摘要：合理期待原則突破傳統(tǒng)的疑義解釋原則，作為保險合同解釋的一種救濟方法逐漸被各國保險合同糾紛案件所適用。其所承載的公平正義原則是解決保險各方當(dāng)事人利益沖突最有效的途徑，但我國《保險法》并未對此作出規(guī)定。然而在保險實務(wù)中，法院以合理期待原則裁判的案件和律師以合理期待原則辯護的案件都大量存在，文章對被保險人合理期待原則進行研究，從而探討用立法形式將合理期待原則轉(zhuǎn)化為保障期待主體利益的兜底性條款的可行性。

關(guān)鍵詞：合理期待原則疑義解釋原則保險法

一、疑義解釋原則的漏洞

保險合同一般為射幸合同，投保人投保后，被保險人僅獲得保險事故偶然發(fā)生后保險人賠付保險金的機會，無法確定合同的最終利益將流向哪方。同時，保險合同一般為由保險人負責(zé)起草的標(biāo)準(zhǔn)化格式合同，投保人只能選擇訂立與否，而不能對合同的內(nèi)容進行修改，這無形中提高了保險合同中保險人的地位?，F(xiàn)實中，保險人巧妙設(shè)計保險合同的格式條款，從而最大限度地縮小保險給付范圍的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。為了保護投保人、被保險人及其受益人基于信任對合同作出的承諾，平衡雙方傾斜的利益天平，《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第30條①規(guī)定了疑義解釋的內(nèi)容，限制了保險合同解釋原則適用的前提，即當(dāng)格式條款訂立后保險利益雙方當(dāng)事人對條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)首先按照通常理解進行解釋，對合同條款有多種解釋的，應(yīng)當(dāng)作出有利于保險人和受益人的解釋。這一規(guī)定在立法層面上削弱了保險人的優(yōu)勢地位，優(yōu)先地保障了被保險人和保險受益人的合法權(quán)益。從法條的規(guī)定中可以看出，作為保險合同解釋的原則，疑義解釋只有在一般的解釋方法不能進行合理解釋的前提下才能夠被適用。在合同解釋時，一般先運用文義解釋，從保險格式條文的字面上去解釋其真正的含義；如果通過這種解釋可以達到解決糾紛的目的，則不再適用疑義解釋，這樣就提高了疑義解釋適用的門檻，也合理地保護了保險人的利益。若跳過文義解釋直接對保險合同做出不利于保險人的解釋，顯然會造成利益失衡?！耙榔渌贤忉屩胀ǚ椒?，仍不能確定約款之意義時，始得為之，亦即此一補助之解釋方法，系最后不得已之手段”。②然而疑義解釋真的是保險合同解釋的最后手段嗎？根據(jù)疑義解釋原則，只有對合同條文有不同的理解并形成分歧時，才能做出不利于保險人的解釋。但實踐中，作為起草格式條款的一方，保險人經(jīng)常運用經(jīng)驗和專業(yè)技能合理設(shè)計保險條文的內(nèi)容，避免保險條文產(chǎn)生歧義。同時，保險人又對理賠范圍進行的限制，使投保人無法實現(xiàn)基于通常理解下所期待保護的利益。比如保險條款中設(shè)計了投保人所想要投保的重大疾病，但是卻又對重大疾病具體的手術(shù)方式進行限定，只要沒有用特定手術(shù)方式進行治療就不在保險合同保障的范圍內(nèi)，這無疑是不合理的。又或是由保險產(chǎn)品的銷售方式及保險人的言行引起的“合理期待”落空。③負責(zé)銷售的保險業(yè)務(wù)人員為了促成保險合同，在商談中經(jīng)?？浯笃湓~，將保險合同保障的內(nèi)容說的天花亂墜，沒有對格式條款盡到告知的義務(wù)。在這種背景下如果應(yīng)用疑義解釋原則解決糾紛進行裁判，被保險人的合理利益將會落空，無法實現(xiàn)真正的公平，為了平衡保險相對人之間的利益，合理期待原則的解釋方法應(yīng)運而生。

二、合理期待原則脫穎而出

（一）合理期待原則的豐富內(nèi)涵。合理期待原則是指當(dāng)保險合同當(dāng)事人就合同解釋發(fā)生爭議時，應(yīng)以投保人或被保險人對于合同締結(jié)目的的合理期待作為出發(fā)點對保險合同進行解釋。該原則起源于英國，興盛于美國，目前在世界保險法范圍內(nèi)都產(chǎn)生了重大的影響。在“Keivit”案后④，合理期待原則得到了廣泛的認可，大部分法官都認可了“保單應(yīng)當(dāng)按照被保險人的合理期待來執(zhí)行”⑤，突出了被保險人的合理期待權(quán)益。筆者認為，該原則涵蓋以下三個層次的內(nèi)容。首先，投保人與保險人在訂立合同時，雙方對于合同條款的理解不存在語義不清、一詞多義等讓人混淆的狀況；其次，透過對保險合同條文內(nèi)容的分析，正常人運用理性思維都能夠判斷出保險人提供的保單范圍與投保人想要保障的保單范圍是一致的，產(chǎn)生的期待是客觀且合理的；最后，投保人基于雙方對保險合同內(nèi)容理解的契合，在保險合同成功訂立后，當(dāng)然認為自己獲得了保險利益的保障。在此內(nèi)涵下，若仍按疑義解釋的方法對合同進行解釋，被保險人所期待的合理利益將會落空，顯然是不合理的。為了避免保險人縮小理賠范圍甚至規(guī)避理賠導(dǎo)致投保人、被保險人及受益人的合理期待利益遭到損失，運用合理期待原則有效保障地位較弱的合同相對方的保險利益，這樣就能彌補疑義解釋等解釋方法的不足之處，從理論層面強化了救濟手段。（二）合理期待原則的優(yōu)異性。合理期待原則填補了傳統(tǒng)保險合同解釋方法的漏洞，不以保險合同條款存在不同解釋為前提，只要保險合同的條文不符合保險人當(dāng)初訂立合同時所期待的合理的利益，就可以適用。合理期待原則無疑是對疑義解釋的一種革新，當(dāng)一般解釋方法的應(yīng)用出現(xiàn)明顯的利益失衡，不能實現(xiàn)保護投保人當(dāng)初訂立合同時所期待的合理利益時，適用合理期待原則就可以快速有效地使其保險利益得到保障，成為了保障被保險人合理利益的最后一道防線。保險合同涉及的內(nèi)容紛繁復(fù)雜，不同行業(yè)運用的術(shù)語更是晦澀難懂。雖然近年投保人群體的保險意識在逐漸增強，公民的文化水平和保險知識儲備普遍提高，但是由于投保人的構(gòu)成類型多元，文化水平差異較大，投保人等保險利益人仍然處于弱勢地位。合理期待原則體現(xiàn)了公平正義，切實保障了地位較弱的被保險人的保險利益，維護了保險合同訂立的秩序，這也是對保險法中所體現(xiàn)的誠實信用原則的維護。合理期待原則在美國保險領(lǐng)域被確認后，就被廣泛認可和應(yīng)用。為了避免觸碰法律底線從而帶來高額代價，保險人也不得不紛紛重新起草保險格式條款，主動將保險信息向投保人披露。行業(yè)內(nèi)部自動地糾正保險行業(yè)的不正之風(fēng)，極大地提高了保險行業(yè)不濫用支配地位的自主性，切實保護了投保人訂立保險合同時的真實意愿，極大地增強了保險行業(yè)的穩(wěn)定性。

