研究民法沖突的難點在于由于調(diào)整對象的復(fù)雜性而導(dǎo)致的法律沖突的復(fù)雜性。“作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，以實現(xiàn)其組織社會秩序的功能?！保?］(P104－105)民法學(xué)視角下沖突也被闡釋為民事權(quán)利沖突，①“權(quán)利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。這種主客觀具體而言，就是利益和價值(或價值觀)。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求……權(quán)利沖突的實質(zhì)就是利益的沖突和價值的沖突”，［2］從不同的層次揭示權(quán)利沖突歸納民法沖突的類型可以概括為法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突。國外對民法學(xué)視角下的沖突解決路徑主要表現(xiàn)為關(guān)于民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深入和發(fā)達(dá)，形成了體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ń忉寣W(xué)。②以利益衡量論為名的相關(guān)理論就是民法解釋學(xué)中比較有影響力的理論之一，①在裁判形成中價值判斷先行的認(rèn)識被有意無意的普遍認(rèn)同，而在法學(xué)研究上也有功能主義傾向的表現(xiàn)。這根源于社會條件的變化日益迅速而導(dǎo)致既有法律秩序與社會生活實際的不協(xié)調(diào)，社會生活方式的多樣化和價值多元化乃至價值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實踐中操作的“理想”工具。增強作為一種主觀行為的利益衡量的科學(xué)性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過確立外部具體程序等方式建立客觀的科學(xué)的規(guī)則體系。在解釋適用民法規(guī)范的過程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的范圍內(nèi)。當(dāng)然，這種超越法律條文的解釋規(guī)則的形成有賴于遵循先例的實踐導(dǎo)向和程序規(guī)則的限制，所以本文的研究一個隱含的前提是根據(jù)司法實踐中對具體個案裁判時的利益衡量進(jìn)行規(guī)律性總結(jié)，通過遵循先例并依據(jù)一定的程序形成規(guī)則而尋找價值共識或者確立說服一般人接受裁判者的價值判斷的一般理由。

一、民法學(xué)視角下沖突的類型及成因

在民法學(xué)視角下因為觀察問題視角的差別而對法律沖突有不同類型的歸納，其中法規(guī)范沖突是對于文本上或者運行中具體法規(guī)范關(guān)系的考察，是居于表象層面的民法沖突;②而法價值沖突則是超越法規(guī)范沖突單純對于規(guī)則的考察，涉及到法與周邊社會因素綜合考量的問題，主要涉及社會的價值判斷問題，屬于民法沖突的深層表現(xiàn);③法規(guī)范沖突和法價值沖突不能在具體規(guī)范的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益沖突的問題，社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。

(一)法規(guī)范沖突是民法學(xué)沖突的表象

民法沖突首先表現(xiàn)為民法規(guī)范上的沖突。④民法視角下的法規(guī)范沖突一般應(yīng)排除顯性的法規(guī)范沖突，僅指解釋適用法律規(guī)范的過程中，因相同位階的法律規(guī)范———既包括規(guī)則也包括法律原則———之間，因為具體個案糾紛的處理而具體顯現(xiàn)的沖突。例如《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分合同效力待定的規(guī)定與《物權(quán)法》第106條善意取得的規(guī)定。⑤兩個法條所涉及的民法規(guī)范相互沖突在適用的過程中不能自我解釋，如果符合《合同法》第51條規(guī)定的條件，無處分權(quán)人取得處分權(quán)或者得到原權(quán)利人追認(rèn)，那么無論第三人是善意還是惡意，都因為合同從效力待定變成有效而正常的取得權(quán)利。此時第三人取得權(quán)利是基于有效的合同繼受取得而無需適用善意取得制度即可對抗包括原權(quán)利人在內(nèi)的所有不特定主體。而與之相反的話，則無權(quán)處分人與第三人的合同無效，此時第三人要適用善意取得制度對抗原權(quán)利人，則其隱含的一個條件是“轉(zhuǎn)讓合同無效”，而如果按照我國學(xué)界債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的解釋，則只能把善意取得合同認(rèn)定為有效才符合法律制度的內(nèi)在邏輯。［3］法規(guī)范層面的民法沖突雖然常表現(xiàn)為隱性，但仍然是民法沖突的表象。因為從立法者的角度來說是不能容忍法規(guī)范沖突的存在的，顯性的法規(guī)范沖突會因為法律的位階等規(guī)則得到協(xié)調(diào)，或者說法律所意圖構(gòu)建的秩序應(yīng)是自我完善的。而法規(guī)范沖突的隱性存在則是因為民事立法過程中某一時點追求的價值目標(biāo)出現(xiàn)不一致，或者說在此處所欲追求的價值目標(biāo)與彼處欲實現(xiàn)的價值目標(biāo)有不一致時，意欲自我完善的秩序無形中讓位于多元的價值追求。

