國際司法協(xié)助，是指一國法院或其他主管機(jī)關(guān)，根據(jù)另一國法院或其他主管機(jī)關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，代為或協(xié)助實(shí)行與訴訟有關(guān)的一定的司法行為。①司法協(xié)助既涉及民事訴訟也涉及刑事訴訟。在刑事司法協(xié)助方面，我國同南非簽定的《中華人民共和國和南非共和國引渡條約》已得到全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的批準(zhǔn)，②而在國際民事司法協(xié)助方面，中國同南非尚未簽定任何條約或協(xié)定，那么，兩國有關(guān)民事司法協(xié)助方面的事項(xiàng)只能根據(jù)各國內(nèi)法或參加的國際條約或互惠原則進(jìn)行。南非已成為中國在非洲的最大貿(mào)易國，有越來越多的中國企業(yè)或個(gè)人到南非經(jīng)商或投資，近年來在南非涉及中國企業(yè)或個(gè)人的案件的頻繁出現(xiàn)日益凸現(xiàn)了了解南非國際民事司法協(xié)助的迫切性、重要性。③國際民事司法協(xié)助一般包括文書的認(rèn)證、域外送達(dá)、域外調(diào)查取證及外國民事判決、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等內(nèi)容，本文將對(duì)南非在這幾個(gè)方面的相關(guān)規(guī)定作一論述。

一、文書的認(rèn)證

認(rèn)證是指一國的外交、領(lǐng)事機(jī)關(guān)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)在公證文書或其他官方文書上確認(rèn)公證機(jī)關(guān)、主管當(dāng)局、司法機(jī)關(guān)或者認(rèn)證機(jī)關(guān)等的最后一個(gè)簽名或印章屬實(shí)的行為。按照國際通行的做法，凡需至域外使用的文書一般都應(yīng)辦理認(rèn)證。認(rèn)證的程序是先由文書簽發(fā)國的外交部或外交部授權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)文書上公證機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)的簽名或印章進(jìn)行認(rèn)證，然后由文書使用國駐該國使領(lǐng)館對(duì)文書簽發(fā)國或外交部授權(quán)機(jī)關(guān)的簽名或印章進(jìn)行認(rèn)證。認(rèn)證的目的是為了證實(shí)一國出具的文書的真實(shí)性，從而使該文書為文書使用國所承認(rèn)，不致因懷疑文書上簽名或印章是否屬實(shí)而影響文書在域外的使用。因此，認(rèn)證制度在國際文書交往中發(fā)揮著重要作用，是國際文書交往不可缺少的環(huán)節(jié)。④內(nèi)國文書要在域外使用，必須經(jīng)過文書使用國駐該國使領(lǐng)館的認(rèn)證，而其本國有關(guān)機(jī)關(guān)的認(rèn)證并不是必須的。對(duì)于在南非國外作成的、而將在南非使用的證明文書通常直接由一個(gè)駐該外國的南非領(lǐng)事或外交官員或公證人對(duì)該文書進(jìn)行簽名。對(duì)于公證人的簽名，除在博茨瓦納、萊索托、斯威士蘭、津巴布韋、英國及北愛爾蘭之外，公證人的簽名還必須得到南非領(lǐng)館的認(rèn)證。

