二十世紀(jì)中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統(tǒng)刑法觀念產(chǎn)生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導(dǎo)向，以人權(quán)保障為追求目標(biāo)。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導(dǎo)致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴(yán)重浪費。在嚴(yán)打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進(jìn)化的惟一路徑。在高揚人權(quán)保障和倡導(dǎo)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的時代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當(dāng)前，我國犯罪總量持續(xù)攀升，法院每年受理和審結(jié)案件數(shù)量在不斷增加，國家司法資源難以有效應(yīng)對，司法機(jī)關(guān)工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉(zhuǎn)型時期的特定社會環(huán)境密切相關(guān)；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴(kuò)大，而非犯罪化未合理推進(jìn)，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉(zhuǎn)型的客觀現(xiàn)實，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發(fā)展，犯罪圈的擴(kuò)張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機(jī)構(gòu)可以調(diào)控的。顯然，刑法的進(jìn)步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實現(xiàn)的，單一的犯罪化難以完成刑法進(jìn)步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發(fā)揮二者的合力作用，才能從根本上推進(jìn)刑法的進(jìn)步。因此，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策指導(dǎo)下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價值和現(xiàn)實意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統(tǒng)一的觀點。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進(jìn)行，也可以經(jīng)由司法機(jī)關(guān)解釋立法的途徑來實現(xiàn)，因此，非犯罪化可以被區(qū)分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應(yīng)的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現(xiàn)行法律的規(guī)定，將特定行為從刑法干預(yù)范圍中排除出去的立法過程。“事實上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應(yīng)活動的現(xiàn)象{1}。我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“非犯罪化是針對現(xiàn)行刑事實體法所規(guī)定的犯罪行為，通過刑事實體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執(zhí)行或為附條件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設(shè)追溯要件，或者在刑事程序法上規(guī)定不予追溯等?！眥2}清華大學(xué)張明楷教授認(rèn)為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內(nèi)外學(xué)者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進(jìn)行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實上的非犯罪化（事實上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據(jù)此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機(jī)關(guān)對某種行為仍然規(guī)定為犯罪，但事實上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應(yīng)。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規(guī)定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統(tǒng)容隱制度

[摘要]賭博作為一種獨特的社會文化現(xiàn)象，貫穿于人類社會的發(fā)展過程。中外主流文化一直視其為不良行為，幾乎歷來各國統(tǒng)治者都制定過禁止賭博的法律法規(guī)和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上。時至今日，出于刑法謙抑性和刑法經(jīng)濟(jì)性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時禁時弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現(xiàn)狀，學(xué)界展開了有關(guān)犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個客觀的立場，利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具闡釋了賭博犯罪化與非犯罪化的爭端，并對賭博非犯罪化的正當(dāng)性進(jìn)行了探討。

[關(guān)鍵詞]賭博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正當(dāng)性

一、賭博的概念

各國法學(xué)理論界對于賭博這一概念的解釋并不完全一致，但是對賭博的理解還是基本相通的?！百€，即以偶然事實決定輸贏；博，即指博取財物。賭博簡單地說就是用財物作注賭輸贏?！蹦壳皳?dān)任賭博關(guān)系協(xié)會主任、被公認(rèn)為研究賭博的主要權(quán)威保羅·貝靈格(PaulBellringer)認(rèn)為賭博是可以描述為“兩個人以上協(xié)議賭博、賭注由輸?shù)娜私o付贏的人、結(jié)果具有不確定性、結(jié)果是由運氣決定的、參與賭局”的一種活動。[1]

二、賭博的犯罪化與非犯罪化之爭

新中國成立以來，我國政府對賭博一直采取嚴(yán)厲措施予以打擊。一是在立法上明確規(guī)定嚴(yán)厲的處罰措施，二是通過運動式的“大禁賭”對賭博活動進(jìn)行遏制和打擊。但是目前，賭博活動不僅死灰復(fù)燃而且日益猖獗，賭博、網(wǎng)絡(luò)賭博、出境賭博等新形式的出現(xiàn)，使參與賭博的人數(shù)、資金迅速增加。據(jù)統(tǒng)計，我國每年有將近6000億元人民幣的資金流向國外及港澳地區(qū)的賭博行業(yè)。[2]為此，學(xué)術(shù)界針對賭博犯罪化是否有法理依據(jù)，是否應(yīng)該對賭博非犯罪化，現(xiàn)在能否對賭博非犯罪化等問題進(jìn)行了激烈的爭辯。下面，筆者將從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度將兩派學(xué)者的觀點進(jìn)行闡述。

【摘要】研究司法上的犯罪化與非犯罪化，具有重要的現(xiàn)實意義。刑法的真實含義是在社會生活事實中不斷發(fā)現(xiàn)的，司法上的犯罪化，并不必然違反罪刑法定原則；我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵循刑法第3條后段的前提下，積極地實行司法上的犯罪化；刑法第3條前段不是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，而是基于我國刑法分則條文的特點，為了限制司法機(jī)關(guān)的出罪權(quán)、控制司法上的非犯罪化所作的規(guī)定；我國司法上的非犯罪化的空間很小，因而不能盲目模仿西方國家的刑事司法策略與做法。

【關(guān)鍵詞】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化與非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬于犯罪化。例如，對于明知煤礦生產(chǎn)設(shè)施明顯不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強令工人違章冒險作業(yè)，導(dǎo)致發(fā)生安全事故造成多人傷亡的案件，現(xiàn)在一般認(rèn)定為過失類型的責(zé)任事故犯罪。即使司法機(jī)關(guān)改變態(tài)度，將其認(rèn)定為爆炸罪，也不屬于犯罪化。

與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的“不再以犯罪論處”，既可能表現(xiàn)為完全的合法化，也可能表現(xiàn)為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主義的要求，刪除了有關(guān)殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監(jiān)禁尊親屬罪的規(guī)定，但對于殺害、傷害、遺棄、監(jiān)禁尊親屬的行為，并非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監(jiān)禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規(guī)定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規(guī)定了反革命殺人、傷人罪。雖然現(xiàn)行刑法刪除了這一規(guī)定，但并不意味著對該條規(guī)定的行為實行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。

摘要：刑事政策與犯罪構(gòu)成關(guān)系密切。從淵源上考察，是近代刑事政策催生出科學(xué)、公正認(rèn)定犯罪需要的犯罪構(gòu)成，故刑事政策對犯罪構(gòu)成具有先決性，這也使得在內(nèi)容上刑事政策要求犯罪構(gòu)成應(yīng)具有人權(quán)保障的功能和機(jī)制。從二者演進(jìn)發(fā)展歷程看，即使在近代刑事政策產(chǎn)生之前，古代樸素刑事政策即已對認(rèn)定犯罪產(chǎn)生影響。自啟蒙思想始，科學(xué)主義刑事政策、人文主義刑事政策、人道主義刑事政策都對犯罪構(gòu)成的體系及內(nèi)容產(chǎn)生過深刻影響，犯罪構(gòu)成成為刑事政策在規(guī)范刑法中的延伸。作為舶來品的我國的犯罪構(gòu)成從產(chǎn)生到現(xiàn)在都與我國的刑事政策相脫節(jié)，其應(yīng)對當(dāng)今刑事政策之人道和法治原則、寬嚴(yán)相濟(jì)之內(nèi)容等進(jìn)行應(yīng)有的回應(yīng)。