(二)法價值沖突是民法沖突的深層表現(xiàn)

[摘要]本文探討了中國現(xiàn)階段的審計績效衡量指標(biāo)體系，介紹了美國審計的績效衡量指標(biāo)。在比較研究中美審計績效指標(biāo)方面的主要差異的基礎(chǔ)上，提出建立與目前中國國家審計績效指標(biāo)體系相銜接的“成本效益比”綜合指標(biāo)。

[關(guān)鍵詞]中美國家審計績效；比較研究；中國指標(biāo)體系；美國指標(biāo)體系；成本效益比

黨的十六屆三中全會提出“建立預(yù)算績效評價體系”，中央經(jīng)濟工作會議要求“推進(jìn)財政資金使用績效評估工作”，這就要求中國審計不斷地學(xué)習(xí)和借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，并結(jié)合中國具體情況，在實踐中不斷反復(fù)地探索出一套能夠反映和促進(jìn)中國現(xiàn)階段審計事業(yè)的績效評價指標(biāo)體系。其主要方向在于改革中國目前以傳統(tǒng)合法性審計為主的審計機關(guān)績效衡量指標(biāo)，引入基于效益性審計的績效衡量指標(biāo)，構(gòu)筑以合法性審計和效益性審計并重的審計績效評價指標(biāo)體系；并且要逐步開展運用“成本效益比”這種理念和技術(shù)來評估作為公共服務(wù)機構(gòu)之一的審計機關(guān)的績效。為了更好地促進(jìn)這項工作的開展，本文擬比較研究中美兩國的國家審計績效定量評價指標(biāo)體系，并在此基礎(chǔ)上提出中國應(yīng)建立的具有中國特色的成本效益綜合指標(biāo)。

一、中國現(xiàn)階段的審計績效衡量指標(biāo)體系

在中國，對國家審計績效評價指標(biāo)的專門研究少之又少，系統(tǒng)的理論總結(jié)更是寥若晨星。2003年，審計署辦公廳曾經(jīng)在審計署網(wǎng)站上公布了一個稱為“業(yè)務(wù)績效”的網(wǎng)頁，這是目前人們所能找到的專門總結(jié)“審計業(yè)務(wù)績效”的唯一一份文獻(xiàn)。另外，《中國審計》2003年刊登了一系列介紹各個地方審計機關(guān)和審計署派出機構(gòu)的文章，其中每一篇文章的“數(shù)字看審計”部分都對審計單位數(shù)、查出違紀(jì)違規(guī)金額、審計信息編報與被采用情況、各類工作獲獎情況等數(shù)字及相關(guān)圖表進(jìn)行了介紹。綜合上述審計署文獻(xiàn)和來自基層的第一手原始資料，中國現(xiàn)階段的審計績效衡量指標(biāo)體系可以歸納如下：

（一）審計單位數(shù)和審計項目數(shù)：可進(jìn)一步按照不同的審計對象細(xì)分。例如，“每年審計的單位數(shù)由1983年的1200多個增加到2001年的14萬多個”：“全國共完成經(jīng)濟責(zé)任審計項目5.7萬個，審計黨政領(lǐng)導(dǎo)干部4.2萬名，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員1.5萬名”。更詳細(xì)的指標(biāo)還有按照審計類別分類的審計單位數(shù)的審計項目數(shù)，不同的審計對象包括：預(yù)算執(zhí)行、財政決算、金融、固定資產(chǎn)投資、企業(yè)、行政事業(yè)、國外貸款援助項目和農(nóng)業(yè)與資源環(huán)保資金等。

