摘要：利益的沖突和協(xié)調(diào)是社會的常態(tài)。法律所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)上是一種利益關(guān)系，利益平衡是法的價值取向。作為個人利益重要組成部分的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益之間是沖突和協(xié)作的關(guān)系。從歷史角度看，西方國家和中國的公法都呈現(xiàn)出在保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與保護(hù)公共利益之間尋求合理平衡的趨勢。通過樹立私有財(cái)產(chǎn)與公共利益平等保護(hù)的觀念，在憲法中明確宣告對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的不可侵犯性，重點(diǎn)健全對行政權(quán)的規(guī)范和制約機(jī)制等，以實(shí)現(xiàn)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益之間的動態(tài)平衡。

關(guān)鍵詞：私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；公法保護(hù)；價值取向；公共利益；利益平衡

法是以調(diào)整一定范圍內(nèi)的利益關(guān)系為基礎(chǔ)的。法律從根本上說是調(diào)整利益關(guān)系的工具，利益調(diào)整與分配是法律的重要職能，也是法律制度存在的價值之一。法律規(guī)范人的行為主要是通過保障權(quán)益與平衡各種利益關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。利益沖突在任何社會都是不可避免的，法律的效用如何，取決于權(quán)益保障與利益平衡的實(shí)現(xiàn)程度。在現(xiàn)代法治社會，公共利益與個人利益是一對基本的利益關(guān)系。公共利益在法律中的作用往往體現(xiàn)為對公民行使權(quán)利劃定界限，是對公民權(quán)利的限制。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)作為公民權(quán)利的重要組成部分與公共利益需要之間存在著一定的張力，也會產(chǎn)生沖突。如何在兩者的沖突中尋求適度的平衡，促成兩者形成良性互動的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)公共利益與個人利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，是公法的重要使命。

一、利益平衡與法的價值取向

一般而言，利益(interest)是對人需要的滿足，需要是形成利益的根本前提。利益是人類社會中個人和組織一切活動的根本動因，是社會領(lǐng)域中最普遍、最敏感同時也是最易引起人們關(guān)注的問題?！妒酚洝吩疲骸疤煜挛跷?，皆為利來；天下攘攘，皆為利往?！盵1]馬克思說：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)?！盵2]恩格斯指出：“每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來?！盵3]18世紀(jì)法國啟蒙思想家霍爾巴赫也明確提出：“利益就是人的行動的唯一動力”。[4]在現(xiàn)代社會，由于利益主體的多元化和利益關(guān)系的復(fù)雜化，各主體之間利益的對立和沖突在所難免。利益沖突是由一定的利益差別和矛盾引起的。它具體表現(xiàn)為利益主體基于利益差別與利益追求而產(chǎn)生的利益爭奪與糾紛，是利益主體之間存在的利益矛盾的激化形態(tài)。在人類社會中，存在著廣泛的利益沖突。由于利益在本質(zhì)上根源于一定的社會物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系，因此人們對利益的追求都是在有限的資源條件下實(shí)現(xiàn)的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，人是自利的產(chǎn)物。個人在追求自身利益時，難免會與他人的利益或者與公共利益發(fā)生矛盾，利益沖突的根源就在于有限的社會資源難以滿足不同的社會利益主體的無限需求。[5]利益平衡是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，對各種存在差別與沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)使之達(dá)到相對均衡的狀態(tài)，這是社會整合與和諧的關(guān)鍵。

人總是生活在一定的利益關(guān)系之中的，社會是在多元的利益沖突與協(xié)調(diào)中前進(jìn)的。人類之所以能夠在這種充滿沖突的利益關(guān)系中發(fā)展和進(jìn)步，關(guān)鍵在于這種沖突的利益之間有協(xié)調(diào)的余地與可能，并且形成了利益平衡的理念以及建立了利益平衡的規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，自從人類有生產(chǎn)活動以來，利益平衡這一自然現(xiàn)象就一直存在著，深深地印在人類的腦海里，并逐漸地不知不覺地形成了利益平衡觀念。這種利益平衡觀念已經(jīng)被人類所接受———即成為人類社會的公理。它會自然地運(yùn)用到處理行為活動中去(人與人之間的行為是與利益相關(guān)的)，形成人類行為的利益平衡原則。以平衡原則為準(zhǔn)繩來處理人與人之間的關(guān)系問題，是尊重自然規(guī)律的表現(xiàn)，是正確處理行為關(guān)系的唯一方法。[6]

