一、社會基本權(quán)利出現(xiàn)的歷史背景

自由資本主義時期，在個人主義、自由主義和消極法治主義觀念下，普遍認為“干涉最少的政府就是最好的政府”，各國立憲時，在憲法條文中規(guī)定的基本上是公民的“反向自由權(quán)”，以此來劃分國家和社會之間的界限，防止國家公權(quán)力對公民私人自由和權(quán)利的侵犯。因此，自由基本權(quán)利是從消極意義上對抗國家權(quán)力的基本權(quán)利。然而，隨著資本主義經(jīng)濟的進一步發(fā)展，出現(xiàn)了資本集中、貧富差距懸殊等問題，30年代的經(jīng)濟危機加劇了社會矛盾，大量失業(yè)者出現(xiàn)，工人和公民生活極度貧困化，勞工運動不斷發(fā)生，他們的存在，不僅會影響經(jīng)濟景氣的恢復(fù)，而且會增加社會的不安，影響國民生活的安定，其結(jié)果，將動搖資本主義的社會秩序，甚至還會威脅其本身的繼續(xù)存在。為此，政府一改以往“守夜人”的角色，通過建立社會保障制度和產(chǎn)業(yè)復(fù)興計劃，直接或間接保障他們能過上像人那樣的最低生活，這樣才能消除社會的不安因素，使社會秩序正?；?。在這種社會趨勢下，二戰(zhàn)后，西方資本主義國家在其憲法中規(guī)定了社會基本權(quán)利①，以彰顯國家的福利政策。因此，在此背景下的社會基本權(quán)利，其目的本質(zhì)上是為了維持資本主義社會的繼續(xù)發(fā)展而出現(xiàn)的，因此，在這種意義上來說，社會基本權(quán)利就成了對自由基本權(quán)利的一種補充物，但另一方面，社會基本權(quán)利也承擔著保障立憲主義下的憲法秩序的功能，在本質(zhì)上是與自由基本權(quán)利具有同樣功能的法的規(guī)范。

社會主義國家是在認識和反省資本主義“陽光面”和“黑暗面”的基礎(chǔ)上成立，社會主義國家在其憲法中也規(guī)定著自由基本權(quán)利和社會基本權(quán)利，然而，社會主義國家憲法中規(guī)定的社會基本權(quán)利在制度基礎(chǔ)上與資本主義的社會權(quán)有很大差異，其不是作為自由基本權(quán)利的補充物而出現(xiàn)的，兩者都是社會主義國家憲法所要實現(xiàn)的價值，因此，在此種意義上，社會主義國家憲法的社會基本權(quán)利與自由基本權(quán)利是并行的，它們共同作為社會主義國家憲法車子的兩輪，構(gòu)成了社會主義國家憲法的基本特征。

二、社會基本權(quán)利的效力

自由基本權(quán)利是以對抗國家權(quán)力侵害的姿態(tài)而存在于憲法歷史舞臺的，其功能主要表現(xiàn)為，在其受到國家權(quán)力侵害時，公民可以請求司法救濟，通過憲法訴訟或司法審查，以恢復(fù)原先的權(quán)利狀態(tài)。因此，自由基本權(quán)利是可以主張的具體性權(quán)利，也就是可憲法裁判的權(quán)利。然而，社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要求國家權(quán)力的積極介入為前提的，如果公民發(fā)現(xiàn)國家沒有積極回應(yīng)其要求時，公民是否也可請求司法救濟呢？以生存權(quán)為例，弱勢群體靠個人自身努力根本無法維持其生存，為此，需要靠國家提供生活保障和福利資助，才能維持其作為人的最低限度的生活。面臨生存危機，如果國家沒有主動積極提供必要的生存照顧時，弱勢群體公民個人能夠以其憲法上的生存權(quán)沒有得到國家充分保障為由提起憲法訴訟或司法審查呢？也就是說，社會基本權(quán)利是否是具體性權(quán)利，是否是可主張憲法裁判的權(quán)利？

