本文作者：王淑敏工作單位：大連海事大學法學院,

一、中國貨物運輸業(yè)立法體制的缺陷

(一)《實施細則》存在的缺陷

外經(jīng)貿(mào)部頒發(fā)的兩個規(guī)定即我國《國際貨物運輸業(yè)管理規(guī)定》及其《實施細則》,在一定程度上緩解了貨代市場的混亂,但遠遠不能解決現(xiàn)實存在著的問題。原因就在于它們未能站在更宏觀的高度進行立法,過多地考慮了自身的權力。尤其是《實施細則》,存在的問題尤其嚴重。1.管理權限的不統(tǒng)一兩個規(guī)定只涉及了外經(jīng)貿(mào)部的審批權,而排除了其他主管部門的職能權限。目前我國對貨代的審批有中央和地方兩級主管部門。中央級的除外經(jīng)貿(mào)部外,還有交通部的碼頭、貨場、船舶海運、公路運輸審批機構,鐵道部的辦理站、運輸專業(yè)線審批機構等,此外還須在工商稅務、海關、商檢等部門申請注冊登記。例如海關總署有報關企業(yè)和報關員,國家出入境檢驗檢疫局有報驗員的管理規(guī)定;更重要的是,還必須符合《公司法》中股份有限公司和有限責任公司的法定條件。地方政府則有相應的各類許可證和許可制度。2.關于對貨代企業(yè)及人員的培訓問題《實施細則》第5條規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部負責對國際貨運企業(yè)人員的業(yè)務培訓并對培訓機構的資格進行審查。未經(jīng)批準的單位不得從事國際貨運企業(yè)人員的資格培訓。培訓機構的設立條件及培訓內(nèi)容、培訓教材等由外經(jīng)貿(mào)部另行規(guī)定。從事國際貨運業(yè)務的人員接受前款規(guī)定的培訓,經(jīng)考試合格后,取得國際貨物運輸資格證書。隨后第8條第1項規(guī)定:成立貨代企業(yè)應有5名從事國際貨代業(yè)務3年以上的業(yè)務人員,其資格由業(yè)務人員原所在企業(yè)證明;或者取得上述證書。上述兩條均屬于外經(jīng)貿(mào)部的硬性條文,但并不切合實際?？v觀國內(nèi)外已出版的有關貨運業(yè)務的專著及培訓教材,就業(yè)務知識結構來說,是以航運為主、貿(mào)易為輔的,包括海上集裝箱貨運業(yè)務、提單、國際多式聯(lián)運業(yè)務、國內(nèi)貨物運輸、租船業(yè)務、貨損事故處理、貨運財務與費收、箱務管理及口岸管理等。大部分教材來自人民交通出版社或海運院校出版社。因此,就培訓內(nèi)容而言,外經(jīng)貿(mào)易部并不具備專業(yè)的水淮。3.條款表達不夠嚴謹和規(guī)范《實施細則》第6條規(guī)定,國際貨運業(yè)務的申請人應當是與進出口貿(mào)易或國際貨物運輸有關、并有穩(wěn)定貨源的單位。符合以上條件的投資者應當在申請項目中占大股。第8條第4項規(guī)定,有穩(wěn)定的進出口貨源市場,是指在本地區(qū)進出口貨物運輸量較大,貨運行業(yè)具備進一步發(fā)展的條件和潛力,并且申報企業(yè)可以攬收到足夠的貨源。上述規(guī)定中的“大股”、“進一步”、“潛力”等用詞不象“法言法語”,可操作性較差。如果外經(jīng)貿(mào)部準備再頒布細則的細則,那么該細則的目的就沒有達到;如果完全讓執(zhí)法者臨場發(fā)揮和解釋,則容易導致行政自由裁量權的濫用。4.對承運人的排斥《實施細則》第7條規(guī)定,承運人以及其他可能對國際貨運行業(yè)構成不公平競爭的企業(yè)不得申請經(jīng)營國際貨運業(yè)務。航運企業(yè)對這一條的爭議最大。立法者根本上否定了承運人申請經(jīng)營國際貨代業(yè)務的可能,而且將承運人與可能對國際貨代業(yè)構成不公平競爭企業(yè)進行并列處理,這種做法難以讓人接受。首先,“不公平競爭”這一用語令人置疑。迄今為止,尚未在我國已經(jīng)頒布的法律、法規(guī)中發(fā)現(xiàn)“不公平競爭”的使用。1993年我國《反不正當競爭法》使用的是“不正當競爭”一詞。根據(jù)《反不正當競爭法》第2條,“不正當競爭是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。該法第二章具體列舉了什么是“不正當競爭行為”,包括假冒商標品牌行為、限購排擠行為、政府部門濫用權力干涉商業(yè)活動、商業(yè)賄賂、暗中給予或接受回扣、虛假廣告行為、傾銷商品行為、搭售商品、不正當有獎銷售、抵毀商業(yè)信譽和串通投標行為。不知道承運人經(jīng)營貨代可以列入上述不正當競爭行為中的哪一項。而且,《反不正當競爭法》授予國家工商管理部門作為監(jiān)督檢查不正當競爭行為的主管機關,而不是外經(jīng)貿(mào)易部。其次,《實施細則》無視現(xiàn)實當中大量存在著的運輸業(yè)主企業(yè)情況。如按照第6條關于“符合以上條件的投資者應當在申請項目中占大股”的規(guī)定,只有貨主才有資格申請經(jīng)營或者投資經(jīng)營國際貨代。但事實上,以航運市場為背景發(fā)展起來的國際貨運業(yè),與承運人有著千絲萬縷的聯(lián)系。由于歷史原因所形成的船公司、航空公司、鐵路等部門為承攬貨源、延伸服務、擴大利潤為需要而設立的貨運有著非常強大的業(yè)務基礎。硬性推翻它們的地位,可能導致以下后果:一是現(xiàn)有的大量承運人直接或間接經(jīng)營的貨代企業(yè)被勒令終止,而他們多年的經(jīng)營成果已形成了穩(wěn)定的貨源,且信譽良好;二是促使外經(jīng)貿(mào)部重新建立一套貨運企業(yè)機制,造成人財物的浪費;三是不利于國際多式聯(lián)運業(yè)務的開展,削弱無船承運人與實際承運人之間的責任紐帶。盡管我們反復聽到立法者這樣的意見:由承運人經(jīng)營貨代的做法不符合國際慣例,會削弱貨代為貨主利益服務的功能,甚至導致貨運與船舶合二為一。然而,問題的實質(zhì)并不在于雙重。因為,國際貨運人在民法中的地位并非作為單純的人。有時作為委托合同中的受托人,而有時作為行紀人,至于無船承運人的身份,則具備獨立契約人的特性。當今的貨代市場競爭如此激烈,既使是承運人經(jīng)營的貨代,也會千方百計地加強為貨主提供的服務。因此上述理由均是外經(jīng)貿(mào)部為壟斷行業(yè)的需要而硬性強加給承運人的。5.審批制度之弊端各國立法對企業(yè)設立的管理分兩種模式:審批制和登記制。前者著重考慮政府對企業(yè)的宏觀管理;后者更多地注重企業(yè)自身的愿望,只要符合法律法規(guī)明確的實質(zhì)、程序性要件,就允許設立企業(yè),使其在市場競爭中求生存。顯然《實施細則》采取的是復合模式,側重審批制。甚至第22條規(guī)定,外經(jīng)貿(mào)部可以根據(jù)國際貨運行業(yè)發(fā)展、布局等情況,決定在一定期限內(nèi)停止受理經(jīng)營國際貨運運輸業(yè)務的申請或者采取限制性措施。這些規(guī)定雖然在一定程度上起到整頓貨代市場混亂的作用,但從下一個世紀的貨展趨勢來預測,政府的干預將越來越減少,登記制度必將成為國際公司管理的最佳模式。目前的《實施細則》給予了主管部門過多的行政自由裁量權。6.關于傭金的規(guī)定《實施細則》第42條規(guī)定,國際貨運企業(yè)作為人,可以向貨主收取費,并可從承運人處取得傭金。國際貨運企業(yè)不得以任何形式與貨主分享傭金。作為獨立經(jīng)營人,應當依照有關運價本向貨主收取費用。此種情況下,不得從實際承運人處接受傭金。該條的目的似乎是防止亂收費、擾亂市場的行為,但未必收到良好的效果,而且與國際做法及交通部的規(guī)定并不吻合,不利于我國的貨代企業(yè)在國際市場的競爭。據(jù)悉交通部正在擬訂《國際海上集裝箱運輸提單登記與運價報備管理規(guī)定》。由交通部或其認可的商業(yè)機構將對承運人的運價報備進行技術性檢測,7.難以實施對國際貨運人簽發(fā)的提單管理《實施細則》第36條、37條是關于國際貨運人簽發(fā)的提單管理辦法。其中由外經(jīng)貿(mào)部負責提單登記的制度很不現(xiàn)實。因為外經(jīng)貿(mào)部不具備這樣的專業(yè)水準。為與我國《海商法》及交通部正在擬訂中的《國際海上集裝箱運輸提單登記與運價報備管理規(guī)定》相銜接,應由交通部統(tǒng)一實施所有提單的報備辦法。