【關(guān)鍵詞】/中國歷史/世界歷史

【正文】

以研究而聞名于世界的美國學(xué)者施拉姆曾說過：“二十世紀(jì)的重要人物幾乎沒有誰像那樣受到極不相同的各種各樣的評價?！盵1]出現(xiàn)這種情況一點也不奇怪。除自身的理論與實踐異常豐富、復(fù)雜的原因外，主要同評論者的政治態(tài)度、思想傾向、文化背景、知識構(gòu)成、個人情趣、資料掌握、研究方法等主體狀態(tài)有直接關(guān)系，正可謂智者見智，仁者見仁。就研究方法而言，對這樣的歷史人物，只有從歷史高度加以衡量，才會對他有一個比較客觀、公正的評價。從歷史高度衡量主要是指在評價時，要著眼于大者、主流，以是否推動社會進(jìn)步為根本標(biāo)準(zhǔn)，而不能為細(xì)微末節(jié)所模糊、迷惑；要放在具體的歷史條件下加以評析，而不能脫離具體的歷史條件以今天的要求來苛求前人；要放在歷史長河中加以衡量，而不能只看當(dāng)時一時的得失。隨著時間的流逝，對歷史人物和歷史事件的個別細(xì)節(jié)將會淡忘、模糊，而他的歷史價值和意義將更加真實地顯現(xiàn)。

一、從中華民族歷史衡量

從歷史衡量，首先是從中華民族歷史來看。中華民族有五千余年的悠久歷史，是世界文明古國之一，對人類歷史做出過偉大的貢獻(xiàn)。直至明代中葉，中國社會一直處于向上發(fā)展的時期，中國的生產(chǎn)力、科學(xué)技術(shù)和思想文化在世界上處于領(lǐng)先的地位，中華民族走在人類文明發(fā)展的前列。但從明代中葉以后，中國封建社會進(jìn)入衰老時期，中國社會中出現(xiàn)的資本主義萌芽未能像西歐諸國那樣得到迅速發(fā)展，中國開始漸漸落后于世界先進(jìn)水平。清朝前期，中國社會有所發(fā)展，清朝對中國歷史發(fā)展有重要的貢獻(xiàn)，這是應(yīng)充分肯定的。但從總體來講，此時中國封建社會已進(jìn)入末期，中國與先期進(jìn)入資本主義的西方國家的差距正在迅速擴大。而當(dāng)權(quán)的統(tǒng)治者依然以天朝自居，夜郎自大，閉關(guān)鎖國，對世界新的發(fā)展渾然不知，頑固守舊，反對變革。所謂康乾盛世，其實不過是封建社會在衰亡前出現(xiàn)的回光反照而已，它已不能同歷史上出現(xiàn)過的封建社會處于上升時期的西漢盛世、唐朝盛世相提并論。不朽的中國古典小說——曹雪芹的《紅樓夢》正是以藝術(shù)的形式從一個側(cè)面反映了中國的封建制度在“盛世”之下走向衰敗滅亡的趨勢。