【摘要】合理期待原則對保護保險消費者的合法權(quán)益起到了積極的作用，然其在適用中存在法官自由裁量權(quán)過大，降低保險業(yè)經(jīng)濟效益，理性外行人范圍不確定的問題。通過規(guī)范法官自由裁量權(quán)的尺度，構(gòu)建保險業(yè)有效的運作機制，明確適用理性外行人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)排除的范圍的措施，為司法實踐中有效處理保險合同糾紛提供參考。

【關(guān)鍵詞】合理期待原則；格式條款；保險合同

一、合理期待原則概述

合理期待原則針對的是保險合同發(fā)生爭議時，當(dāng)締約合同的當(dāng)事人之間對合同的具體條款的解釋之間產(chǎn)生不同意見時，應(yīng)當(dāng)按照投保主體對于簽訂保險合同時所抱有的合理期待為準(zhǔn)則來對相關(guān)問題進行解釋。基頓法官指出：“從投保人及其未來受益人的維度而言，在客觀上，他們已經(jīng)產(chǎn)生了保險合同條款的期待，并且該期待已經(jīng)獲得了滿足。但是，經(jīng)過深入的分析卻發(fā)現(xiàn)，這種保單條款并未將他們的期望納入保障范圍內(nèi)?！痹谠摻缍ㄖ校卜譃槿齻€意義：（1）具備清晰的保險合同條款，但是卻不包括被保險人的期待；（2）在針對合同條款的解釋中，雙方極易由于意見不一致而引發(fā)沖突；（3）被保險人一方的期待是客觀合理的。在英美等國中，其保險合同法里面的合理期待原則，具備獨特的內(nèi)涵意義，即“即便在合同條款中，并不把被保險人的期待納入保障范圍內(nèi)，但是法院卻對被保險人這種合理期待尤為關(guān)注和重視，并且給予其法律保障”。

二、合理期待原則適用中存在的問題

（一）法官的自由裁量權(quán)尺度不明確。與傳統(tǒng)合同法主張的嚴(yán)格履行命似的合同條款有所不同，合理期待原則強調(diào)根據(jù)參保人或者被保險人對于保險合同的內(nèi)心期待是否合理來進行判斷。這就帶來一個問題，即所謂的“合理”沒有確切的標(biāo)準(zhǔn)，法官根據(jù)相關(guān)原則進行判斷時可能擁有過大的自由裁量權(quán)。法律的一個關(guān)鍵特性就是確定性，尤其是有合同規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)更是固定的，在一定條件下不會發(fā)生變化。針對此確定性，行為人可以變更自我行為符合法律規(guī)定或者規(guī)避可能違法的相關(guān)行為。但是合理期待原則帶來的過大的不確定性可能改變這種狀況。由于法官對相關(guān)條款具有較大的自由裁量權(quán)，締結(jié)合同的雙方具有的權(quán)利義務(wù)變得相對不確定。（二）降低了保險業(yè)的經(jīng)濟效益。合理期待原則的出現(xiàn)使得保險人訂立合同時，總是有很大的限制存在。因此，出于使其商業(yè)活動趨向有利的一面，避開有害的一面的心理，保險人要么減少承保數(shù)量，壓縮承保業(yè)務(wù)的范圍，要么將保險合同條款進行專業(yè)的細分細化，以至于被保險人沒有辦法找漏洞，合理期待原則也無法適用。無論適用兩中選擇中的哪種都意味著保險業(yè)發(fā)展的不平衡。保險業(yè)一般是通過增加承保數(shù)量和擴大承保范圍來吸納資金，反之則不利于保險業(yè)的發(fā)展壯大。而考慮到目前的保險合同已經(jīng)足夠繁雜了，繼續(xù)進行專業(yè)的細化表面上看是合理的，但是實際上只會增加更多的程序性內(nèi)容，使得保險業(yè)難以進行良性發(fā)展。商業(yè)活動的進行本來是以安全和效益為主，交易安全與經(jīng)濟效益相輔相成，在交易安全的基礎(chǔ)上強調(diào)經(jīng)濟效益，在提高經(jīng)濟效益的基礎(chǔ)上保障安全。也正因此，有學(xué)者提出，“商法應(yīng)將效益原則作為其首要的原則”。（三）理性外行人的范圍不確定。合理期待原則的適用要求法官在做出判斷時，要考慮被保險人締結(jié)合同條款時的實際期望之保障是否客觀合理。而法官判斷被保險人的實際期望之保障是否客觀合理的主要標(biāo)準(zhǔn)是從一個理性外行人的角度來界定。換句話說，合理期待原則的適用，有一個前提是承認理性外行人的存在，沒有理性外行人，被保險人的實際期待之是否客觀合理無從談起。但事實上理性外行人是否存在值得深思。在經(jīng)濟學(xué)理論中，無論是供求定律還是博弈論，這兩個原理的前提都是：即從事商業(yè)活動的主體必須是一個經(jīng)濟人或理性人。但這一理論的假設(shè)前提僅僅是一個假設(shè)，其之所以成為前提是為了分析的便利性。

摘要：“滿足被保險人合理期待”作為一種新興的保險法益思潮，由美國法院20世紀(jì)70年代所創(chuàng)制與倡行，并已演化為保險合同法的新原則。作為法官解釋保單格式條款的新規(guī)則，該原則不僅超越了傳統(tǒng)保險合同解釋理論，而且背離了“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”等合同法基本原理和理念。作為對保險信息分布不對稱的司法規(guī)制，該原則宣示了禁止保險人濫用其制度性優(yōu)越地位的新興公共政策，張揚了保險人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)的法理思想，在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)著一種全新的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法益思潮，其精髓值得我國保險立法汲取。

關(guān)鍵詞：美國保險法合理期待原則解釋規(guī)則信息不對稱司法規(guī)制

20世紀(jì)70年代初，在美國的保險判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學(xué)說，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴(yán)格的條款術(shù)語并不支持這些期待。”①該學(xué)說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學(xué)說被采用以來，美國保險業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險品種、重新設(shè)計保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護保險消費者權(quán)益。“滿足被保險人合理期待”學(xué)說的倡行，不僅促進了美國保險法的進步，而且對各國保險立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規(guī)范化運營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進行解釋”。②但是，保守的英國法院當(dāng)初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因為英國的法院普遍認為，“合理期待原則的缺點在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因為英國學(xué)者大都認為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實際法益。

