公平、正義是法律的基本價(jià)值觀?！肚謾?quán)責(zé)任法》作為“保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”的基本法充分體現(xiàn)了社會公正，特別是對醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，對醫(yī)患雙方予以平等保護(hù)，不僅明確了醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療損害的責(zé)任，而且明確規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護(hù)。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”(《侵權(quán)責(zé)任法》第64條)。可以說，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，較好地平衡了各方的利益，既為患者一方受到損害給予有效救濟(jì)，又為制止“醫(yī)鬧”維護(hù)正常醫(yī)療秩序提供了保障。《侵權(quán)責(zé)任法》第7章醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定主要在以下方面體現(xiàn)了公平、正義。

一、統(tǒng)一規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任

所謂醫(yī)療損害責(zé)任，是指患者在醫(yī)療過程中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)民事責(zé)任，也可以說是因醫(yī)療過程中患者權(quán)益受到侵害，侵權(quán)人所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

對于醫(yī)療侵權(quán)損害，在侵權(quán)責(zé)任法通過以前，存在的主要問題是區(qū)分為醫(yī)療事故侵權(quán)和非醫(yī)療事故侵權(quán)。對于構(gòu)成醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》處理。依《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第2條規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?？梢?，醫(yī)療事故以醫(yī)療方行為的違法性和過失為必要條件。依《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定，有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故：(1)在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；(2)在醫(yī)療活動中由于患者病情異常或者患者體質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；(3)在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；(4)無過錯(cuò)輸血感染造成不良后果的；(5)因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；(6)因不可抗力造成不良后果的。另外，醫(yī)療事故是排斥故意的，醫(yī)生在實(shí)施診療行為時(shí)故意造成患者損害的，不屬于醫(yī)療事故的范疇。[1]但不可否認(rèn)，在上述不屬于醫(yī)療事故的情形下，也會給患者造成損害。顯然，醫(yī)療侵權(quán)損害的范圍不限于醫(yī)療事故損害。即使不屬于醫(yī)療事故而使患者受到損害的，也應(yīng)可構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)損害。最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》(法[2003]20號)中規(guī)定“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！币来怂痉ń忉專瑢τ卺t(yī)療賠償糾紛案件，如果屬于非醫(yī)療事故侵權(quán)或者醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛，在處理上則適用《民法通則》的規(guī)定。這是因?yàn)殡m然“《條例》屬于行政法規(guī)，其法律位階低于《民法通則》，但由于《條例》是專門處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)，體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ?，因此，人民法院處理醫(yī)療事故引起的人身損害賠償糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)以《條例》為依據(jù)，但是，對不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第106條和119條規(guī)定處理?！盵2]然而，從醫(yī)療行為人的行為性質(zhì)上說，一般來說醫(yī)療事故侵權(quán)比非醫(yī)療事故侵權(quán)要嚴(yán)重(例外的是在醫(yī)療中故意侵權(quán)的，不認(rèn)定為醫(yī)療事故，但其性質(zhì)較醫(yī)療事故更惡劣)，但由于對于醫(yī)療事故侵權(quán)適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，對于非醫(yī)療事故侵權(quán)適用《民法通則》，從而在構(gòu)成醫(yī)療事故的情況下受害人所得到的賠償額一般卻反而低于不構(gòu)成醫(yī)療事故侵權(quán)的情況下可得到的賠償額。這顯然是不合理的。

侵權(quán)責(zé)任法為消除上述不合理現(xiàn)象，在第7章統(tǒng)一規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任。依該章規(guī)定，在醫(yī)療活動中不論是基于醫(yī)療事故還是非醫(yī)療事故，也不論是積極行為還是消極行為，只要使患者的合法權(quán)益受到損害，構(gòu)成醫(yī)療侵權(quán)的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其賠償標(biāo)準(zhǔn)是一致的。因此，患者一方要求醫(yī)療損害賠償?shù)?，不必再為是進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定還是醫(yī)療損害鑒定而糾纏，而直接根據(jù)醫(yī)療損害就可以要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、確立了過錯(cuò)推定的歸責(zé)原則

近幾年來，隨著現(xiàn)代高科技電腦數(shù)字技術(shù)及國際互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起和快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)滲透到了社會的許多方面，在人類生活中占據(jù)了越來越重要的地位，它甚至成為了一部分人新的生活方式。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對社會關(guān)系的重新調(diào)整和社會行為的變化產(chǎn)生了廣泛影響。與此同時(shí)，與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)聯(lián)的犯罪案件和各類糾紛也日漸增多，1998年以前，在我國，鮮有因“網(wǎng)事”提起訴訟的，而1998年之后，法院受理的網(wǎng)絡(luò)糾紛案件開始逐年增加，并呈現(xiàn)出了跳躍式的上升態(tài)勢，案件的性質(zhì)涉及到了包括刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)和行政等多個(gè)法律門類（注1）。如何處理此類案件，已經(jīng)成為了司法界面臨的十分突出和緊迫的問題，正如北京海淀區(qū)法院的一位法官所言：“從網(wǎng)絡(luò)案件的審理，我們確實(shí)領(lǐng)略到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的風(fēng)采，不過同時(shí)也發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對我國尚未健全的法制帶來了沖擊。”最近，我國首例涉及消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯商家名譽(yù)權(quán)的“恒升電腦糾紛案”，隨著上訴審的開庭，再度成為了法律界、IT界和其他社會人士的關(guān)注焦點(diǎn)?，F(xiàn)本人擬結(jié)合該案，就互聯(lián)網(wǎng)上侵犯名譽(yù)權(quán)問題談一點(diǎn)自己粗淺的看法。

一、對在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵犯名譽(yù)權(quán)行為應(yīng)采取什么樣的司法態(tài)度。

以何種法律原則和司法態(tài)度對在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵犯名譽(yù)權(quán)行為進(jìn)行責(zé)任追究，這是影響這類案件正確審理的關(guān)鍵問題。目前法律界對此有兩種比較對立的看法。在“恒升電腦案”中，這兩種看法都得到了充分展現(xiàn)。該案雙方爭議的一個(gè)焦點(diǎn)在于被告發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人主頁上的文章是否使用了侮辱性的語言。一些法學(xué)專家和相當(dāng)部分的“網(wǎng)友”認(rèn)為，網(wǎng)下的語言環(huán)境與網(wǎng)上的語言環(huán)境大不相同，在網(wǎng)絡(luò)特定的氛圍里，語言具有即時(shí)性和隨意性的特點(diǎn)，通常在網(wǎng)下可能被認(rèn)為是名譽(yù)侵權(quán)的語言，在網(wǎng)絡(luò)上可能是非常普通的語言，因此，原來對侵犯名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定，在適用網(wǎng)絡(luò)上的情況時(shí)，應(yīng)采取相對寬容的規(guī)則，一些法官也表述了相同的觀點(diǎn)（注2）。然而，從該案一審情況看，顯然合議庭的法官們并不贊同這樣的觀點(diǎn)，一審判決認(rèn)為：“任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法利益，不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的信息。王洪在國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立名稱為‘聲討恒升，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益’的個(gè)人主頁,張貼《過程》一文，……其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團(tuán)名譽(yù)的故意。......在其主頁上開設(shè)留言板，收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字，其行為足以造成恒升集團(tuán)的名譽(yù)的社會評價(jià)的降低，故王洪已構(gòu)成對恒升集團(tuán)名譽(yù)權(quán)的侵害……”。這里，法官們并沒有將網(wǎng)絡(luò)上的名譽(yù)侵權(quán)與一般的名譽(yù)侵權(quán)在語言表現(xiàn)形式的認(rèn)定上做區(qū)別對待，而是采取了與一般侵權(quán)行為相同的的評判標(biāo)準(zhǔn)，要求侵害人承擔(dān)嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任。那么，哪一種觀點(diǎn)更適合于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的處理呢？本人更傾向和欣賞該案一審判決中法官們所采取的嚴(yán)肅查處態(tài)度。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，盡管與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵權(quán)行為的一般特點(diǎn)，我們不能因?yàn)楝F(xiàn)行法律未對以網(wǎng)絡(luò)這種新的傳播方式侵犯名譽(yù)權(quán)行為做出界定而放寬了對新形勢下自然人、法人名譽(yù)的有力保護(hù)。而且，從網(wǎng)絡(luò)傳播方式上看，這種侵權(quán)行為更具有隱蔽性、快速性和廣泛性的特點(diǎn)，其危害性更大，侵權(quán)行為一旦產(chǎn)生，其損害結(jié)果比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為造成的損害結(jié)果更為嚴(yán)重，因此讓侵權(quán)人承擔(dān)嚴(yán)厲的法律后果，使被侵權(quán)方得到有效的法律救濟(jì)是必須的。同時(shí)，對這種侵權(quán)行為的懲處也有利于網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。其實(shí)，由于對網(wǎng)絡(luò)糾紛法律規(guī)定的滯后而帶來的諸多司法困惑：如司法管轄的確定、法律的適用、行為的認(rèn)定、損失賠償?shù)挠?jì)算等問題，不僅在我國，其他國家也同樣存在，如不久前法國法院判定的雅虎案（注3），也面臨著適用法律沖突的問題。這些困難的解決，需要的是立法的進(jìn)一步完善，而不應(yīng)該成為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)行寬容規(guī)則的理由。