對此問題，在德國和日本有三種學(xué)術(shù)上的見解。第一，視社會基本權(quán)利為“綱領(lǐng)性規(guī)定說”。該說認為，憲法社會基本權(quán)利“并非是賦予具體的請求權(quán)，國家也并未被賦予相應(yīng)的具體性義務(wù)，因而在現(xiàn)實性措施實質(zhì)上并沒有給予國民個人以這種權(quán)利之時，國民不能通過訴訟來得到救濟”。即社會基本權(quán)利只是宣示了國家在法律上的政治性與道德性義務(wù)，社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要以國家的經(jīng)濟狀況及其財政預(yù)算為基礎(chǔ)，國家采取何種保障措施或如何在行政上將其加以具體化，均應(yīng)委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，視其為“抽象性權(quán)利說”。該說認為，國民對于國家享有要求其在立法和其他國家政策上采取必要措施，以維持其最低限度生活的權(quán)利。然而，該權(quán)利只是“抽象性的規(guī)定，需要有立法將其具體化，據(jù)此國民請求保障具體生活的權(quán)利才能獲得保障”，在具體化立法“未能進行之際，國民還是不能以該規(guī)定為依據(jù)，通過訴訟來主張具體的權(quán)利”。也就是在具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟。

從立憲主義的精神來看，公民基本權(quán)利首先的作用在于對抗公權(quán)力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權(quán)力的侵犯，從而維護個人免受國家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權(quán)利被稱作“防御權(quán)”（Abwehrrecht「德」），基本權(quán)利的此種功能被稱為“防御權(quán)功能”（FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte「德」）?！胺烙鶛?quán)”概念最早出現(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”（Lüth-Uteil），[1]而后成為當代憲法學(xué)普遍使用的概念。[2]我國憲法作為社會主義憲法，在理念上更為強調(diào)國家、社會和個人的協(xié)同一致，[3]較少關(guān)注基本權(quán)利抗衡國家權(quán)力的功能。但是，由于防御權(quán)功能體現(xiàn)了基本權(quán)利最為根本的價值，所以無論在理論上是否予以強調(diào)，防御權(quán)功能都會在人權(quán)保障的實踐中自然而然地表現(xiàn)出來。例如，2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設(shè)立行政許可的事項中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實際上意味著公民可以就特定事項要求排除國家的干預(yù)，這無疑是體現(xiàn)了基本權(quán)利防御國家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，其中對國家“尊重義務(wù)”的規(guī)定，實際上是從國家對基本權(quán)利負有“不侵犯義務(wù)”的側(cè)面對防御權(quán)功能作出了規(guī)定。

雖然我國的憲法規(guī)范和人權(quán)實踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權(quán)利的防御權(quán)功能，但是人們對防御權(quán)功能所體現(xiàn)的基本權(quán)利的價值卻仍然缺乏深刻體認。我們?nèi)匀涣晳T于“國家應(yīng)當保護基本權(quán)利”之類的表述，習慣于從積極的方面去理解國家權(quán)力與公民憲法權(quán)利之間的關(guān)系，而沒有真正意識到“消極無為”才是基本權(quán)利對國家權(quán)力最為根本的要求。所以，本文希望通過對基本權(quán)利的防御權(quán)功能的概念意涵、憲法地位以及防御權(quán)功能所針對的國家的消極義務(wù)等內(nèi)容的分析闡釋，厘定基本權(quán)利與國家權(quán)力之間的基本關(guān)系模式。