關(guān)鍵詞：刑事政策；犯罪構(gòu)成；人權(quán)保障價值；安全價值

刑事政策與犯罪構(gòu)成存在密切關(guān)系。上個世紀(jì)70年代德國刑法學(xué)家Roxin提出“目的理性犯罪論體系”，認(rèn)為犯罪論體系的構(gòu)建必須以預(yù)防的目的作為指導(dǎo)原則，不僅在刑罰論而且在犯罪論中都應(yīng)該考慮刑事政策問題。在我國刑法理論上，刑事政策對刑罰、刑事責(zé)任的影響理論上論述已較多，但對刑事政策與犯罪構(gòu)成的關(guān)系則鮮有論及。本文擬對二者關(guān)系進(jìn)行分析，在探討相互關(guān)系的基礎(chǔ)上，以期在新的刑事政策理念下為重新審視我國的犯罪構(gòu)成提供一個新的視角。

一、刑事政策之于犯罪構(gòu)成的預(yù)先規(guī)定性

作為對犯罪的反應(yīng)方式，刑事政策和刑法自古即已在事實上存在。在二者緣起的問題上，究竟是刑事政策緣起于刑法還是刑法緣起于刑事政策，是一個糾纏不休的問題。但可以肯定的是，人類對犯罪現(xiàn)象的思考，同時蘊含著對如何認(rèn)定和預(yù)防犯罪的思考，在犯罪產(chǎn)生的同時，抗制犯罪的刑事政策與刑法就同時產(chǎn)生了，在此意義上，我們幾乎不可能考證在緣起上二者究竟孰先孰后，從而二者產(chǎn)生的先后問題，是一個先有雞還是先有蛋的偽命題。但不可否定的是，刑事政策與刑法的關(guān)系經(jīng)歷了一個復(fù)雜的演化過程。這種演化無疑會對刑法之核心的如何認(rèn)定犯罪的犯罪構(gòu)成產(chǎn)生深刻影響。刑事政策學(xué)的出現(xiàn)及現(xiàn)代刑事政策人道主義和法治主義的確立，使刑事政策的內(nèi)容在其歷史演變過程中出現(xiàn)了完全的轉(zhuǎn)折，這種轉(zhuǎn)折也給犯罪構(gòu)成帶來了完全不同的氣息。

我國古代的刑法文化非常發(fā)達(dá)，雖有“嚴(yán)刑峻法”、“刑期于無刑”等嚴(yán)酷、威懾的刑事政策，但仍留下了諸如“刑罰世輕世重”、“明德慎刑”、“以德為主、寬猛相濟(jì)”等即使對今日的法治建設(shè)仍具有重要借鑒意義的刑事政策，在其中亦不難找到現(xiàn)今寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的痕跡?？梢赃@樣說，刑事政策在我國刑法文化的歷史中扮演著主角地位。但如此發(fā)達(dá)的刑事政策思想和刑法文化卻沒有孕育出獨立的犯罪構(gòu)成理論，以至于我國的犯罪構(gòu)成理論從其產(chǎn)生便是徹頭徹尾的舶來品。而且，在不乏相當(dāng)科學(xué)性的刑事政策思想下，我國古代認(rèn)定犯罪的方式卻體現(xiàn)了客觀歸罪或主觀歸罪的明顯特征，其“犯罪構(gòu)成”的罪過責(zé)任和結(jié)果責(zé)任幾乎貫穿了我國封建社會的整個時期，刑事政策與犯罪構(gòu)成出現(xiàn)了某種程度的背離。西方在19世紀(jì)初期之前，幾乎沒有系統(tǒng)的刑事政策思想，極少的刑事政策也僅僅停留在威懾的階段，濫用暴行的傾向極為明顯，強調(diào)以死刑為中心的暴行手段進(jìn)行威懾來達(dá)到防止犯罪的目的。此后西方刑法進(jìn)入以1791年至1810年法國刑法典的制定和頒行為標(biāo)志的刑法近代化改革階段，在同一時期，刑事政策的概念在西方首次正式提出，但并不是現(xiàn)代意義上的概念。至19世紀(jì)中后期，在短短幾十年時間內(nèi)，反對專制主義、限制司法擅斷、尊重和保障人權(quán)等刑事政策思想在西方迅速普及，罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、刑罰人道等刑事政策得以正式產(chǎn)生，由此也要求和迅速催生了科學(xué)的認(rèn)定犯罪方法的出現(xiàn)。在1840年，犯罪成立的理論體系開始出現(xiàn)雛形。刑事實證學(xué)派則在啟蒙的基礎(chǔ)上使刑事政策進(jìn)一步走向成熟，其科學(xué)性得到進(jìn)一步加強。此時后期古典學(xué)派以ErnstBeling于1906年發(fā)表《犯罪的理論》為標(biāo)志確立了古典犯罪論體系，犯罪構(gòu)成正式登堂入室。

〔摘要〕刑法的謙抑性即刑法的必要性，刑法歉抑是適應(yīng)社會矛盾變化、構(gòu)建和諧社會及保障人類自由權(quán)益的需要，它是一種信念，而非法定意義上的原則。在我國實現(xiàn)刑法歉抑的途徑在于非犯罪化和非刑罰化。

〔關(guān)鍵詞〕刑法;謙抑性;非犯罪化;非刑罰化

關(guān)于刑法謙抑性，著名刑法學(xué)專家陳興良認(rèn)為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施)，獲取最大的社會效益———有效地預(yù)防和控制犯罪。”[1]日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法，可能的話，采取其它社會統(tǒng)治的手段才是理想的，可以說，只有其它社會統(tǒng)治手段不充分時，或者其它社會統(tǒng)制手段(如私刑)過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！盵2]臺灣的林山田也說過，“刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的;而刑罰是國家為達(dá)其保護(hù)法益和維持法秩序的任務(wù)時的最后手段。能夠不使用刑法，而以其它手段亦能達(dá)到維持社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個人法益之目的時，則務(wù)必放棄刑罰手段?！盵3]

綜合以上看法，所謂刑法的謙抑性，又稱刑法的必要性，指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少———沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。

一、刑法謙抑的實質(zhì)