(二)我國《海商法》未能解決的問題

1.沒有直接規(guī)定無船承運人的法律地位(略)2.未能明確無船承運人簽發(fā)的提單的性質(zhì)及其法律效力(略)3.沒有規(guī)定無船承運人的責任限制《海商法》第63條規(guī)定:“承運人與實際承運人都負有賠償責任的,應當在此項責任范圍內(nèi)負連帶責任”,它所導致的后果可能擴大了無船承運人的責任。例如當無船承運人僅作為拚箱人向實際承運人托運貨物時,依據(jù)《海商法》第204條第2款的規(guī)定,即“前款所稱的船舶所有人,包括船舶承租人和船舶經(jīng)營人”是不能夠享有船東責任限制的。再如無船承運人作為多式聯(lián)運經(jīng)營人,根據(jù)《海商法》第103條的“多式聯(lián)運經(jīng)營人對多式聯(lián)運貨物的責任期間,自接收貨物時起至交付貨物時止”,第104條的“多式聯(lián)運經(jīng)營人負責履行或者組織履行多式聯(lián)運合同,并對全程運輸負責?！６嗍铰?lián)運經(jīng)營人與參加多式聯(lián)運的各區(qū)段承運人,可以就多式聯(lián)運合同的各區(qū)段運輸,另以合同約定相互之間的責任。但是,此項合同不得影響多式聯(lián)運經(jīng)營人對全程運輸所承擔的責任”,無船承運人也可能承擔全部的責任。4.無船承運人是否享有貨物留置權我國海商法對此未做專門規(guī)定,建議在有關立法中參考美國高等法院的最新判例,賦予無船承運人在將運費支付給實際承運人,合法取得了對貨物的控制權之后,享與實際承運人一樣的貨物留置權。5.無船承運人與運費糾紛在航運實踐中,當無船承運人沒有支付給實際承運人運費,實際承運人對貨物享有哪些權利?實踐中常見的是,無船承運人在以承運人的身份簽發(fā)了自己的提單之后,又以托運人的身份出現(xiàn)在海運提單(實際承運人簽發(fā)的)中,使實際承運人與真正的托運人沒有任何關系。如果無船承運人收取了托運人的運費之后卻消失或破產(chǎn)了,此時,實際承運人將如何保護自己的合法權利?或者托運人是否對同一批貨物要支付兩次運費,或者托運人并沒有將運費支付給無船承運人將如何處理,這些都是立法的漏洞。6.無船承運人與保險《實施細則》第37條第4款只籠統(tǒng)規(guī)定了“國際貨運提單實行責任保險制度,須到經(jīng)中國人民銀行批準開業(yè)的保險公司投保責任保險”,尚未見之于實踐,也沒有統(tǒng)一的貨運協(xié)會對此加以強制要求。