二、在線服務(wù)商和主頁所有者是否應(yīng)當(dāng)在其所提供的服務(wù)范圍內(nèi)對第三人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

網(wǎng)絡(luò)上有一句名言：“在網(wǎng)絡(luò)上沒有人知道我是一條狗”，由于網(wǎng)絡(luò)具有的這樣一種高度隱蔽性和無地域性的特點(diǎn)，要真正追究直接侵權(quán)行為人的責(zé)任是十分困難的，從而就涉及到在線服務(wù)商和主頁所有者是否應(yīng)對第三人在其所經(jīng)營和提供服務(wù)的網(wǎng)站或主頁上實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的問題。對此，也是眾說紛紜，爭議比較大。持不應(yīng)追究責(zé)任觀點(diǎn)的人依據(jù)的典型理由是“網(wǎng)站老板說，我只是提供了一個(gè)傳播的場所，好比開酒吧，有人喝醉酒罵人，難道要酒吧老板負(fù)責(zé)嗎？”此外，一些法律界人士也認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)快捷的特征決定它不能等同于傳統(tǒng)的信息傳播，“其承擔(dān)法律責(zé)任的條件應(yīng)該是迄今為止最為寬松的責(zé)任條件，其權(quán)利也應(yīng)是迄今為止最大限度的權(quán)利”（注4），因而對在線服務(wù)商和主頁所有者的責(zé)任不應(yīng)做過多的規(guī)定。而從國際組織和其他國家的立法上看，對這個(gè)責(zé)任問題也各有不同的做法，一種是采取寬容的原則，如歐盟1998年頒布的與電子商務(wù)有關(guān)的法律草案，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有監(jiān)控其所傳輸和存儲信息的義務(wù)。一種是采取嚴(yán)格責(zé)任原則。如瑞典1998年專門頒布法令，規(guī)定電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營都負(fù)有在合理限度內(nèi)監(jiān)督其所傳輸內(nèi)容的義務(wù)；在英國，也已經(jīng)有了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為他人在網(wǎng)上的誹謗言論承擔(dān)責(zé)任的判例。還有一種是采取分別責(zé)任原則。如1997年德國的《信息與通訊服務(wù)法》就提出了網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)者的三種責(zé)任方式，一是對自己提供的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容負(fù)完全責(zé)任；二是對網(wǎng)上他人提供的內(nèi)容，在明知違法而未加阻止的情況下才負(fù)相關(guān)責(zé)任；三是對僅提供通道的網(wǎng)上信息和內(nèi)容不負(fù)責(zé)任。本人認(rèn)為，根據(jù)我國的國情和司法傳統(tǒng)，采取過錯(cuò)責(zé)任原則，對在線服務(wù)商和主頁所有者的侵權(quán)行為分別情況進(jìn)行處理是比較符合實(shí)際的。具體來講，可分為以下幾種基本情況。一是在線服務(wù)商和主頁所有者因自己本身的故意或過失制作、提供信息等行為造成他人名譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)依據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來認(rèn)定和承擔(dān)責(zé)任；二是在線服務(wù)商和主頁所有者與第三人基于共同的故意或過失，侵害他人名譽(yù)權(quán)的，在線服務(wù)商和主頁所有者應(yīng)與第三者一起承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任；三是在線服務(wù)商和主頁所有者與第三人雖無共同侵權(quán)行為，但客觀上造成了無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害結(jié)果，在線服務(wù)商和主頁所有者應(yīng)根據(jù)其本身的過錯(cuò)形態(tài)（如明知第三人的言論違法卻未加阻止，或由于疏忽未盡到審查義務(wù)等），承擔(dān)與其本身行為相關(guān)的按份責(zé)任；四是在線服務(wù)商和主頁所有者僅提供純粹接入（超鏈接）服務(wù)的，因其本身無法知悉和控制第三人的信息內(nèi)容和發(fā)表言論行為，對侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生沒有過錯(cuò)，故不承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有它的特殊性，為不至于因法律的嚴(yán)格規(guī)定而過分增大在線服務(wù)商和主頁所有者的責(zé)任，而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展受限制，在法律規(guī)定上和司法實(shí)踐中，要將網(wǎng)絡(luò)上侵犯名譽(yù)權(quán)行為與一般的侵犯名譽(yù)權(quán)行為有所區(qū)分，本人認(rèn)為，區(qū)分的主要體現(xiàn)是在對受害人進(jìn)行主體界定和對受害人提出一定的法律要求上。首先是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害主體要有所限制，即要將普通受害者與社會公眾人物、國家公務(wù)人員在法律上的保護(hù)進(jìn)行區(qū)別對待；其次是要設(shè)定受害人的提醒義務(wù)，即當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為時(shí)，必須進(jìn)行必要的提醒，如果因受害人對自己利益保護(hù)疏于注意而未盡提醒義務(wù)或受害人可以但未采取必要的措施而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴(kuò)大的，則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)抵消或減輕侵權(quán)人的責(zé)任。三、網(wǎng)絡(luò)上的言論自由是否與追究侵犯名譽(yù)權(quán)行為存在沖突。

“恒升電腦案”之所以具有豐富的思想內(nèi)涵和不同凡響的意義，還在于它引發(fā)了一場關(guān)于言論自由、新聞自由的討論。由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，使言論自由在網(wǎng)絡(luò)上似乎有了更加充分的發(fā)展空間，但這次恒升公司對一個(gè)消費(fèi)者的起訴，又使得這種“網(wǎng)絡(luò)自由”的感覺好象受到了打擊。因此一些“網(wǎng)友”在這個(gè)案件的審理過程中，就提出了法律保護(hù)言論自由的一些質(zhì)疑，如：網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)上言論是否受到法律的保護(hù)？服務(wù)商有權(quán)力認(rèn)定言論違法嗎？服務(wù)商刪除公民言論的行為有法律依據(jù)嗎？是不是只要受到言論指責(zé)的當(dāng)事人提出異議服務(wù)商就必須刪除該言論呢？這樣會不會有損公民在網(wǎng)上批語公共事務(wù)的權(quán)利呢？如果法院的最后認(rèn)定該言論是正當(dāng)?shù)呐u，并未侵犯他人的名譽(yù)權(quán)，那么，服務(wù)商刪除公民言論的行為是否應(yīng)該受到追究呢？等等。而一些法律界人士則提出，民事經(jīng)濟(jì)案件也時(shí)常蘊(yùn)含著憲法精義，（本案）消費(fèi)者對企業(yè)的批評也是我國憲法所規(guī)定公民言論自由權(quán)的一種體現(xiàn)。與企業(yè)或個(gè)人的名譽(yù)權(quán)相比，言論自由、表達(dá)自由這樣的公民基本權(quán)利顯然是一種位階更高的權(quán)利，這類基本權(quán)利的維護(hù)不僅僅讓民眾受益，更有利于推進(jìn)我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保持社會的穩(wěn)定，增進(jìn)官場以及企業(yè)的清廉（注5）。有的IT界人士還指出，目前我們要解決的問題是網(wǎng)絡(luò)上言論自由、傳輸自由和權(quán)利人的利益保障問題，而不是將重點(diǎn)放在追究誰的責(zé)任上。該案二審上訴人王洪的律師更提出，一審判決違背了保障公民言論自由權(quán)利的規(guī)定，“是明顯違憲的，其消極的負(fù)面影響已經(jīng)存在和正在蔓延?！彼f，針對本案，對于在互聯(lián)網(wǎng)上面言論的問題，沒有相關(guān)法律進(jìn)行特殊規(guī)定，則應(yīng)適用憲法的有關(guān)規(guī)定，“憲法的言論自由，同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)”。而另外一些法律專家則談了不同的看法，如全國人大法工委民法研究室主任何山就認(rèn)為考慮到我國的國情現(xiàn)狀，對那種以自由方式發(fā)表文章、言論的行為要嚴(yán)格控制，一旦侵權(quán)，侵權(quán)者得承擔(dān)非常重的法律后果，應(yīng)受到嚴(yán)肅查處。實(shí)際上，因網(wǎng)絡(luò)言論的無限制發(fā)揮而帶來的一些不良現(xiàn)象，已經(jīng)受到了越來越多IT界人士的強(qiáng)烈不滿。一個(gè)“網(wǎng)友”最近說，“我決定戒網(wǎng)，因?yàn)榫W(wǎng)上的污言穢語已經(jīng)到了讓我忍無可忍的地步。有人說互聯(lián)網(wǎng)就是一個(gè)公共廁所。在我看來，比公廁還不如”。