一、我國現(xiàn)有的保護(hù)鄰人居住環(huán)境的公法法律規(guī)范

從我國現(xiàn)行法規(guī)定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機(jī)關(guān)的侵害時，有三種救濟(jì)途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這種一般性規(guī)定籠統(tǒng)而模糊。許可法中所涉及的“利害關(guān)系人”范圍模糊不清?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第13條第1款第（1）項(xiàng)規(guī)定，被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)的，公法、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟。那么在許可法中的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)也包括相鄰人，然而根據(jù)環(huán)境被污染的形式不同，“相鄰人”的概念和范圍也應(yīng)當(dāng)不同。在污水排放污染之中，“相鄰人”的范圍應(yīng)當(dāng)包括污水排放河流流經(jīng)的地區(qū)的所有居民，而不僅是排污工廠附近居民；在廢氣、煙排放污染之中，“相鄰人”的范圍應(yīng)當(dāng)包括氣體、煙霧能擴(kuò)散到的地區(qū)的所有居民，而不僅只是排放工廠附近居民?！缎姓V訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。當(dāng)工廠排污許可、建筑許可等在符合法律規(guī)定的條件下，實(shí)際上又造成相鄰環(huán)境被污染的情況下，然礙于我國司法實(shí)踐中的“公法優(yōu)位說”，即在法律無明確規(guī)定情況下，行政機(jī)關(guān)的行政行為（建筑許可）具有限制鄰人私法所有權(quán)的內(nèi)容(妨害排除請求權(quán)或不作為請求權(quán))，這種情況下，排除了鄰人私法相鄰權(quán)救濟(jì)途徑。

二、德國的“相對雙軌制”制度介紹，兼述德國公法相鄰權(quán)

行政案件難受理、難息訴，公民的居住環(huán)境受到污染，相鄰權(quán)被侵害之時，行政訴訟不能、私力救濟(jì)不能的情況比比皆是。下文將介紹德國的“相對雙軌制”制度及德國在公民相鄰權(quán)受到侵害時如何救濟(jì)的創(chuàng)新之處。

（一）德國的“相對雙軌制”制度

對建筑計(jì)劃和建筑許可進(jìn)行區(qū)分：就建筑計(jì)劃而言，如果一個建筑計(jì)劃的內(nèi)容與私法規(guī)定的與排放有關(guān)的相鄰權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)相沖突，要么從一開始就排除基于私法相鄰權(quán)的請求權(quán)，要么私法中規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)就以公法計(jì)劃法的觀點(diǎn)來加以解釋。在建筑許可程序中，鄰人的私權(quán)事實(shí)上不需要被審查，所以建筑許可沒有影響私權(quán)的效力，鄰人可基于其私法相鄰權(quán)排除公法上的建筑許可的效力。

關(guān)鍵詞：私有財(cái)產(chǎn)權(quán)/公法保護(hù)/方式

內(nèi)容提要：公法對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進(jìn)公權(quán)力有效運(yùn)行來實(shí)現(xiàn)的。公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負(fù)有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責(zé)保障其實(shí)現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當(dāng)?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當(dāng)行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補(bǔ)救。

確立私有財(cái)產(chǎn)權(quán)公法保護(hù)的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同?？傮w來講，公法可以從實(shí)體、程序和救濟(jì)等方面來設(shè)計(jì)保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式。

一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)

私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項(xiàng)可以用來對抗政府對自己的私有財(cái)產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財(cái)產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的承認(rèn)是阻止或者防止政府強(qiáng)制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強(qiáng)制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象?！盵1]“個人自治的核心是個人對其財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。”[2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財(cái)產(chǎn)權(quán)劃定了受保護(hù)的個人自由與政府合法范圍之界限?！盵3]

政府存在的正當(dāng)理由就是保護(hù)公民的包括私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項(xiàng)基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量?！盎緳?quán)利是設(shè)立主權(quán)權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機(jī)關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。”[4]“一個立憲政體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯?！盵5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“憲政意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]