刑法謙抑的內(nèi)容表現(xiàn)在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用是有限的;迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰，這也就是很多學(xué)者所說的刑法的最后性或者補充性。寬容性最本質(zhì)的價值內(nèi)涵在于刑法具有人道性，即給任何人以人文的關(guān)懷，刑法要尊重人的自由和尊嚴(yán)，能不干涉的領(lǐng)域盡量不去干涉，盡量使用較寬和的刑罰手段。具體而言，刑法的謙抑性體現(xiàn)于刑法原則、刑事政策、犯罪與刑罰的規(guī)定過程中。刑法的謙抑性主要是針對立法者而言的，立法者在制訂刑法時所應(yīng)持有的信念，這是刑法哲學(xué)的提升，也是統(tǒng)治者治國之道的提升。而到了司法階段，需要的是遵循罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和人人平等原則的前提下，檢察官、法官需要嚴(yán)格依照法定法律，即使仍有一定的裁量權(quán)，對某些輕微的案件可以酌情處理，他們可以從有利于解決矛盾出發(fā)而選擇不予追訴或不予定罪，同時受害者也可以自由選擇是否起訴，但在這些情況下已經(jīng)與刑法的謙抑性的宗旨淵源遠(yuǎn)矣。

摘要：由于犯罪形成原因的復(fù)雜性，所以預(yù)防犯罪就必須從經(jīng)濟(jì)、社會等多方面著手，非刑罰處理方法在理論上符合刑罰謙抑性思想，在實踐上有利于克服重刑的弊端，切實保障受害人和犯罪人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：非刑罰處理方法；刑罰謙抑性；法律后果

一、非刑罰處理方法概述

非刑罰處理方法，是指人民法院根據(jù)案件的不同情況，對于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，都是由犯罪行為導(dǎo)致的法律后果。對罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對犯罪行為的一種否定性評價以及對罪犯的懲罰。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據(jù)刑法的規(guī)定解決犯罪實體問題的一種方法職稱論文。

二、我國非刑罰處理方法的種類

《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”由此可見我國非刑罰處理方法包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。

一謙抑性的理解與認(rèn)識

1謙抑含有縮減或者壓縮之意。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預(yù)防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。英國哲學(xué)家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！边@句話可謂刑法所以要奉行“謙抑內(nèi)涵”的法哲學(xué)基本理論。

2刑法的謙抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理論上的一個概念，它是現(xiàn)代刑法的重要理論成果，也是人類追求民主、自由而應(yīng)從國家所取得的必然回報。刑法具有法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能，前者意味著通過刑法從而保護(hù)法益；后者則意味著通過國家的刑罰權(quán)從而保障行為人的自由。但兩者又會存在沖突：刑法以處罰犯罪人來實現(xiàn)保護(hù)法益的目的，故刑法的處罰范圍越寬越有利于保護(hù)法益；但處罰范圍越寬越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人們一直在追求二者的協(xié)調(diào)和平衡，隨著法治的進(jìn)步，追求的結(jié)果是限制國家刑罰權(quán)的行使，使個人免受國家刑罰權(quán)的無理侵害，使個人自由真正獲得保障。刑法是關(guān)于犯罪和刑罰的科學(xué)，因此刑法的謙抑性也表現(xiàn)為兩個方面：犯罪認(rèn)定上的謙抑性和刑罰處罰上的謙抑性。

（1）犯罪認(rèn)定上的謙抑性的基本含義包括：在對被控行為存在合理懷疑時，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的解釋；當(dāng)被控行為在有罪和無罪之間時，應(yīng)當(dāng)宣告無罪；當(dāng)事實在重罪與輕罪之間時，應(yīng)認(rèn)定為輕罪；無法確信某一犯罪事實是否已超過追訴時效時，應(yīng)認(rèn)定已超過追訴時效而不再追訴等等。

（2）刑罰處罰上的謙抑性基本含義包括：在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰即可，就沒有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經(jīng)確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就沒有必要適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據(jù)犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發(fā)，就應(yīng)當(dāng)作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。

3有人認(rèn)為，刑法的罪刑法定原則是刑法的“帝王原則”，刑法謙抑性與之相悖，認(rèn)為刑法已經(jīng)對定罪和量刑作出了明確的規(guī)定，那么所謂的刑法謙抑性會損害刑法罪刑法定原則的貫徹。

本文作者：姜濤工作單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院

一、面臨的問題

社會管理創(chuàng)新是法治的具體化，法治是社會管理創(chuàng)新的保障。從早發(fā)型國家刑法學(xué)研究的成果看，刑法變革不管有多么崇高的目標(biāo)和多么完美的設(shè)想，如果不能深入到刑事法治層面正確處理國家與社會、刑法與其他法律之間的關(guān)系，那么這種意義上的刑法變革就會帶來適用中的諸多亂象，并導(dǎo)致刑法認(rèn)同危機(jī)。從當(dāng)前我國刑事法治的總體狀況看，經(jīng)濟(jì)刑法變革越來越頻繁，但總體上不僅經(jīng)濟(jì)犯罪控制效益不佳，人權(quán)保障程度不高，而且經(jīng)濟(jì)犯罪愈來愈多，“案多人少”的矛盾極為突出，這使傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)刑法觀念與規(guī)范建構(gòu)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，更暴露出支撐現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)刑法變革的刑法理論的不足與缺陷。因此，我們應(yīng)盡可能真實地再現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的法治蘊意及其對經(jīng)濟(jì)刑法重構(gòu)提出的新要求，盡可能地以翔實準(zhǔn)確的資料去探尋我國經(jīng)濟(jì)刑法變革中的問題及其成因，由此建構(gòu)出符合理性的經(jīng)濟(jì)刑法體系，以求在探尋經(jīng)濟(jì)刑法的理性建構(gòu)及其制度績效方面能有所突破。針對社會管理創(chuàng)新提出的新要求，我們亟須理性思考：當(dāng)代應(yīng)該確立一種什么樣的經(jīng)濟(jì)刑法觀？刑法與其他法律的邊界尤其是刑法與行政法之間的“勢力范圍”應(yīng)該如何劃分？這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？經(jīng)濟(jì)刑法的犯罪圈與刑罰結(jié)構(gòu)應(yīng)該作何調(diào)整？