摘要：公平責(zé)任原則的宗旨之一在于最大限度地實(shí)現(xiàn)公平的價(jià)值目標(biāo)，在法官的判決中運(yùn)用相當(dāng)廣泛，但由于審判中對公平責(zé)任原則的適用存在一定程度的隨意性，導(dǎo)致適用公平責(zé)任原則反而可能使公平不能實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，過分隨意適用公平責(zé)任原則，導(dǎo)致判決產(chǎn)生過程的“暗箱操作”，與我國加入世貿(mào)組織所承諾的“司法透明”的義務(wù)相抵觸，影響我國國際形象。

關(guān)鍵字：民法公平責(zé)任原則公平危機(jī)

一、公平責(zé)任原則的產(chǎn)生

隨著社會商品經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，民法所調(diào)整的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)關(guān)系及其他社會關(guān)系內(nèi)容日益復(fù)雜化，無論是過錯(cuò)責(zé)任還是無過錯(cuò)責(zé)任，都不能很好適應(yīng)社會發(fā)展對歸責(zé)原則所提出的需要。過錯(cuò)責(zé)任原則主要以加害人的主觀過錯(cuò)為要件，在加害人主觀無過錯(cuò)的情況下，加害人不負(fù)賠償責(zé)任；無過錯(cuò)責(zé)任原則的出現(xiàn)雖然在一定程度上彌補(bǔ)了過錯(cuò)責(zé)任原則的某些不足；但無過錯(cuò)責(zé)任原則僅適用于法律有具體規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，它并沒有包括過錯(cuò)責(zé)任以外的一切責(zé)任。對于法律無明文規(guī)定適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，但按照過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行處理又顯失公平的這一類案件，法律對社會關(guān)系的調(diào)整出現(xiàn)了空白。這類案件的當(dāng)事人所受的損害，既無法依過錯(cuò)責(zé)任原則得到救濟(jì)，又無法按無過錯(cuò)責(zé)任原則得到補(bǔ)償。

二、公平責(zé)任原則的概念及地位

公平反映了人們對待相互利益關(guān)系的一種態(tài)度，具體講，公平是一種講求利益均衡的中庸之道，即“于利益不自取太多，而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多”，它要求在民事活動中應(yīng)當(dāng)機(jī)會均等，互利互惠，兼顧雙方的利益，“反對暴利，不能利用自己某種優(yōu)越地位以強(qiáng)凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪奪，取得不公平的利益?！标P(guān)于公平責(zé)任原則的概念，王利明教授認(rèn)為“：公平責(zé)任是指在當(dāng)事人雙方對造成損害均無過錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償?！睏盍⑿陆淌趧t認(rèn)為“：公平責(zé)任原則，是指加害人和受害人都沒有過錯(cuò)，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則?！毙靽鴹澖淌诘挠^點(diǎn)是“：公平責(zé)任原則，就是在損害既非高度危險(xiǎn)來源所致，加害人又無主觀過錯(cuò)，導(dǎo)致受害人既不能根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，也不能根據(jù)無過錯(cuò)責(zé)任原則從加害人獲得賠償，造成顯失公平的局面時(shí)，授權(quán)法官基于公平的考慮，斟酌加害人與受害人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況，判令加害人賠償被害人一部或全部損失的法律規(guī)定?！?/p>

一、公平責(zé)任原則的起源及國外相關(guān)規(guī)定

公平責(zé)任原則源于自然法思想,即“良心公平責(zé)任原則”。公平責(zé)任的思想最早見于1797年《普魯士普通法》有關(guān)未成年人和精神病人所致?lián)p害的填補(bǔ)規(guī)定。在瑞士民法中,個(gè)案裁量適用公平責(zé)任原則主要表現(xiàn)在瑞士民法第706條:“對于有重要用途或準(zhǔn)備供用設(shè)圍障之水井及泉,因建筑營造或?yàn)槠渌O(shè)施,而掘斷、損毀或污穢,致不利于所有人或使用人者,應(yīng)賠償其因此而所受損害。損害非因故意或過失所致,或被害人自己有過失者,法院得依其裁量,以決定賠償之范圍及方法”?，F(xiàn)行的《德國民法典》中只限定無責(zé)任能力人的致害可以以公平方式酌予裁量損害分擔(dān),其規(guī)定體現(xiàn)在德國民法第829條:“合于本法第823條至第826條所定情形之一,而依本法第827條及第828條規(guī)定,就其所引起之損害不負(fù)責(zé)任之一,如不能由有監(jiān)督義務(wù)之第三人為損害賠償者,仍應(yīng)人之關(guān)系,其損害之填補(bǔ),為公平原則之所要求,且不影響其維持相當(dāng)于身份之生計(jì),及履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所需之資力者為限?！本腿鹗棵穹ê偷聡穹ǘ?公平責(zé)任原則并非一項(xiàng)一般性原則,而是只針對法律規(guī)定的特殊情形。正式把公平責(zé)任原則上升為一般歸責(zé)條款的是1922年《蘇俄民法典》,它在第406條規(guī)定:“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形,加害人不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時(shí),法院得酌量視加害人及受害人的財(cái)產(chǎn)狀況,令其賠償?！钡@樣的規(guī)定過于概括籠統(tǒng),缺少操作的標(biāo)準(zhǔn),所以,盡管前蘇聯(lián)對二十二年的民法作了如是規(guī)定,但該規(guī)定從未起過實(shí)際作用。

二、對我國《民法通則》第132條及相關(guān)立法的評析

參照以上各國立法例,除前蘇聯(lián)外,其他國家并未把公平責(zé)任原則上升為一般歸責(zé)原則,前蘇聯(lián)雖有規(guī)定,但實(shí)際適用甚少。唯獨(dú)我國部分學(xué)者依據(jù)《民法通則》第132條來界定公是指加害人和受害人都沒有過錯(cuò),在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下,以公平考慮作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)實(shí)際情況和可能,由當(dāng)事人雙方公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則”。[1](P159)筆者以為,《民法通則》第132條由當(dāng)事人在任何一方均無過錯(cuò)的情況下“分擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定是值得商榷的。2002年12月23日,第九屆全國人大常委會第31次會議審議了《中華人民共和國民法草案》,其中第八編“侵權(quán)責(zé)任法”在歸責(zé)原則上已取消了公平責(zé)任原則。

首先,公平責(zé)任原則存在理論上和概念上的模糊性,從而在司法實(shí)踐中難于操作。比如,何為《民法通則》第132條所規(guī)定的“實(shí)際情況”?

如何按《最高人民法院關(guān)于貫徹民法通則若干意見》(下稱《意見》)第155條來“酌情處理”?《意見》第157條規(guī)定對第132條解釋為:“一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動過程中受損害的,可以責(zé)令對方或受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！钡@里“損害的共同關(guān)系人”、“受益者”的范圍都很難確定。臺灣學(xué)者王澤鑒評述我國《民法通則》第132條時(shí),在肯定了公平責(zé)任原則的特殊價(jià)值的同時(shí),提出了該原則的兩點(diǎn)不盡合理之處:“一是《民法通則》第132條所謂的依據(jù)實(shí)際情況由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任,主要是指財(cái)產(chǎn)狀況而言,法律所考慮的不再是當(dāng)事人的行為,而是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn),財(cái)產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則,由有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會安全制度的任務(wù);二是在實(shí)務(wù)上,難免造成法院不審慎認(rèn)定加害人是否有過失,從事的作業(yè)是否具有高度危險(xiǎn)性,而基于方便、人情或其他因素從寬適用此項(xiàng)公平條款,致使過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能,軟化侵權(quán)行為法體系”。[2](P293)