一、域外網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)模式與評析

(一)域外網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)模式

世界各國在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的模式選擇上存在一定差別，其中比較有代表性的是以美國為代表的私法自治模式和以歐盟為代表的公法規(guī)制模式。

1．以美國為代表的私法自治模式

美國崇尚自由發(fā)展，擔(dān)心嚴(yán)格的法律會限制網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，美國實(shí)行的是以私法自治為主的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)模式。私法自治是指民法上的私人按照自己的意愿安排生活。美國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的私法自治體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自愿加入自律組織規(guī)范自己的行為，保護(hù)公民的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。1997年7月，美國白宮了《全球電子商務(wù)綱要》(FrameworkforGlobalElectronicCommerce)。該文件指出政府應(yīng)尊重市場，充分發(fā)揮私營部門的領(lǐng)導(dǎo)作用，同時為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。在美國，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)現(xiàn)自律主要有三種形式:建議性的行業(yè)指引、網(wǎng)絡(luò)隱私認(rèn)證計(jì)劃和技術(shù)保護(hù)模式。建設(shè)性的行業(yè)指引是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加入認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)和條件，例如美國的在線隱私聯(lián)盟(OPA)。著名的網(wǎng)絡(luò)隱私認(rèn)證計(jì)劃有TRUSTe、BBBonline和WebTrust等。技術(shù)保護(hù)模式則主要包括OPTOUT和OPTIN兩種模式。對于公民的個人信息而言，OPTOUT模式下除非公民明確反對，否則不經(jīng)公民許諾就可直接收集和使用。而在OPTIN模式下只有經(jīng)過公民明確許諾，才能收集和使用。雖然美國尊崇私法自治，但這種模式并不絕對。美國也十分重視公共領(lǐng)域的立法，通過特別立法來規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為。例如:1974年《聯(lián)邦隱私法》、1986年《電子通訊隱私權(quán)法》、1988年的《兒童網(wǎng)上隱私權(quán)法》等。

2．以歐盟為代表的公法規(guī)制模式

內(nèi)容摘要：本文對當(dāng)前公法學(xué)界對公法中私益問題研究欠缺的現(xiàn)狀進(jìn)行了分析和批評，進(jìn)而從公法的社會本質(zhì)、公法的發(fā)展趨勢、公法的運(yùn)行機(jī)制以及公法的制度目標(biāo)四個層面來探討現(xiàn)代公法的利益基礎(chǔ)，深入地去探討公法中“私益”問題。最后得出結(jié)論：現(xiàn)代公法追求的應(yīng)當(dāng)是、而且已經(jīng)是一種兼顧公共利益和私人利益的均衡狀態(tài)。以呼吁公法學(xué)人進(jìn)一步加強(qiáng)對私益問題的研究，來推動現(xiàn)代公法的時展。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)代公法、利益基礎(chǔ)、利益共存、公益、私益

一、私益——公法學(xué)中的視覺盲點(diǎn)

馬克思曾指出：“人們奮斗所爭取的一切，都和他們的利益有關(guān)”。[1]作為保障人們實(shí)現(xiàn)其奮斗目標(biāo)的法律，自然也和社會的利益密切相關(guān)聯(lián)，公法也不例外。

事實(shí)上，自古羅馬以來，就有了對公法的利益基礎(chǔ)的討論。如古羅馬法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為，“公法是關(guān)于羅馬的國家制度的法，私法是關(guān)于個人利益的法”。（publicumjusest,quodadstatumreiRomanaespectat,privatum,quodadsingulorumutilitatem）[2]，他把“公共利益”作為公法的利益基礎(chǔ)，“個人利益”為私法的利益基礎(chǔ)。這一思想成為當(dāng)時公私法劃分的主流觀點(diǎn)，[3]并對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。“烏爾賓（烏爾比安）的這種片言只語曾在查士丁尼的法典中轉(zhuǎn)載出來，而且從此以后這種區(qū)別就陳陳相應(yīng)，一直傳到我們這個時代。這種區(qū)別是古代作家作出而亦為現(xiàn)代一切作家接受的”。[4]因此，“公共利益”幾乎成為表達(dá)公法利益基礎(chǔ)的唯一話語。