二、對我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)刑法體系的理性反思

一般來說，經(jīng)濟(jì)刑法可以劃分為內(nèi)部體系與外部體系，前者是經(jīng)濟(jì)刑法以基本原則等所體現(xiàn)出來的規(guī)范目的體系，而后者則是以一定的規(guī)范語言對行為類型及其處罰要求予以表達(dá)所建構(gòu)的體系。就兩者關(guān)系而言，外在體系更本質(zhì)地取決于其內(nèi)在體系，并反映經(jīng)濟(jì)刑法內(nèi)在論證關(guān)聯(lián)的根本價值取向體系。鑒于經(jīng)濟(jì)刑法的立法模式、立法根據(jù)、經(jīng)濟(jì)刑法解釋等已經(jīng)受到學(xué)界的關(guān)注，1并且不是從社會管理創(chuàng)新視角進(jìn)行的分析，因此，本文僅就經(jīng)濟(jì)刑法不能滿足社會管理創(chuàng)新要求的幾個相關(guān)問題，從內(nèi)部體系與外部體系相結(jié)合的角度，做一概覽式檢討。其一，重刑化立法政策十分明顯。在刑事政策視野中，“又嚴(yán)又厲”意味著不僅犯罪法網(wǎng)嚴(yán)密，而且刑罰強度亦高。這一立法政策在經(jīng)濟(jì)刑法中體現(xiàn)得尤為明顯。以金融刑法為例，97年刑法典頒布后，全國人大常委會通過的八部刑法修正案中，共有4部刑法修正案涉及金融刑法的修正，通過這種修正，刑法不僅對既有金融犯罪擴(kuò)大其犯罪外延，造成該罪犯罪圈的擴(kuò)大，而且對既有金融犯罪的法定刑進(jìn)行修正，加重對這類犯罪的處罰力度，同時還增設(shè)新的罪名，以打擊新興金融犯罪。以致于到現(xiàn)在，法益保護(hù)前置化（主要是抽象危險犯、未遂犯和預(yù)備犯）、歸責(zé)關(guān)聯(lián)化、責(zé)任方式與范圍的擴(kuò)展成為經(jīng)濟(jì)刑法中的常見現(xiàn)象。2此外，經(jīng)濟(jì)犯罪之刑罰結(jié)構(gòu)還存在著明顯的重刑主義傾向，比如，死刑罪名過多；無期徒刑普遍存在；監(jiān)禁刑大面積適用，等等。而同時，重刑化立法政策存在的另一個偏誤是：由于對企業(yè)誠信體系建設(shè)關(guān)注程度不夠，以致于在犯罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上存在著主觀取向的弊端，即在經(jīng)濟(jì)刑法中出現(xiàn)大量以“非法占有目的”為條件的詐騙型犯罪，比如合同詐騙罪、貸款詐騙罪等，這種不是以“欺詐”這種不誠信的行為為標(biāo)準(zhǔn)，而是以是否具有“非法占有目的”為標(biāo)準(zhǔn)去建構(gòu)犯罪的做法，看似保持了刑法謙抑，其實不然，這是立法者對犯罪治理認(rèn)識的偏差。其二，犯罪模式有違法律經(jīng)濟(jì)原則。一切良性刑法皆以犯罪預(yù)防和人權(quán)保障為核心任務(wù)，而犯罪模式的選擇于這一任務(wù)的實現(xiàn)意義重大。受這一核心任務(wù)的制約，犯罪模式在選擇中必須考慮其運行的效果，失去效果或效果不佳的犯罪模式就會喪失其有效性，失去民眾對其的認(rèn)同。所以，我們應(yīng)選擇何種犯罪模式，在很大程度上往往取決于哪種犯罪模式更有效，換句話說，取決于制定和實施某種犯罪模式能否更有效地預(yù)防違法犯罪的發(fā)生。3在經(jīng)濟(jì)犯罪治理活動中，正義的實現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展往往陷入悖論之中。過于追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展，則意味著對社會正義的犧牲，而過于強調(diào)社會正義又會窒息企業(yè)發(fā)展的活力，帶來失業(yè)、貧困等社會問題，此時社會正義的實現(xiàn)也就失去了存在的根基。所以，如何在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與懲罰犯罪之間尋求一個平衡點，這是經(jīng)濟(jì)刑法的一個基本立場。以偷稅罪為例，犯罪追究意味著企業(yè)高管可能身陷囹圄，亦可能意味著企業(yè)的解體和國家稅收的減少，因而會對企業(yè)的發(fā)展與國家財政收入帶來一些消極影響，進(jìn)而會影響到企業(yè)內(nèi)部其他人員的就業(yè)問題，所以相對于一般意義上的財產(chǎn)侵占行為來說，打擊偷稅波及的社會關(guān)系更為廣泛。這就需要尋求一種更為合理的犯罪模式，即既能預(yù)防犯罪，又不致于帶來更大消極效應(yīng)的犯罪模式。也正是基于這種考慮，《刑法修正案（七）》將其設(shè)定為二元化犯罪模式，從而保持了刑法激勵、效能與謙抑。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)刑法除了偷稅罪之外，無一例外地采用具有違法與有責(zé)即構(gòu)成犯罪的模式，而不是違法與有責(zé)但卻附條件不認(rèn)定犯罪的二元化犯罪模式，這就不僅增加了懲罰犯罪的難度，而且也無法體現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)原則，積弊頗多。其三，刑法的保護(hù)立場存在錯位。從理論上分析，刑法平等在理論上存在著“立法拘束說”與“司法適用說”之分歧，前者主張平等權(quán)不僅表明公民在法律實施和適用上要平等，而且更表明公民在法律內(nèi)容上也享有平等的權(quán)利，立法者不能制定出違反平等原理或原則的法律；而后者則認(rèn)為，平等只限于法律適用上的平等，而不包含法律內(nèi)容上的平等。4很顯然，中國刑法第4條所規(guī)定的刑法面前人人平等原則，采用的是“司法適用說”，即不僅不同的自然人在刑法面前人人平等，而且不同的公司、企業(yè)也應(yīng)該實行平等保護(hù)。遺憾的是，面對國有公司、企業(yè)與非國有公司、企業(yè)，我國刑法的保護(hù)立場明顯不同。首先，刑法規(guī)定的公司人員失職罪和濫用職權(quán)罪僅僅局限于國有公司、企業(yè)，非國有公司、企業(yè)人員失職或濫用職權(quán)造成單位破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損的，并不構(gòu)成犯罪。其次，我國刑法第165條把非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪主體特別限定為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，以排除非國有公司、企業(yè)同類行為可以構(gòu)成本罪。最后，對國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)規(guī)定為刑法中的“公共財產(chǎn)”，而把非國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)定位為非公共財產(chǎn)，侵害上述財產(chǎn)的，分別對應(yīng)刑法中的貪污罪與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪，兩者在刑罰處罰力度上存在區(qū)別。其中，貪污罪最高可以判處死刑，而職務(wù)侵占罪最高法定刑為15年有期徒刑。按照現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)理論，國有公司、企業(yè)都是參與市場的主體，應(yīng)該具有同等的法律地位，其財產(chǎn)所有制性質(zhì)的不同不應(yīng)該成為刑法實行差異保護(hù)的理由。深層次分析，為何出現(xiàn)上述諸多問題，這乃是由于經(jīng)濟(jì)刑法的內(nèi)在體系以及起決定作用的經(jīng)濟(jì)、政治等因素所決定的。首先，因法律父愛主義盛行而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪圈膨脹。源自西方的法律父愛主義理論主張，國家在某些領(lǐng)域為了公民自身的利益可以不顧其意志而限制其自由或自治。5這就意味著，為了維護(hù)與確保社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展，立法者可以不再依靠市場經(jīng)濟(jì)自身的運行去化解某些經(jīng)濟(jì)違法行為，轉(zhuǎn)而由法律予以調(diào)控，以實現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的目標(biāo)，這就導(dǎo)致了刑法對經(jīng)濟(jì)生活的介入以及由此引發(fā)的經(jīng)濟(jì)犯罪圈膨脹。其次，因經(jīng)濟(jì)體制而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)刑法非平等保護(hù)。由于我國實行以公有制經(jīng)濟(jì)為主體，以非公有制經(jīng)濟(jì)為補充的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，這就在意識形態(tài)層面把非公有制經(jīng)濟(jì)與公有制經(jīng)濟(jì)在國家、社會發(fā)展目標(biāo)層面予以區(qū)別對待，從而導(dǎo)致刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的不平等保護(hù)。再次，國家治理能力低下而導(dǎo)致刑法中的重刑主義。在刑事法治意義上說，犯罪治理的關(guān)鍵在于國家體制與治理能力，前者是國家治理犯罪的范圍與功能，后者則是國家在犯罪治理中組織與實施政策的效能與能力。當(dāng)國家因治理能力差而造成諸多經(jīng)濟(jì)違規(guī)、違法行為之時，則往往又把這種責(zé)任歸結(jié)為組織體的不負(fù)責(zé)，進(jìn)而對之施以嚴(yán)刑峻法，這是一種雙重的不人道。最后，重視行政管理而導(dǎo)致管理中心主義。長期以來，國家把經(jīng)濟(jì)犯罪控制視為是國家宏觀調(diào)控的組成部分，強調(diào)以行政管理手段去減少或消滅經(jīng)濟(jì)犯罪，因而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)刑法中行政犯的大量增加，也使經(jīng)濟(jì)犯罪的罪名結(jié)構(gòu)存在著重大偏差，出現(xiàn)了大量違反經(jīng)濟(jì)行政管理（包括公司、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等的管理活動）的犯罪，而違反經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則的犯罪則沒有引起立法者的應(yīng)有重視。這在妨害公司、企業(yè)管理秩序罪、破壞金融監(jiān)管秩序罪、危害稅收征管罪等中得以集中體現(xiàn)。