在國際交往日益頻繁的今天，有大量文書需要到域外使用，認(rèn)證無疑會(huì)增加外交領(lǐng)事機(jī)構(gòu)的工作量，增添文書使用者的負(fù)擔(dān)。因而，許多國家都認(rèn)為應(yīng)簡化有關(guān)認(rèn)證手續(xù)或免除認(rèn)證。為此，海牙國際司法會(huì)議在1961年制定了《關(guān)于取消外國公文認(rèn)證要求的公約》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。這是目前參加國最多、影響最為廣泛的一項(xiàng)海牙國際私法公約，在取消認(rèn)證方面具有較大影響。①南非在1995年4月30日加入了該公約。根據(jù)該公約的規(guī)定，公約的使用范圍為“已在一個(gè)締約國領(lǐng)土內(nèi)作成并需在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)使用的公文”。根據(jù)公約第一條，公文包括以下幾種：1）與一國法院或法庭有關(guān)的機(jī)關(guān)或官員發(fā)出的文書，包括檢察官、法院書記官或司法執(zhí)行人員簽發(fā)的文書；2）行政文書；3）公證文書；4）附加在以個(gè)人身份簽署的文書上的官方證明，諸如記載某一文書注冊(cè)或某日存在的事實(shí)的官方證明以及對(duì)簽字的官方和公證證明。但公約并不適用于以下兩類文書：1）由外交領(lǐng)事機(jī)構(gòu)出具的文書；2）直接處理商務(wù)交易或關(guān)稅事務(wù)的行政文書。公約第二條規(guī)定：“各締約國因適用本公約并需要在本國境內(nèi)出示的文件，應(yīng)予免除認(rèn)證手續(xù)”，即文書使用國的外交領(lǐng)事機(jī)構(gòu)無需再對(duì)文書簽發(fā)國的文書進(jìn)行認(rèn)證，但這并不意味著可以免除對(duì)文書認(rèn)證的所有證明手續(xù)。為了在取消認(rèn)證后仍能確保文書的真實(shí)性，公約規(guī)定了附加證明書制度，即由文書簽發(fā)國按公約規(guī)定指定一個(gè)或若干個(gè)主管當(dāng)局，按公約規(guī)定的格式在發(fā)往外國的文書上附加一個(gè)證明書，以證明簽字印章的真實(shí)性、簽署人在簽署時(shí)具有適當(dāng)資格等。南非加入該公約后，取消了對(duì)外國公文的認(rèn)證要求，只要外國相關(guān)文件符合該公約有關(guān)“公文”的規(guī)定，并且文件簽發(fā)國的相關(guān)機(jī)構(gòu)已在該文件上附加了證明書，則該文件無需在經(jīng)過南非使領(lǐng)館的認(rèn)證，即可在南非境內(nèi)使用。

南非1995年第2號(hào)法律對(duì)于有權(quán)對(duì)文件加注證明書的機(jī)構(gòu)的規(guī)定相當(dāng)廣泛。根據(jù)該規(guī)定，下列機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)在南非境內(nèi)作成的文件附加證明書：1）任何地方法院法官或地方法院增補(bǔ)法官；2）南非高等法院的任何注冊(cè)官員或助理注冊(cè)官員；3）司法部長指定的任何人；及3）外交部長指定的任何人。

對(duì)于不屬于《海牙認(rèn)證公約》中所列舉的“公文”范圍以內(nèi)的文件，包括來自于非該公約成員國的文件，要在南非有關(guān)訴訟程序中使用，必須按照南非《法院統(tǒng)一規(guī)則》第63條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)證，即仍由南非使領(lǐng)館認(rèn)證。

摘要:海事司法的國際屬性決定了其同陸上司法相比，在權(quán)力行使依據(jù)、管轄內(nèi)容、司法行為邊界等方面具有鮮明的特殊性。國際法視角下，中國的海上民事管轄權(quán)目前存在內(nèi)容表述不周延、管轄船舶界定不清、豁免范圍模糊、船旗國管轄規(guī)則誤用以及領(lǐng)海外海域管轄權(quán)立法缺失等問題。以《海訴法》修改為契機(jī)，提出樹立海上“大司法”管轄理念、科學(xué)界定管轄船舶、厘清軍艦與政府公務(wù)船舶的豁免范圍、避免船旗國管轄規(guī)則誤用以及立法明確領(lǐng)海外管轄權(quán)五項(xiàng)建議。