一、防御權(quán)功能的概念

由于防御權(quán)乃是基本權(quán)利最原始和最根本的功能，所以學(xué)者們對防御權(quán)概念的界定就不像其他功能那樣歧義叢生。[4]基本權(quán)利的防御權(quán)功能可以定義如下：防御權(quán)功能是公民基本權(quán)利的一項權(quán)能，指公民得要求國家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益，當國家侵犯該利益時，公民得直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請求停止侵害。防御權(quán)功能又可被稱為“國家不作為請求權(quán)”功能或“侵害停止請求權(quán)”功能。對于這一定義，我們可以將其分解為以下幾個方面分別考察之：

1、防御權(quán)功能是基本權(quán)利的一項權(quán)能。防御權(quán)功能只是基本權(quán)利的權(quán)能之一，本身并非基本權(quán)利，而學(xué)者們在使用這一概念時，往往直稱為“防御權(quán)”，這并非是將之作為一項具體的權(quán)利，而仍是指基本權(quán)利的一項權(quán)能。

2、防御權(quán)功能以“國家不作為”為請求內(nèi)容。防御權(quán)是要求國家不為侵害基本權(quán)利的行為，故而是一種“國家不作為請求權(quán)”功能。如國家以積極行為侵害了基本權(quán)利，防御權(quán)的意義就在于請求國家停止侵害。

[摘要]憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟制度，建立憲法訴訟制度是完善我國公民基本權(quán)利保障機制的一項重要內(nèi)容。我國憲法的公民基本權(quán)利條款同樣具有對訴訟的直接效力，憲法訴訟在范圍上不僅適用于國家機關(guān)的侵權(quán)行為，還應(yīng)當包括社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、基層自治組織等社會組織乃至公民個人的侵權(quán)行為，也即傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域。

[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟

我國憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國憲法理論研究與憲政實踐關(guān)注的一個熱點問題。完善我國的人權(quán)保障制度，需要完善各項具體立法和制度，而建立我國的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關(guān)按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如憲法法院體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區(qū)分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。

確認和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權(quán)利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權(quán)利的保障作用。“沒有救濟就沒有權(quán)利。”憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應(yīng)當有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)?！耙环N無法訴諸法律保護的權(quán)利，實際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時，如果因為沒有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提起訴訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨立的意義。

內(nèi)容摘要：公民憲法基本權(quán)利可以受到限制，但只有法律可以限制，此處的法律僅指狹義的立法機關(guān)按照立法程序通過的規(guī)范性文件，而非指行政機關(guān)、地方權(quán)力機關(guān)和地方政府頒布的規(guī)范性文件，并且不得是立法機關(guān)通過的決議。同理，依法治國、法治國家與依法行政中的“法”必須作狹義解釋。行政法規(guī)只具備有限的“法”的屬性，只在法律有明確授權(quán)或者法律根據(jù)的前提下才可以限制公民基本權(quán)利，而地方性法規(guī)與政府規(guī)章則無權(quán)限制基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利，法治，合憲性，合法性

由孫志剛一案引發(fā)的對國務(wù)院1982年5月12日頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性質(zhì)疑，在各方的呼吁與壓力之下，似乎已隨著2003年6月18日國務(wù)院自行撤消該《辦法》而告終結(jié)。但是，該案背后所潛藏的一系列與憲法基本權(quán)利及其限制相關(guān)的理論問題尚有待進一步明確與澄清。它們既涉及到憲法與法治的基本概念、原理與原則，也與我國實踐中開展的法治國家的進程密切相關(guān)。因此，以此案為契機，有針對性地探討這一問題，對于深化憲法與法治基本理論，促進法治國家建設(shè)，實現(xiàn)依法行政，保障公民基本權(quán)利不無裨益。

一、憲法基本權(quán)利能否被限制？誰來限制？限制到何種程度？誰來審查？

孫志剛案的實質(zhì)是對公民憲法上的人身自由進行限制的問題，這涉及到公民憲法基本權(quán)利能否被限制及與其相關(guān)聯(lián)的一系列憲法基本理論問題。