1840年鴉片戰(zhàn)爭后，中國成為資本主義列強爭奪和瓜分的肥肉，民族危機日益加深。為了挽救民族的危亡，中國人民進(jìn)行了太平天國革命、中法戰(zhàn)爭、中日戰(zhàn)爭、、義和團運動、辛亥革命等反對帝國主義及其走狗的斗爭，但都沒有成功，沒有能從根本上扭轉(zhuǎn)中國社會衰頹的趨勢。在不屈不撓的斗爭中，代表中華民族最先進(jìn)力量的中國共產(chǎn)黨誕生了，中華民族的解放運動由此進(jìn)入了一個嶄新的時期。但革命的道路是不平坦的，革命斗爭在艱難曲折中前進(jìn)。中國共產(chǎn)黨人在經(jīng)過了勝利與失敗的比較，付出了血的代價后，才逐步認(rèn)識中國革命規(guī)律，找到中國革命的道路，選擇為自己的領(lǐng)袖。在的領(lǐng)導(dǎo)下，中國人民推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統(tǒng)治，取得了新民主主義革命的偉大勝利，建立了中華人民共和國。從此，中國人民站起來了，中華民族再也不是一個被人侮辱、欺凌的民族。新中國成立后，繼續(xù)領(lǐng)導(dǎo)全黨和全國各族人民，頂住了帝國主義、霸權(quán)主義、大國沙文主義的侵略、干涉，獨立自主，自力更生，進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，捍衛(wèi)了國家的主權(quán)，民族的尊嚴(yán)。在新中國成立前，中國的現(xiàn)代化沒有多少建樹。新中國成立后，中國的現(xiàn)代化事業(yè)雖然出現(xiàn)過“”、“”那樣的嚴(yán)重失誤，但總起來看成績巨大。在的領(lǐng)導(dǎo)下，新中國在經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化極端落后的基礎(chǔ)上迅速地建立起一個獨立自主的、比較完整的工業(yè)體系和國民經(jīng)濟體系，成功研制了原子彈、氫彈，發(fā)射了導(dǎo)彈、人造衛(wèi)星，現(xiàn)代化事業(yè)取得了巨大的成就。不僅是現(xiàn)代中國革命之父，新中國的主要締造者，而且是中國社會主義現(xiàn)代化事業(yè)的開拓者和奠基者?？傊?，是在的領(lǐng)導(dǎo)下，中華民族才扭轉(zhuǎn)了自明朝中葉以來停滯不前、日益衰頹的趨勢，結(jié)束了一百多年備受帝國主義侵略、欺負(fù)的歷史，再次進(jìn)入了一個生氣勃勃、向前奮進(jìn)的新紀(jì)元。

[摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在上沒有規(guī)定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標(biāo)。個人利益應(yīng)納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應(yīng)作為法治原則的例外而謹(jǐn)慎利用。

[關(guān)鍵詞]：情況判決利益衡量妥當(dāng)性

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規(guī)定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。該條是我國大陸關(guān)于情況判決的規(guī)定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規(guī)定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴(yán)重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國地區(qū)行政訴訟法也有情況判決的規(guī)定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規(guī)定：行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認(rèn)原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應(yīng)于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規(guī)定：行政法院為前條判決時，應(yīng)依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內(nèi)命被告機關(guān)賠償。情況判決的實質(zhì)是一個本應(yīng)撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續(xù)存在，并確認(rèn)該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認(rèn)定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規(guī)定，由于案件的紛繁復(fù)雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應(yīng)作確認(rèn)違法判決作出規(guī)定。這就需要法官在違法行政行為應(yīng)予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的公益之間進(jìn)行利益衡量。應(yīng)當(dāng)說，利益衡量是適用情況判決的關(guān)鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學(xué)術(shù)文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規(guī)范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進(jìn)一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內(nèi)涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學(xué)，傳統(tǒng)的概念法學(xué)強調(diào)形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進(jìn)行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除?！案拍钪髁x法是從這樣一個假設(shè)出發(fā)的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當(dāng)?shù)倪壿嫞隳軓默F(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決?！盵1]而以耶林“目的法學(xué)”引發(fā)的自由法學(xué)運動認(rèn)為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應(yīng)當(dāng)在法目的的支配下，從成文法中發(fā)現(xiàn)處理案件的一般規(guī)則，從而使案件處理的結(jié)果符合社會的需要?！白杂煞▽W(xué)家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務(wù)。然而，當(dāng)實在法不清楚或不明確的時候，或者當(dāng)當(dāng)代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個人主觀的法律意識來判決?！盵2]美國現(xiàn)實主義法學(xué)的先驅(qū)霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預(yù)測”。日本在上個世紀(jì)60年代受美國現(xiàn)實主義法學(xué)的產(chǎn)生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學(xué)者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷?！盵3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應(yīng)依法作出判決?！罢谴嬖谥鄠€利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先，因而造成司法機關(guān)必須通過解釋的方法來進(jìn)行相關(guān)的利益衡量?！盵4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現(xiàn)為與案件有關(guān)的多種利益均受法律保護，而案件的處理結(jié)果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規(guī)定或規(guī)定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當(dāng)適用法律之一般規(guī)定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