到20世紀(jì)中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費，保險人在出具給被保險人的“附條件保費收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險人核保及批單后，本保險合同成立?！北槐ｋU人體檢后尚未經(jīng)保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準(zhǔn)了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認為本件保險合同已生效。然而，原告則認為，附條件保費收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護其保單上合理期待的利益。當(dāng)時法庭大多數(shù)人持一種強烈疑義條款解釋觀念，認為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當(dāng)然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當(dāng)時，眾多權(quán)威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險人批準(zhǔn)才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實際上，法庭實質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點在當(dāng)時被譽為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

摘要：“滿足被保險人合理期待”作為一種新興的保險法益思潮，由美國法院20世紀(jì)70年代所創(chuàng)制與倡行，并已演化為保險合同法的新原則。作為法官解釋保單格式條款的新規(guī)則，該原則不僅超越了傳統(tǒng)保險合同解釋理論，而且背離了“明示合同條款必須嚴(yán)守和履行”等合同法基本原理和理念。作為對保險信息分布不對稱的司法規(guī)制，該原則宣示了禁止保險人濫用其制度性優(yōu)越地位的新興公共政策，張揚了保險人應(yīng)主動履行信息披露義務(wù)的法理思想，在世界范圍內(nèi)引領(lǐng)著一種全新的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法益思潮，其精髓值得我國保險立法汲取。

關(guān)鍵詞：美國保險法合理期待原則解釋規(guī)則信息不對稱司法規(guī)制

20世紀(jì)70年代初，在美國的保險判例法上，發(fā)端并興起了“滿足被保險人合理期待”的學(xué)說，倡導(dǎo)一種新型的優(yōu)先保護保險消費者權(quán)益的法益思潮-“法院重視并尊重被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保單中嚴(yán)格的條款術(shù)語并不支持這些期待?！雹僭搶W(xué)說被普遍接受后，逐漸成為一種全新的保險合同解釋原則，由法院在處理保險合同爭議或糾紛時適用。自合理期待學(xué)說被采用以來，美國保險業(yè)界掀起了一場“悄悄的自我革命”，業(yè)者間紛紛通過改良保險品種、重新設(shè)計保單內(nèi)容、盡量以清晰的語言擬定條款等方式，自覺地顧及和維護保險消費者權(quán)益?！皾M足被保險人合理期待”學(xué)說的倡行，不僅促進了美國保險法的進步，而且對各國保險立法及其變革產(chǎn)生了深刻的影響。以下擬以美國保險判例法為中心，對合理期待原則作粗略的考察與分析，以期對我國保險立法的完善與保險市場的規(guī)范化運營有所裨益。

一、作為一種新興的保險法益思潮：對古典思想的現(xiàn)代闡釋

據(jù)有案可稽的史料記載，“滿足被保險人合理期待”之觀念，最早是由英國大法官Stormon？Darling勛爵在1896年提出的，他主張“保險單應(yīng)根據(jù)被保險人的合理期待進行解釋”。②但是，保守的英國法院當(dāng)初并未采納其將“滿足合理期待”作為保險合同普遍的解釋原則之主張。之所以如此，一方面是因為英國的法院普遍認為，“合理期待原則的缺點在于它取決于‘合理’這個概念，不管司法用多大的努力來尋找具有理性的人，這個具理性的人還是可望不可及”；③另一方面是因為英國學(xué)者大都認為，合理期待規(guī)則“類似于英國一般合同法中的根本違約規(guī)則”，④因此再創(chuàng)設(shè)一個所謂的新規(guī)則沒有多大實際法益。

到20世紀(jì)中葉，“合理期待”學(xué)說被再度發(fā)現(xiàn)和倡導(dǎo)。不過，這一次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現(xiàn)于1947年的“Garnet案”中。在該案中，被保險人投保人壽險并支付了保險費，保險人在出具給被保險人的“附條件保費收據(jù)”（ConditionalRecipit）中約定：“被保險人須經(jīng)健康體檢合格并經(jīng)保險人核保及批單后，本保險合同成立?！北槐ｋU人體檢后尚未經(jīng)保險人核保和批單就不幸去世。保險人辯稱，附條件收據(jù)的意旨是清楚的，保險人的承諾或責(zé)任只有在經(jīng)保險人批單后才產(chǎn)生法律拘束力；而本案中投保單尚未遞交到保險公司，更談不上保險人批準(zhǔn)了本件保險，因此該保險合同并沒有完成核保的全部程序，幾乎沒有人會認為本件保險合同已生效。然而，原告則認為，附條件保費收據(jù)這種暫保單和投保交易情形誘導(dǎo)他以為暫保單已為其提供了保險保障，因此請求法院適用疑義條款解釋規(guī)則保護其保單上合理期待的利益。當(dāng)時法庭大多數(shù)人持一種強烈疑義條款解釋觀念，認為附條件收據(jù)的意圖不夠清楚和明確，為法庭適用疑義條款解釋規(guī)則提供了必要的理由和根據(jù)，并據(jù)此作出了有利于被保險人的解釋和判決。當(dāng)然，“Garnet案”并非歷史上第一例適用“合理期待原則”的判例，所以其重要意義并非在于本案的判決結(jié)果本身，而在于圍繞本案判決所適用的法律原則究竟為何所產(chǎn)生的爭議。⑤當(dāng)時，眾多權(quán)威的保險法專家一致將“Garnet案”視為“疑義條款解釋規(guī)則典型判例”；也有少數(shù)的評論意見認為，該判例所確立的先例屬于“疑義解釋條款規(guī)則的高度延伸和應(yīng)用”。但是，羅伯特？基頓（Robert？Keeton）法官則堅持認為：“附條件收據(jù)的意圖并不具有模糊不明的特征，與此相反，投保單須經(jīng)保險人批準(zhǔn)才生效的意圖非常清晰和明確，并不具備疑義解釋條款規(guī)則的適用余地。實際上，法庭實質(zhì)上是采用了一種全新的法律觀念指導(dǎo)了本案判決，這就是合理期待法則”。⑥基頓法官的這一觀點在當(dāng)時被譽為“一個偉大的天才的發(fā)現(xiàn)”。⑦

內(nèi)容提要：合同生效要件包括一般生效要件和特殊生效要件。合同的依法成立不僅指當(dāng)事人意思表示達成一致，還暗含該合同具備了一般生效要件，因此只有依法成立的合同才有拘束力，才受到法律的保護（參見《合同法》第8條第一款和第二款）。附款延期生效合同是即時生效合同的合理延伸，以合同的依法成立為前提，以附款的滿足為生效的臨界點。附款合同依法成立后生效以前具有期待效力，當(dāng)事人具有期待權(quán)。期待權(quán)具有對內(nèi)和對外的雙重效力，從而確保當(dāng)事人的合法權(quán)利及時、充分地加以實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：合同依法成立、合同的生效要件、即時生效合同、附款延期生效合同、期待權(quán)