關(guān)鍵詞:國際法;海事法;司法管轄

中國對(duì)海事管轄權(quán)的認(rèn)知?dú)v經(jīng)了漫長的歷史過程。同歐洲各國將海洋視作貿(mào)易走廊和財(cái)富來源不同，長久以來中國并沒有現(xiàn)代意義上的海事管轄權(quán)甚至國家管轄權(quán)的法律概念。新中國成立前，中國的涉海法治幾乎一片空白，［1］海洋規(guī)則的制定權(quán)長期由西方國家所掌控。1958年第一次聯(lián)合國海洋法會(huì)議形成的四個(gè)日內(nèi)瓦海洋法公約拉開了國際法法典化運(yùn)動(dòng)的序幕，同年的《中華人民共和國關(guān)于領(lǐng)海的聲明》(簡稱《領(lǐng)海聲明》)正式開啟了中國海事管轄的覺醒之路。此后，國際社會(huì)在1982年表決通過《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《海洋法公約》)，形成了現(xiàn)代國際海洋法新秩序。中國相繼在海上立法、海事司法、海上行政執(zhí)法等多個(gè)領(lǐng)域頒布法律、法規(guī)①，最高人民法院于1984年設(shè)立了第一批海事法院②對(duì)海上糾紛案件實(shí)施專門管轄，歷經(jīng)30余年發(fā)展實(shí)現(xiàn)了“將中國建成為亞太地區(qū)海事司法中心”的目標(biāo)③，并努力向“國際海事司法中心”④邁進(jìn)。中國海事管轄呈現(xiàn)出以海上立法為統(tǒng)領(lǐng)、海事司法為動(dòng)力、海上行政執(zhí)法為保障的海洋法治體系基本態(tài)勢(shì)。海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略背景下，重新審視與探索科學(xué)完備的海上民事管轄權(quán)意義重大。