編者按：本文主要從引言；文獻(xiàn)回顧；研究設(shè)計；實證分析；研究結(jié)論及政策建議進(jìn)行論述。其中，主要包括：公允價值計量一直都是國際會計界研究與討論的熱點問題之一、準(zhǔn)則不同程度地使用了公允價值、研究對象也由最初對歷史成本和公允價值優(yōu)劣問題的爭論轉(zhuǎn)而研究公允價值在準(zhǔn)則中的應(yīng)用效果等問題、公允價值的使用范圍將會逐漸增大、公允價值的研究成果并不多見、信息觀和計量觀是財務(wù)呈報理論研究的兩個主要流派、計量觀主張通過引入新的計量手段、樣本選擇及數(shù)據(jù)處理、描述性分析、模型（1）的實證檢驗結(jié)果、模型（2）的實證檢驗結(jié)果、新準(zhǔn)則實施之后季度會計盈余的價值相關(guān)性有所提高、積極培育公允價值應(yīng)用的市場條件等，具體請詳見。

一、引言

自20世紀(jì)70年代公允價值概念首次出現(xiàn)在美國會計原則委員會報告書第4號（APBStatementNo.4）以來，公允價值計量一直都是國際會計界研究與討論的熱點問題之一。到目前，公允價值已成為美國等國家會計準(zhǔn)則以及國際財務(wù)報告準(zhǔn)則中的重要內(nèi)容。

近年來，隨著中國企業(yè)會計準(zhǔn)則與國際財務(wù)報告準(zhǔn)則的實質(zhì)性趨同，財務(wù)報告決策有用性的目標(biāo)得以進(jìn)一步明確，公允價值也一改以往尷尬和羞澀的處境而成為計量會計要素的基本屬性之一，而且在5種計量屬性之中，公允價值因其在具體會計準(zhǔn)則中的使用次數(shù)僅次于歷史成本而成為最活躍的計量屬性之一。據(jù)統(tǒng)計，在38項具體準(zhǔn)則中，有17項

準(zhǔn)則不同程度地使用了公允價值，約占具體準(zhǔn)則數(shù)量的45%。會計準(zhǔn)則是具有“經(jīng)濟后果”的，公允價值計量屬性的引入，不僅關(guān)系到企業(yè)資產(chǎn)和負(fù)債等要素的計量，而且影響著公司各會計期間盈余計量的準(zhǔn)確性，而公司盈余又是投資者進(jìn)行投資決策的重要“風(fēng)向標(biāo)”。由此可見，會計盈余信息價值相關(guān)性的高低不僅是評價會計信息質(zhì)量高低的重要參照，也是衡量準(zhǔn)則質(zhì)量高低的重要依據(jù)。

后文的結(jié)構(gòu)安排是：第二部分是國內(nèi)外文獻(xiàn)回顧，第三部分是理論分析及研究假設(shè)的提出，第四部分是實證檢驗和分析，第五部分是研究結(jié)論及相關(guān)政策建議。

內(nèi)容摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量方法所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在法律上沒有規(guī)定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標(biāo)。個人利益應(yīng)納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應(yīng)作為法治原則的例外而謹(jǐn)慎利用。