近幾年來，隨著現(xiàn)代高科技電腦數(shù)字技術(shù)及國際互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起和快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)滲透到了社會的許多方面，在人類生活中占據(jù)了越來越重要的地位，它甚至成為了一部分人新的生活方式。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對社會關(guān)系的重新調(diào)整和社會行為的變化產(chǎn)生了廣泛影響。與此同時(shí)，與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)聯(lián)的犯罪案件和各類糾紛也日漸增多，1998年以前，在我國，鮮有因“網(wǎng)事”提起訴訟的，而1998年之后，法院受理的網(wǎng)絡(luò)糾紛案件開始逐年增加，并呈現(xiàn)出了跳躍式的上升態(tài)勢，案件的性質(zhì)涉及到了包括刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)和行政等多個(gè)法律門類（注1）。如何處理此類案件，已經(jīng)成為了司法界面臨的十分突出和緊迫的問題，正如北京海淀區(qū)法院的一位法官所言：“從網(wǎng)絡(luò)案件的審理，我們確實(shí)領(lǐng)略到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的風(fēng)采，不過同時(shí)也發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對我國尚未健全的法制帶來了沖擊。”最近，我國首例涉及消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯商家名譽(yù)權(quán)的“恒升電腦糾紛案”，隨著上訴審的開庭，再度成為了法律界、IT界和其他社會人士的關(guān)注焦點(diǎn)?，F(xiàn)本人擬結(jié)合該案，就互聯(lián)網(wǎng)上侵犯名譽(yù)權(quán)問題談一點(diǎn)自己粗淺的看法。

一、對在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵犯名譽(yù)權(quán)行為應(yīng)采取什么樣的司法態(tài)度。

以何種法律原則和司法態(tài)度對在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵犯名譽(yù)權(quán)行為進(jìn)行責(zé)任追究，這是影響這類案件正確審理的關(guān)鍵問題。目前法律界對此有兩種比較對立的看法。在“恒升電腦案”中，這兩種看法都得到了充分展現(xiàn)。該案雙方爭議的一個(gè)焦點(diǎn)在于被告發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人主頁上的文章是否使用了侮辱性的語言。一些法學(xué)專家和相當(dāng)部分的“網(wǎng)友”認(rèn)為，網(wǎng)下的語言環(huán)境與網(wǎng)上的語言環(huán)境大不相同，在網(wǎng)絡(luò)特定的氛圍里，語言具有即時(shí)性和隨意性的特點(diǎn)，通常在網(wǎng)下可能被認(rèn)為是名譽(yù)侵權(quán)的語言，在網(wǎng)絡(luò)上可能是非常普通的語言，因此，原來對侵犯名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定，在適用網(wǎng)絡(luò)上的情況時(shí)，應(yīng)采取相對寬容的規(guī)則，一些法官也表述了相同的觀點(diǎn)（注2）。然而，從該案一審情況看，顯然合議庭的法官們并不贊同這樣的觀點(diǎn)，一審判決認(rèn)為：“任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法利益，不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的信息。王洪在國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立名稱為‘聲討恒升，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益’的個(gè)人主頁,張貼《過程》一文，……其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團(tuán)名譽(yù)的故意。......在其主頁上開設(shè)留言板，收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字，其行為足以造成恒升集團(tuán)的名譽(yù)的社會評價(jià)的降低，故王洪已構(gòu)成對恒升集團(tuán)名譽(yù)權(quán)的侵害……”。這里，法官們并沒有將網(wǎng)絡(luò)上的名譽(yù)侵權(quán)與一般的名譽(yù)侵權(quán)在語言表現(xiàn)形式的認(rèn)定上做區(qū)別對待，而是采取了與一般侵權(quán)行為相同的的評判標(biāo)準(zhǔn)，要求侵害人承擔(dān)嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任。那么，哪一種觀點(diǎn)更適合于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的處理呢？本人更傾向和欣賞該案一審判決中法官們所采取的嚴(yán)肅查處態(tài)度。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，盡管與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵權(quán)行為的一般特點(diǎn)，我們不能因?yàn)楝F(xiàn)行法律未對以網(wǎng)絡(luò)這種新的傳播方式侵犯名譽(yù)權(quán)行為做出界定而放寬了對新形勢下自然人、法人名譽(yù)的有力保護(hù)。而且，從網(wǎng)絡(luò)傳播方式上看，這種侵權(quán)行為更具有隱蔽性、快速性和廣泛性的特點(diǎn)，其危害性更大，侵權(quán)行為一旦產(chǎn)生，其損害結(jié)果比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為造成的損害結(jié)果更為嚴(yán)重，因此讓侵權(quán)人承擔(dān)嚴(yán)厲的法律后果，使被侵權(quán)方得到有效的法律救濟(jì)是必須的。同時(shí)，對這種侵權(quán)行為的懲處也有利于網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。其實(shí)，由于對網(wǎng)絡(luò)糾紛法律規(guī)定的滯后而帶來的諸多司法困惑：如司法管轄的確定、法律的適用、行為的認(rèn)定、損失賠償?shù)挠?jì)算等問題，不僅在我國，其他國家也同樣存在，如不久前法國法院判定的雅虎案（注3），也面臨著適用法律沖突的問題。這些困難的解決，需要的是立法的進(jìn)一步完善，而不應(yīng)該成為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)行寬容規(guī)則的理由。

二、在線服務(wù)商和主頁所有者是否應(yīng)當(dāng)在其所提供的服務(wù)范圍內(nèi)對第三人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

網(wǎng)絡(luò)上有一句名言：“在網(wǎng)絡(luò)上沒有人知道我是一條狗”，由于網(wǎng)絡(luò)具有的這樣一種高度隱蔽性和無地域性的特點(diǎn)，要真正追究直接侵權(quán)行為人的責(zé)任是十分困難的，從而就涉及到在線服務(wù)商和主頁所有者是否應(yīng)對第三人在其所經(jīng)營和提供服務(wù)的網(wǎng)站或主頁上實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的問題。對此，也是眾說紛紜，爭議比較大。持不應(yīng)追究責(zé)任觀點(diǎn)的人依據(jù)的典型理由是“網(wǎng)站老板說，我只是提供了一個(gè)傳播的場所，好比開酒吧，有人喝醉酒罵人，難道要酒吧老板負(fù)責(zé)嗎？”此外，一些法律界人士也認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)快捷的特征決定它不能等同于傳統(tǒng)的信息傳播，“其承擔(dān)法律責(zé)任的條件應(yīng)該是迄今為止最為寬松的責(zé)任條件，其權(quán)利也應(yīng)是迄今為止最大限度的權(quán)利”（注4），因而對在線服務(wù)商和主頁所有者的責(zé)任不應(yīng)做過多的規(guī)定。而從國際組織和其他國家的立法上看，對這個(gè)責(zé)任問題也各有不同的做法，一種是采取寬容的原則，如歐盟1998年頒布的與電子商務(wù)有關(guān)的法律草案，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有監(jiān)控其所傳輸和存儲信息的義務(wù)。一種是采取嚴(yán)格責(zé)任原則。如瑞典1998年專門頒布法令，規(guī)定電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營都負(fù)有在合理限度內(nèi)監(jiān)督其所傳輸內(nèi)容的義務(wù)；在英國，也已經(jīng)有了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為他人在網(wǎng)上的誹謗言論承擔(dān)責(zé)任的判例。還有一種是采取分別責(zé)任原則。如1997年德國的《信息與通訊服務(wù)法》就提出了網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)者的三種責(zé)任方式，一是對自己提供的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容負(fù)完全責(zé)任；二是對網(wǎng)上他人提供的內(nèi)容，在明知違法而未加阻止的情況下才負(fù)相關(guān)責(zé)任；三是對僅提供通道的網(wǎng)上信息和內(nèi)容不負(fù)責(zé)任。本人認(rèn)為，根據(jù)我國的國情和司法傳統(tǒng)，采取過錯(cuò)責(zé)任原則，對在線服務(wù)商和主頁所有者的侵權(quán)行為分別情況進(jìn)行處理是比較符合實(shí)際的。具體來講，可分為以下幾種基本情況。一是在線服務(wù)商和主頁所有者因自己本身的故意或過失制作、提供信息等行為造成他人名譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)依據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來認(rèn)定和承擔(dān)責(zé)任；二是在線服務(wù)商和主頁所有者與第三人基于共同的故意或過失，侵害他人名譽(yù)權(quán)的，在線服務(wù)商和主頁所有者應(yīng)與第三者一起承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任；三是在線服務(wù)商和主頁所有者與第三人雖無共同侵權(quán)行為，但客觀上造成了無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害結(jié)果，在線服務(wù)商和主頁所有者應(yīng)根據(jù)其本身的過錯(cuò)形態(tài)（如明知第三人的言論違法卻未加阻止，或由于疏忽未盡到審查義務(wù)等），承擔(dān)與其本身行為相關(guān)的按份責(zé)任；四是在線服務(wù)商和主頁所有者僅提供純粹接入（超鏈接）服務(wù)的，因其本身無法知悉和控制第三人的信息內(nèi)容和發(fā)表言論行為，對侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生沒有過錯(cuò)，故不承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有它的特殊性，為不至于因法律的嚴(yán)格規(guī)定而過分增大在線服務(wù)商和主頁所有者的責(zé)任，而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展受限制，在法律規(guī)定上和司法實(shí)踐中，要將網(wǎng)絡(luò)上侵犯名譽(yù)權(quán)行為與一般的侵犯名譽(yù)權(quán)行為有所區(qū)分，本人認(rèn)為，區(qū)分的主要體現(xiàn)是在對受害人進(jìn)行主體界定和對受害人提出一定的法律要求上。首先是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害主體要有所限制，即要將普通受害者與社會公眾人物、國家公務(wù)人員在法律上的保護(hù)進(jìn)行區(qū)別對待；其次是要設(shè)定受害人的提醒義務(wù)，即當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為時(shí)，必須進(jìn)行必要的提醒，如果因受害人對自己利益保護(hù)疏于注意而未盡提醒義務(wù)或受害人可以但未采取必要的措施而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴(kuò)大的，則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)抵消或減輕侵權(quán)人的責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)上的言論自由是否與追究侵犯名譽(yù)權(quán)行為存在沖突。