但是，隨著近現(xiàn)代多元化社會的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，也有些學(xué)者對僅僅以“公共利益”作為公法的利益基礎(chǔ)開始質(zhì)疑并反思。如近代日本公法學(xué)家美濃布達(dá)吉認(rèn)為，“國家固然是公益的保護(hù)者，同時卻亦是個人的私益的保護(hù)者。保護(hù)各個人的生命及自由之安全，亦為國家的重要任務(wù)之一。故在公法中，亦有不少是以保護(hù)個人的利益為主要目的而存在的”。[5]如我國行政法學(xué)家袁曙宏指出：“公法的利益基礎(chǔ)也絕非僅指純粹的公共利益，而是指公共利益和私人利益的并立和整合。如果我們片面地僅僅把公益視作公法的核心范疇，那就意味著私益將從公法的利益基礎(chǔ)中消失。如此一來，不僅私益可能受到公權(quán)力的極大侵害，而且公益也將成為無源之水而日益萎縮”。[6]再如北京大學(xué)憲法學(xué)者王磊也認(rèn)為，“法本來是社會生活的共同規(guī)范，一方旨在保障個人利益，一方又旨在維護(hù)社會全體利益（公益）。因此，即使是以保障個人利益為主的法，實(shí)際上也無一不涉及全體利益；反之，以維護(hù)公益為內(nèi)容的法也無處不與私益息息相關(guān)?！盵7]總之，“私益”已經(jīng)開始走進(jìn)了現(xiàn)代公法學(xué)的視野。

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因?yàn)槊绹恼苤浦贫缺容^典型，而且還因?yàn)槊绹姓Ｊ降男纬芍饕罁?jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農(nóng)場案判決為主要標(biāo)志，已經(jīng)形成司法機(jī)關(guān)對行政過程性質(zhì)的新認(rèn)識。

在1983年農(nóng)場案判決以前，有關(guān)人士曾經(jīng)提出法官不應(yīng)當(dāng)像處理管制案件那么嚴(yán)格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護(hù)了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當(dāng)于行政不作為。因此應(yīng)當(dāng)與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認(rèn)為美國法律傾向于私人自治，保護(hù)私人自治反對政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關(guān)注點(diǎn)。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實(shí)際上不存在了。就案件涉及的1982年機(jī)動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設(shè)前提。相反，無論社會一般假設(shè)是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國會的目的是在一些領(lǐng)域限制私人自治以實(shí)現(xiàn)其他社會目標(biāo)。這種法律一般認(rèn)為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應(yīng)當(dāng)代替市場機(jī)制。第二個理由的根據(jù)，是認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)降低管制與行政機(jī)構(gòu)不作為有相同后果，即都導(dǎo)致出現(xiàn)一個不受管制的市場，因此法院應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強(qiáng)調(diào)降低管制，構(gòu)成了對行政機(jī)構(gòu)以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔(dān)心的是，這種背離表明行政機(jī)構(gòu)對國會政策的不忠實(shí)，或者是行政機(jī)構(gòu)以不適當(dāng)?shù)膭訖C(jī)行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經(jīng)濟(jì)全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國學(xué)者M(jìn)errichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護(hù)私人自治和對國會授權(quán)目的的忠實(shí)，這一模式延續(xù)到20世紀(jì)的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強(qiáng)調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權(quán)的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實(shí)施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進(jìn)行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實(shí)施管制，保護(hù)被管制方的私人自治要求。20世紀(jì)60年代后期70年代初期美國行政法轉(zhuǎn)向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機(jī)構(gòu)看作是一個準(zhǔn)立法機(jī)構(gòu)，它的主要工作目的是在競爭性社會集團(tuán)之間進(jìn)行利益平衡。利益代表模式強(qiáng)調(diào)管制項(xiàng)目受益人的利益，即普通公眾和國會認(rèn)為需要給予特別保護(hù)的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點(diǎn)，是認(rèn)為傳統(tǒng)模式忽視了管制項(xiàng)目受益人的保護(hù)，在行政機(jī)構(gòu)決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應(yīng)有代表的判斷，認(rèn)為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進(jìn)人行政程序。法院要求行政機(jī)關(guān)制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機(jī)會在行政機(jī)構(gòu)面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章看作本質(zhì)上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查或者對事實(shí)問題審查。對“準(zhǔn)程序”進(jìn)行嚴(yán)格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機(jī)構(gòu)考慮受益人利益。因此，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機(jī)構(gòu)決定無效。在救濟(jì)手段上，如果行政機(jī)構(gòu)沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機(jī)構(gòu)重新考慮。到20世紀(jì)70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導(dǎo)了司法界和學(xué)術(shù)界。但是到80年代，法院已經(jīng)認(rèn)識到，只是保證全部相關(guān)利益人的參與，并不能提供對國會擔(dān)心事項(xiàng)(Solicitude)的保護(hù)。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉(zhuǎn)變，表明法院已經(jīng)改變了它們認(rèn)識行政機(jī)構(gòu)一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強(qiáng)調(diào)保證行政機(jī)構(gòu)對國會目的的忠實(shí)，即強(qiáng)調(diào)法律要求行政管制所保護(hù)的公眾利益。該模式認(rèn)為管制法律的立法原意是保護(hù)公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護(hù)受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實(shí)，并不是簡單地重新回到傳統(tǒng)的忠實(shí)概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉(zhuǎn)向擴(kuò)大了的忠實(shí)觀念，即不僅要求行政機(jī)關(guān)不能超越國會授予的權(quán)力，而且還要按照國會的意圖使用這些權(quán)力，以便能夠?qū)⒈Ｗo(hù)延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的降低管制運(yùn)動納人法律框架。美國降低管制運(yùn)動是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導(dǎo)作用。這不但表現(xiàn)為由美國總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導(dǎo)方針，而且還以行政不作為方式實(shí)際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國會和司法機(jī)構(gòu)對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運(yùn)動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實(shí)模式;第二，新模式的本質(zhì)是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關(guān)于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對國會立法忠實(shí)原則的標(biāo)志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續(xù)保持對市場的某些管制和履行保護(hù)社會利益的責(zé)任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對降低管制進(jìn)程的穩(wěn)健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟(jì)全球化時期美國行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結(jié)合模式