三、中國經(jīng)濟(jì)刑法體系重構(gòu)的基本路向

近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發(fā)揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對于加強對腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強對腐敗誘因的控制與預(yù)防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現(xiàn)。消極治理主義雖然可以在短期內(nèi)迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因為規(guī)制對象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導(dǎo)致目前腐敗治理出現(xiàn)“立法規(guī)制范圍擴(kuò)張與規(guī)制能力不足”、“‘系統(tǒng)性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統(tǒng)性’腐敗難降”的關(guān)鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經(jīng)驗，以積極治理主義為導(dǎo)向，化解刑法供給與優(yōu)化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關(guān)鍵。

現(xiàn)代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強調(diào)以環(huán)境治理為核心的“間接整治”，針對現(xiàn)代公共權(quán)力架構(gòu)，積極擴(kuò)展預(yù)防措施的作用場域，深化預(yù)防措施的作用效果，形成以預(yù)防為主導(dǎo)的治理模式。受積極治理主義的影響，現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現(xiàn)如下：（一）犯罪化根據(jù)：從結(jié)果本位向誘因本位轉(zhuǎn)向。犯罪化根據(jù)是對違法行為是否有必要加以刑事處罰之價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。消極治理主義以賄賂交易的實際發(fā)生作為犯罪化根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑法介入停滯于賄賂的后端場域，無法形成對誘發(fā)賄賂行為的前置性評價，難以滿足賄賂犯罪治理之現(xiàn)實要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險”，重視賄賂誘因的社會危害性，要求以清除賄賂誘因為目標(biāo)，確立“誘因本位”的犯罪化根據(jù)，推動刑法立法的革新發(fā)展。在立法上具體表現(xiàn)為：（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會危害性根據(jù)，通過將利益沖突行為犯罪化擴(kuò)大了刑法規(guī)制的范圍，刑法預(yù)防功能得以增強。利益沖突原理發(fā)端于19世紀(jì)后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務(wù)員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規(guī)定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現(xiàn)代化進(jìn)程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構(gòu)成設(shè)計的開放性。積極治理主義認(rèn)為，刑法對輕微腐敗行為的長期容忍具有風(fēng)險性，不僅會使得行為人對腐敗產(chǎn)生“無罪感”，造成犯罪發(fā)生率提高，還會導(dǎo)致社會對腐敗容忍度的惡性擴(kuò)張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對腐敗的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊，最終導(dǎo)致社會腐敗文化形成的阻力，因此，作為對不法行為最為嚴(yán)厲的譴責(zé)方式，刑法應(yīng)確立開放性的刑事可罰標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪控制在初級階段。對此，較為清廉的國家堅決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構(gòu)成中無數(shù)額要求，即使是數(shù)額極低的賄賂也會構(gòu)成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標(biāo)準(zhǔn)，包括性賄賂等灰色領(lǐng)域內(nèi)的非法利益，犯罪對象廣泛。三是構(gòu)成要件無冗余要素，只要因職務(wù)關(guān)系或職務(wù)行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應(yīng)受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規(guī)定證據(jù)采信的推定規(guī)則。如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規(guī)定，“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定?！保ǘ┛韶?zé)性根據(jù)：從個人責(zé)任向組織責(zé)任的進(jìn)化。工業(yè)社會以來，工業(yè)災(zāi)害的發(fā)生與新型風(fēng)險的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)刑法的“個人責(zé)任”向“組織責(zé)任”擴(kuò)張。組織責(zé)任是生產(chǎn)經(jīng)營活動中監(jiān)督者、管理者的義務(wù)負(fù)擔(dān)，包括：一是企業(yè)或組織的監(jiān)督責(zé)任；二是公職人員的公務(wù)監(jiān)督責(zé)任。組織責(zé)任原理的興起，目的是為了有效控制社會風(fēng)險而要求監(jiān)督者、管理者分擔(dān)風(fēng)險責(zé)任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會系統(tǒng)性風(fēng)險，腐敗不能簡單地歸結(jié)于個人意志的自由選擇，而是來自于縱容權(quán)力滋生與濫用的系統(tǒng)環(huán)境。環(huán)境型、系統(tǒng)性腐敗產(chǎn)生的重要原因之一在于，組織監(jiān)督者或管理者具有保護(hù)廉潔法益及避免腐敗危險的義務(wù)，但卻躲避了責(zé)任負(fù)擔(dān)和追究。為此，需將組織責(zé)任原理引入反腐理論之中，加強組織監(jiān)督者的保證人責(zé)任。刑法立法體現(xiàn)為：（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評價與權(quán)力交易直接相關(guān)的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預(yù)防角度引入監(jiān)督者的監(jiān)督義務(wù)和保證人責(zé)任原理，將公職人員定位為維護(hù)權(quán)力廉潔運行的保證人，施加監(jiān)督體制內(nèi)腐敗的積極義務(wù)，進(jìn)而突破了傳統(tǒng)賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》第9條規(guī)定：“國家和自治地方的工作人員有報告腐敗違法傾向行為的義務(wù)”，不履行報告義務(wù)的會被追究法律責(zé)任。（2）責(zé)任模式的復(fù)合性。積極治理主義認(rèn)為，現(xiàn)代賄賂衍生已經(jīng)不再是權(quán)力支配者的個人獨立行為，而與組織結(jié)構(gòu)內(nèi)部權(quán)力運行、監(jiān)督不均衡有關(guān)，后者對于賄賂行為的鼓勵、放縱、默許或監(jiān)督不足，是導(dǎo)致賄賂泛濫的重要原因。對此，有必要將權(quán)力結(jié)構(gòu)個體責(zé)任原理修正為權(quán)力組織結(jié)構(gòu)理論，將針對實行行為的封閉式治理轉(zhuǎn)化為針對組織管理的開放式治理，實現(xiàn)賄賂犯罪立法防衛(wèi)基點由行為環(huán)節(jié)向監(jiān)管環(huán)節(jié)的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創(chuàng)新性地規(guī)定了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，規(guī)定商業(yè)組織對于疏于構(gòu)建行賄預(yù)防機(jī)制而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生承擔(dān)必要的刑事責(zé)任。（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉(zhuǎn)變。消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權(quán)類型，立法對行為違法性和有責(zé)性的評價標(biāo)準(zhǔn)完全相同，也未能考慮針對賄賂犯罪規(guī)定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能，強調(diào)身份類型是刑罰梯度設(shè)置的重要考量因素，在立法上具體體現(xiàn)為：（1）“權(quán)責(zé)制”的身份責(zé)任立場。積極治理主義堅持對特殊公職人員規(guī)定了更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴(yán)重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨規(guī)定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規(guī)定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監(jiān)禁刑，高級公職人員受賄的法定刑為2—8年監(jiān)禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導(dǎo)向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認(rèn)為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經(jīng)濟(jì)成本和政治成本，遠(yuǎn)比加大自由成本更具預(yù)防效果。職業(yè)資格剝奪和加倍經(jīng)濟(jì)處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規(guī)定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業(yè)或擔(dān)任公職的資格。俄羅斯在2011年“關(guān)于修改俄羅斯聯(lián)邦刑法和俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典在公共管理領(lǐng)域與改善反腐敗相關(guān)的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業(yè)賄賂罪之中，規(guī)定賄賂加倍處罰將達(dá)到行賄者50倍和受賄者70倍的數(shù)額。