侵權(quán)行為法最受人關(guān)注的莫過于侵權(quán)的歸責(zé)原則。人民法院審理侵權(quán)行為案件，最關(guān)鍵的也是解決侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)問題。歸責(zé)原則恰似侵權(quán)案件的指路標(biāo)，法院在對侵權(quán)案件的審判中若能準(zhǔn)確掌握歸則原則，便能準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)者，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益，維護(hù)司法正義。本文著力于對公平責(zé)任原則進(jìn)行探析，對學(xué)界是否應(yīng)將公平責(zé)任原則作為侵權(quán)法中獨(dú)立的歸責(zé)原則的爭論，筆者提出自己的看法，從諸多方面論證公平責(zé)任原則成為侵權(quán)行為法一項(xiàng)獨(dú)立歸責(zé)原則的客觀必要性。同時(shí)，本文從公平責(zé)任原則的適用條件、具體適用情況和排除適用情形等作闡述，分析我國法院審判中如何做到對公平責(zé)任原則的正確適用，防止公平責(zé)任原則的濫用。

侵權(quán)行為法規(guī)范基本上圍繞著責(zé)任而確定，由于歸責(zé)原則又是責(zé)任的核心問題，因此，侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上。作為侵權(quán)行為法三大歸責(zé)原則之一，公平責(zé)任原則已為大多數(shù)國家立法所接受，我國立法中雖沒有直接規(guī)定公平責(zé)任原則作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，但根據(jù)立法精神以及司法實(shí)踐，公平責(zé)任作為我國侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則已得到廣泛認(rèn)可。但是，在司法實(shí)踐中如何適用公平責(zé)任原則，因立法沒有明確規(guī)定，最高人民法院亦沒有統(tǒng)一的司法解釋或是指導(dǎo)意見，致使各地法院存在不同的認(rèn)識，也使得不少法官在侵權(quán)歸責(zé)時(shí)形成一種惰性，凡是難以分清責(zé)任的均適用公平責(zé)任，各打五十大板，從而讓公平責(zé)任原則成為法院審理侵權(quán)案件的“籮筐”。筆者認(rèn)為，進(jìn)一步加強(qiáng)對侵權(quán)行為法中公平責(zé)任原則的研究，剖析公平責(zé)任原則的法律地位和法律價(jià)值，會使我國法院在侵權(quán)案件的審判中適用公平責(zé)任原則更加明晰，進(jìn)而對我國民法典中民事責(zé)任制度構(gòu)建具有深遠(yuǎn)意義。

一、公平責(zé)任原則是否等同于公平原則

公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。公平原則是民法的基本原則之一，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第4條——“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”。

公平責(zé)任原則是民事侵權(quán)法中的概念，確切的說，公平責(zé)任原則與過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則同屬于侵權(quán)法歸責(zé)原則的屬概念。公平責(zé)任原則雖產(chǎn)生時(shí)間晚于過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)原則，但并非近期的產(chǎn)物。早在羅馬法時(shí)期，侵權(quán)法僅有過錯(cuò)責(zé)任一種歸責(zé)原則，后來學(xué)者發(fā)現(xiàn)在一些特殊的侵權(quán)行為中，根據(jù)行為的性質(zhì)，即使行為人沒有過錯(cuò)亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，于是誕生了無過錯(cuò)責(zé)任。隨著法的發(fā)展，學(xué)者又認(rèn)識到如果不是在特殊侵權(quán)行為中，而行為人和受害人對損害事實(shí)都沒有過錯(cuò)，此時(shí)責(zé)任究竟由誰承擔(dān)成為一個(gè)難題，于是，根據(jù)自然法的思想——“良心公平”，只有由行為人和受害人公平的分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，才能實(shí)現(xiàn)法之價(jià)值，從而逐漸形成了公平責(zé)任原則。對公平責(zé)任的定義，具有代表性的觀點(diǎn)是：公平責(zé)任，又稱衡平責(zé)任（billigkeitshaftung），是指當(dāng)事人雙方在對造成損害均無過錯(cuò)但是按照法律的規(guī)定又不能適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，判令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給予適當(dāng)補(bǔ)償。我國立法對公平責(zé)任原則最直接的體現(xiàn)即是《民法通則》第132條：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”

公平原則和公平責(zé)任原則的相同點(diǎn)在于都對實(shí)現(xiàn)民事活動公平正義有著相同的法律意義，二者的創(chuàng)設(shè)都是源于法之公平正義的精神意義。但是公平原則和公平責(zé)任原則是不同的法律概念，在民法中的地位和適用范圍上也有較大差別。民法對公平原則的要求表現(xiàn)為：一是民事主體面臨的社會條件和法律地位要平等；二是在民事活動中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)做到基本對等和合理；三是當(dāng)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系失衡時(shí)，法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)法的正義和道德理性對這種失衡結(jié)果進(jìn)行矯正。公平原則著重于從民事活動的結(jié)果上作出分析、給予評判，以追求民事活動的公平正義。所以，公平原則作為進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著不可替代的指導(dǎo)作用。我國《民法通則》第4條的規(guī)定則明確了公平原則作為我國民法的基本原則地位，這一總綱式的法律適用準(zhǔn)則，貫穿于整個(gè)民法體系，適用于所有民事領(lǐng)域。在合同法中，公平原則主要表現(xiàn)為等價(jià)有償原則與顯失公平的合同得以撤銷或變更制度；在物權(quán)法中，公平原則主要體現(xiàn)在添附制度中，取得添附物的一方應(yīng)給予另一方合理的補(bǔ)償。而公平責(zé)任原則在侵權(quán)法中的體現(xiàn)則是公平責(zé)任原則這一歸責(zé)原則，但公平責(zé)任原則并不直接作用于侵權(quán)損害賠償?shù)慕Y(jié)果，它僅作為侵權(quán)法的一項(xiàng)歸責(zé)原則，起著明確當(dāng)事人各方責(zé)任的作用。公平責(zé)任原則是對侵權(quán)行為當(dāng)事人的責(zé)任追究法則，而非侵權(quán)損失的分?jǐn)傊贫?。所以，侵?quán)行為法中的公平責(zé)任原則是區(qū)別于民法公平原則的，公平原則在民法中的地位更高，適用范圍更廣。如把公平原則視為歸責(zé)原則，就縮小了它的功能，不符合民法通則的立法意圖。