自19世紀(jì)意思自由主義濫觴以來，“合同在當(dāng)事人之間猶如法律”的意思自治原則已越來越為人們所接受。合同在分配當(dāng)事人之間成本與報酬、利益與風(fēng)險時所起的作用也越來越大，并因此而推動整個社會經(jīng)濟生活的不斷豐富。但不論是合同的自治性還是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效為前提的。合同的成立和生效問題作為合同法的基本理論問題，一直多為學(xué)者所論及。目前國內(nèi)學(xué)者也已經(jīng)普遍認為合同的成立和生效屬于兩個不同的范疇。合同的成立是指當(dāng)事人的意思表示達成一致，其典型方式為通過要約和承諾訂立合同；合同的生效則指法律賦予合同以強制力。兩者最顯著的區(qū)別可以以無效合同為例子，即有的合同雖然有當(dāng)事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能損害國家或第三人的利益而不被法律認可其效力。

合同的成立和生效問題如果僅止于此，它們之間的關(guān)系問題似乎也已經(jīng)解決了，因為此時合同的成立和生效雖然是兩個范疇，由于是在同一訂約過程中出現(xiàn)可以把它們僅視作同一問題的不同側(cè)面（即合同成立且同時符合生效要件方可-筆者注）。但是當(dāng)出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的合同和附生效條件或期限合同（即所謂的延期生效合同）的時候，由于出現(xiàn)了成立和生效的不同步性從而使這一問題變得復(fù)雜起來。這類合同的成立和生效之間的關(guān)系有何特殊性、法律該如何保障該類合同按時生效將是本文探討的重點。

一、即時生效合同的成立與生效

在探討較為特殊的延期生效合同以前，首先應(yīng)當(dāng)認識一般的即時生效合同的成立與生效問題。在該類合同中，除非有合同無效的情形存在合同自成立時即生合同的效力。而根據(jù)《合同法》第52條，合同無效的情形為：（一）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益（二）惡意串通，損害國家集體或第三人利益（三）以合法形式掩蓋非法目的（四）損害社會公共利益（五）違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因此除了上述幾種情形以外，當(dāng)事人意思表示一致即產(chǎn)生合同的效力，對內(nèi)包括請求力、執(zhí)行力和保有力，違反合同內(nèi)容的規(guī)定即產(chǎn)生違約責(zé)任。這時成立的合同才是法律所認可并給予保護的合同，即《合同法》第8條第一款“依法成立的合同，對當(dāng)事人有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同”所稱的“依法成立的合同”。在這里，合同的成立與生效作為同一進程的不同側(cè)面而同時存在。借用臺灣學(xué)者林誠二在論述債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系時所用的比喻，即時生效合同的成立與生效的關(guān)系為：合同的生效為皮，合同的成立為肉，去之皮，肉不存。也就是說，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保護。

[摘要]外語考試制度倫理研究的重點并非考生個人行為的合理性，而是外語考試制度的道德性、正當(dāng)性和合理性。外語考試倫理可以上升為制度，外語考試制度反過來又可以引導(dǎo)、規(guī)范外語考試相關(guān)各方的行為和觀念。社會對外語考試的倫理期待形式多樣，表現(xiàn)顯著，同時中國語境下外語考試制度變革主要是在倫理期待下推動的。要使外語考試制度有倫理之善，當(dāng)務(wù)之急是建立外語考試倫理規(guī)則，融合考試制度形式倫理與實質(zhì)倫理。加強外語考試隊伍的專業(yè)化建設(shè)。

[關(guān)鍵詞]外語考試；倫理期待；制度變革

但凡涉及到人和利益的領(lǐng)域，總是存在著倫理問題，由于考試是一種高度人化的活動，即考試主體、考試客體都是人，考試又是利益相關(guān)性很高的活動，即考試決定著個人的升遷、社會資源的占有、社會地位的確定，所以，考試中也存在倫理問題，考試倫理備受關(guān)注。綜觀有關(guān)考試倫理研究的文獻，目前多限于對考試制度領(lǐng)域倫理的研究，而對于外語考試的倫理研究還非常少見。外語測試種類繁多、規(guī)模龐大、利益相關(guān)性高、涉及的人員廣泛，并且具有一些獨特的特點，對其進行倫理研究具有十分重要的意義。本研究主要從考試相關(guān)各方對外語考試倫理的期待及其對外語考試制度產(chǎn)生的影響的視角出發(fā)，試圖厘清外語考試倫理期待的現(xiàn)象和方式、外語考試倫理期待對考試制度變革的推動、外語考試倫理期待與考試變革之間的關(guān)系等問題，以期為完善外語考試制度提供借鑒。

一、外語考試倫理的內(nèi)涵及其演變

“倫理”一詞源于哲學(xué)，倫理的內(nèi)涵非常豐富，各個不同的哲學(xué)派別都有自己的不同解釋，簡而言之，倫理指的是道德上的善與惡、是與非。斯坦斯菲爾德(C.W.Stansfield)將“倫理”區(qū)分為哲學(xué)意義上的“倫理”和某一職業(yè)的“倫理”，后者指的是管理該行業(yè)專業(yè)人員的一套行為準(zhǔn)則和規(guī)范。外語考試倫理特指外語考試領(lǐng)域個體、組考者和社會團體等各方面人員的倫理。

考試的倫理問題源自教育測量學(xué)中的效度理論。效度概念自20世紀(jì)30年代提出以來就不斷演變，梅西克(S.A.Messick)的“效度整體觀”，把效度的研究范圍擴展到了考試的社會后果方面，提出了“后果效度”概念，對當(dāng)代考試效度研究產(chǎn)生了深遠的影響。此后，人們開始關(guān)注考試的社會政治功能。由于許多考試對考生的前途與命運乃至社會有巨大影響，人們越來越關(guān)注這類高風(fēng)險考試的公平性和科學(xué)性。這就給語言測試人員提出了新的要求：不僅要設(shè)計出高質(zhì)量的試題，還必須考慮考試的使用及結(jié)果可能產(chǎn)生的影響。國外學(xué)者稱之為語言考試的“倫理問題”，國內(nèi)學(xué)者稱之為語言考試的“社會性”。從社會學(xué)角度出發(fā)，考試的社會權(quán)重因素影響越大，考試結(jié)果就越有可能被誤用和濫用。這往往超出語言測試工作者監(jiān)控的能力范圍，因而只有包括教師和學(xué)生、語言測試工作者、相關(guān)政府機構(gòu)以及全社會在內(nèi)的各方協(xié)同努力，才能保證考試產(chǎn)生正面的社會效益。美國教育研究協(xié)會(AERA)等頒布的《教育及心理學(xué)測試標(biāo)準(zhǔn)》(1999年版)把對考試結(jié)果的解釋和使用包含在效度的定義中。國外研究者也把“影響”列為驗證“測試有用性”的六個屬性之一，認為使用某個語言考試必須考慮對個體、教育體系和社會可能產(chǎn)生的影響。近年來，語言測試界開始致力于制定本行業(yè)的道德標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范。1994年，歐洲語言測試者協(xié)會(ALTE)率先提出了《行為準(zhǔn)則》。2000年，國際語言測試協(xié)會(ILTA)頒布了《道德準(zhǔn)則》，成為語言考試倫理問題發(fā)展史上的一個里程碑；2005年該協(xié)會頒布了《行為準(zhǔn)則草稿》作為《道德準(zhǔn)則》的具體實踐原則，規(guī)定了語言考試者的責(zé)任和義務(wù)以及考生應(yīng)有的權(quán)利和責(zé)任。