本文作者：秦斌工作單位：上海青年管理干部學院

一、當前我國稅收立法存在的主要問題

(一)憲法缺乏稅收法定主義的規(guī)定。稅收法定主義/是稅法至為重要的基本原則,或稱稅法的最高法律原則,它是民主原則和法治原則等現(xiàn)代憲法原則在稅法上的體現(xiàn),對于保障人權、維護國家利益和社會公共利益可謂舉足輕重,不可或缺。0[1]稅收法定原則由于源于對人民權利的保護和對征稅權力的限制,是依法治稅的理論基礎和根本出發(fā)點。馬克思早就指出/國家存在的經(jīng)濟體現(xiàn)就是捐稅0,稅收在現(xiàn)代國家中占據(jù)著舉足輕重的地位。作為國家取得財政收入、調(diào)控經(jīng)濟的重要手段,關系到國家和納稅人雙方的利益得失,對此問題,許多國家由憲法予以規(guī)定,將稅收法定原則寫入憲法或稅收基本法。如英國的/無代表則無稅0(Notaxationwithoutrepresentation),也就是說沒有國民代表議會制定的法律,就不得課稅。法國憲法規(guī)定:/征稅必須依法律規(guī)定。0我國5憲法6第五十六條規(guī)定/中華人民共和國的公民有依照法律納稅的義務。0只強調(diào)了公民的納稅義務,而未將被世界上大多數(shù)國家所普遍采用的稅收法定主義體現(xiàn)在5憲法6中。換言之,就是5憲法6只規(guī)定了公民的納稅義務,而沒有明確稅收法定原則,這就為不規(guī)范的稅收立法留下了較大的空間。盡管有的學者認為該條規(guī)定揭示了稅收法定主義的意旨,但這種觀點未免失之于牽強。[2]因為憲法只是強調(diào)了公民依照法律納稅的義務,既未對稅收制度作專門規(guī)定,也未對稅收立法權作原則規(guī)定,更未對征稅主體依照法律征稅作出明確規(guī)定。所以,我國憲法沒有全面體現(xiàn)出稅收法定主義對征稅主體權力限制的本質(zhì)作用和精神。此外,我國憲法與一些單行稅法之間形成空擋,難以銜接,主要原因是我國目前還沒有稅收基本法,稅收法律體系中的一些最基本和最重要的問題沒有明確的法律規(guī)定,缺乏在整個稅收法律體系中居于主導地位并統(tǒng)帥其他單行稅法,決定國家稅收立法、執(zhí)法、司法活動的基礎性法律規(guī)范。

(二)稅收基本法尚未出臺。對稅收基本法的含義諸多專家學者都有論斷,綜合起來,筆者認為,稅收基本法是指一個國家對稅收的一般性問題、共同性問題、原則性問題進行規(guī)定,對各單行稅收法律法規(guī)起到一定統(tǒng)率、約束、協(xié)調(diào)作用的稅收基本法律規(guī)范。從稅收立法體系來看,稅收基本法與其他稅收法律之間應該是一般法與特別法的關系。由于稅收基本法尚未出臺,我國稅收法制原則、稅法的立法權限和程序、稅法構成要素、稅收征納雙方的權利與義務、稅種設計、稅制結構、稅收管理體制、稅法的調(diào)整范圍、稅法的解釋及修改等稅收重大問題就缺少集中、統(tǒng)一的規(guī)定,各單行稅收法律法規(guī)的制定也因缺乏這樣一部基本實體法作為原則依據(jù),相互之間容易失去內(nèi)在聯(lián)系,一定程度上帶來了稅收立法混亂,使完整的稅法體系難以建立。

(三)稅收立法體系不健全。科學、完善的稅收立法體系,應以國家立法機關制定稅收法律為主,國家行政機關的立法處于補充地位,是依據(jù)有關稅收法律制定具體實施規(guī)定?？v觀我國稅收立法實踐,國家立法機關沒有居于稅收立法主導者的地位,國務院及其財稅主管部門替代全國人大及其常委會行使了大量的稅收立法權。目前,我國稅收法律真正由全國人大及其常委會制定的只有寥寥幾部,絕大多數(shù)是國務院制定的一系列稅收暫行條例。行政法規(guī)與規(guī)章在稅收法律體系中的比重過大,成為稅收法律規(guī)范的主要表現(xiàn)形式,導致稅收法律級次較低,稅收法律規(guī)范應有的權威性和穩(wěn)定性受到挑戰(zhàn)。這種寬泛的立法授權是上個世紀80年代初,根據(jù)當時特定的立法現(xiàn)狀確定的。時至今日,這種立法模式顯然已經(jīng)不能適應當前法制建設的要求。