根據(jù)刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數(shù)額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數(shù)額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理經(jīng)驗，實現(xiàn)從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉(zhuǎn)變，是中國賄賂犯罪立法革新的應(yīng)然選擇。（一）國家治理現(xiàn)代化與賄賂犯罪立法理念更新。腐敗治理的科學(xué)化與有效化，是國家治理現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)，也是持續(xù)推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的重要保障。中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)指出：“加快推進(jìn)反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制，堅決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度?！毙谭ㄗ鳛楦瘮≈卫砹⒎w系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉(zhuǎn)化腐敗治理理念和策略的時代抉擇。面對消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應(yīng)當(dāng)確立積極治理主義的立法理念，構(gòu)建具有遏制腐敗誘因發(fā)生功能的罪刑規(guī)范，提升賄賂犯罪立法的規(guī)制能力和效果。（二）積極治理主義導(dǎo)向下賄賂犯罪立法的修正。針對賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的問題，學(xué)理界在廢止“為他人謀取利益”構(gòu)成要素、增設(shè)資格刑等修正意見基本達(dá)成了一致，對此，筆者不再贅述。在積極治理主義導(dǎo)向下，賄賂犯罪立法修正應(yīng)當(dāng)在充分考慮賄賂犯罪體系協(xié)調(diào)性的基礎(chǔ)上，以腐敗誘因控制為導(dǎo)向，修正普通賄賂犯罪，并增設(shè)“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。1.修正普通賄賂犯罪的立法（1）行賄罪的對稱性修正。腐敗“圍獵”現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，表明在賄賂對價交易中，出價人已經(jīng)從受賄人轉(zhuǎn)向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對此，應(yīng)當(dāng)貫徹“對稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現(xiàn)為：一是基于行賄罪與受賄罪的對向關(guān)系，對行賄犯罪構(gòu)成要件要素進(jìn)行對應(yīng)性調(diào)整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對單位行賄罪的“謀取不正當(dāng)利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”之規(guī)定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節(jié)；對于特定條件下的受賄犯罪設(shè)立特別自首制度，嚴(yán)格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責(zé)任情節(jié)的增設(shè)。身份是責(zé)任的體現(xiàn)，身份類型屬于責(zé)任情節(jié)而應(yīng)由立法加以規(guī)定?；凇皺?quán)責(zé)制”的身份責(zé)任原理，應(yīng)當(dāng)將身份類型作為刑罰梯度劃分的標(biāo)準(zhǔn)，將涉及司法工作人員、廳局級以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規(guī)定為賄賂犯罪的法定加重情節(jié)。2.增設(shè)“賄賂誘因控制型”犯罪刑法學(xué)界關(guān)于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構(gòu)成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務(wù)上便利”乃至數(shù)額要素。這些建議源自對賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規(guī)范進(jìn)行修正，依然存在兩個難以克服的問題：一是依然維系了結(jié)果本位（交易關(guān)系的產(chǎn)生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規(guī)范體系，刑法立法的規(guī)制能力難以顯見提高；二是在“黨內(nèi)規(guī)范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀(jì)律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據(jù)此，立法應(yīng)考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設(shè)想為：（1）增設(shè)“利益沖突型”犯罪?！胺乐估鏇_突，更加科學(xué)有效地防治腐敗”是黨的十八大報告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發(fā)賄賂的重要原因，在刑事領(lǐng)域引入利益沖突的禁止規(guī)則，形成與黨內(nèi)規(guī)范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現(xiàn)。2016年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八章“對違反廉潔紀(jì)律行為的處分”規(guī)定了16種違紀(jì)行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權(quán)權(quán)交易、縱容利害關(guān)系人謀取利益、非法從事營利活動、旋轉(zhuǎn)門規(guī)則等利益沖突的主要方面。從規(guī)范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財物罪，規(guī)定“國家工作人員違反職務(wù)要求，收受他人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成本罪”?！斑`反職務(wù)要求”是指違反《公務(wù)員法》規(guī)定的“清正廉潔”義務(wù)，該義務(wù)要求公職人員不得收受公職報酬以外且無任何法律依據(jù)的財物。公職人員獲取報酬或財物必須基于法律規(guī)定，否則將產(chǎn)生私人利益與公共利益的沖突，引發(fā)腐敗的風(fēng)險。與普通受賄罪相比，非法收受財物罪不以交易性作為基礎(chǔ)，無需考慮是否利用職務(wù)上便利或為他人謀取利益，只要收受財物具有引發(fā)賄賂實施的高度風(fēng)險，即構(gòu)成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構(gòu)成要素限制而形成的法網(wǎng)疏漏問題。二是非法從事營利活動罪，規(guī)定“違反法律法規(guī)的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員直接或間接從事與其職權(quán)相關(guān)的營利性活動的，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成本罪”。該罪包含“旋轉(zhuǎn)門”禁止規(guī)則，其第二款進(jìn)一步規(guī)定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織的聘任，或從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營利活動，或在相關(guān)公司企業(yè)投資參股，情節(jié)嚴(yán)重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。然而，微罪具有預(yù)防性的刑事政策功能，即，通過從嚴(yán)入罪，嚴(yán)密法網(wǎng)，預(yù)防更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生。具體刑罰類型應(yīng)以拘役、管制、罰金刑為主，并增設(shè)資格刑，同時輔以非刑罰的處罰措施，對于情節(jié)較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀(jì)律處分。（2）增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪。反腐實踐已經(jīng)證明，市場經(jīng)濟(jì)中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發(fā)行為，而與單位利益密切相關(guān)，行賄往往由單位同意、默認(rèn)或追認(rèn)。行賄人個人利益與單位利益的復(fù)雜交織，不僅導(dǎo)致組織體內(nèi)部系統(tǒng)性腐敗的循環(huán)發(fā)生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護(hù)中首選的替代罪名，進(jìn)而導(dǎo)致行賄人的刑事責(zé)任被不當(dāng)減輕。從積極治理主義角度，單位組織內(nèi)部管理不善，是引發(fā)行賄的重要誘因，因此，應(yīng)當(dāng)引入組織責(zé)任原理，在明確單位管理人員對于組織內(nèi)部廉潔具有監(jiān)督責(zé)任的基礎(chǔ)上，將怠于履行義務(wù)的消極不作為予以犯罪化。據(jù)此，建議增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪，規(guī)定因疏于構(gòu)建單位內(nèi)部行賄預(yù)防制度而導(dǎo)致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔(dān)監(jiān)督過失的刑事責(zé)任。該罪為單位犯罪，同時處罰直接主管人員及其他直接責(zé)任人員。雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴(yán)格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發(fā)揮對賄賂誘因的評價功能，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和控制賄賂犯罪實際發(fā)生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規(guī)定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。