摘要：隨著《民法總則》的頒行和民法典的編纂進(jìn)程，民事法律體系化問題成為學(xué)者們?nèi)找骊P(guān)注的焦點(diǎn)。根據(jù)立法者原意，《民法總則》通過第128條特別鏈接條款，將“消費(fèi)者”概念納入了民事法律體系，進(jìn)而確立了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的民事特別法地位。但這一立法舉措是否合乎民事法律體系化的要求，卻存有疑問。本文以公、私法的劃分為切入點(diǎn)，通過對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的定性，以及與德國經(jīng)驗(yàn)的對比論述，探討了將“消費(fèi)者”概念納入《民法總則》這一立法的不足。因此，為了民事法律體系化的邏輯自洽，未來民法典應(yīng)不再保留“消費(fèi)者”這一概念。

關(guān)鍵詞：公法；私法；消費(fèi)者；經(jīng)濟(jì)法；民事法律體系化

對我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的定性，時至今日依然存在爭議，學(xué)者仍未就其應(yīng)當(dāng)歸屬于經(jīng)濟(jì)法還是民法取得共識。根源在于該法所兼具的公、私法雙重特征。從表面上看，該法是在調(diào)整平等民事主體之間的法律關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上，該法卻側(cè)重于運(yùn)用公權(quán)力適度干預(yù)的方式，來平衡“經(jīng)營者”與“消費(fèi)者”之間的關(guān)系。然而，《民法總則》第128條卻明確納入了“消費(fèi)者”概念，使得《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在立法上被先行置于民事法律體系之中?！睹穹倓t》作為民法典編纂過程中的階段性成果，對于民事法律體系化有著舉足輕重的影響，這一立法舉措是否具有妥適性，符合民事法律體系化的要求，實(shí)值探討。