[關(guān)鍵詞]：情況判決利益衡量妥當(dāng)性

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規(guī)定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。該條是我國大陸關(guān)于情況判決的規(guī)定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規(guī)定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴(yán)重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國臺灣地區(qū)行政訴訟法也有情況判決的規(guī)定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規(guī)定：行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認(rèn)原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應(yīng)于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規(guī)定：行政法院為前條判決時，應(yīng)依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內(nèi)命被告機關(guān)賠償。情況判決的實質(zhì)是一個本應(yīng)撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續(xù)存在，并確認(rèn)該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認(rèn)定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規(guī)定，由于案件的紛繁復(fù)雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應(yīng)作確認(rèn)違法判決作出規(guī)定。這就需要法官在違法行政行為應(yīng)予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的社會公益之間進(jìn)行利益衡量。應(yīng)當(dāng)說，利益衡量是適用情況判決的關(guān)鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學(xué)術(shù)文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規(guī)范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進(jìn)一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內(nèi)涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學(xué)，傳統(tǒng)的概念法學(xué)強調(diào)形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進(jìn)行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除。“概念主義法理學(xué)是從這樣一個假設(shè)出發(fā)的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當(dāng)?shù)倪壿嫹治?，便能從現(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決?！盵1]而以耶林“目的法學(xué)”引發(fā)的自由法學(xué)運動認(rèn)為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應(yīng)當(dāng)在法目的的支配下，從成文法中發(fā)現(xiàn)處理案件的一般規(guī)則，從而使案件處理的結(jié)果符合社會發(fā)展的需要?！白杂煞▽W(xué)家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務(wù)。然而，當(dāng)實在法不清楚或不明確的時候，或者當(dāng)當(dāng)代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個人主觀的法律意識來判決?！盵2]美國現(xiàn)實主義法學(xué)的先驅(qū)霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預(yù)測”。日本在上個世紀(jì)60年代受美國現(xiàn)實主義法學(xué)的影響產(chǎn)生了利益衡量理論，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學(xué)者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷?！盵3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應(yīng)依法作出判決?！罢谴嬖谥鄠€利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優(yōu)先，因而造成司法機關(guān)必須通過解釋的方法來進(jìn)行相關(guān)的利益衡量?！盵4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現(xiàn)為與案件有關(guān)的多種利益均受法律保護，而案件的處理結(jié)果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規(guī)定或規(guī)定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當(dāng)適用法律之一般規(guī)定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

一．利益衡量理論的歷史背景

法學(xué)方法上的利益衡量出現(xiàn)在自由法運動之后。法學(xué)方法，確切地說就是在私法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現(xiàn)，與上世紀(jì)初法學(xué)方法的變遷有著深刻聯(lián)系。在德國，由歷史法學(xué)派發(fā)展而來的概念法學(xué)（begriffsjuriprudenz），在19世紀(jì)至溫德夏特（WindschEid）達(dá)到頂峰；法國的概念法學(xué)來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。概念法學(xué)以其概念給定的精準(zhǔn)、邏輯分析的嚴(yán)密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認(rèn)定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執(zhí)行既有法律。日本學(xué)者碧海純一編著的《法學(xué)史》認(rèn)為，到19世紀(jì)后期，概念法學(xué)已經(jīng)成為大陸法系國家的共同現(xiàn)象。在英美，雖沒有與概念法學(xué)相對應(yīng)的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學(xué)（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學(xué)術(shù)潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學(xué)痛加批判，其影響及于法國，引起了學(xué)界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經(jīng)此沖擊，20世紀(jì)初在德國出現(xiàn)了以黑克（Heck）為代表的利益法學(xué)，在美國出現(xiàn)了以龐德（Pound）為代表的社會法學(xué)和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現(xiàn)實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學(xué)派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現(xiàn)本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴(yán)格遵從制定法的法規(guī)，不得恣意判斷?！兜聡穹ǖ洹敷w現(xiàn)出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統(tǒng)羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規(guī)定最低工資等由于傳統(tǒng)法學(xué)堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學(xué)被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)之一。

上世紀(jì)60年代，日本出現(xiàn)利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發(fā)表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進(jìn)行了論述并將之體系化，在概念法學(xué)余痕甚深的日本法學(xué)界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數(shù)日本學(xué)者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰(zhàn)后民法解釋學(xué)發(fā)展的主流，加之提倡者的學(xué)術(shù)地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學(xué)并且對裁判實務(wù)也產(chǎn)生了很大的影響”。[2]