(四)稅收立法權限界定不清。我國現(xiàn)行稅種除了5中華人民共和國個人所得稅法6、5中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法6、5中華人民共和國稅收征收管理法6和5中華人民共和國農(nóng)業(yè)稅條例6四部稅法由國家立法機關)))全國人大或人大常委會正式立法外,其余稅種均采取由全國人大授權國務院制定,頒布各稅的暫行條例或試行草案,再由財政部或稅務總局制定實施細則或具體的稽征管理辦法,相應的監(jiān)督機制又不健全,主體稅種如增值稅、消費稅、企業(yè)所得稅等均處于這種狀況。結果是稅收法律少,行政法規(guī)和部門規(guī)章多,立法級次低,同時在執(zhí)行中還要靠大量的內(nèi)部紅頭文件操作實施,社會公眾難以通過各種傳媒獲得涉稅信息,缺乏透明度。這不僅直接影響了稅法的效力,還影響了稅法應有的嚴肅性、權威性。反觀我國現(xiàn)行稅收立法狀況,行使立法權的國家最高權力機關)))全國人大,長期授權行政機關立法,涉及的稅種量多面廣,又未建立相應強有力的監(jiān)督機制,其行為本身極不妥當。由于我國立法機關職責履行不到位,立法行政化趨勢明顯,致使行政執(zhí)法機關擁有較大的稅收立法權。據(jù)統(tǒng)計,我國稅收法律規(guī)范中的80%是行政法規(guī)和部門規(guī)章,這種立法體系削弱了國家立法機關在稅收立法上的主導作用,形成了行政主導型的立法體制。行政部門/自定章法自己執(zhí)行0,稅法變更頻繁、執(zhí)法隨意性大、變通行事等問題就不可避免。因為,將稅收立法權大量授予行政機關,使其既是稅法制定者,又是稅法執(zhí)行者,既當裁判員,又是運動員,往往根據(jù)任期內(nèi)政府的需要征稅或調(diào)整稅收政策。實踐中行政部門的稅收解釋權、裁量權過大,導致公眾稅收負擔畸輕畸重,這不僅違背了稅收法定原則的要求,也不符合WTO規(guī)則的要求,缺乏透明度、穩(wěn)定性和可預見性,更不利于依法治稅。加入WTO后,必須徹底摒棄那種用紅頭文件、內(nèi)部規(guī)定等方式管理經(jīng)濟的做法,構建立法規(guī)范、內(nèi)容完整、統(tǒng)一的稅法體系,以利于稅收執(zhí)法、司法和守法。

編者按：本文主要從旅游市場現(xiàn)存的問題；政府必須對旅游市場進行調(diào)控；法制是實行調(diào)控的根本手段；加強法制建設，依法調(diào)控旅游業(yè)進行論述。其中，主要包括：中國旅游業(yè)是一個新興產(chǎn)業(yè)部門、目前旅游市場尚是一個不成熟的市場，因而存在許多問題、無論是宏觀的還是微觀的，它們之間有著內(nèi)在的聯(lián)系、旅游業(yè)的調(diào)控是指政府為實現(xiàn)旅游業(yè)供需總量的平衡、對旅游業(yè)來說，政府調(diào)控尤為重要、調(diào)控的模式是“國家調(diào)節(jié)市場，市場引導企業(yè)”、法制是社會主義市場經(jīng)濟的客觀要求、法制也是我國旅游業(yè)17年發(fā)展歷史經(jīng)驗的總結和概括、法制是加強旅游業(yè)宏觀調(diào)控的根本所在、盡快出臺旅游法、抓住旅游業(yè)發(fā)展的幾個主要環(huán)節(jié)等，具體請詳見。

中國旅游業(yè)是一個新興產(chǎn)業(yè)部門，它雖然起步較晚，但已在改革開放中，伴隨著國民經(jīng)濟的騰飛而發(fā)展起來，形成了較為完善的產(chǎn)業(yè)結構，截止到93年底，全國有旅游飯店2552家，客房38．6萬間，旅行社3288家。定點餐館1100多家，定點購物商店1100多家，旅游汽車5萬多輛，定點娛樂設施300多家。北京市有涉外定點飯店231家，旅行社316家，定點餐館183家，定點商店151家。對外開放景區(qū)266個。橫向上，吃、住、行、游、娛、購六大行業(yè)綜合配套，平衡發(fā)展；縱向上，形成了以七大旅游熱點城市為中心的遍及全國的旅游產(chǎn)品網(wǎng)絡。使其無論從規(guī)模到效益，都已成為第三產(chǎn)業(yè)的支柱行業(yè)，僅1994年我國旅游外匯收入就達73．23億美元，接待入境旅游人數(shù)4386萬人，國內(nèi)旅游人數(shù)4．5億人次，回籠人民幣950億元。而北京旅游業(yè)1994年突破20億美元，與貿(mào)易創(chuàng)匯基本持平，接待海外旅游者203萬人次，創(chuàng)歷史最好水平。中國的旅游業(yè)正在以它特有的朝氣和發(fā)展?jié)摿~向二十一世紀。

但是，同一切新生事物一樣，中國旅游業(yè)作為一個新興產(chǎn)業(yè)部門畢竟還有很多不成熟的地方，尤其在法制建設上。如何建立健全與社會整體相適應的法制體系，以法治業(yè)，以法興業(yè)，這是擺在我們面前的一個嚴峻課題。本文擬就這一問題在此作一闡述。