關(guān)鍵詞:期待可能性邏輯含義司法控制

內(nèi)容提要:準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為司法刑法學(xué)概念為前提的;否則,只會導(dǎo)致這一概念的濫用。期待可能性是指當(dāng)行為人實施了具備構(gòu)成要件(包括責(zé)任能力要素)該當(dāng)性且違法的行為時,于責(zé)任性判斷階段所認定的在異常處境下實施該行為而確有責(zé)任能力與違法性認識可能性的行為人選擇適法行為的可能性。要對期待可能性判斷進行必要的司法控制,應(yīng)在不同訴訟階段分別采取相應(yīng)的制度性措施。

期待可能性是刑法理論和實踐中的重要問題,吸引中外學(xué)者和司法界人士傾注了大量精力加以研究,然而要達成應(yīng)有的共識并據(jù)此構(gòu)建相應(yīng)的制度,還需要作進一步努力。本文僅為一引玉之磚。

一、期待可能性的邏輯含義

期待可能性作為一個刑法學(xué)概念,究竟是在何種意義上成立的,尚需探討,因為如果不能準(zhǔn)確把握這一概念的科學(xué)含義,就會要么將其使用得漫無邊際,要么將其與其他相關(guān)概念混同。比如,一個顯而易見的精神病人實施了殺人行為,可否說其不具有期待可能性?從日常語言的角度來看,這樣說未嘗不可———如下所述,有些學(xué)者實際上就是從日常語言角度使用這一概念的,但從刑法學(xué)體系的角度看,就未必合適。有的學(xué)者認為,如果行為時沒有期待可能性,則說明行為時沒有意志自由;反過來,行為時沒有意志自由,則說明行為時沒有期待可能性。行為時沒有意志自由的情況只有兩種,即意外事件和精神病人在不能辨認或不能控制自己的行為時所實施的行為。在這兩種情況下,沒有期待可能性,其他基于犯罪故意或犯罪過失實行的行為都具有期待可能性。因此,當(dāng)精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成危害結(jié)果的情況下,無期待可能性,因此無意志自由,無主觀惡性,因而無罪過,不負刑事責(zé)任。[1]如果確如所述,意外事件、責(zé)任能力、意志自由這幾個概念已足以解釋行為人為什么不負刑事責(zé)任,那么期待可能性這一概念還有什么意義呢!如果確如所述,精神病人實施危害行為無期待可能性的判斷是可以成立的,那么期待可能性這一概念還有什么界限呢!在理論研討中,將期待可能性這一概念使用得漫無邊際或混亂不堪的情況不勝枚舉。再如,有的學(xué)者認為,對正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行上級命令等排除社會危害性行為,可用期待可能性理論來解釋。[2]

事實上,準(zhǔn)確把握期待可能性的科學(xué)含義,是以將其作為一個刑法學(xué)概念為前提的。具體地說,期待可能性作為司法刑法學(xué)中定罪論(在缺乏分化的亦即混沌的傳統(tǒng)刑法學(xué)體系中稱之為“犯罪論”)的一個概念,究竟意味著什么,這才是一個真問題。為什么?因為,行為人無期待可能性即“期待不可能性”,不僅是法規(guī)內(nèi)的責(zé)任阻卻事由的“解釋原理”,而且是“超法規(guī)”的責(zé)任阻卻事由,無論是哪種情況,期待可能性問題都是定罪論的概念而存在的。在刑事司法實踐中,期待可能性不僅存在有無之別,還存在大小之分。正如日本大仁教授所指出的那樣“,如果認為基于期待不可能性的責(zé)任阻卻是僅限于刑法典有規(guī)定時的解釋原理,就有難以充分發(fā)揮其理論的本來意圖之憾。雖然有必要慎重地適用這一理論,但是,應(yīng)該認為其不存在是一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由?！盵3]行為人無期待可能性時,期待不可能性沒有大小的問題,而行為人有期待可能性時,期待可能性卻還有大小的問題。同樣“,⋯⋯必須說期待可能性是關(guān)于與責(zé)任減輕事由相聯(lián)系的刑罰法規(guī)的解釋原理,同時也是超法規(guī)的責(zé)任減輕事由?！盵3]403因此,撇開刑事司法中定罪的實際需要及其理論邏輯(定罪論)去談?wù)撈诖赡苄?無異于“畫餅充饑”。這樣,期待可能性究竟指的是什么,并不取決于其字面意思———其字面意思只是其極為初淺的含義,而是取決于其在定罪論中的地位,亦即由這種地位對其字面意思的限定與修正,才是期待可能性的邏輯含義或科學(xué)含義。如此,不是根據(jù)其極為初淺的字面含義來決定其在定罪論中的地位,而是相反,即根據(jù)其在定罪論中的邏輯地位來決定其字面意思應(yīng)受到怎樣的限定與修正。這或許是一個在既往的研究中人們常犯的方法論錯誤。

1問題的提出

盈余分配請求權(quán)是股東的最重要權(quán)能之一，是股東的固有權(quán)能、天然權(quán)能。它可以分為抽象盈余分配請求權(quán)和具體盈余分配請求權(quán)。具體盈余分配請求權(quán)是指股東需要有具體分配方案才能向法院提起訴訟，實質(zhì)上是一種債權(quán)。抽象盈余分配請求權(quán)與具體盈余分配請求權(quán)相對，又稱強制盈余分配請求權(quán)，是指中小股東在大股東濫用其權(quán)利導(dǎo)致中小股東利潤分配不公的情況下可以直接向法院提出訴求的一種權(quán)利，是對股東固有權(quán)利的保護。抽象盈余分配請求權(quán)的運用一般存在于封閉公司，在我國即為有限責(zé)任公司，原因是相對于股份有限公司，有限責(zé)任公司股東退出公司的渠道更為狹窄。傳統(tǒng)觀點認為，公司對盈余是否分配是依照公司自身的商業(yè)判斷，司法不應(yīng)對其介入，但是由于公司資本多數(shù)決的制度，隨著大股東對中小股東的壓榨，這一傳統(tǒng)觀念開始松動。2017年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(以下簡稱《解釋(四)》)第十五條規(guī)定了抽象盈余分配請求權(quán):“股東未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議，請求公司分配利潤的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失的除外?！痹摋l的內(nèi)容肯定了中小股東的抽象利潤分配請求權(quán)，其作為解決大股東與中小股東之間糾紛的條款，在立法上確定了股東的一種新的訴訟權(quán)利，為中小股東維護自己的利潤分配權(quán)益開了一個新的口子。該條規(guī)定自從2017年9月1日施行以來，積累了一些司法實踐的經(jīng)驗，但結(jié)果大多是原告敗訴。從現(xiàn)實來看，中小股東通過抽象盈余分配之訴獲得自身權(quán)利的保護非常困難，這主要是因為在司法實踐中司法介入的邊界過窄、司法實踐中對被告范圍的限制、但書條款規(guī)定不明確以及舉證責(zé)任分配的不合理，這些問題都成為中小股東維護自身權(quán)益的攔路虎。因此，完善抽象盈余分配的司法救濟手段對保護中小股東的權(quán)益具有現(xiàn)實意義。