20世紀(jì)90年代中期，我國學(xué)者梁慧星教授將利益衡量論介紹進(jìn)我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學(xué)》一書中設(shè)專章對利益衡量理論進(jìn)行了介紹。利益衡量作為民法解釋學(xué)的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發(fā)表的《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護和利益衡量》(載《法學(xué)研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據(jù)學(xué)者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內(nèi)實務(wù)界較早做出回應(yīng)的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義

關(guān)鍵詞:利益衡量/價值判斷/操作過程/界限

內(nèi)容提要:利益衡量是利益法學(xué)派主要為反對概念法學(xué)而提出的口號，其實質(zhì)是要求置重法的實際效能，突出法律對法共同體中諸欲求及欲求傾向的滿足。概念法學(xué)漠視實際利益，使司法實踐成為邏輯推理的游戲，利益衡量的出現(xiàn)具有歷史必然性。在具體案件中達(dá)致利益衡量具有基本的操作過程，法官需要在不同利益類型之間進(jìn)行眼光流轉(zhuǎn)并加以平衡，好的法官在這一過程中能夠盡量擺脫無關(guān)因素的影響。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主觀色彩和實際操作上的不嚴(yán)密會造成利益衡量的濫用。當(dāng)為而不為、不當(dāng)為而為、當(dāng)為而錯為是利益衡量濫用的基本樣態(tài)。

一．利益衡量理論的歷史背景

法學(xué)方法上的利益衡量出現(xiàn)在自由法運動之后。法學(xué)方法，確切地說就是在私法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現(xiàn)，與上世紀(jì)初法學(xué)方法的變遷有著深刻聯(lián)系。在德國，由歷史法學(xué)派發(fā)展而來的概念法學(xué)（begriffsjuriprudenz），在19世紀(jì)至溫德夏特（WindschEid）達(dá)到頂峰；法國的概念法學(xué)來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。概念法學(xué)以其概念給定的精準(zhǔn)、邏輯分析的嚴(yán)密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認(rèn)定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執(zhí)行既有法律。日本學(xué)者碧海純一編著的《法學(xué)史》認(rèn)為，到19世紀(jì)后期，概念法學(xué)已經(jīng)成為大陸法系國家的共同現(xiàn)象。在英美，雖沒有與概念法學(xué)相對應(yīng)的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學(xué)（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學(xué)術(shù)潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學(xué)痛加批判，其影響及于法國，引起了學(xué)界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經(jīng)此沖擊，20世紀(jì)初在德國出現(xiàn)了以黑克（Heck）為代表的利益法學(xué)，在美國出現(xiàn)了以龐德（Pound）為代表的社會法學(xué)和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現(xiàn)實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學(xué)派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現(xiàn)本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴(yán)格遵從制定法的法規(guī)，不得恣意判斷?！兜聡穹ǖ洹敷w現(xiàn)出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統(tǒng)羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規(guī)定最低工資等由于傳統(tǒng)法學(xué)堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學(xué)被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)之一。

上世紀(jì)60年代，日本出現(xiàn)利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發(fā)表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進(jìn)行了論述并將之體系化，在概念法學(xué)余痕甚深的日本法學(xué)界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數(shù)日本學(xué)者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰(zhàn)后民法解釋學(xué)發(fā)展的主流，加之提倡者的學(xué)術(shù)地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學(xué)并且對裁判實務(wù)也產(chǎn)生了很大的影響”。[2]