近幾年來，隨著現(xiàn)代高科技電腦數(shù)字技術(shù)及國際互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的興起和快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)滲透到了社會的許多方面，在人類生活中占據(jù)了越來越重要的地位，它甚至成為了一部分人新的生活方式。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，對社會關(guān)系的重新調(diào)整和社會行為的變化產(chǎn)生了廣泛影響。與此同時(shí)，與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)聯(lián)的犯罪案件和各類糾紛也日漸增多，1998年以前，在我國，鮮有因“網(wǎng)事”提起訴訟的，而1998年之后，法院受理的網(wǎng)絡(luò)糾紛案件開始逐年增加，并呈現(xiàn)出了跳躍式的上升態(tài)勢，案件的性質(zhì)涉及到了包括刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)和行政等多個(gè)法律門類（注1）。如何處理此類案件，已經(jīng)成為了司法界面臨的十分突出和緊迫的問題，正如北京海淀區(qū)法院的一位法官所言：“從網(wǎng)絡(luò)案件的審理，我們確實(shí)領(lǐng)略到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的風(fēng)采，不過同時(shí)也發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對我國尚未健全的法制帶來了沖擊。”最近，我國首例涉及消費(fèi)者在互聯(lián)網(wǎng)上侵犯商家名譽(yù)權(quán)的“恒升電腦糾紛案”，隨著上訴審的開庭，再度成為了法律界、IT界和其他社會人士的關(guān)注焦點(diǎn)?，F(xiàn)本人擬結(jié)合該案，就互聯(lián)網(wǎng)上侵犯名譽(yù)權(quán)問題談一點(diǎn)自己粗淺的看法。

一、對在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵犯名譽(yù)權(quán)行為應(yīng)采取什么樣的司法態(tài)度。

以何種法律原則和司法態(tài)度對在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的侵犯名譽(yù)權(quán)行為進(jìn)行責(zé)任追究，這是影響這類案件正確審理的關(guān)鍵問題。目前法律界對此有兩種比較對立的看法。在“恒升電腦案”中，這兩種看法都得到了充分展現(xiàn)。該案雙方爭議的一個(gè)焦點(diǎn)在于被告發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)個(gè)人主頁上的文章是否使用了侮辱性的語言。一些法學(xué)專家和相當(dāng)部分的“網(wǎng)友”認(rèn)為，網(wǎng)下的語言環(huán)境與網(wǎng)上的語言環(huán)境大不相同，在網(wǎng)絡(luò)特定的氛圍里，語言具有即時(shí)性和隨意性的特點(diǎn)，通常在網(wǎng)下可能被認(rèn)為是名譽(yù)侵權(quán)的語言，在網(wǎng)絡(luò)上可能是非常普通的語言，因此，原來對侵犯名譽(yù)權(quán)的認(rèn)定，在適用網(wǎng)絡(luò)上的情況時(shí)，應(yīng)采取相對寬容的規(guī)則，一些法官也表述了相同的觀點(diǎn)（注2）。然而，從該案一審情況看，顯然合議庭的法官們并不贊同這樣的觀點(diǎn)，一審判決認(rèn)為：“任何單位和個(gè)人不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)侵犯國家的、社會的、集體的利益和公民的合法利益，不得利用國際互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的信息。王洪在國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上設(shè)立名稱為‘聲討恒升，維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益’的個(gè)人主頁,張貼《過程》一文，……其目的并非是善意的解決糾紛，而是主觀上明顯存有毀損恒升集團(tuán)名譽(yù)的故意。......在其主頁上開設(shè)留言板，收有大量侮辱恒升集團(tuán)的文字，其行為足以造成恒升集團(tuán)的名譽(yù)的社會評價(jià)的降低，故王洪已構(gòu)成對恒升集團(tuán)名譽(yù)權(quán)的侵害……”。這里，法官們并沒有將網(wǎng)絡(luò)上的名譽(yù)侵權(quán)與一般的名譽(yù)侵權(quán)在語言表現(xiàn)形式的認(rèn)定上做區(qū)別對待，而是采取了與一般侵權(quán)行為相同的的評判標(biāo)準(zhǔn)，要求侵害人承擔(dān)嚴(yán)格的過錯(cuò)責(zé)任。那么，哪一種觀點(diǎn)更適合于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的處理呢？本人更傾向和欣賞該案一審判決中法官們所采取的嚴(yán)肅查處態(tài)度。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上侵犯名譽(yù)權(quán)的行為，盡管與傳統(tǒng)的侵權(quán)行為相比具有一定的特殊性，但仍不失普通侵權(quán)行為的一般特點(diǎn)，我們不能因?yàn)楝F(xiàn)行法律未對以網(wǎng)絡(luò)這種新的傳播方式侵犯名譽(yù)權(quán)行為做出界定而放寬了對新形勢下自然人、法人名譽(yù)的有力保護(hù)。而且，從網(wǎng)絡(luò)傳播方式上看，這種侵權(quán)行為更具有隱蔽性、快速性和廣泛性的特點(diǎn)，其危害性更大，侵權(quán)行為一旦產(chǎn)生，其損害結(jié)果比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為造成的損害結(jié)果更為嚴(yán)重，因此讓侵權(quán)人承擔(dān)嚴(yán)厲的法律后果，使被侵權(quán)方得到有效的法律救濟(jì)是必須的。同時(shí)，對這種侵權(quán)行為的懲處也有利于網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展。其實(shí)，由于對網(wǎng)絡(luò)糾紛法律規(guī)定的滯后而帶來的諸多司法困惑：如司法管轄的確定、法律的適用、行為的認(rèn)定、損失賠償?shù)挠?jì)算等問題，不僅在我國，其他國家也同樣存在，如不久前法國法院判定的雅虎案（注3），也面臨著適用法律沖突的問題。這些困難的解決，需要的是立法的進(jìn)一步完善，而不應(yīng)該成為對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)行寬容規(guī)則的理由。

二、在線服務(wù)商和主頁所有者是否應(yīng)當(dāng)在其所提供的服務(wù)范圍內(nèi)對第三人的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。

網(wǎng)絡(luò)上有一句名言：“在網(wǎng)絡(luò)上沒有人知道我是一條狗”，由于網(wǎng)絡(luò)具有的這樣一種高度隱蔽性和無地域性的特點(diǎn)，要真正追究直接侵權(quán)行為人的責(zé)任是十分困難的，從而就涉及到在線服務(wù)商和主頁所有者是否應(yīng)對第三人在其所經(jīng)營和提供服務(wù)的網(wǎng)站或主頁上實(shí)施的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的問題。對此，也是眾說紛紜，爭議比較大。持不應(yīng)追究責(zé)任觀點(diǎn)的人依據(jù)的典型理由是“網(wǎng)站老板說，我只是提供了一個(gè)傳播的場所，好比開酒吧，有人喝醉酒罵人，難道要酒吧老板負(fù)責(zé)嗎？”此外，一些法律界人士也認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)快捷的特征決定它不能等同于傳統(tǒng)的信息傳播，“其承擔(dān)法律責(zé)任的條件應(yīng)該是迄今為止最為寬松的責(zé)任條件，其權(quán)利也應(yīng)是迄今為止最大限度的權(quán)利”（注4），因而對在線服務(wù)商和主頁所有者的責(zé)任不應(yīng)做過多的規(guī)定。而從國際組織和其他國家的立法上看，對這個(gè)責(zé)任問題也各有不同的做法，一種是采取寬容的原則，如歐盟1998年頒布的與電子商務(wù)有關(guān)的法律草案，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有監(jiān)控其所傳輸和存儲信息的義務(wù)。一種是采取嚴(yán)格責(zé)任原則。如瑞典1998年專門頒布法令，規(guī)定電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營都負(fù)有在合理限度內(nèi)監(jiān)督其所傳輸內(nèi)容的義務(wù)；在英國，也已經(jīng)有了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為他人在網(wǎng)上的誹謗言論承擔(dān)責(zé)任的判例。還有一種是采取分別責(zé)任原則。如1997年德國的《信息與通訊服務(wù)法》就提出了網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)者的三種責(zé)任方式，一是對自己提供的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容負(fù)完全責(zé)任；二是對網(wǎng)上他人提供的內(nèi)容，在明知違法而未加阻止的情況下才負(fù)相關(guān)責(zé)任；三是對僅提供通道的網(wǎng)上信息和內(nèi)容不負(fù)責(zé)任。本人認(rèn)為，根據(jù)我國的國情和司法傳統(tǒng)，采取過錯(cuò)責(zé)任原則，對在線服務(wù)商和主頁所有者的侵權(quán)行為分別情況進(jìn)行處理是比較符合實(shí)際的。具體來講，可分為以下幾種基本情況。一是在線服務(wù)商和主頁所有者因自己本身的故意或過失制作、提供信息等行為造成他人名譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)依據(jù)一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件來認(rèn)定和承擔(dān)責(zé)任；二是在線服務(wù)商和主頁所有者與第三人基于共同的故意或過失，侵害他人名譽(yù)權(quán)的，在線服務(wù)商和主頁所有者應(yīng)與第三者一起承擔(dān)共同侵權(quán)的連帶責(zé)任；三是在線服務(wù)商和主頁所有者與第三人雖無共同侵權(quán)行為，但客觀上造成了無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害結(jié)果，在線服務(wù)商和主頁所有者應(yīng)根據(jù)其本身的過錯(cuò)形態(tài)（如明知第三人的言論違法卻未加阻止，或由于疏忽未盡到審查義務(wù)等），承擔(dān)與其本身行為相關(guān)的按份責(zé)任；四是在線服務(wù)商和主頁所有者僅提供純粹接入（超鏈接）服務(wù)的，因其本身無法知悉和控制第三人的信息內(nèi)容和發(fā)表言論行為，對侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生沒有過錯(cuò)，故不承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有它的特殊性，為不至于因法律的嚴(yán)格規(guī)定而過分增大在線服務(wù)商和主頁所有者的責(zé)任，而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展受限制，在法律規(guī)定上和司法實(shí)踐中，要將網(wǎng)絡(luò)上侵犯名譽(yù)權(quán)行為與一般的侵犯名譽(yù)權(quán)行為有所區(qū)分，本人認(rèn)為，區(qū)分的主要體現(xiàn)是在對受害人進(jìn)行主體界定和對受害人提出一定的法律要求上。首先是對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)受害主體要有所限制，即要將普通受害者與社會公眾人物、國家公務(wù)人員在法律上的保護(hù)進(jìn)行區(qū)別對待；其次是要設(shè)定受害人的提醒義務(wù)，即當(dāng)受害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)行為時(shí)，必須進(jìn)行必要的提醒，如果因受害人對自己利益保護(hù)疏于注意而未盡提醒義務(wù)或受害人可以但未采取必要的措施而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴(kuò)大的，則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)抵消或減輕侵權(quán)人的責(zé)任。