一、“消費(fèi)者”概念：公法與私法的界限

(一)公法與私法的歷史沿革。諸多學(xué)者認(rèn)為，羅馬法學(xué)家最初提出了公法與私法的劃分[1]。但是，也有學(xué)者指出，古希臘法首先提出了公、私法劃分的理論基礎(chǔ)、運(yùn)作方式及法律效力規(guī)則，之后由以西塞羅為代表的早期羅馬法學(xué)家將此引入羅馬法，最終由法學(xué)家烏爾比安概括為成熟形態(tài)[2]。盡管在相關(guān)概念被提出之時，公、私法之間似乎涇渭分明，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公、私法逐漸發(fā)生了交融。私法因自身所起到的基礎(chǔ)性地位，而將其所包含的平等價值和形式整合性擴(kuò)及于公法領(lǐng)域，公法理性化隨著國家政體的穩(wěn)定和國家事務(wù)的民主化而形成，自近代憲法產(chǎn)生后，公法在實(shí)現(xiàn)其目的時，又須符合憲法確立的價值，而不具有任意性，使其在相當(dāng)程度上與私法的平等價值相符，即公法價值經(jīng)歷了私法化[3]。但這種作用力是相互的，私法在這一互動過程中也逐漸公法化。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，商人、雇傭者等主體因其所掌握的信息、資源等而占據(jù)了愈來愈強(qiáng)勢的主導(dǎo)地位，國家為了保護(hù)處于弱勢地位的主體，通過了諸如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國勞動法》等一系列立法，以期在私法不能有效周延地保護(hù)平等主體的合法權(quán)益時，用公權(quán)力介入的方式平衡各方利益，發(fā)揮其為私權(quán)提供保障的保護(hù)性框架作用[4]。（二）公、私法融合下的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。隨著近代社會的發(fā)展，公、私法逐漸融合。雖然私法的本質(zhì)屬性并沒有被公法所影響，公法的統(tǒng)治特性及其自身所帶有的強(qiáng)烈政治意義使其和私法具有一定區(qū)分，但這種區(qū)分的邊界卻日益模糊，導(dǎo)致在某些法律定性問題上，存在著諸多爭議，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》即為其中典型。消費(fèi)者與經(jīng)營者雖然乍看都屬于民法調(diào)整范圍內(nèi)的主體，但實(shí)質(zhì)上，這兩個概念與自然人、法人或非法人組織之間的劃分存在著明顯差別。對消費(fèi)者與經(jīng)營者身份的強(qiáng)調(diào)，對此所建立的相關(guān)立法，于某種層面上其實(shí)是為了明確，在這兩種主體間實(shí)質(zhì)地位不平等的前提下，其各自應(yīng)當(dāng)負(fù)有何種權(quán)利與義務(wù)。而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的，也恰恰是在這種事實(shí)上的不平等地位中尋找平衡點(diǎn)，以期使得處于弱勢的消費(fèi)者群體不至于遭到侵害。也即，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》其實(shí)是在私法難以招架之際，引入國家公權(quán)力的典型，其立法目的旨在削弱甚至消除消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的事實(shí)不平等性。雖然消費(fèi)者與經(jīng)營主體都屬于私法領(lǐng)域的平等主體，但二者地位懸殊，因此，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》更加傾向于制約經(jīng)營主體的行為，以維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益不受損害，公法的介入特征明顯。然而，雖然《民法總則》并未明確規(guī)定《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》屬于民事法律體系，但是依據(jù)立法專家委員會成員楊立新教授的觀點(diǎn)，借鑒德國通過規(guī)定消費(fèi)者概念，將消費(fèi)者法納入民法體系的方式，《民法總則》第128條以鏈接條款①已將《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》定位為民法特別法[5]。但根據(jù)對公、私法演進(jìn)歷史的分析，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所體現(xiàn)的特點(diǎn)，究竟屬于公法范疇還是私法范疇，將其納入民事法律體系是否妥當(dāng)，卻不無疑問。

二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的定性

【摘要】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)路徑的選擇不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的雙重性質(zhì)決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)體現(xiàn)的雙重利益關(guān)系，從而決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)路徑選擇的復(fù)雜性和多樣化，即法律保護(hù)體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)兼顧和協(xié)調(diào)公法保護(hù)和私法保護(hù)的關(guān)系。

【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；公法保護(hù)；私法保護(hù)