一、國際法視角下民事管轄權(quán)特殊性

(一)管轄依據(jù)的特殊性。國際法視角下，管轄權(quán)一般被定義為主權(quán)國家制定與實(shí)施法律的權(quán)能，具體表現(xiàn)為立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)與執(zhí)法管轄權(quán)。［2］1949年《國家權(quán)利義務(wù)宣言草案》從宏觀上確定了國家管轄權(quán)的內(nèi)容⑤，但草案中管轄權(quán)范圍僅針對(duì)“領(lǐng)土以及境內(nèi)”，屬于領(lǐng)土主權(quán)。具體到在領(lǐng)海范圍內(nèi)，國家依據(jù)領(lǐng)土主權(quán)具有完全的、充分的屬地最高權(quán)，亦當(dāng)然具有無可爭議的民事管轄權(quán)。對(duì)領(lǐng)海范圍外的海域，國家并不具有當(dāng)然的管轄權(quán)。依據(jù)《海洋法公約》的規(guī)定，國家對(duì)領(lǐng)海外毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架、歷史性水域等相關(guān)范圍內(nèi)的水域、海床或底土享有主權(quán)權(quán)利，但管轄權(quán)的行使需要符合國際法規(guī)定。因此，國家對(duì)領(lǐng)海內(nèi)海域的民事管轄權(quán)來源于領(lǐng)土主權(quán)，而對(duì)領(lǐng)海外海域的民事管轄權(quán)來源于國際法。對(duì)于前者，在尊重國際法基本原則的前提下，國家享有排他權(quán)力，且有權(quán)采用最有效合適的管轄權(quán)方式。對(duì)于后者，國家僅具有特定事項(xiàng)及范圍內(nèi)的管轄權(quán)，有限地行使國際法賦予的權(quán)利。(二)管轄法律關(guān)系的特殊性。在中國，海上民事管轄理論與實(shí)踐的發(fā)展均晚于陸上司法管轄，從管轄法律關(guān)系的角度考量主要有以下幾個(gè)方面特殊性:一是管轄的主體存在權(quán)力行使梯度。海事司法的權(quán)力行使機(jī)關(guān)具體為11家海事法院，對(duì)海上民事糾紛施行跨行政區(qū)域?qū)ｉT管轄。依據(jù)《海洋法公約》，海事法院在領(lǐng)海內(nèi)、外可行使的權(quán)力內(nèi)容不同。二是管轄所涉及標(biāo)的物具有流動(dòng)性特征，影響管轄行為的實(shí)施。比如，船舶的移動(dòng)會(huì)影響對(duì)司法扣押行為，海水流動(dòng)會(huì)影響對(duì)污染范圍和程度的調(diào)查取證，海洋生物的移動(dòng)會(huì)影響對(duì)損失價(jià)值的評(píng)估等。三是管轄內(nèi)容更容易發(fā)生主權(quán)爭議。由于歷史的以及現(xiàn)實(shí)的諸多復(fù)雜因素，中國雖然有綿長的海岸線，但尚未劃定完整的領(lǐng)海基線，亦未宣告完備的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)坐標(biāo)。中國同日本、韓國等國家締結(jié)有漁業(yè)協(xié)定，雙方存在共管海域等復(fù)雜情況。中國的海運(yùn)進(jìn)口量占全世界海運(yùn)貿(mào)易的四分之一，頻繁的貿(mào)易往來增加了在爭議海域發(fā)生船舶碰撞、海洋污染、海上人身損害等糾紛的風(fēng)險(xiǎn)，亟需完備高效的海事司法保障。(三)管轄邊界的特殊性。嚴(yán)格意義上的海上民事管轄除了法院對(duì)糾紛進(jìn)行審理與裁決的權(quán)力外，還涉及裁決文書的執(zhí)行等司法行為的邊界問題。這里的裁決文書，既包括對(duì)案件審理后所作出的實(shí)體裁決，也包括針對(duì)船舶扣押與拍賣、海事保全、海事強(qiáng)制令等案件審理過程中需要處理的一系列程序性裁決。以扣押船舶為例，民事裁定書上必須明確寫明將船舶扣押于特定港口、錨地或其他海域。當(dāng)特殊情況下需要在非港口、錨地的其他海域扣押船舶、送達(dá)文書或命令船舶駛往特定港口時(shí)，確定法院是否有權(quán)在特定海域?qū)嵤┧痉ㄐ袨轱@然是確保裁判合法的前提。目前，學(xué)界對(duì)海上管轄權(quán)的研究多關(guān)注審判管轄，鮮有涉及司法行為的管轄界限，無法體現(xiàn)海事管轄的全面性。究其原因，是學(xué)者對(duì)海事司法的理解套用陸上司法理論的不當(dāng)結(jié)果。就陸上司法而言，國家層面的司法審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)是明確、統(tǒng)一的，即除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、互聯(lián)網(wǎng)法院等實(shí)施集中管轄的法院外，審判權(quán)的地域管轄同行政區(qū)劃相互一致，司法行為可以是陸上領(lǐng)土的全部區(qū)域。海事司法在國家管轄海域內(nèi)的權(quán)力內(nèi)容并不相同，審判與司法行為的管轄界限有所差異。比如，領(lǐng)海內(nèi)的審判管轄與陸上一致，即除了豁免情形外，海事法院具有完全的管轄權(quán)。領(lǐng)海內(nèi)的司法行為管轄受到《海洋法公約》第28條限制，一定條件下不得針對(duì)外國船舶實(shí)施司法行為以停止其航行、改變航向、執(zhí)行或扣押。對(duì)于領(lǐng)海外國家管轄海域，法院僅有針對(duì)海洋科考、環(huán)境保護(hù)等特定事項(xiàng)的審判管轄及與之相關(guān)的司法行為管轄權(quán)，并非是全面而無限制的。