2現(xiàn)狀與困境:對中小股東的權(quán)利救濟不充分

2．1現(xiàn)狀:司法介入邊界過窄及對被告范圍的限制。2．1．1司法介入邊界過窄。法院判決原告敗訴的說理理由大多還只是從司法不能過多干預(yù)公司自治，對盈余是否分配應(yīng)該由公司自己進行商業(yè)上的判斷。法院如此說理與十五條適用前法院的判決只有是否受理上的區(qū)別，結(jié)果上毫無二致。但是學(xué)界認為司法介入公司治理具有一定的合理性。有的學(xué)者認為，“在資本多數(shù)決的間接影響下，商業(yè)判斷規(guī)則也成為中小股東維護自身權(quán)利的桎梏”［1］，故“司法干預(yù)公司自治在一些場合是必不可少的”［2］。2．1．2被告范圍的限制。法院認為大股東不能夠作為抽象盈余分配之訴的被告，從而駁回原告的訴訟請求。但筆者認為可以從侵權(quán)責(zé)任的角度將大股東列為被告，該觀點將在建議部分詳細闡述。2．2困境:但書條款規(guī)定不明確，舉證責(zé)任分配不合理。2．2．1但書條款規(guī)定不明確?！盀E用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤”其實質(zhì)上是占多數(shù)股份數(shù)額的股東濫用多數(shù)權(quán)利對中小股東的權(quán)利進行損害，是股東違反信義義務(wù)的形式之一。在抽象盈余分配之訴中，股東的信義義務(wù)主要體現(xiàn)在忠實義務(wù)上，忠實義務(wù)主要包括禁止自我交易和權(quán)利濫用。［3］對忠實義務(wù)的規(guī)范能夠保護中小股東的權(quán)利，防止大股東權(quán)利的擴張。我國公司法規(guī)定了針對所有股東的信義義務(wù)。《公司法》第二十條規(guī)定:“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益。”但是該條規(guī)則是原則性規(guī)定，法院在司法實踐中具體的可操作性不強，且我國信義義務(wù)缺乏司法上可執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，不像英美普通法那樣具有靈活性［4］，可以經(jīng)由判例的形式予以明確。如若將濫用股東權(quán)利類型化，也有一定的局限性，因為隨著濫用股東權(quán)利之表現(xiàn)形式日趨多樣且極具隱蔽性，類型化可能難以跟上實踐發(fā)展，具體的行為標(biāo)準(zhǔn)很難列舉完全，所以怎樣確定股東信義義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)成了首要解決的問題。2．2．2舉證責(zé)任分配不合理。首先，立法上存在的問題?！督忉?四)》第十五條并沒有對股東的舉證責(zé)任予以規(guī)定，故而中小股東多因舉證不足而敗訴，這實際上削弱了對抽象利潤分配請求權(quán)的保護。在對比《解釋(四)(征求意見稿)》第二十條第二款“股東起訴請求公司分配利潤，未提交載明具體分配方案的股東會或者股東大會決議的，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求，但有限責(zé)任公司的股東有證據(jù)證明其他股東濫用股東權(quán)利或董事、高級管理人員存在欺詐行為導(dǎo)致公司不分配利潤的除外”來看，正式稿中“但書”部分刪去了“有限責(zé)任公司的股東有證據(jù)證明”的字樣，不免令人猜測最高人民法院也考慮到了小股東的舉證責(zé)任困難的局面，轉(zhuǎn)而對該問題避而不談，但司法解釋中的規(guī)避并沒有辦法阻止實踐中小股東舉證困難問題的出現(xiàn)。其次，司法實踐中存在的問題。由于沒有相關(guān)司法解釋對抽象盈余分配之訴的舉證責(zé)任進行明確，因此在舉證責(zé)任的分配上應(yīng)該適用我國民事訴訟法中“誰主張，誰舉證”的原則。故而，在抽象利潤分配請求權(quán)案件中，原告需要提出的證據(jù)包括明確的利潤分配方案、濫用股東權(quán)利導(dǎo)致原告遭受不公平的利潤分配、公司有明確的利潤盈余等。原告舉證難主要表現(xiàn)在兩個方面:一是原告根本拿不出證據(jù)，例如“宋軼英訴攀枝花市鴻集源商貿(mào)有限責(zé)任公司損害股東利益責(zé)任糾紛”［5］一案中，原告為了獲知公司盈利狀況，還要提起相應(yīng)的股東知情權(quán)之訴。二是原告拿出的證據(jù)不得適用。根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人就其主張的事實有責(zé)任提交證據(jù)，書證應(yīng)當(dāng)提交原件。若在審判中只是依據(jù)微信截圖、微信聊天記錄等，在證據(jù)種類上不易被認定為電子證據(jù)。［6］