首先，公民憲法上的基本權(quán)利是可以限制的。作為最高法的憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，它們是政治社會中個人所應(yīng)享有的，也是國家必須給予保障的個人基本權(quán)利。但是，這些權(quán)利并不是絕對的、排他的，也即并非不可以限制。雖然在理念上，這些權(quán)利是最高的，是天賦的，受憲法保障，但在實證的意義上，各國憲法基本權(quán)利均采相對保障主義，而非絕對保障主義，即基本權(quán)利可以依法限制。限制基本權(quán)利的理論基礎(chǔ)是個人權(quán)利與其他法益沖突的客觀存在。人不是孤立的存在，社會共同體中的個人有相互依從性，個人在行使權(quán)利的同時，有可能侵害他人的權(quán)利或者社會利益，須在不同權(quán)利之間進行適度平衡，這就是限制憲法基本權(quán)利及基本權(quán)利相對保障主義的理論基礎(chǔ)。以言論自由、出版自由、宗教信仰自由和結(jié)社自由、通訊與住宅不受侵犯這些傳統(tǒng)的基本權(quán)利來看，其中沒有一項是可以不受一般性的法律規(guī)則限制的絕對權(quán)利。言論自由不意味著可以自由地造謠、誹謗、欺詐、教唆犯罪或以報警來制造混亂。人身自由也如此，當人身自由與緊急狀態(tài)之下的國家安全、公共衛(wèi)生與社會秩序相抵牾之時，人身自由可以在法律規(guī)定的前提下受到一定程度的限制。限制基本權(quán)利的法律根據(jù)最早則可以追溯到1789年的法國的《人權(quán)宣言》?！度藱?quán)宣言》第四條規(guī)定：“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)力。因此，行使各人的自然權(quán)利只有以保證社會的其他成員享有同樣的權(quán)利為其界限。這些界限只能夠由法律確定?！边@一規(guī)定既是法治原則的具體體現(xiàn)，也包含了基本權(quán)利可以受限制，并且只能由法律加以限制的內(nèi)涵。因此，從理論與法律兩方面來看，憲法基本權(quán)利都是可以限制的。

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國家賠償權(quán)；(6)社會經(jīng)濟權(quán)利，包括勞動權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過憲法修正案對公民的財產(chǎn)權(quán)進一步完整表述為：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

可以說，我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會政治、經(jīng)濟、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議做出了批準《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國在人權(quán)領(lǐng)域采取的重大舉措，意義深遠從對我國公民基本權(quán)利的保障來看，國家為我國公民基本權(quán)利的實現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利?？梢哉f，目前我國已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎(chǔ)，以普通法律、法規(guī)為補充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保護取得一定成績的同時，也應(yīng)看到其不足與缺陷。雖然我國現(xiàn)行憲法擴充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認的基本權(quán)利未能為憲法所確認，與兩個國際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對這一基本權(quán)利都沒有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國憲法中未將其規(guī)定為我國公民的基本權(quán)利，所以關(guān)于這一基本權(quán)利的保障也就無從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進一步保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進行探討。

在當今世界，關(guān)于婦女權(quán)益的保障問題一直為各國政府所關(guān)注。我們國家的黨和政府也歷來重視這一問題，并對各種法律制度不斷加以完善，取得了可喜的成績。

2004年3月18日，中共中央政治局常委對進一步學(xué)習和貫徹實施《中華人民共和國憲法》進行了研究部署，會議提出的貫徹實施憲法的三大措施之一就是：堅持執(zhí)法為民、公正司法，維護社會公平和正義。司法代表一個國家文明進步的程度，其終極目標是建立一個具有高度文明的法治國家。

我國憲法對于婦女、兒童權(quán)益的保護在許多條款中都有相應(yīng)的體現(xiàn)。例如憲法第四十八條規(guī)定：中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。第四十九條規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。其他條款還分別規(guī)定了諸如國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部，以及保護婦女的勞動權(quán)、休息權(quán)等內(nèi)容。