二、海上民事管轄權(quán)存在的問題

摘要：協(xié)議管轄意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是避免和減少管轄權(quán)沖突的重要方法。協(xié)議管轄制度之所以被當(dāng)今世界各國所普遍采用，是因?yàn)槠渥陨碇T多優(yōu)點(diǎn)所決定的。隨著時(shí)代的進(jìn)步，協(xié)議管轄制度在近年呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢(shì)，這些發(fā)展趨勢(shì)對(duì)完善我國相關(guān)立法具有深刻的啟示。

關(guān)鍵詞：國際民事訴訟；協(xié)議管轄；發(fā)展趨勢(shì)；立法完善

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對(duì)選法自由的補(bǔ)充，也是主權(quán)國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項(xiàng)確定國際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因?yàn)槠渥陨砭哂兄T多明顯的優(yōu)點(diǎn)。第一，賦予當(dāng)事人選擇法院的自主權(quán)，不僅有助于避免有關(guān)國家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去起訴，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院起訴。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

盡管各國立法都允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但當(dāng)事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權(quán)；三是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

一、協(xié)議管轄制度概述

協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會(huì)發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對(duì)選法自由的補(bǔ)充，也是主權(quán)國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項(xiàng)確定國際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因?yàn)槠渥陨砭哂兄T多明顯的優(yōu)點(diǎn)。第一，賦予當(dāng)事人選擇法院的自主權(quán)，不僅有助于避免有關(guān)國家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機(jī)會(huì)，他可以選擇到那個(gè)為其所信任且對(duì)其最為有利的法院去起訴，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院起訴。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會(huì)的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時(shí)對(duì)法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對(duì)訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

盡管各國立法都允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但當(dāng)事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權(quán)；三是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協(xié)議管轄制度的國際發(fā)展趨勢(shì)

1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關(guān)于當(dāng)事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設(shè)立管轄協(xié)議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務(wù)的爭議。南斯拉夫則進(jìn)一步擴(kuò)大動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。在大多數(shù)情況下，承認(rèn)協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當(dāng)?shù)美?、信托等債?quán)訴訟。對(duì)于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強(qiáng)地域特征的破產(chǎn)等事項(xiàng)，一般不允許當(dāng)事人約定管轄法院。

奧地利聯(lián)邦商會(huì)的維也納仲裁中心在國際仲裁中占有十分重要的地位。它的程序依照其仲裁和調(diào)解規(guī)則（維也納規(guī)則）進(jìn)行，維也納規(guī)則與本文的主題，即有關(guān)民事訴訟的聯(lián)邦法是相對(duì)的。

根據(jù)奧地利憲法的規(guī)定，民法和民事訴訟法專屬于聯(lián)邦法（公布于聯(lián)邦法律公報(bào)（Bundesgesetzblatt-BGBl）上），這樣規(guī)定的后果是司法管轄權(quán)法（Jurisdiktionsnorm）規(guī)范整個(gè)奧地利的民事訴訟案件。民事訴訟法（Zivilprozeβordnung）-聯(lián)邦法律，也集中對(duì)訴訟問題作了規(guī)定。非訟程序由非訟案件法（Auβerstreitgesetz）調(diào)整。所有的奧地利法院都是聯(lián)邦法院。

一、管轄權(quán)的種類

司法管轄權(quán)法沒有列舉出哪些種類的案件屬奧地利法院管轄。通常，只要案件在有關(guān)管轄地的法令條款涉及的范圍之內(nèi)，奧地利法院就有管轄權(quán)。而且，只要案件和奧地利有某種聯(lián)系，奧地利就可行使管轄權(quán)。在法令沒有規(guī)定管轄地的情況下，如果對(duì)某個(gè)案件奧地利負(fù)有國際條約義務(wù)應(yīng)對(duì)其行使管轄權(quán)或當(dāng)該案尋求奧地利的域外救濟(jì)是不可能或不適當(dāng)時(shí)，最高法院必須在奧地利境內(nèi)指定一個(gè)特定的地方做為管轄地。

（一）對(duì)訴訟當(dāng)事人的管轄權(quán)