在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律體系的過程中，各國對于應(yīng)當(dāng)選擇何種法律保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并沒有達(dá)成共識。在已有的相關(guān)實(shí)踐中，有的國家側(cè)重公法保護(hù)，有的國家側(cè)重私法保護(hù)。究竟哪種法律形式才能為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供充分有效的保護(hù)，不僅是一個值得探討的理論問題，也是一個重要的政策選擇問題。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在本質(zhì)上具有何種性質(zhì)，直接決定了其體現(xiàn)何種利益關(guān)系，進(jìn)而決定了應(yīng)當(dāng)選擇何種法律對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。因此，本文試圖在厘清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的性質(zhì)及其體現(xiàn)的利益關(guān)系的基礎(chǔ)上，探討保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律路徑的選擇和架構(gòu)。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的雙重性質(zhì)

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化性

毫無疑問，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)首先是一種文化，具有文化性。一個民族的文化，是那個民族存在的標(biāo)志。它是那個民族全體成員的社會生活賴以建立、繼續(xù)和發(fā)展的不可缺少的條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是民族或群體文化的基礎(chǔ)部分，蘊(yùn)含著該民族或群體最深的傳統(tǒng)文化根源，反映了他們的生活、生存方式，保留著形成該民族或群體身份的原生狀態(tài)，以及該民族或群體特有的思維方式、心理結(jié)構(gòu)和審美觀念等，體現(xiàn)出該民族或群體獨(dú)具特色的歷史文化發(fā)展蹤跡。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有重要的文化價值，是一個民族或群體寶貴的文化資源。而不同的民族或群體具有不同的文化模式，共同豐富、充實(shí)和維系著人類文化的多樣性，更強(qiáng)化了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文化價值。任何民族或群體都有通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維系自己的特性、形成相互認(rèn)同感的需要。正如卡邁爾·普里博士所說：“尋根的愿望是人類的一種基本需要。與過去的聯(lián)系是任何社會的支持力量。”實(shí)際上，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)傳承，就是塑造共同的社會記憶的一個部分。

一、國際法的概念及其內(nèi)涵與外延

（一）國際法的概念

一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。

1.廣義的國際法

廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等各活動和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。

2.狹義的國際法

摘要：法劃分這一理論起源于羅馬，并于17、18世紀(jì)最終確立。然而，隨著社會的發(fā)展，當(dāng)代公法與私法互相滲透，相互溶合，出現(xiàn)了公法私法化和私法公法化并存的局面，導(dǎo)致理論界對這一理論產(chǎn)生了質(zhì)疑并進(jìn)行了激烈的存廢博弈，本文擬對此質(zhì)疑進(jìn)行分析并提出相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞：公法私法公法私法化私法公法化

一、公私法劃分理論及其作用

（一）公法與私法劃分的確立

公法與私法劃分理論最早起源于古代羅馬國家，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是烏爾比安。其認(rèn)為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法是關(guān)于個人利益的規(guī)定”。從烏爾比安的這一理論可以看出，劃分公法與私法的首要標(biāo)準(zhǔn)是法律調(diào)整對象的不同。隨后羅馬法學(xué)家在烏爾比安這一學(xué)說的基礎(chǔ)上，又繼續(xù)了這一劃分，查士丁尼《學(xué)說匯纂》指出：公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議變更，而私法規(guī)范則是任意性的，對當(dāng)事人來說“協(xié)議就是法律”，這表明，公法的規(guī)定是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無條件遵從；而私法的規(guī)定則是任意性的，可以依照當(dāng)事人的意志而更改。根據(jù)烏爾比安的學(xué)說以及后人對這一學(xué)說的發(fā)展，羅馬法中的各項(xiàng)制度都以此為標(biāo)準(zhǔn)被分別納入“公法”或“私法”的范疇。

但羅馬法關(guān)于公法與私法的劃分，其研究重心集中在私法方面，公法幾乎沒有涉及，因而關(guān)于公法與私法的劃分只是形式主義，遠(yuǎn)沒有達(dá)到對一種成熟的分類體系進(jìn)行宏觀劃分的地步。公私法的劃分最終得以確立是在17、18世紀(jì)，在近代資本主義革命特別是1789年法國大革命的推動下，資產(chǎn)階級在推翻封建統(tǒng)治，確立民主政治時，決定把在資產(chǎn)階級革命時期提出的主張制度化、法律化時，公法才逐步發(fā)展，并最終形成了公私對峙的二元劃分理論。公法發(fā)展起來后，公法與私法的區(qū)分日益明顯，公私法的分類也就最終確立了。