作者:錢小平 單位:東南大學(xué)

本文作者：謝錫美辛?xí)粤婀ぷ鲉挝唬荷虾Ｊ薪逃茖W(xué)研究院甘肅政法學(xué)院

刑法的歷史就是永無窮盡地改革并不斷走向完善的歷史。西方國家自二十世紀(jì)中葉始而迅速風(fēng)靡全球的刑法改革運動，不僅改變了刑法學(xué)自身的發(fā)展方向，即促使刑法更趨于人道化、合理化，而且也促成了世界范圍內(nèi)各國、各地區(qū)刑法學(xué)界的合作。本文側(cè)重于西方國家這一刑法改革與少年刑事司法制度的問題展開分析論述。

一、西方國家刑法改革的動因

二十世紀(jì)五十年代起，在整個歐洲，特別是在西歐，開始了一場引入注目的刑法改革運動，并迅速波及世界大部分角落，可以說，所有重要的發(fā)達(dá)的工業(yè)化國家及當(dāng)時的主要社會主義國家都卷入了這場運動，并且都自發(fā)地、不約而同地對各自國家的刑事立法進(jìn)行了全面的修改。回顧這場世界范圍的刑法改革運動，可以發(fā)現(xiàn)，這場運動的興起主要是由內(nèi)外兩方面因素交互作用的結(jié)果。(一)外在原因1．難以消彌的社會控制與拘禁過剩之間的矛盾面對二戰(zhàn)給世界各國帶來的社會動蕩，特別是對法西斯政權(quán)借法治之名行踐踏人權(quán)之實這一段屈辱歷史的反思，西方國家紛紛主張重建法治，并普遍通過推行高度集中的政治體制來擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，希翼藉此達(dá)到控制社會的目的。然而，歷史的演進(jìn)軌跡卻逆人所愿。隨著資本壟斷的不斷加劇，特別是經(jīng)濟(jì)危機(jī)的頻頻爆發(fā)，導(dǎo)致大量失業(yè)，社會治安形勢令人擔(dān)憂。各國犯罪案件的總數(shù)與犯罪增長率都達(dá)到了史無前例的程度。犯罪的形式除了傳統(tǒng)的街頭犯罪外，還出現(xiàn)了白領(lǐng)犯罪、集團(tuán)犯罪、計算機(jī)犯罪等新型犯罪類型，更令人不愿看到的是，青少年犯罪占了各類犯罪總數(shù)的主要比例，青少年所犯的罪在犯罪總數(shù)中也占主要比例。一方面是犯罪大量發(fā)生，另一方面也出現(xiàn)了拘禁過剩的現(xiàn)象。如以當(dāng)時西德頗具代表性的不來梅州情況來看，從1973年到1983年，受刑者的收容數(shù)約增加了2倍。若收容率以每10萬人口比率來看，西德為80，美國為100，東德為200，在美國還出現(xiàn)了一系列震驚世界的監(jiān)獄暴動事件。[1](P37)在這樣一種現(xiàn)實背景下，是加重刑法打擊范圍，還是擴(kuò)大非外國籍化、非刑罰化的過程和盡可能地采取自由刑的替代措施？這一問題引起了人們深深的思考，刑罰制度的改革特別是對監(jiān)禁刑的改革便成為必然。2．監(jiān)獄矯正政策的失落古典犯罪學(xué)家期冀通過刑罰的威懾來實現(xiàn)控制犯罪的目的；實證派犯罪學(xué)家則強調(diào)通過加強對犯罪人的教育改造來實現(xiàn)犯罪人的再社會化，認(rèn)為監(jiān)獄內(nèi)的勞動、一般義務(wù)教育和指導(dǎo)如何利用閑暇時間、生產(chǎn)技能的培養(yǎng)等措施，可以促使罪犯內(nèi)心的轉(zhuǎn)化。然而，“實踐證明，許多犯罪分子在勞動改造初期的情況都不錯，但過了5至8年剝奪自由的生活之后，他們的行動和勞動態(tài)度就明顯變壞了。剝奪自由的刑期越長，他們在重新犯罪時所犯的罪行就越嚴(yán)重?！盵2]（P10）當(dāng)時的人們曾對自由刑占據(jù)刑事政策中心的地位寄予了極大的期望，認(rèn)為自由刑對改善、矯正犯人所起的作用，比什么都有助于重返社會。到了二十世紀(jì)四五十年代，人們開始認(rèn)識到監(jiān)獄的局限，認(rèn)識到將犯人拘禁在與正常社會生活完全隔絕的監(jiān)獄內(nèi)進(jìn)行所謂返回社會的改造，幾乎是不可能的，因此認(rèn)為要使受刑人重新適應(yīng)正常的社會生活，必須盡可能地使其不與社會隔絕或少與社會隔絕。在1950年舉行的國際刑法及監(jiān)獄大會上，各國與會代表普遍地揭示了監(jiān)獄誘發(fā)犯罪的性質(zhì)，引發(fā)人們不僅對普遍地、不加區(qū)別地使用監(jiān)獄的方法提出質(zhì)疑，甚至對監(jiān)獄本身提出了異議，各國的報告一致指出了短期自由刑造成服刑者交叉感染犯罪惡習(xí)的流弊，主張以緩起訴、緩刑、罰金、不拘禁的強制勞動、周末拘禁及半拘禁、損害賠償?shù)群侠淼奶幏?，代替短期自由刑?．犯罪學(xué)研究的新發(fā)現(xiàn)拓展了人們的認(rèn)識視野犯罪黑數(shù)的研究不僅揭示了犯罪現(xiàn)象的普遍存在，同時還揭示出：除了采取刑罰措施以抑制人們陷入犯罪的誘惑外，抗制犯罪更有效的方法是培養(yǎng)公民對法律的忠誠意識。正如有學(xué)者所指出的：“真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)又根植于一種深切而熱烈的信念之中，那就是，法律不僅是世俗政策的工具，而且還是生活終極目的和意義的一部分?！盵3]（P43）因此，在犯罪防治政策上應(yīng)樹立這樣一種前提觀念，即：“只要人們對那些現(xiàn)實地威脅法律所保障的和平的嚴(yán)重犯罪還保有免疫力，那么，就不能認(rèn)為公共安全受到?jīng)Q定性的威脅。”[4]（P19）二十世紀(jì)中葉還出現(xiàn)了“一般化犯罪理論”①。美國學(xué)者Cohent和Felson首倡的日常活動理論認(rèn)為，任何一種直接接觸的掠奪性犯罪的產(chǎn)生都需要具備以下三個要素：一個具有能力及傾向的犯罪人；合適的標(biāo)的物存在；足以嚇阻犯罪發(fā)生的抑制者不在場。一般化犯罪理論對各國刑事政策的影響在于：使各國立法者認(rèn)識到事后刑罰適用作用的有限性，從而改變過去犯罪發(fā)生后被動反應(yīng)的方式，而采取更加主動地加強保護(hù)人身和財產(chǎn)安全預(yù)防措施，以減少犯罪機(jī)會，盡可能地消除犯罪原因。對刑罰制度的改革產(chǎn)生重大影響的還有犯罪標(biāo)簽理論。標(biāo)簽理論強調(diào)行為人走上犯罪道路是因其被警察、法院和其他司法機(jī)關(guān)為他貼上偏差行為或犯罪嫌疑人標(biāo)簽推動的結(jié)果。其實，“偏差行為并不是行為的固有本質(zhì)，它是直接或間接看到這些行為所給予的一種特質(zhì)?！盵5]（P63）標(biāo)簽理論的發(fā)現(xiàn)要求人們更加慎重地啟動刑事司法制度。