屬人管轄權(quán)涉及具有標(biāo)的物管轄權(quán)（即對(duì)某一類型案件的管轄權(quán)）的法院對(duì)特定的被告或財(cái)產(chǎn)項(xiàng)目行使權(quán)力的能力。其職權(quán)范圍主要由司法管轄權(quán)法中的管轄地條款規(guī)定。

一、引言

上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會(huì)的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設(shè)計(jì)還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問題，并進(jìn)而影響著整個(gè)司法制度的有效運(yùn)行。在我國，由于制度設(shè)計(jì)上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國特色的請(qǐng)示報(bào)告之風(fēng)盛行，再審程序啟動(dòng)的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個(gè)層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動(dòng)搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢(shì)在必行。[4]

在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對(duì)事實(shí)問題和法律問題的復(fù)查制度。不過這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對(duì)于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯(cuò)有很好的處理辦法，但對(duì)于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動(dòng)的法律錯(cuò)誤只有粗糙的處理辦法，對(duì)于純粹的事實(shí)方面的錯(cuò)誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。

二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)

在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級(jí)法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時(shí)也受理針對(duì)郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對(duì)高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對(duì)上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對(duì)象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說明只是對(duì)英國民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

在國際私法研究領(lǐng)域，對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象、國際私法的范圍、國際私法的性質(zhì)等基本的理論問題，一直存在著非常激烈的爭論。對(duì)其中國際私法的范圍等問題的爭論甚至還波及到國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界。而這些理論問題的混亂，又一直阻礙著我國國際私法體系和國際私法學(xué)科體系的科學(xué)建立。筆者基于20多年來的思考，①在有關(guān)問題上提出如下新的想法，以求教于大家。

一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題

對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對(duì)象可以說是國際民事關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點(diǎn)作為論據(jù)，最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個(gè)來排斥那一個(gè)”；或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實(shí)意義的”。④

筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對(duì)象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對(duì)象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強(qiáng)調(diào)：作為國際私法調(diào)整對(duì)象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實(shí)施，隨著我國社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與國際社會(huì)的進(jìn)一步融合，我們有必要站在整個(gè)國際社會(huì)的角度，而不僅僅是我們一個(gè)國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個(gè)詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個(gè)國際社會(huì)一起步入21世紀(jì)的中國所絕對(duì)需要的一個(gè)非常重要的觀念的更新。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實(shí)踐的必然結(jié)果。

一、關(guān)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題

對(duì)于國際私法的調(diào)整對(duì)象問題，在我國國際私法學(xué)界，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但大都把它概括為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民事關(guān)系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調(diào)整對(duì)象可以說是國際民事關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”；但他們又都同時(shí)特別強(qiáng)調(diào)，這種“國際民事關(guān)系”或“涉外民事關(guān)系”就是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”的關(guān)系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學(xué)者江川英文的觀點(diǎn)作為論據(jù)，最后或者是認(rèn)為“涉外民事法律關(guān)系與涉外民事關(guān)系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個(gè)來排斥那一個(gè)”；或者是認(rèn)為“國際民事關(guān)系和國際民事法律關(guān)系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實(shí)意義的”。④

筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對(duì)象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對(duì)象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強(qiáng)調(diào)：作為國際私法調(diào)整對(duì)象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實(shí)施，隨著我國社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與國際社會(huì)的進(jìn)一步融合，我們有必要站在整個(gè)國際社會(huì)的角度，而不僅僅是我們一個(gè)國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個(gè)詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個(gè)國際社會(huì)一起步入21世紀(jì)的中國所絕對(duì)需要的一個(gè)非常重要的觀念的更新。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實(shí)踐的必然結(jié)果。