一、旅游市場現(xiàn)存的問題。

目前旅游市場尚是一個不成熟的市場，因而存在許多問題。從宏觀上講，主要是：1、旅游宏觀調(diào)控乏力。行政管理部門權威不夠，缺乏強有力的宏觀調(diào)控機構。部門所有、各自為政的傳統(tǒng)習慣難以改變，局部利益和地方保護主義，使市場難以實行統(tǒng)一管理。同時，與管理相應的一系列配套政策、法律法規(guī)、措施未跟上，使行業(yè)管理形成既無“權力”又無“法力”。2、現(xiàn)行旅游體制難以適應現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，特別是國營旅游企業(yè)，面臨著與全國國營企業(yè)共同的問題，也就是如何轉換經(jīng)營機制的問題。3、旅游業(yè)發(fā)展到如此規(guī)模，但“旅游法”以及與旅游相關的法律，如“飯店法”、“旅游安全法”、“旅游景區(qū)安全管理法”等至今未出臺。與我國市場經(jīng)濟的法制體系日趨成熟形成了巨大的反差，使旅游業(yè)發(fā)展的許多問題無法確定下來，旅游業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位不能法定化，旅游行業(yè)管理的范圍、旅游管理職能的劃分等長期以來有爭議的問題得不到解決。從微觀上講，由于法律制度不健全，旅游市場也出現(xiàn)了許多問題：企業(yè)之間利用不正當手段竊取商業(yè)秘密，盜用企業(yè)名稱，損害企業(yè)利益等競爭行為；推銷假冒偽劣產(chǎn)品，侵犯旅游者合法權益；服務態(tài)度惡劣，故意刁難旅游者，擅自減少服務項目，改變旅游日程；導游不導，擅離職守，造成旅游者人身、財產(chǎn)損失；餐飲質(zhì)量低劣，不符合衛(wèi)生標準，甚至出現(xiàn)食物中毒；“黑導”、“黑車”、“黑攝影”擾亂旅游市場秩序；景區(qū)商販尾隨兜售，強買強賣，致使景區(qū)秩序混亂等。

旅游市場出現(xiàn)的這些問題，無論是宏觀的還是微觀的，它們之間有著內(nèi)在的聯(lián)系，從法律的角度看，這些聯(lián)系都帶有某些法律上的特點，都有可能轉化為法律問題。這是因為各個主體都有法律法規(guī)明確規(guī)定的權利和義務，彼此之間如果侵犯了其合法權益，即會引發(fā)出法律問題。如旅游行政管理部門在宏觀調(diào)控，實施管理行為時，侵犯了旅游企業(yè)和旅游者的合法權益，違法對其造成損害就要承擔賠償責任；旅游企業(yè)未向旅游者提供約定的服務標準也要承擔違約責任，如果因旅游職工個人原因所造成，企業(yè)則要追究個人的法律責任；旅游者在游覽過程中進行違法活動也要受到法律的制裁；同樣旅游者人身、財產(chǎn)受到損害也會要求直接責任者擔當法律責任等。因此在市場經(jīng)濟下，在法制的國家里，一切問題都有可能轉化為法律問題。

[論文關鍵詞]循環(huán)經(jīng)濟法律制度立法體系

[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境憲章》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害?！泵绹诰糯涡拚敢?guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低?！薄皯椃ǖ诰糯涡拚副徽J為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權利?！睆纳鲜霾浑y看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

[論文關鍵詞]循環(huán)經(jīng)濟法律制度立法體系

[論文摘要]循環(huán)經(jīng)濟是我國實施可持續(xù)發(fā)展的重要手段之一,本文探討了企業(yè)、政府和社會公眾在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環(huán)經(jīng)濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構建循環(huán)經(jīng)濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統(tǒng)一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據(jù)而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規(guī)范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據(jù)。普通法律的規(guī)定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經(jīng)濟社會的發(fā)展中,公民對環(huán)境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環(huán)境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環(huán)境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環(huán)境權加以確認,立志于使環(huán)境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內(nèi)閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環(huán)境憲章》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規(guī)定“:國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規(guī)定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環(huán)境質(zhì)量降級的權利。”從上述不難看出,循環(huán)經(jīng)濟所體現(xiàn)的宗旨,在憲法中是有切實的依據(jù)的。同時,在制定關于循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據(jù)憲法的規(guī)定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環(huán)經(jīng)濟的立法模式,構建我國的循環(huán)經(jīng)濟立法體系

【摘要】：區(qū)域行政立法協(xié)作是我國區(qū)域經(jīng)濟一體化發(fā)展的必然要求。實踐中地方政府在行政立法領域的協(xié)作主要集中于規(guī)章沖突的事后解決機制，欠缺規(guī)章制定之前的事前協(xié)作。對此，美國統(tǒng)一州法委員會、建議性州立法委員會以及州際協(xié)定在協(xié)調(diào)州際立法上所體現(xiàn)出來的協(xié)作理念和模式給我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。在借鑒經(jīng)驗的基礎上，完善我國的區(qū)域行政立法協(xié)作機制，需要健全行政協(xié)議制度、政府間信息公開和交流制度，成立區(qū)域行政立法協(xié)調(diào)委員會。

【關鍵詞】：區(qū)域行政立法協(xié)作行政立法州際立法協(xié)作州際協(xié)定

在我國，區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展趨勢對地方政府各自為政的傳統(tǒng)行政立法體制提出了挑戰(zhàn)。面對區(qū)域內(nèi)多個地方行政立法主體，加強區(qū)域行政立法協(xié)作，建設統(tǒng)一協(xié)調(diào)的區(qū)域法制環(huán)境，已經(jīng)成為區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的迫切要求。本文在分析我國區(qū)域行政立法協(xié)作現(xiàn)狀和美國州際立法協(xié)作成功經(jīng)驗的基礎上，試圖提出完善我國區(qū)域行政立法協(xié)作機制的建議。

