實施的基礎(chǔ)，法院不可以此作為裁決糾紛的依據(jù)，法規(guī)范是自身可以執(zhí)行的，也是法院可以直接實施的依據(jù)。原則與法規(guī)范在特性與法律效力上的差異決定了國家政策特殊的憲法形式。總體而言，憲法中的國家政策規(guī)定與一般意義上的憲法規(guī)范有三方面的差異：一是在名稱上，其內(nèi)容多被稱為國家政策；二是在憲法文本結(jié)構(gòu)上，其不被置于正文之中，它們或者在總綱中，或者在章節(jié)上單獨(dú)列出，或者被置于其它部分，如社會關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系等處；三是在憲法效力上，國家政策不像普通憲法規(guī)范那樣產(chǎn)生直接的拘束力，它是憲法對國家機(jī)關(guān)發(fā)出的指示與委托，其實施有待立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步制定法律，以明確具體概念、實施的標(biāo)準(zhǔn)與程序。

目前，雖然國家政策入憲仍然不屬于一個普遍的憲法現(xiàn)象，但卻是一個值得在憲法理論上加以探討的憲法問題。為了對國家政策入憲及其憲法效力獲得更為深刻的認(rèn)識，本文將通過兩種實證方法開展分析：一是法社會學(xué)意義上的實證方法，目的是探求憲法結(jié)構(gòu)形式變化的現(xiàn)實基礎(chǔ)；一是法律科學(xué)意義上的分析實證方法，目的是探求憲法總綱及國家政策憲法效力的特征。

在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常發(fā)生有關(guān)尸體的糾紛，最高人民法院也在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定了“非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨”，死者的近親屬“遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”的內(nèi)容。但是，關(guān)于尸體的法律屬性究竟是什么？在實踐中究竟應(yīng)當(dāng)怎樣進(jìn)行保護(hù)？適用何種規(guī)則處理這種糾紛，不無疑問。我們曾經(jīng)在文章中認(rèn)為對于尸體的保護(hù)是對身體權(quán)的延伸保護(hù)，并不是對物的保護(hù)。但是細(xì)究起來，延伸保護(hù)只是一種保護(hù)的方式，它只是對尸體保護(hù)現(xiàn)象進(jìn)行了一個方面的說明，對尸體另一方面的法律屬性還是沒有作出結(jié)論，而這個問題在法律上是一個繞不過去的“坎”，需要進(jìn)行解答。2004年4月8日，“人體世界”展覽在北京開幕，展品都是塑化的人體標(biāo)本，既引起了社會各界的普遍關(guān)注，也引發(fā)了一些倫理道德的爭議，再次引起了民法學(xué)界對尸體法律屬性的反思。本文試圖對尸體的法律屬性進(jìn)行確切的界定，同時闡釋對尸體進(jìn)行法律保護(hù)的具體規(guī)則。

一、對尸體法律屬性學(xué)說的梳理

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內(nèi)外學(xué)者一直存在不同的認(rèn)識。綜合起來，有以下不同的觀點。

（一）非物說

梅迪庫斯認(rèn)為，無論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務(wù)）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應(yīng)的規(guī)定。我國臺灣也有學(xué)者認(rèn)為，對尸體喪主無所有權(quán)，唯有依習(xí)慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務(wù)。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應(yīng)以法律或習(xí)慣以定其處置。這種觀點不承認(rèn)尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

摘要:社會保障權(quán)利譜系由社會救助權(quán)、社會保險權(quán)和社會福利權(quán)構(gòu)成,社會保險權(quán)在這個權(quán)利譜系中居于核心地位。我國社會保險法應(yīng)以保障社會保險權(quán)為立法理念和邏輯起點,細(xì)化有關(guān)社會保險權(quán)的法律規(guī)定,合理確定社會保險的覆蓋范圍,明確政府在社會保險方面的積極作為義務(wù),完善社會保險權(quán)的法律救濟(jì)制度。