（二）內(nèi)在動因1．刑罰功能的理論審視二十世紀(jì)之前的刑罰理論都是強調(diào)刑罰的充分有效性和報應(yīng)必然性為前提的。認(rèn)為“刑法堅持報復(fù)的感情同婚姻以性欲為基礎(chǔ)具有同樣重要的關(guān)系，對罪犯處以刑罰是普遍內(nèi)驅(qū)力的合法發(fā)泄方式。”[6]（P33）不同的是：舊派理論因主張普遍的自由意志而強調(diào)對犯罪人適用刑罰就是讓其贖罪或給予其應(yīng)得的報應(yīng)；新派理論因認(rèn)為犯罪在于行為人社會化的失敗，進(jìn)而提倡教育刑罰預(yù)防說，認(rèn)為刑罰的目的不在于處罰犯罪人，它不過是改善犯罪人惡性的一種手段。然而，美國學(xué)者馬丁遜通過對1945年至1967年間實施的231件改造案件進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，從再犯率、監(jiān)獄生活適應(yīng)度、職業(yè)技術(shù)本領(lǐng)的獲得、人格變化、社會生活適應(yīng)等角度，分析罪犯改造措施的效果，得出結(jié)論：醫(yī)學(xué)治療、心理療法、職業(yè)訓(xùn)練、保護(hù)觀察等所有的改造措施和方法，除了個別例外外，并不對減少累犯起任何作用。[7](P40-41)隨著時代的發(fā)展，人們開始認(rèn)識到監(jiān)獄改造的局限性，認(rèn)識到把罪犯拘禁在與正常社會生活隔絕的監(jiān)獄不但達(dá)不到改造的目的，而且對犯罪人身心是極大的折磨。因此，如何實現(xiàn)刑事司法制度現(xiàn)代化、合理化并使之適應(yīng)時代要求成為了人們共同的愿①一般化犯罪理論是社會控制理論的延伸，主要由“社會控制理論”和“日常活動理論”構(gòu)成。望。為此，新社會防衛(wèi)運動者主張刑事政策的實踐活動就應(yīng)吸納人類各學(xué)科的新成就，并主張：第一，刑事政策的基礎(chǔ)在于保護(hù)個人，犯罪人也有再社會化的權(quán)利；第二，在承認(rèn)刑法制度為現(xiàn)代社會所必須的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行改革，以使它的內(nèi)容更加適應(yīng)社會保護(hù)的客體（個體）和主體（社會）相互配合的要求。在不剝奪自由的處分失敗前不得采用自由刑。新社會防衛(wèi)運動保障人權(quán)的觀念與當(dāng)時社會人權(quán)運動高漲的時代呼聲是相一致的，這對促進(jìn)刑罰制度的合理化發(fā)展具有重要影響。刑罰理論的研究顯示：“刑罰的完善總是——不言而喻，這是在情況下——隨著刑罰的寬大程度一起并進(jìn)。因為不僅各種寬大的刑罰本身是較少的弊端，它們也以最符合人的尊嚴(yán)的方式引導(dǎo)著人離開犯罪行為?！盵8]（P63）2．刑罰經(jīng)濟(jì)思想的影響刑罰的經(jīng)濟(jì)性是把在刑罰資源有限的前提下，要求以盡可能少的資源投入，實現(xiàn)刑罰效益的最大化。經(jīng)濟(jì)地運用司法資源和以最小的刑罰成本求取最大化的刑罰效益，便成為理性社會人的理性追求。[9](P378)拘禁刑與罰金刑比較起來，肯定更具懲罰的性質(zhì)，然而，拘禁刑給受刑人留下深重的烙印，也給其家庭帶來極大的負(fù)面影響。特別是短期自由刑，既難以收到矯治效果，而且易導(dǎo)致受刑人在監(jiān)獄內(nèi)受到各種惡習(xí)的感染。另外，短期自由刑還浪費監(jiān)獄有限的經(jīng)費。因此，拘禁刑特別是短期自由刑的適用與刑罰經(jīng)濟(jì)性要求存在相當(dāng)?shù)牟粎f(xié)調(diào)性。

二、西方國家刑法改革的內(nèi)核