一、現(xiàn)實問題：區(qū)域經(jīng)濟一體化與區(qū)域行政立法協(xié)作

我國是單一制國家，立法權主要掌握在中央，但考慮到地方在政治、經(jīng)濟、文化及社會發(fā)展上的不平衡性，為了便于地方政府能夠根據(jù)當?shù)氐男枰吞厣珗?zhí)行法律，安排地方性事務，發(fā)揮地方的主動性和積極性，我國《憲法》和《立法法》賦予了地方政府一定的行政立法權，即制定地方規(guī)章或政府規(guī)章的權力。這種因地制宜的地方政府立法雖然滿足了不同地方的不同需要，激發(fā)了地方政府的積極性，但是這種地方立法的差異必須控制在合理的范圍內(nèi)，否則“可能帶來僅從本地區(qū)特殊性考慮的負面影響，從而使法治的推進形成一種以地域為中心的分割現(xiàn)象”，[1]造成地方行政立法的分散化和碎片化。特別是隨著生產(chǎn)社會化的發(fā)展，我國地區(qū)間的經(jīng)濟互動日益頻繁，聯(lián)系日益緊密，區(qū)域經(jīng)濟向一體化方向發(fā)展的趨勢日益明顯，地方行政立法碎片化的弊端逐漸顯露出來，主要表現(xiàn)在以下方面：

(1)各地對一些具有共性的問題規(guī)定不統(tǒng)一，甚至相互沖突，造成執(zhí)法不公，不利于區(qū)域一體化的發(fā)展。如道路運輸車輛收費各省高低不同，一些車主鉆空子，到收費低的省市給車輛落籍，卻在另一些省市的公路上長期運行，產(chǎn)生了不公平現(xiàn)象，也不利于區(qū)域交通一體化的發(fā)展。