三、網(wǎng)絡(luò)上的言論自由是否與追究侵犯名譽(yù)權(quán)行為存在沖突。

編者按：本文主要從公平、衡平和公平責(zé)任；比較法上的公平責(zé)任；對公平責(zé)任的評論；公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)；公平責(zé)任原則的構(gòu)建及立法建議進(jìn)行論述。其中，主要包括：作為一般條款的公平責(zé)任原則是我國民法的獨(dú)創(chuàng)、公平、衡平、公平和衡平都是多義而模糊的概念、公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)主要不是通過衡平這種手段來實(shí)現(xiàn)的、公平責(zé)任、公平責(zé)任作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任和依據(jù)公平理念確定賠償額的公平責(zé)任、古代法上的淵源、近現(xiàn)代法上的公平責(zé)任、作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任、確定賠償額的公平責(zé)任、中外公平責(zé)任的比較、否定論及其評論、肯定論、過錯(cuò)和過錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)、報(bào)償和危險(xiǎn)責(zé)任、加害行為與原因責(zé)任、公平責(zé)任原則的歸責(zé)基礎(chǔ)、公平責(zé)任原則的構(gòu)建、公平責(zé)任的立法建議等，具體請?jiān)斠姟?/p>

摘要:公平責(zé)任作為歸責(zé)原則有自己獨(dú)立的適用范圍,能夠彌補(bǔ)過錯(cuò)原則和無過錯(cuò)原則的不足,有其存在的必要性。公平責(zé)任與其他歸責(zé)原則有共同的價(jià)值和邏輯起點(diǎn)。公平責(zé)任應(yīng)當(dāng)以公平為價(jià)值目標(biāo),以直接的加害行為作為歸責(zé)基礎(chǔ),而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責(zé)任成立上。

關(guān)鍵詞:公平;歸責(zé);責(zé)任

作為一般條款的公平責(zé)任原則是我國民法的獨(dú)創(chuàng)。目前,我國正在進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任法的立法工作,公平責(zé)任原則的存廢成為立法難點(diǎn)之一。筆者通過研究認(rèn)為,公平責(zé)任原則有其獨(dú)立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統(tǒng)法律理論和價(jià)值理念相契合。當(dāng)然,公平責(zé)任原則的價(jià)值基礎(chǔ)必須要重新得到闡釋,內(nèi)涵與外延也亟須嚴(yán)格界定。這樣,公平責(zé)任原則才能成為一個(gè)理論根基牢固、邏輯嚴(yán)密的歸責(zé)原則。

一、公平、衡平和公平責(zé)任

(一)公平、衡平

摘要:公平原則是民法中一直被要求遵循的古老原則，其突出強(qiáng)調(diào)評判民事活動的倫理性;是人們在長期的社會實(shí)踐活動中總結(jié)、提煉出的有關(guān)參與民事活動所應(yīng)遵守的基本準(zhǔn)則和規(guī)范，是對民事活動最樸素、最根本的認(rèn)識，對其他民法原則起著指導(dǎo)和統(tǒng)率的作用，對于推動民法的發(fā)展和演進(jìn)也起著重要作用;在實(shí)踐中發(fā)揮了立法基礎(chǔ)、行為指南、司法指針及漏洞補(bǔ)救的功能因而成為民法的最高原則，但公平原則并非無可挑剔，其依然存在不足之處，筆者試圖通過對公平原則的概念、含義、意義等方面的闡述，探討如何在實(shí)踐適用中對其進(jìn)行完善和加強(qiáng)。

關(guān)鍵詞:民法;公平原則;適用問題;分析完善

一、“公平”的概念和法律含義

(一)“公平”的概念

古希臘的城邦制度孕育和創(chuàng)造了最早的有關(guān)公平原則的觀念與理念。正如前人們所說的那樣，至今在世界范圍內(nèi)被廣泛接受的現(xiàn)代憲政理念，如有關(guān)公平正義、尊重憲法、崇尚法律的思想，最早都發(fā)源于古希臘思想家對其與城邦國家各種相關(guān)制度的考慮或思考。對于公平一詞的解讀存在多種看法，但從本質(zhì)上講，公平的理念本為人們道德思想的基本規(guī)范，評判其是非的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從社會正義的角度，以被大多數(shù)人所接受和公認(rèn)的價(jià)值觀和利益觀為原點(diǎn)，依據(jù)對事實(shí)認(rèn)識的基礎(chǔ)上作出合理與正直的判斷。

(二)“公平”的法律含義

1一則交通事故案例

2011年6月28日，原告曾某駕駛承修車兩輪摩托車從自家院壩駛出并左轉(zhuǎn)彎去汪營鎮(zhèn)時(shí)，與被告陳某駕駛的自汪營往后壩方向行駛的自卸貨車相撞，致摩托車倒地后，川路車推著摩托車向前滑行，在此過程中又與第三人林某駕駛的相對方向行駛的普通二輪摩托車相碰撞，造成三方車輛受損和原告重傷、林某輕傷的一般道路交通事故。事發(fā)后，經(jīng)交警責(zé)任認(rèn)定，被告陳某負(fù)本次事故的主要責(zé)任，原告曾某負(fù)次要責(zé)任，第三人林某不負(fù)責(zé)任。陳某駕駛的車輛是從原所有人張某處購買所得。原所有人張某于2011年3月在某保險(xiǎn)公司投保了交強(qiáng)險(xiǎn)。原告受傷后被送往利川市人民醫(yī)院住院治療23天，花去醫(yī)療費(fèi)21442元（其中陳某墊支了10200元），在汪營衛(wèi)生院門診用藥花去200元，后經(jīng)法醫(yī)鑒定構(gòu)成八級傷殘，用去鑒定費(fèi)1000元。原告有被撫養(yǎng)人一子一女。通過法院依法主持調(diào)解，由某保險(xiǎn)公司在交強(qiáng)險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償原告醫(yī)療費(fèi)1萬元（系限額賠償，超出部分保險(xiǎn)公司不予賠償），護(hù)理費(fèi)1067元，誤工費(fèi)1021元，殘疾賠償金34992元，被撫養(yǎng)人生活費(fèi)18410元，合計(jì)65490元，定于2011年12月18日前一次性付清。原告曾某超出交強(qiáng)險(xiǎn)賠償責(zé)任限額的醫(yī)療費(fèi)11642元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)345元、法醫(yī)鑒定費(fèi)1000元，合計(jì)12995元，由陳某賠償9100元，扣除陳某已墊支的10200元，曾某還應(yīng)退還陳某1100元，陳某只要求退還其1000元。原告曾某放棄其他訴訟請求。這是一起爭議較大，對立情緒較大的矛盾糾紛交通事故賠償案件，盡管最終經(jīng)法院依法主持調(diào)解得以較為圓滿解決，但是我國現(xiàn)實(shí)生活中由調(diào)解來化解糾紛多少存在和稀泥之嫌。近年來，隨著我國機(jī)動車輛尤其是私家車數(shù)量的急增，交通事故糾紛案件也逐年增加，這類糾紛往往事關(guān)當(dāng)事人的重大人身、財(cái)產(chǎn)利益，法律關(guān)系較為復(fù)雜，既涉及民法上的侵權(quán)糾紛，又涉及商法上的保險(xiǎn)中三者險(xiǎn)尤其是交強(qiáng)險(xiǎn)糾紛，近年來又出現(xiàn)了許多新情況、新問題，是運(yùn)用民法理念還是商法理念來解決相關(guān)糾紛，現(xiàn)有法律行政法規(guī)和司法解釋對相關(guān)問題沒有明確規(guī)定。浙江省高院經(jīng)過調(diào)研后指出，此類案件有別于一般侵權(quán)案件的特點(diǎn)之一，就是多數(shù)涉及的保險(xiǎn)公司及其償付責(zé)任；而案件調(diào)解率盡管高于其他民事案件，但調(diào)解難度仍很大，除了此類案件涉及利益重大、責(zé)任主體多元等因素外，各保險(xiǎn)公司基于內(nèi)部授權(quán)管理、保險(xiǎn)理賠程序等，客觀上難以有效參與調(diào)解活動或認(rèn)同調(diào)解結(jié)果，也是目前面臨的一個(gè)難題。