關(guān)鍵詞:社會保險權(quán);基本人權(quán);社會權(quán);社會保險立法

一、社會保險權(quán)的提出與發(fā)展

社會保險權(quán)是人類進(jìn)入工業(yè)社會后隨著社會保險制度的建立而產(chǎn)生的一項公民的基本權(quán)利。1883—1889年,德國通過有關(guān)疾病保險、意外事故保險、老年與殘疾保險的三項立法,建立了世界上最早的社會保險制度。1919年德國《魏瑪憲法》規(guī)定:“為維持健康和勞動能力,保護(hù)母性,防備老年衰弱和社會的突變,國家在受益人的協(xié)助下,建立各種領(lǐng)域的社會保險制度?！贝撕?社會保險權(quán)逐漸被國際社會接受為一項基本人權(quán),保障社會保險權(quán)成為各國設(shè)計社會保險制度的基本理念。1948年聯(lián)合國大會通過的《世界人權(quán)宣言》確認(rèn)“每個人,作為社會的一員,有權(quán)享受社會保障”、“人人有權(quán)享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準(zhǔn),包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù);在遭到失業(yè)、疾病、殘廢、年老或者在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權(quán)享受社會保障”。1952年,國際勞工組織通過了《社會保障最低標(biāo)準(zhǔn)公約》,制定了完備的社會保險標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國大會1966年通過的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》規(guī)定:“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)享受社會保障,包括社會保險?！卑凑瘴覈稇椃ā返?3條第三款、第14條第四款、第44條、45條的規(guī)定,社會保險權(quán)是我國公民的一項基本權(quán)利,保障社會保險權(quán)是國家和社會應(yīng)盡的義務(wù)。為了使《憲法》規(guī)定的社會保險權(quán)成為具體的公民權(quán)益,使全體國民共享社會發(fā)展成果,近年來我國開始通過立法構(gòu)建具體的社會保險制度。2008年12月《中華人民共和國社會保險法(草案)》(以下簡稱《社會保險法(草案)》)面向社會廣泛征求意見。2009年12月22日,全國人大常委會對《社會保險法(草案)》進(jìn)行了三審。

現(xiàn)代社會的社會保險權(quán)是指參保人或其家屬依法參加社會保險,在遭遇社會風(fēng)險時享有獲得社會保險待遇或保險服務(wù)的權(quán)利的總稱。該權(quán)利具有以下特點:第一,權(quán)利主體是參保人及其家屬,不再限于勞動者。傳統(tǒng)社會保險理論認(rèn)為“社會保險對于要保人之資格有詳細(xì)之規(guī)定,凡不從事工作者(即無職業(yè)者),除非實行全民保險制度,則無機(jī)會參加”①,現(xiàn)代社會保險制度已經(jīng)突破了與就業(yè)的關(guān)聯(lián)性,社會保險主體的發(fā)展趨勢是由勞動者向全體公民擴(kuò)展,無論社會成員是否有能力參加勞動、是否從事雇傭勞動,其都有資格參保。第二,社會保險權(quán)的義務(wù)主體具有多元性,雇主(在我國稱“用人單位”)、個人和國家都可以成為社會保險權(quán)的義務(wù)主體,用人單位和個人依法承擔(dān)繳納社會保險費(fèi)的義務(wù),國家在社會保險基金不足以支付保險待遇時承擔(dān)財政補(bǔ)助責(zé)任。第三,社會保險權(quán)的客體即社會保險權(quán)利義務(wù)指向的對象主要是社會保險基金。第四,社會保險權(quán)的內(nèi)容包括享受社會保險待遇給付或保險服務(wù)、參與社會保險監(jiān)管等多個方面。

二、社會保險權(quán)的法律屬性

摘要我國，由檢察機(jī)關(guān)行駛公訴權(quán)。公訴權(quán)的屬性中包含司法屬性和法律監(jiān)督屬性。這兩大屬性各有特點，從兩者的關(guān)系上來說，公訴權(quán)的司法屬性和法律監(jiān)督屬性即緊密聯(lián)系，在實踐中又存在矛盾，有待解決。

關(guān)鍵詞公訴權(quán)司法屬性法律監(jiān)督屬性

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的機(jī)關(guān)代表國家為追究被告人的刑事責(zé)任向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起訴訟的權(quán)力。公訴權(quán)源于刑事訴訟實踐并在其中得以發(fā)展和完善。在我國，檢察機(jī)關(guān)是惟一行使公訴權(quán)的國家機(jī)關(guān)，我國的公訴權(quán)指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)等部門偵查終結(jié)后移送起訴的案件，有權(quán)進(jìn)行審查，并依法作出提起公訴、不起訴的決定，并派員出庭支持公訴。

根據(jù)我國法律規(guī)定，在刑事訴訟中，除了人民法院直接受理的告訴才處理和其他不需要進(jìn)行偵查的輕微的刑事案件外，其他案件均由人民檢察院提起公訴。公訴權(quán)具有主動的特點:就是當(dāng)事人不管主觀愿望怎么樣，告或不告，檢察院都要依法審查做出起訴或不起訴的決定，參加庭審活動。我國公訴權(quán)的主要內(nèi)容包括:1.審查起訴，就是指人民檢察院對于自偵案件和公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，對偵查機(jī)關(guān)或?qū)z察機(jī)關(guān)自行偵查部門確認(rèn)的犯罪事實和證據(jù)、犯罪性質(zhì)和罪名進(jìn)行審查核實，確定是否構(gòu)成犯罪，是否需要提起公訴；2.決定起訴或不起訴，并有承辦人制作審查報告報批；3.對于決定起訴的案件制作起訴書，提起公訴；4.除適用簡易程序案件以外，派員出席法庭支持公訴，并依法對庭審活動實施監(jiān)督。