從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會(huì)關(guān)系，而不應(yīng)該是法律關(guān)系；一般的社會(huì)關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時(shí)，都是引用日本學(xué)者江川英文的主張，認(rèn)為“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個(gè)意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。所以勉強(qiáng)來排斥這個(gè)詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學(xué)者們的論據(jù)，無非就是兩個(gè)，一個(gè)是“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個(gè)是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個(gè)意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。”筆者認(rèn)為，這兩個(gè)論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個(gè)詞的依據(jù)，不科學(xué)、不準(zhǔn)確的表述不可能因?yàn)槭褂枚嗔司湍軌蜃兊每茖W(xué)和準(zhǔn)確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義”，就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會(huì)關(guān)系”，實(shí)在是沒有必要為了“標(biāo)新立異”而“獨(dú)樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學(xué)理論、法律實(shí)踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性；作為整個(gè)法制體系的一個(gè)有機(jī)的組成部分，在一些基本的方面，其應(yīng)該是完全一致的，如都把“法律關(guān)系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會(huì)關(guān)系”，而不是“一般的社會(huì)關(guān)系”。既然在國際私法中，“法律關(guān)系”與“社會(huì)關(guān)系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會(huì)關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會(huì)關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別，那么為了保持和維護(hù)有關(guān)法學(xué)理論、法律實(shí)踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應(yīng)該與其他部門法及部門法學(xué)中的表述保持一致。因此，為了使法學(xué)理論、法學(xué)教育、法律實(shí)踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個(gè)法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對(duì)具有極為現(xiàn)實(shí)的意義。

「內(nèi)容提要」經(jīng)過法律本地化洗禮的澳門新《民事訴訟法典》已于澳門主權(quán)回歸前夕生效，其誕生標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。該法典使經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門民事案件司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代煥發(fā)出勃勃生機(jī)，并為澳門民事訴訟制度的平穩(wěn)過渡和順利運(yùn)作奠定了法律基礎(chǔ)。本文對(duì)澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)、法律框架作簡要論述，并對(duì)該制度進(jìn)行評(píng)價(jià)。

「關(guān)鍵詞」澳門民事管轄權(quán)法律特點(diǎn)法律框架評(píng)價(jià)

一、引言

世紀(jì)之交，在澳門主權(quán)即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進(jìn)入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進(jìn)入了高潮。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對(duì)構(gòu)成澳門現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號(hào)法令，核準(zhǔn)并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙主權(quán)機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對(duì)澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡要論述。

二、澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)

摘要：隨著國際民事交往的頻繁和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際民事訴訟爭議日益增多。國際民事案件管轄權(quán)的沖突由于各國國內(nèi)不同的涉外民事訴訟法律而經(jīng)常出現(xiàn)管轄權(quán)沖突的情況，本文在歸納了國際民事案件有關(guān)管轄權(quán)沖突的類型以及一些國家比較典型解決的方法，又總結(jié)了中國在解決涉外民事案件管轄權(quán)沖突時(shí)的做法以及實(shí)踐中的具體操作。

關(guān)鍵詞：管轄權(quán)平行訴訟不方便法院原則

引言:在國際民事訴訟中，管轄權(quán)的問題至關(guān)重要。一方面，國際民事訴訟管轄權(quán)體現(xiàn)了國家主權(quán)原則，因此有關(guān)國際民事訴訟管轄權(quán)的立法和實(shí)踐相差千里；另一方面，明確國際民事訴訟管轄權(quán)的歸屬管轄關(guān)系到訴訟程序的開始，關(guān)系到實(shí)體法律的選擇直至爭議的解決；再一方面，國際民事訴訟管轄權(quán)也關(guān)系到判決的域外承認(rèn)與執(zhí)行。

一、國際民事案件的管轄權(quán)的沖突

國際民事訴訟管轄權(quán)沖突是指在國際民事訴訟中，與某一國際民商事案件相關(guān)聯(lián)的所有國家或都主張管轄權(quán)或者都拒絕管轄的情況，前者稱為管轄權(quán)的積極沖突，后者稱為管轄權(quán)的消極沖突。

國際民事訴訟管轄權(quán)沖突的具體表現(xiàn)形式