從家庭社會功能的興衰看我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

現(xiàn)代親屬法理論認為婚姻家庭的具體功能包括功能和情感功能、人口再生產(chǎn)功能、經(jīng)濟功能、教育功能。隨著家庭功能核心價值的變化，其具體功能也發(fā)生了變化，具體表現(xiàn)為有些功能衰退了，有些功能興起了;有些功能雖然依然存在，但其內(nèi)涵卻發(fā)生了重大的變化。這些變化又導致親屬法立法價值取向的變化。1.具體功能的衰退、興起與親屬法體系構建的價值取向發(fā)生變化(1)生產(chǎn)功能的整體性衰退和消費功能變化導致親屬法立法價值取向發(fā)生變化在傳統(tǒng)社會中，生產(chǎn)力水平低下，勞動工具落后，必須傾合家之力才能維持基本的生活。因此，在此階段家庭的經(jīng)濟功能中生產(chǎn)職能尤為重要。另外，傳統(tǒng)社會中沒有完善的、制度化的社會保障體系，對于老人、孩子以及其他無勞動能力的人來說，家庭是最為重要的保障。同時家庭對于弱者特別是老人的贍養(yǎng)保障也是與國家所倡導“以孝治國”的政策一脈相承的。《唐律疏議》在解釋“父母在，不有私”時說:“祖父母、父母在，子孫就養(yǎng)無方，出告反面，無自專之道。而有異財、別籍，情無至孝之心，名義以之俱淪，情節(jié)于茲并棄，稽之典禮，罪惡難容。二事既不相須，違者并當十惡”。①“子孫就養(yǎng)無方”就是在說家庭的經(jīng)濟保障功能。我國傳統(tǒng)經(jīng)濟最顯著的特點就是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟，“自給自足”形象地說明了此階段家庭的消費功能。小農(nóng)經(jīng)濟較為封閉，經(jīng)濟交通十分不發(fā)達，也正是因此才催生了極具中國特色的貨郎經(jīng)濟。家庭之中男耕女織，從吃到穿再到各種生活用品家庭基本上都能產(chǎn)出，同時由于經(jīng)濟落后、財富有限并且缺少社會保障體系，各家不得不節(jié)衣縮食，攢錢防老防患，基本沒有用于消費的節(jié)余，購置咸鹽可能是家庭唯一必要的消費。所以說對于普通家庭來說消費功能是極其衰微的，至于精神消費就更為罕見了。這種經(jīng)濟條件和這種經(jīng)濟條件下的家庭經(jīng)濟功能，決定人們生活需要和親屬法立法應當以家族、家庭、家長、夫權婚姻等整體主義為價值取向。社會發(fā)展到今天，家庭的經(jīng)濟職能發(fā)生了翻天覆地的變化。在生產(chǎn)功能方面，進入工業(yè)社會之后，生產(chǎn)逐漸呈現(xiàn)社會化的趨勢，大多數(shù)的生產(chǎn)活動都是在家庭之外有組織地進行，一家一戶的小生產(chǎn)慢慢消失，原本集中于家庭的勞動力被分化到大工廠、大農(nóng)場之中，因此家庭的生產(chǎn)功能逐漸弱化。目前我國家庭的生產(chǎn)功能主要集中在農(nóng)村，但隨著城鎮(zhèn)化的加快以及進城務工人員的增多，該功能也呈現(xiàn)出衰落的趨勢。在城鎮(zhèn)中，家庭的生產(chǎn)功能主要集中于以家庭為經(jīng)營單位的商店、飯店和旅館等服務性單位。隨著我國生產(chǎn)社會化加快，家庭的生產(chǎn)功能將進一步弱化。在消費職能方面，現(xiàn)代社會中家庭已經(jīng)成為了最主要的消費單位之一，并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，家庭收入出現(xiàn)大規(guī)模的爬升，在滿足家庭成員物質(zhì)需求的同時可以有大量的收入用于精神消費。因此，我國家庭消費在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐漸增高。但同時也必須注意，現(xiàn)階段家庭成員組成部分的個體逐漸取代家庭成為社會的基本單位;社會改革進一步深化，計劃經(jīng)濟時代形成的城鄉(xiāng)之間、區(qū)域之間的隔閡逐步消減，個體已經(jīng)脫離家庭成為家庭和社會的主體。在未來，子女成年之后家庭的消費功能將逐步為個體消費所取代，這種變化符合社會進化的方向。從社會進化角度，不得不承認以家庭為主體的消費模式已經(jīng)阻礙了個體的進一步解放。在經(jīng)濟保障功能方面，雖然家庭依然是其成員保障的主體，但是隨著我國社會保障體系的建立和完善，家庭的這一功能也隨之退化。特別是隨著新型農(nóng)村醫(yī)療合作的興起和農(nóng)村養(yǎng)老保障體系的建立，農(nóng)村家庭的經(jīng)濟保障壓力也正在逐漸減小。這種變化導致親屬法立法必須尊重社會上的每一個體，并且逐漸形成一種立法價值取向。(2)和情感功能的興起與親屬法體系構建的價值取向《禮記》有云:“飲食男女，人之大欲存焉?！薄睹献印分杏涊d，告子曾曰:“食色性也?！毕日芤徽Z道破了在人類生活中的重要地位———它是人類生理需求的本能，也是人類繁衍和發(fā)展的起點。在現(xiàn)代社會，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此說，婚姻家庭的一個重要功能就是職能———它給兩性雙方提供了合法、穩(wěn)定而溫馨的場所，而“可以刺激人們的情緒并且提高每一個個體的幸福感和舒適感”①。在婚姻家庭之中，不僅僅是生理層面的表達，更是情感方面以及精神層面的交流，它促進夫妻之間的感情更為和諧。在傳統(tǒng)社會中，父母子女之間、夫妻之間有著嚴格的身份差別，作為家庭權威的父和夫要盡力維護他的權威。因此，家庭成員之間的情感交流極為不暢，這就影響到了家庭情感功能的發(fā)揮。也正是如此，形成了傳統(tǒng)社會中，女人羞澀、怕生，男人內(nèi)斂、含蓄的民族性格特征。這一點可以在《紅樓夢》中窺見一斑。作為賈寶玉的父親，賈政自是喜歡自己的兒子，但是縱觀全書未見他們之間有過何種情感交流。賈政對賈寶玉用得最多的詞語恐怕要數(shù)“畜生”、“蠢物”、“無知的業(yè)障”等詞匯了;而與此相對，在父親面前賈寶玉只能做個“避貓鼠”。至于賈璉與其父的關系，賈蓉與其父親的關系更是如此了。但在當今社會，情感功能已經(jīng)成為家庭功能極為重要的組成部分了。男女兩性結婚、組建家庭的前提是彼此擁有愛慕之情感。面對巨大的社會壓力，夫妻之間、親子之間的慰藉與安撫顯得尤為重要。婚姻家庭的情感功能得到了空前的提升。這些反映個體解放的立法價值取向。2.具體婚姻家庭功能的內(nèi)涵變化導致親屬法體系構建的價值取向改變(1)功能的內(nèi)涵變化在中國傳統(tǒng)社會中，“性”是一個極其隱晦的概念，即使在家庭夫妻之間也存在忌諱的，性只能以生育的名義存在，對性快感的追求是被禁止的。特別是到了宋朝以后，禮教興起，宣稱“存天理，滅人欲”，“萬惡淫為首”。因此，就算是“丈夫與妻妾的合法性生活，如果講求了一點性技巧，乃至不以生育為目的而是為感官快樂所進行的性生活，就會被目為‘淫’;夫妻的性生活如果在時間、地點等方面犯了忌諱，也成為淫”②，夫妻之間的性是極其壓抑的。另外，家庭的性規(guī)制功能是極其分裂和單方的。對于夫來說，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青樓”。但對于妻來說，從一而終是她的本分和天職?，F(xiàn)代社會，對性的認識發(fā)生了重大的變化，隨之家庭的功能也發(fā)生了變化。夫妻間的不再需要生育目的的遮掩;③的和諧是夫妻關系和諧的重要組成部分。同時，性規(guī)制也不再是單方的了，它強調(diào)對夫妻雙方的制約。(2)親屬情感功能“作為精神的直接實體性的家庭，以愛為其規(guī)定，而愛是精神對自身統(tǒng)一的感覺?！雹偌彝ブ谐錆M了溫馨和愛。對于孩子來說，家庭的愛可以讓他倍感溫馨，讓他對人生充滿希望;相反，一個支離破碎的家庭會對孩子的情感造成嚴重的傷害，甚至會對未來的婚姻家庭產(chǎn)生恐懼心理。對于成年人來說，現(xiàn)代社會的競爭越來越激烈，壓力也越來越大，他們急需心理的慰藉和感情的依托。但是社會現(xiàn)實是，朋友及其他親屬都不能很好地承擔起這個任務，因此他們越來越需要家庭的理解和支持，希望通過家庭的溫馨洗滌來自社會的壓力和冷漠感。對于老年人來說，晚年享受天倫之樂無疑是最為理想的生活狀態(tài)。一旦一個家庭的情感，特別是夫妻之間的情感破損那么很可能導致這個家庭解體。也正是如此，我國婚姻法將離婚的法定理由規(guī)定為“夫妻感情確已破裂”?？梢哉f，在社會物質(zhì)財富激增的今天，家庭的情感功能愈發(fā)顯得重要，是人類休養(yǎng)生息的“避風港”。(3)人口再生產(chǎn)功能的內(nèi)涵變化無論是在傳統(tǒng)社會還是在當代，家庭的人口再生產(chǎn)功能都十分重要，它是種的延續(xù)、人類和家庭繁衍的前提。但是在傳統(tǒng)社會中由于生產(chǎn)力水平低下，生產(chǎn)勞動均要通過勞動力自身完成，因此為了提高家庭生產(chǎn)水平，增加收入，多生且生子就顯得尤為重要。正如韓非子在《五蠹》中所說:“今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫?！蓖瑫r，對于國家來說人口也是極其重要的因素，它決定著國家的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和軍事實力等。因此，歷代政府都鼓勵人口生產(chǎn)。與此相應的是復合型和主干型的家庭結構模式。而在當今，生產(chǎn)力水平的提高、科技的發(fā)展甚至包括社會壓力的增加導致家庭的生育量逐漸減少，家庭結構也逐漸趨向于單一化與核心化，這就使得人口再生產(chǎn)的規(guī)模逐漸縮小。正是因為社會人口再生產(chǎn)的功能是由家庭完成的，因此各國都以家庭為手段推行人口政策，使得人口再生產(chǎn)與社會生產(chǎn)、自然資源協(xié)調(diào)發(fā)展。(4)教育功能的內(nèi)涵變化在傳統(tǒng)社會中，農(nóng)業(yè)是最基本、最重要的生產(chǎn)要素，而它又不能移動，所以以此為業(yè)的家庭世世代代都要生長在這里。若要沖破這種束縛，唯一的途徑就是努力讀書考取功名。在官本位的社會，考取功名被視為光宗耀祖、光耀門楣的壯舉。因此，對于男子來說，家庭的教育功能更多的就是教導其努力讀書，考取功名;對于女子則是“三從四德”與“女子無才便是德”的灌輸。在教育面前個體更多地被視為客體，他們就像一塊材質(zhì)一樣被按照家庭和統(tǒng)治者的需要打造成各種器物以滿足社會的需求。但在當今，個體已經(jīng)不再是教育的目的和客體。相反，現(xiàn)代教育的目的在于促進人的全面發(fā)展以及滿足個體發(fā)展的諸多要求，將個體打造成為多姿多彩的社會存在的主體?？梢?，親屬法立法要適應、實現(xiàn)婚姻家庭社會功能及其變化，就必須改變過去整體主義代之以個體主義的立法價值取向。