筆者認(rèn)為公訴權(quán)的具體內(nèi)容決定了公訴權(quán)具有雙重屬性:

一是司法屬性。1.檢察院公訴部門審查證據(jù)材料和決定是否起訴的行為，尤其是對偵查結(jié)果的處分，同法官的裁判行為極為近似，都是適用法律的行為。并且檢察機(jī)關(guān)依法行使公訴權(quán)，按照法定程序通過參加審判的形式，將相關(guān)法律適用于具體案件。2.司法屬性突出了公訴檢察官的獨(dú)立地位，強(qiáng)調(diào)檢察官在訴訟活動中具有相對的獨(dú)立性，獨(dú)立代表國家行使公訴權(quán)，同時檢察人員在行使公訴權(quán)時享有法律規(guī)定的身份保障。3.公訴權(quán)以實現(xiàn)法律和維護(hù)公共利益為宗旨的，行使的權(quán)力屬于刑事追訴權(quán)，對懲治犯罪、維護(hù)社會治安負(fù)有重大的責(zé)任。

摘要：我國,由檢察機(jī)關(guān)行駛公訴權(quán)。公訴權(quán)的屬性中包含司法屬性和法律監(jiān)督屬性。這兩大屬性各有特點,從兩者的關(guān)系上來說,公訴權(quán)的司法屬性和法律監(jiān)督屬性即緊密聯(lián)系,在實踐中又存在矛盾,有待解決。

關(guān)鍵詞：公訴權(quán)司法屬性法律監(jiān)督屬性

公訴權(quán)是指法律規(guī)定具有公訴職能的機(jī)關(guān)代表國家為追究被告人的刑事責(zé)任向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起訴訟的權(quán)力。公訴權(quán)源于刑事訴訟實踐并在其中得以發(fā)展和完善。在我國,檢察機(jī)關(guān)是惟一行使公訴權(quán)的國家機(jī)關(guān),我國的公訴權(quán)指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)等部門偵查終結(jié)后移送起訴的案件,有權(quán)進(jìn)行審查,并依法作出提起公訴、不起訴的決定,并派員出庭支持公訴。

根據(jù)我國法律規(guī)定,在刑事訴訟中,除了人民法院直接受理的告訴才處理和其他不需要進(jìn)行偵查的輕微的刑事案件外,其他案件均由人民檢察院提起公訴。公訴權(quán)具有主動的特點:就是當(dāng)事人不管主觀愿望怎么樣,告或不告,檢察院都要依法審查做出起訴或不起訴的決定,參加庭審活動。我國公訴權(quán)的主要內(nèi)容包括:1.審查起訴,就是指人民檢察院對于自偵案件和公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件,對偵查機(jī)關(guān)或?qū)z察機(jī)關(guān)自行偵查部門確認(rèn)的犯罪事實和證據(jù)、犯罪性質(zhì)和罪名進(jìn)行審查核實,確定是否構(gòu)成犯罪,是否需要提起公訴;2.決定起訴或不起訴,并有承辦人制作審查報告報批;3.對于決定起訴的案件制作起訴書,提起公訴;4.除適用簡易程序案件以外,派員出席法庭支持公訴,并依法對庭審活動實施監(jiān)督。

筆者認(rèn)為公訴權(quán)的具體內(nèi)容決定了公訴權(quán)具有雙重屬性:

一是司法屬性。1.檢察院公訴部門審查證據(jù)材料和決定是否起訴的行為,尤其是對偵查結(jié)果的處分,同法官的裁判行為極為近似,都是適用法律的行為。并且檢察機(jī)關(guān)依法行使公訴權(quán),按照法定程序通過參加審判的形式,將相關(guān)法律適用于具體案件。2.司法屬性突出了公訴檢察官的獨(dú)立地位,強(qiáng)調(diào)檢察官在訴訟活動中具有相對的獨(dú)立性,獨(dú)立代表國家行使公訴權(quán),同時檢察人員在行使公訴權(quán)時享有法律規(guī)定的身份保障。3.公訴權(quán)以實現(xiàn)法律和維護(hù)公共利益為宗旨的,行使的權(quán)力屬于刑事追訴權(quán),對懲治犯罪、維護(hù)社會治安負(fù)有重大的責(zé)任。