除此之外，《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》對如何保障婦女的合法權(quán)益作出了具體而詳盡的規(guī)定。例如該法第二條第二、三款規(guī)定：國家保護婦女依法享有的特殊權(quán)益，逐步完善對婦女的社會保障制度。禁止歧視、虐待、殘害婦女。

但是，由于歷史、人文等傳統(tǒng)觀念以及各種落后思想意識的束縛，婦女的基本權(quán)利、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等各種權(quán)益遭受侵害，例如婦女遭受家庭暴力、得不到正常的就學(xué)、在就業(yè)時受到歧視等等現(xiàn)象仍然屢見不鮮，屢禁不止，有些甚至轉(zhuǎn)化為嚴重的刑事案件，從而成為阻礙社會進步、影響經(jīng)濟發(fā)展和社會、家庭穩(wěn)定的不利因素。[1]

針對上述現(xiàn)象，筆者擬從司法角度粗略談?wù)勅绾伪Ｗo婦女的基本權(quán)利這一問題，以期能引發(fā)大家更多的思考。

從憲政的角度看，建立國家緊急權(quán)的目的是為了有效地保護社會成員的權(quán)利與自由，排除可能給憲法秩序和社會成員利益帶來的各種障礙，維護并恢復(fù)憲法秩序的統(tǒng)一性。從本質(zhì)上講，行使國家緊急權(quán)的基本出發(fā)點是履行國家保障人權(quán)的義務(wù)。因此，國家緊急狀態(tài)對公民的基本權(quán)利進行限制是一種手段或方法，限制本身不能成為一種目的。

首先，國家緊急狀態(tài)下公民權(quán)利的限制應(yīng)基于憲法的規(guī)定與原則，合理地確立限制與保障基本權(quán)利的界限。如前所述，緊急狀態(tài)下對公民基本權(quán)利的限制應(yīng)服從憲政的價值體系，應(yīng)把限制行為限定在有限范圍內(nèi)的“手段”，不能把手段目的化，應(yīng)保持緊急權(quán)的正當性基礎(chǔ)。特別是，當發(fā)生某種突發(fā)性的事件，政府采取緊急權(quán)時應(yīng)把限制性的措施限定在憲法規(guī)定或原則所允許的范圍內(nèi)，以保障基本權(quán)利作為出發(fā)點和歸宿點。即使采取比較嚴厲的限制性措施時，也要在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間保持必要的協(xié)調(diào)。

其次，國家緊急狀態(tài)下限制公民基本權(quán)利的立法應(yīng)具有合憲性。按照憲政的原理，為應(yīng)付可能給憲法秩序帶來的任何危害，但同時對限制的界限做出明確的規(guī)定。關(guān)于限制的基本原則是“為了國家安全、維護秩序與公共福利”，并在必要的限度內(nèi)進行限制。為了恢復(fù)憲法秩序，可以通過立法形式進行限制，但基本權(quán)利的本質(zhì)是不得限制的。普通法律對公民基本權(quán)利的限制是在憲法的嚴格約束下進行的，盡可能回避個別法律保留形式。法律的一般性、明確性與具體性等特點有助于確立具體的限制標準與程序。盡管憲法規(guī)定了一般法律保留原則，但在具體立法時要在立法的目的、內(nèi)容和程序上保持合憲性基礎(chǔ)，不能片面地強調(diào)法律保留的形式意義。特別在規(guī)定有關(guān)緊急狀態(tài)的具體法律、法規(guī)、規(guī)章時，更需要遵循立法權(quán)限，不能超越限制的范圍，禁止下位法違反上位法。

第三，為了在秩序與自由、權(quán)力與權(quán)利之間尋找合理的界限，政府應(yīng)在應(yīng)急條件下嚴格遵循依法行政原則，防止因行政權(quán)的濫用而造成的權(quán)利侵害。比如，采取強制隔離、臨時行政征用等措施時更嚴格地依照法律程序辦事。對社會成員來說，則要強調(diào)依法積極配合政府活動的義務(wù)，不能把保障權(quán)利與維護秩序的價值對立起來，既要求政府依法行政，同時也要尊重政府的權(quán)威，共同維護法律秩序。