一．利益衡量理論的歷史背景

法學(xué)方法上的利益衡量出現(xiàn)在自由法運動之后。法學(xué)方法，確切地說就是在私法領(lǐng)域?qū)⒎梢?guī)范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進(jìn)行解釋的方法以及法院發(fā)展法律的方法。利益衡量理論的出現(xiàn)，與上世紀(jì)初法學(xué)方法的變遷有著深刻聯(lián)系。在德國，由歷史法學(xué)派發(fā)展而來的概念法學(xué)（begriffsjuriprudenz），在19世紀(jì)至溫德夏特（WindschEid）達(dá)到頂峰；法國的概念法學(xué)來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。概念法學(xué)以其概念給定的精準(zhǔn)、邏輯分析的嚴(yán)密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認(rèn)定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執(zhí)行既有法律。日本學(xué)者碧海純一編著的《法學(xué)史》認(rèn)為，到19世紀(jì)后期，概念法學(xué)已經(jīng)成為大陸法系國家的共同現(xiàn)象。在英美，雖沒有與概念法學(xué)相對應(yīng)的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學(xué)（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學(xué)術(shù)潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學(xué)痛加批判，其影響及于法國，引起了學(xué)界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經(jīng)此沖擊，20世紀(jì)初在德國出現(xiàn)了以黑克（Heck）為代表的利益法學(xué)，在美國出現(xiàn)了以龐德（Pound）為代表的社會法學(xué)和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現(xiàn)實主義法學(xué)，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現(xiàn)實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學(xué)派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現(xiàn)本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴(yán)格遵從制定法的法規(guī)，不得恣意判斷?！兜聡穹ǖ洹敷w現(xiàn)出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統(tǒng)羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規(guī)定最低工資等由于傳統(tǒng)法學(xué)堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學(xué)被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現(xiàn)的思想基礎(chǔ)之一。

上世紀(jì)60年代，日本出現(xiàn)利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發(fā)表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進(jìn)行了論述并將之體系化，在概念法學(xué)余痕甚深的日本法學(xué)界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數(shù)日本學(xué)者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰(zhàn)后民法解釋學(xué)發(fā)展的主流，加之提倡者的學(xué)術(shù)地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學(xué)并且對裁判實務(wù)也產(chǎn)生了很大的影響”。

20世紀(jì)90年代中期，我國學(xué)者梁慧星教授將利益衡量論介紹進(jìn)我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學(xué)》一書中設(shè)專章對利益衡量理論進(jìn)行了介紹。利益衡量作為民法解釋學(xué)的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發(fā)表的《電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護和利益衡量》(載《法學(xué)研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據(jù)學(xué)者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內(nèi)實務(wù)界較早做出回應(yīng)的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義

[關(guān)鍵詞]審計質(zhì)量；衡量標(biāo)準(zhǔn)體系；審計目標(biāo)；社會期望

[摘要]要有效解決審計質(zhì)量及其控制問題首先必須解決審計質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)的建立問題。本文首先從語義和分析方法這兩個方面提出觀點，作為分析審計質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)的前提，并從“標(biāo)準(zhǔn)”這一概念的一般特征作為分析的邏輯起點，推導(dǎo)出審計質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)筑基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上試圖建立一個互動的、相對完整的審計質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)體系。該體系由以下四個基礎(chǔ)因子組成：審計目標(biāo)、社會期望、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和法規(guī)制度。分析該系統(tǒng)中各因子的特征及其相互關(guān)系是本文的重點所在。

審計質(zhì)量是審計業(yè)務(wù)工作的優(yōu)劣程度，也就是審計結(jié)果達(dá)到審計目標(biāo)的有效程度。關(guān)心審計質(zhì)量的社會力量可分為三種：代表法規(guī)制度的國家及政府管理部門、代表職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的審計職業(yè)界，代表社會期望的社會公眾。法規(guī)制度、審計職業(yè)和社會期望標(biāo)準(zhǔn)這三個基礎(chǔ)因子，相對獨立，卻又相互聯(lián)系，相互制約，緊緊圍繞審計目標(biāo)這一核心標(biāo)準(zhǔn)，共同構(gòu)筑成一個相對完整的審計質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)體系。這三者關(guān)系描述如下：

法規(guī)制度（最低衡量標(biāo)準(zhǔn)）

職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（現(xiàn)實衡量標(biāo)準(zhǔn)）

社會期望（最高衡量標(biāo)準(zhǔn)）