提要

眾所周知，召開十六大后，黨中央、國務(wù)院把農(nóng)村農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問題提到了空前的高度，使占我國總?cè)丝诮?0%的農(nóng)民近快富裕起來，是黨中央、國務(wù)院考慮的頭等大事。隨著我國糧食流通體制改革的進(jìn)一步深化，糧食產(chǎn)業(yè)化、市場化的進(jìn)程加快，糧食收購合同越來越被各級政府和糧食流通企業(yè)所采用，它的優(yōu)越性也愈加顯現(xiàn)出來。由于糧食收購特殊的合同屬性和簽訂方式，以及未來市場和糧食收成的不完全預(yù)見性，致使在實際履行過程中經(jīng)常出現(xiàn)違約行為的發(fā)生。

我結(jié)合自己多年從事糧食流通工作的經(jīng)驗和自己所掌握的法律知識，對糧食收購合同的現(xiàn)狀和發(fā)展從以下三個方面進(jìn)行了論析：首先，從糧食收購的概念入手，分析糧食收購的合同特性、各種不同形式，運(yùn)用合同法闡述糧食收購的主要法律特征。其次，糧食收購作為一種契約合同，主要存在著主體不明，內(nèi)容不全面，格式不規(guī)范、條款含義不明確、缺乏約束機(jī)制、違約現(xiàn)象突出等法律問題，因此給糧食收購的履約帶來一定的困難。其三，糧食收購是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，從糧食收購合同的履約情況和存在的主要法律問題分析，要保證這項工作健康發(fā)展，應(yīng)采取切實有效的措施規(guī)范和完善糧食收購合同：（一）明確糧食收購參與主體，增強(qiáng)各方的信用意識和法制意識；（二）規(guī)范糧食收購的形式，建立對合同雙方當(dāng)事人的約束機(jī)制；（三）積極創(chuàng)造法制經(jīng)濟(jì)環(huán)境，促進(jìn)糧食收購合同的規(guī)范發(fā)展。

總之，糧食收購在給企業(yè)和農(nóng)戶帶來了新的發(fā)展機(jī)遇和新的經(jīng)濟(jì)增長點的同時，也給我們提出了新的法律問題，如何規(guī)范這種經(jīng)營方式，有待《合同法》及相關(guān)法律制度的進(jìn)一步完善。

近年來，我國糧食購銷市場化進(jìn)程加快，糧食收購合同作為一種新的實現(xiàn)糧食產(chǎn)銷銜接的契約式經(jīng)營方式，正被越來越多的產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)和糧食企業(yè)所采用。這種生產(chǎn)經(jīng)營方式對于提高農(nóng)業(yè)市場化程度，引導(dǎo)農(nóng)業(yè)種植結(jié)構(gòu)調(diào)整，增加農(nóng)業(yè)收入，搞好產(chǎn)銷銜接，維護(hù)市場秩序，保護(hù)農(nóng)民利益等方面起到了積極作用。但是，從目前糧食收購的推廣形勢和結(jié)果看，糧食收購合同在發(fā)展中也存在一些問題，尤其是合同的履約率問題比較突出。究其原因，一是缺乏有效的市場風(fēng)險規(guī)避機(jī)制。糧食生產(chǎn)與收獲時形成的差價，導(dǎo)致市場價格高于合同訂立時的市場價時，農(nóng)戶覺得虧本不愿履行合同；市場價明顯低于當(dāng)時價格，超過企業(yè)的承受力時，企業(yè)也不愿履約。二是目前這種收購合同多是間接通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和行政村簽訂，與農(nóng)業(yè)簽訂的情況較少，收購合同對農(nóng)民的約束力較差，合同主體不明，使合同履約難度增大。而不少收購合同內(nèi)容不詳細(xì)，動作不規(guī)范，特別是對農(nóng)產(chǎn)品和品種、規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量和各自應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險、責(zé)任以及權(quán)利的規(guī)定含糊不清，簽約內(nèi)容缺乏科學(xué)性、規(guī)范性和合法性，埋下了違約的隱患。三是收購大都是一次性買斷模式，沒有形成二次結(jié)算盈利分紅模式，與真正的利益共同體有較大差距，產(chǎn)業(yè)鏈沒有真正形成，不能體現(xiàn)公平原則。四是農(nóng)民和企業(yè)的法律意識淡薄。因此，很多情況下收購合同是一紙空文，違約現(xiàn)象十分普遍。下面，本人將從糧食收購的主要類型及其法律特征、收購合同存在的主要問題、規(guī)范與完善糧食收購合同三個方面，結(jié)合合同法與民法理論對糧食收購中存在的問題進(jìn)行一些粗略的探討。

一、糧食收購的主要形式及其法律特征