3反思與重構(gòu):抽象盈余分配之訴的完善路徑

3．1轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念:改變審理的思路。3．1．1將抽象盈余之訴構(gòu)建在侵權(quán)責(zé)任之訴的框架下。法官在面對復(fù)雜案件時需要發(fā)揮主觀能動性。［7］將第十五條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，按照違法行為、主觀過錯、損害存在、因果關(guān)系侵權(quán)的一般構(gòu)成要件進行審理，也并不違反法理。按照盧政峰教授的觀點，抽象盈余之訴應(yīng)該歸于股東損害賠償之訴［8］中的一種，由此擴大對十五條的適用。具體而言，抽象盈余之訴即股東違反信義義務(wù)，由于主觀的過錯，其他股東因利潤分配不公遭到侵害而提起的訴訟。3．1．2適當(dāng)明確司法介入的方式。針對現(xiàn)有法院判決原告勝訴的情況，一般情況下法院應(yīng)該判決公司限期作出股東會決議進行利潤分配。作為例外，法院在做是否進行具體數(shù)額的判決時應(yīng)當(dāng)考量被告股東的惡意情況、其他股東的情況、債權(quán)人的情況及原告股東是否已經(jīng)實行其他股東權(quán)利。如果股東以其他方式進行盈余分配權(quán)利維護的途徑不能實行，例如股東(大)會陷入僵局不能召開，那么這時候法院可以做出具體數(shù)額的判決。3．1．3將相關(guān)侵權(quán)股東認定為適格的被告?！豆痉ā返诙畻l規(guī)定:“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此受侵害的股東可以對濫用權(quán)利導(dǎo)致其利潤分配權(quán)利受侵害的股東提起直接訴訟，保證股東能夠有效地控制公司實際控制人(包括董事、高級管理人員及大股東)的侵權(quán)行為［9］，減少實踐中被告不適格的問題。3．1．4擴大判決的適用范圍。如果只是針對原告股東的損害，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的股份數(shù)額或其約定判給原告應(yīng)享有的股份;如果對除原告之外的股東也具有損害的，那么該判決應(yīng)該對其他相關(guān)受到侵害的股東也具有約束力，可以大大提高法院的審判效率。3．2完善法律規(guī)則:健全對中小股東的保護機制。3．2．1彌補法條的漏洞應(yīng)完善?！督忉?四)》第十五條但書中的規(guī)定，將抽象盈余之訴架構(gòu)在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之中，最重要的是對“違法行為”的認定。筆者認為，應(yīng)當(dāng)在確立相關(guān)審理原則的基礎(chǔ)上列舉具體審理的內(nèi)容，給法院一定的裁量權(quán)。從域外的經(jīng)驗看，對股東信義義務(wù)的認定標(biāo)準(zhǔn)有“不公平損害原則”和“合理期待原則”。不公平損害在英國的成文法中有具體的表現(xiàn)，英國2006年《公司法》第994條第一款規(guī)定:“基于下列理由，公司成員可以通過訴狀向法院申請本部分之下的法令———(a)公司事務(wù)以不公平損害所有成員或一部分成員(至少包括他自己)的利益的方式正在或已經(jīng)進行，或者(b)實際或被提議的公司作為或不作為(包括代表其作為或不作為)構(gòu)成或?qū)?gòu)成這樣的損害”。［10］在抽象利潤分配請求權(quán)中對不公平損害原則的運用，對損害的理解主要是集中在金錢或者財務(wù)意義上的，很少部分是理解為對股東權(quán)利的損害，除非該種損害妨礙到中小股東對自己分配請求權(quán)的保護，例如大股東通過對公司的控制將中小股東排擠出股東(大)會，使得中小股東對自己的股東投票的權(quán)利難以行使，從而影響其盈余分配導(dǎo)致盈余分配的不公。所以在“不公平損害”原則的運用上法院還是應(yīng)當(dāng)著重審理大股東對中小股東金錢財務(wù)上的損害，例如控股股東進行關(guān)聯(lián)交易損害公司財產(chǎn)、惡意轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)等情形?！昂侠砥诖瓌t”的運用是隨著公司中“壓制”現(xiàn)象的產(chǎn)生而發(fā)展起來的，它指的是公司股東之間應(yīng)當(dāng)遵從對彼此相互尊重的原則，按照合理的方式運營公司。在抽象盈余分配之訴中，合理期待原則的運用可以繞過法院對商業(yè)規(guī)則的判斷，轉(zhuǎn)而從中小股東合理期待的角度來對“濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司分配不公”的情形進行認定，從而更有利于對中小股東的保護?！昂侠砥诖辈幌抻谧畛蹙哂械钠诖?，參與者間的期待可能隨著企業(yè)發(fā)展而變化，法院在判斷是否存有期待時應(yīng)考察參與者間關(guān)系的歷史發(fā)展［11］，從而對這一原則的運用可以根據(jù)不同年份經(jīng)濟的發(fā)展?fàn)顩r并結(jié)合當(dāng)時的具體情況來認定原告股東的盈余分配狀況應(yīng)該是怎樣的。確立“濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司分配不公”的標(biāo)準(zhǔn)時，在“不公平損害原則”和“合理期待原則”適用的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該確立審理的具體內(nèi)容。包括審查公司章程或者協(xié)議中對盈余分配的規(guī)定、公司的財務(wù)狀況、被告股東不分配利潤的意圖、公司的股利政策、該公司歷年的分配情況、同類公司的分配情況等。這一方面，可以相對確定法官的審判標(biāo)準(zhǔn)，既賦予了法院一定的自由裁量權(quán)，也通過原則和具體標(biāo)準(zhǔn)的限制不至于讓司法介入得過深;另一方面，有相關(guān)審理的標(biāo)準(zhǔn)，也會降低中小股東濫訴的現(xiàn)象，減輕基層和中級人民法院審理的壓力。3．2．2對中小股東傾斜保護:重新分配舉證責(zé)任。從前述將“抽象利潤分配請求權(quán)”搭建在侵權(quán)責(zé)任的框架上來看，按照侵權(quán)責(zé)任法的一般原理，被告違法行為、過錯、原告受到的損害、因果關(guān)系都應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。但“抽象利潤分配請求權(quán)之訴”應(yīng)當(dāng)被看作是一種特殊的侵權(quán)之訴，在證明責(zé)任的分配中也要考慮效率、便捷、公平價值等方面的因素。由于中小股東在公司中的弱勢地位，被告比原告更容易掌握和獲取詳盡、關(guān)鍵的證據(jù)，可以將濫用股東權(quán)利導(dǎo)致原告遭受不公平的利潤分配。因此公司有明確的利潤盈余的舉證責(zé)任適當(dāng)轉(zhuǎn)移至公司或者其他可能存在濫用權(quán)利的股東的身上。大股東在公司的各種事項當(dāng)中具有較大的權(quán)力，大股東的信義義務(wù)是隨著其身份而產(chǎn)生，這是其原生的義務(wù)與責(zé)任，自然在訴訟程序中也需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，但如果完全采取舉證責(zé)任倒置，則有可能導(dǎo)致股東訴權(quán)的濫用。所以筆者認為，若原告有初步證據(jù)可以證明其合理懷疑，即可由被告股東舉出證據(jù)否認其合理懷疑，由控股股東承擔(dān)相關(guān)的舉證責(zé)任。在《公司法司法解釋(三)》第二十條規(guī)定:“當(dāng)事人之間對是否已經(jīng)履行出資義務(wù)發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務(wù)產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應(yīng)當(dāng)就其已履行出資義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任?！痹谠摋l規(guī)定中，最高人民法院已經(jīng)對“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任體系予以一定修正，我們不妨借鑒這一規(guī)則的使用。具體而言，在抽象利潤分配請求權(quán)之訴中，原告首先需要證明其是否具備股東資格。其次證明公司未按規(guī)定分配利潤并且損害其合理的預(yù)期利益。最后舉出其他股東濫用權(quán)利的初步證據(jù)，使其有合理理由懷疑其他股東濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配或者無法分配利潤，諸如公司過高提取公積金或者發(fā)放作為高管的股東以過高的薪資報酬(如明顯高于同行業(yè)同規(guī)模公司在相同時間相同級別的高管薪資水平)，并證明此行為對自己造成了損害且有因果關(guān)系?；谠娉醪脚e證的合理懷疑，應(yīng)將被告的行為是否違法、是否具有過錯、行為導(dǎo)致原告損害的因果關(guān)系這三方面的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)給被告股東或公司一方。如被告公司要證明沒有可分配利潤，應(yīng)當(dāng)提交公司財務(wù)會計報告、會計賬簿等可以證明公司盈余的文件。此外，如果公司認為進行商業(yè)交易不適合股利分配，則應(yīng)當(dāng)由該被告股東或公司對自己進行交易的公平性進行舉證。