內(nèi)容提要

憲法作為一國法律體系的基礎(chǔ)與社會共同體的價值體系，不僅構(gòu)成社會生活的基礎(chǔ)，而且對社會生活的所有領(lǐng)域發(fā)揮法律效力?；緳?quán)利是憲法體系的重要組成部分，以具體而多樣化的形式體現(xiàn)憲法效力的價值。從憲法規(guī)范日益生活化的發(fā)展趨勢看，憲法價值主要通過

基本權(quán)利效力的具體功能而得到實現(xiàn)?；緳?quán)利既對國家權(quán)力的整體活動發(fā)揮約束力，同時也對私人之間的關(guān)系發(fā)揮效力。本文以基本權(quán)利發(fā)展的歷史過程與價值體系為基礎(chǔ)，以基本權(quán)利效力相關(guān)的判例為素材，分析了基本權(quán)利具有效力的正當性與理論基礎(chǔ)，重點論證了基本權(quán)利對私人之間關(guān)系發(fā)揮效力的依據(jù)。。

關(guān)鍵詞憲法效力基本權(quán)利私人之間關(guān)系效力私人自治

憲法效力與基本權(quán)利效力

現(xiàn)代憲法學(xué)理論的基本命題是憲法具有法律屬性，即憲法就是法律，是法律體系中具有最高地位的法律。由于受傳統(tǒng)憲法理論的影響，過去人們在談?wù)搼椃ㄐЯψ罡咝詴r習慣于從政治角度分析憲法現(xiàn)象，在無意識之中淡化了憲法本身具有的法律屬性。如果承認憲法是“政治法”命題，有可能在分析憲法現(xiàn)象時討論憲法的法律屬性。作者在與憲法規(guī)范有關(guān)的論述中曾提出憲法效力的正當基礎(chǔ)與具體的制裁形式的問題。[1]在分析基本權(quán)利效力以前需要研究憲法的效力及其效力發(fā)揮的形式與具體的制裁方式。從憲法的價值體系看，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。

以“公共利益”作為公民基本權(quán)利的限制是各國憲法之通例，“公共利益”與“法律保留”分別構(gòu)成了限制基本權(quán)利的實質(zhì)要件和形式要件。在我國憲法中，先后有第五十一條、第二十條修正案和第二十二條修正案將公共利益作為限制基本權(quán)利的理由。在理解和解釋這些條款時，需要解決的一個基本問題是：“權(quán)利的限制”（公共利益）和“權(quán)利”之間是一種怎樣的邏輯關(guān)系。對于二者的關(guān)系，可以有兩種不同的理解，一種理解是把公共利益作為外在于基本權(quán)利的限制，另一種理解是把公共利益看作基本權(quán)利的內(nèi)在限制，也就是基本權(quán)利按其本性的自我規(guī)定。這兩種理解可以分別稱為“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”，本文將嘗試分析這兩種學(xué)說的基本主張，并探討二者在保護基本權(quán)利的法效果上的差異，以期有所借鑒于我國的實踐。

一、“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”的基本主張[1]

“外在限制說”認為“公共利益”乃是基本權(quán)利之外的對基本權(quán)利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護的利益除了以基本權(quán)利為內(nèi)容的個人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個人利益與公共利益這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時候，需要立法者加以協(xié)調(diào)和平衡，這在某些情況下就表現(xiàn)為立法者為了實現(xiàn)公共利益而對基本權(quán)利加以限制。由于公共利益是不同于個人利益的法益，所以公共利益對基本權(quán)利的限制就是從外部對基本權(quán)利的限制。