2商法源自與民法原則的區(qū)別

我國奉行民商合一體例，商法與民法同屬于私法，因此一般法院在統(tǒng)計(jì)案件受理數(shù)量是均是采用民商事案件的表述，如最高人民法院公布的《2010年全國法院審理各類案件情況》中指出，全年審結(jié)的一審民商事案件共涉及標(biāo)的金額9137．25億元，案均標(biāo)的金額14．95萬元。湖北省高級人民法院公布的湖北省2010年審結(jié)各類民商事案件221529件，標(biāo)的額237．5億元。不過從數(shù)據(jù)上很難看出民事案件與商法案件究竟分別各是多少件。以機(jī)動車輛保險(xiǎn)糾紛為例，其在在法院受理的保險(xiǎn)合同糾紛中比例非常高，但實(shí)踐生活中經(jīng)常是民一庭和民二庭均可能介入該類的審理，這樣，不僅受害人的權(quán)益難以得到及時(shí)救濟(jì)，被保險(xiǎn)人也不能及時(shí)得到保險(xiǎn)理賠，保險(xiǎn)公司也因一起事故發(fā)生多次訴訟而苦惱，法院也浪費(fèi)了的大量司法資源。其實(shí)，民法與商法之間存在差異性確是不容回避的客觀事實(shí)，也由此決定著我們在對待不同民事糾紛與商事糾紛時(shí)所采取的態(tài)度。

（1）民法重視公平原則。民法脫胎于古羅馬法的市民法，本身就是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。馬克思說過，商品經(jīng)濟(jì)是天生的平等派。市民生活要求地位的平等，交易的公平，民法對于對于公平理念的訴求可能比其他民法基本原則更為強(qiáng)烈，因此公平原則也就更為基礎(chǔ)。同時(shí)公平原則又具有極大的彈性和不確定模糊性，通常要借助于私權(quán)神圣、意思自治明確和清晰的原則來體現(xiàn)。我國《民法通則》第4條即明確規(guī)定了民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則。王衛(wèi)國教授認(rèn)為：公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價(jià)值和永恒意志，并將公平正義作為民法的三大道德支柱之一。那么，為什么民法高度重視公平原則？亞里士多德曾說過：“公平不是道德的一部分，而是整個(gè)德性；相反，不公平也不是邪惡的一部分而是整個(gè)邪惡?！薄?22—作為民法中最主要的構(gòu)成主體，自然人有一種天然的對公平的追求?？v觀人類的發(fā)展史，人類對于公平的斗爭從來沒有就停止過。從倫理道德的層面來說，公平是最符合人類的最高理性要求和最高價(jià)值目標(biāo)，因此，民法中確定公平原則反映了社會民眾對民法的樸素要求，是對人類愿望的直接地、理性地回應(yīng)。民法上的公平原則以自愿原則作為基礎(chǔ)和前提，主要包括以下具體內(nèi)容：第一，民事主體的權(quán)利享有和義務(wù)承擔(dān)的分配上應(yīng)當(dāng)公平合理。第二，民事主體應(yīng)當(dāng)合理承擔(dān)民事責(zé)任，按照責(zé)任與過錯(cuò)的程度相適應(yīng)的要求，適用過錯(cuò)責(zé)任原則或者公平責(zé)任原則合理分擔(dān)損失。第三，司法機(jī)關(guān)在處理民事糾紛時(shí)，應(yīng)該考慮公平原則，使裁判既符合法律規(guī)定，又公平合理；特別在缺乏具體法律規(guī)定的情況下，裁判者更應(yīng)當(dāng)本著公平和正義的觀念進(jìn)行妥當(dāng)?shù)淖杂刹昧?。可以說，公平原則就是民事主體依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡的基本原則。當(dāng)然，民法中所講的公平原則強(qiáng)調(diào)的是同一起跑線，即起點(diǎn)的公平和機(jī)會的公平，同時(shí)兼顧內(nèi)容和目的的公平性。

（2）商法強(qiáng)調(diào)效益原則。商法是以民法為基礎(chǔ)的，商法的公平來源于民法的公平要求。商法為維護(hù)正常的交易秩序，反映價(jià)值規(guī)律的內(nèi)在要求，必須貫徹維護(hù)交易公平規(guī)則。但是盡管同屬于私法，商法對于公平的詮釋似乎與民法有所區(qū)別。商法起源于中世紀(jì)的歐洲。而在當(dāng)時(shí)，商人是一個(gè)特殊的階層，其在交易中對于公平的理解也就有別于一般的市民。當(dāng)然，同民法相比，商法上的規(guī)則更加復(fù)雜和特殊。商法中的公平原則主要體現(xiàn)在，在民法規(guī)定之外對商主體予以較之民事主體嚴(yán)格得多的限定，賦予其更多的注意義務(wù)和更加嚴(yán)格的責(zé)任，如商主體的設(shè)立條件，保險(xiǎn)人的告知義務(wù)，對格式合同的限制，上市公司信息披露制度，以及公司股東實(shí)行的“一股一權(quán)”表決權(quán)等方面。因此，在商法中更多關(guān)注的是形式與過程的公平。但是，對于商主體而言，利己主義要求其在商事交易活動更多追求的是利潤最大化，商法更要保護(hù)進(jìn)行商事交易活動者能夠憑著自由競爭，以達(dá)到其營利之目的。商事主體是市場經(jīng)濟(jì)中最為活躍的主體，商事活動的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的效益，這種效益應(yīng)當(dāng)以安全為前提。效益包含效率與利益，與民法相比較，商法中更多認(rèn)同的是“效益優(yōu)先，兼顧公平”。商法必須確認(rèn)和保護(hù)商事的營利動機(jī)，必須鼓勵和保護(hù)商事主體通過正當(dāng)交易手段和合法投資途徑去獲取。可以說，效益理念是商法的核心，商法對效益的追求表現(xiàn)出來的法律規(guī)則，其目的就是鼓勵商事主體入獲得最大的經(jīng)濟(jì)利益，培養(yǎng)商事主體商事活動中的積極性和創(chuàng)造性，從而促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。商事交易完全以營利為目的，為實(shí)現(xiàn)這一目的，必須力求交易的迅速完成。因此在商事法上為了實(shí)現(xiàn)商事交易之迅捷要求，從以下方面來追求效益：第一，交易定型化。主要包括交易形態(tài)定型化和交易客體定型化兩個(gè)方面，能夠使商事行為高效、快捷，節(jié)約交易時(shí)間、降低低交易費(fèi)用?，F(xiàn)代各國商法實(shí)踐中均已廣泛采用票據(jù)、提單、保險(xiǎn)單、流通證券等標(biāo)準(zhǔn)化的法律行為文件。商事交易的方式定型化使得任何個(gè)人或組織，無論何時(shí)從事商事交易均可獲得同樣的法律效果。第二，短期時(shí)效主義。為謀求交易的迅捷，商法大多采取了不同于民法的一般時(shí)效，而改采短期時(shí)效主義。如票據(jù)法上的票據(jù)請求權(quán)，海商法上對于船舶債權(quán)人的先取得權(quán)，以及保險(xiǎn)法上被保險(xiǎn)人或者受益人，對保險(xiǎn)人請求賠償或者給付保險(xiǎn)金的權(quán)利等。