《行政許可法》第8條從法律制度層面正式確認和引入了信賴保護，[1]盡管這只是制度法建設(shè)中邁出的一小步，就已受到了學(xué)界的追捧和贊許。學(xué)界對這項全新的、我們暫時還比較陌生的制度也產(chǎn)生了濃厚的興趣，這方面的研究也日益多起來。

然而，我們在概念術(shù)語的使用上卻呈現(xiàn)“百花齊放、百家爭鳴”之勢，比如，信賴保護、正當(dāng)期望、正當(dāng)期待、合法預(yù)期、合法期待、正當(dāng)預(yù)期、合理期待，等等，[2]不一而足?？梢哉f，很少有概念被搞得這么紛繁復(fù)雜，真有“亂花漸欲迷人眼”之感。當(dāng)然，這對于學(xué)術(shù)爭鳴不無好處，但是，對于我們建立一個共同的學(xué)術(shù)交流的話語語境和對話平臺卻是有害而無益。本文擬對目前比較有代表性的三種概念用法——“政府信賴保護”、“正當(dāng)期望”和“合法預(yù)期”進行分析，試圖澄清一些認識，以期有助于我國相關(guān)制度的建設(shè)。

政府信賴保護是發(fā)源于德國法的一個術(shù)語、原則與制度，其與德國行政法上的行政行為撤銷理論是緊密聯(lián)系在一起的。也就是說，在行政行為的確定力、拘束力基礎(chǔ)上會產(chǎn)生相對人對政府的一種信賴，當(dāng)行政行為被撤銷時，可能就會產(chǎn)生對這種信賴關(guān)系的法律保護問題。也許是傳統(tǒng)上與德國法的制度繼受淵源關(guān)系，日本和我國臺灣地區(qū)也多使用這個概念。

從目前的很多行政法教科書和論文、著作看，采用“信賴保護”概念的頻率比較高，該概念似乎已被行政法學(xué)界多數(shù)學(xué)者所接受。但是，我卻不贊成引入德國法上的政府信賴保護。我的理由有二：

首先，與行政行為撤銷理論聯(lián)系在一起的信賴保護制度，對行政訴訟已有的權(quán)利保護來講，沒有多大的制度突破，而且保護范圍嫌小。

我國《行政許可法》第8條實際上就是從這個層面上引入信賴保護的。其實，在我看來，這不算是引進了我們所期待的、真正意義上合法預(yù)期制度，類似的問題實際上在我國的行政訴訟法中已經(jīng)得到較為妥善的保護。因為行政許可發(fā)放之后，基于行政行為的確定力和拘束力，相對人自然可以確信：只要其不違法，許可期限未屆滿，政府就不能隨便撤銷或者收回已頒發(fā)的許可。只要政府撤銷或者撤回，不管是否違法，被許可人依據(jù)《行政訴訟法》第11條規(guī)定都有權(quán)尋求行政救濟。[3]所以，從這個意義上說，《行政許可法》第8條并沒有多大的制度創(chuàng)新。其可圈可點的地方只是在“（政府合法撤回許可）由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償”，確認了行政補償制度，但卻沒有給出補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵性規(guī)定；而且從合法預(yù)期的保護方式來衡量，補償（賠償）只是最消極的一種保護方法，根本沒有纜括所有的保護方式（比如程序、實體的保護）。所以，從某種意義上，我并不為第8條而鼓與呼。

《行政許可法》第8條從法律制度層面正式確認和引入了信賴保護，[1]盡管這只是制度法建設(shè)中邁出的一小步，就已受到了學(xué)界的追捧和贊許。學(xué)界對這項全新的、我們暫時還比較陌生的制度也產(chǎn)生了濃厚的興趣，這方面的研究也日益多起來。

然而，我們在概念術(shù)語的使用上卻呈現(xiàn)“百花齊放、百家爭鳴”之勢，比如，信賴保護、正當(dāng)期望、正當(dāng)期待、合法預(yù)期、合法期待、正當(dāng)預(yù)期、合理期待，等等，[2]不一而足?？梢哉f，很少有概念被搞得這么紛繁復(fù)雜，真有“亂花漸欲迷人眼”之感。當(dāng)然，這對于學(xué)術(shù)爭鳴不無好處，但是，對于我們建立一個共同的學(xué)術(shù)交流的話語語境和對話平臺卻是有害而無益。本文擬對目前比較有代表性的三種概念用法——“政府信賴保護”、“正當(dāng)期望”和“合法預(yù)期”進行分析，試圖澄清一些認識，以期有助于我國相關(guān)制度的建設(shè)。

政府信賴保護是發(fā)源于德國法的一個術(shù)語、原則與制度，其與德國行政法上的行政行為撤銷理論是緊密聯(lián)系在一起的。也就是說，在行政行為的確定力、拘束力基礎(chǔ)上會產(chǎn)生相對人對政府的一種信賴，當(dāng)行政行為被撤銷時，可能就會產(chǎn)生對這種信賴關(guān)系的法律保護問題。也許是傳統(tǒng)上與德國法的制度繼受淵源關(guān)系，日本和我國臺灣地區(qū)也多使用這個概念。

從目前的很多行政法教科書和論文、著作看，采用“信賴保護”概念的頻率比較高，該概念似乎已被行政法學(xué)界多數(shù)學(xué)者所接受。但是，我卻不贊成引入德國法上的政府信賴保護。我的理由有二：

首先，與行政行為撤銷理論聯(lián)系在一起的信賴保護制度，對行政訴訟已有的權(quán)利保護來講，沒有多大的制度突破，而且保護范圍嫌小。

我國《行政許可法》第8條實際上就是從這個層面上引入信賴保護的。其實，在我看來，這不算是引進了我們所期待的、真正意義上合法預(yù)期制度，類似的問題實際上在我國的行政訴訟法中已經(jīng)得到較為妥善的保護。因為行政許可發(fā)放之后，基于行政行為的確定力和拘束力，相對人自然可以確信：只要其不違法，許可期限未屆滿，政府就不能隨便撤銷或者收回已頒發(fā)的許可。只要政府撤銷或者撤回，不管是否違法，被許可人依據(jù)《行政訴訟法》第11條規(guī)定都有權(quán)尋求行政救濟。[3]所以，從這個意義上說，《行政許可法》第8條并沒有多大的制度創(chuàng)新。其可圈可點的地方只是在“（政府合法撤回許可）由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償”，確認了行政補償制度，但卻沒有給出補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵性規(guī)定；而且從合法預(yù)期的保護方式來衡量，補償（賠償）只是最消極的一種保護方法，根本沒有纜括所有的保護方式（比如程序、實體的保護）。所以，從某種意義上，我并不為第8條而鼓與呼。