而“內(nèi)在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同?！皟?nèi)在限制說”又稱“本質(zhì)限制說”，這種學(xué)說認為：“公共利益”這種限制實際上是依基本權(quán)利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。[3]任何權(quán)利按照其社會屬性，都有一個“固定范圍”，所謂“權(quán)利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西?；蛘哒f，“權(quán)利的限制”并不是什么限制，而是權(quán)利按照其本性本來就不應(yīng)該達到的地方。按照“內(nèi)在限制說”的理解，公共利益對基本權(quán)利的限制只不過意味著：基本權(quán)利的行使原本就不可以危害那些對于社會的存續(xù)具有必要性的法益，原本就不可以破壞權(quán)利實現(xiàn)所必需的社會秩序?；蛘哒f，由于個人是社會中的人，所以從社會倫理和社會道德的前提出發(fā)，個人的權(quán)利自始就受社會約束、對社會負責。

二、兩種學(xué)說的分析與批判

（一）對“外在限制說”的分析與批判

1954年憲法開創(chuàng)了我國憲法的新紀元，新中國憲法事業(yè)經(jīng)歷了風風雨雨、興衰榮辱的半個世紀。為了發(fā)展我國憲法學(xué)研究與教育事業(yè)，2005年4月15日，許崇德憲法學(xué)發(fā)展基金和中國人民大學(xué)憲法與行政法治

研究中心共同舉辦了“社會變遷與新中國憲法之路”征文頒獎典禮，同時舉行了由基金和研究中心創(chuàng)辦的首屆“全國研究生憲法論壇”。與會者以“推動憲法發(fā)展與建設(shè)和諧社會”為主題進行了多角度、多層次的探討。大家一致認為，建立社會主義和諧社會已經(jīng)成為主導(dǎo)中國未來發(fā)展方向的基本的目標，公民基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與保障成為國家生活的主旋律；在中國憲法之治的偉大實踐中，憲法理念日益豐滿，憲法制度日漸成熟，這將有助于推動構(gòu)建和諧社會的進程。

公民基本權(quán)利和自由

有學(xué)者選取了“人權(quán)”入憲的歷史意義的研究視角，認為“人權(quán)”入憲是我國憲法建設(shè)歷史的積淀，也為我國今后的民主政治建設(shè)奠定了堅實的基礎(chǔ)，但是這一條款仍然存在著適用性的問題。在公共權(quán)力對于私權(quán)利的干涉方面，有學(xué)者認為有其必要性與合理性，但前提是公共權(quán)力必須有合法合理的依據(jù)、方式以及程度，三個環(huán)節(jié)缺一不可。而目前我國有些地方城市擬推行“禁討令”則是公共權(quán)力對私權(quán)利的過分干預(yù)。更有學(xué)者從反向提出“基本權(quán)利直接拘束審判權(quán)”的論斷，認為審判權(quán)應(yīng)負有對其適用的法律進行違憲審查的義務(wù)；適用法律時應(yīng)作憲法取向的解釋；當法律缺位時要求法院直接適用憲法。

還有學(xué)者對遷徙自由進行法經(jīng)濟學(xué)的分析，認為遷徙自由是人類社會經(jīng)濟規(guī)律運行的結(jié)果，經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展模式?jīng)Q定著我國遷徙自由法律制度的調(diào)整變化。因而，遷徙自由權(quán)的立法保障將是一個相當長的歷史過程，應(yīng)當從以下方面著手：第一，以憲法修正案的形式將遷徙自由作為公民的一項基本權(quán)利寫入憲法；第二，改革集體土地制度，把農(nóng)民的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲膫€人土地財產(chǎn)權(quán)；第三，積極推動戶籍改革。另有學(xué)者認為，遷徙自由是一個包容性的綜合性的權(quán)利，包括入籍、就業(yè)、工作、住房、教育和社會保障等一系列和遷徙自由不可分割的權(quán)利。

憲法文化與憲法變遷