從社會經(jīng)濟基礎看我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向

婚姻家庭功能的變化遵循其自身的特征和規(guī)律，那么是什么因素致使其發(fā)生如此顯著的變化的呢?從根本上講它是梅因所說的“從身份到契約”的變化在中國大地發(fā)生的結果。它的發(fā)生既需要物質(zhì)基礎，同時也離不開理念的更新。從古至今，我們社會的生產(chǎn)方式發(fā)生著重大的變革。從奴隸社會到封建社會，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式是社會的主流;清末興起的洋務運動開始發(fā)展工業(yè)，經(jīng)過民國時期的發(fā)展特別是新中國成立之后的經(jīng)濟建設，我們國家的工業(yè)化已頗見規(guī)模;時至今日，正在完成從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會最終的轉型。農(nóng)業(yè)社會生產(chǎn)力水平低下，土地是最為重要的生產(chǎn)資料，這造成兩方面鮮明的特點:其一，勞動力是決定性的生產(chǎn)要素;其二，脫離家庭的個體存活幾乎是不可能實現(xiàn)的。前者使男性至關重要，后者使家庭高于一切，這就決定了一切的家庭制度都要以維護父權和夫權為使命。儒家精髓與小農(nóng)經(jīng)濟的完美結合以及中國相對封閉的地理環(huán)境特點使得以男權為核心的家庭制度在華夏大地長期盤踞直至清末。在西方侵略者的蹂躪下，中國的生產(chǎn)方式也悄然發(fā)生著變化———資本主義生產(chǎn)方式開始出現(xiàn)。面對中國巨大的人口市場，外國資本家、民族資本家紛紛投資設廠，刺激了資本主義經(jīng)濟的發(fā)展。連年的戰(zhàn)爭破壞了固守千年的小農(nóng)經(jīng)濟，顛沛流離破壞了以此為基礎的家族制度。為了生存越來越多的人不得不進入資本家的工廠，成為產(chǎn)業(yè)工人，這就在根本上動搖了家庭對個體的束縛，出現(xiàn)了由身份到契約的蛻化。新中國成立之后，一方面國家有意識地通過立法的方式摧毀壓迫個體的男權制度和家族制度。正如梅因所說古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是個人。用一個不完全貼切的對比，古代法律學可以譬作‘國際法’，目的只是在填補作為社會原子的各個大集團之間的罅隙而已。在處于這種情況下的一個共同整體中，議會的立法和法院的審判只能及到家族首長，至于家族中的每一個個人，其行為的準則是他的家庭的法律，以‘家父’為立法者”①。在中國古代亦是如此，在《湖南農(nóng)民運動考察報告》中精準地觀察到壓迫中國人民的三種權力就是政權、族權和神權。對婦女而言除前述三權之外，還多一個夫權。②正是這種以家父權為代表的族權將個體的人格以及社會活動資格吸收殆盡，因此在新中國成立之后，首要任務就是打破其對個體的壓制。共和國成立之后的首部重要立法《婚姻法》開宗明義地禁止以任何形式干擾婚姻自由，將社會個體從家族的陰影中解放出來成為新的社會基礎單位。另一方面社會主義經(jīng)濟迅速發(fā)展，為個體的獨立提供了根本性的保障。國家大力發(fā)展經(jīng)濟，建立齊全的工業(yè)部門，社會分工進一步細化，家庭的經(jīng)濟價值和倫理價值迅速衰落，個體逐步脫離家庭融入社會化大生產(chǎn)。特別是改革開放之后，中國改變計劃經(jīng)濟發(fā)展路線，著力發(fā)展市場經(jīng)濟，實行政企分開，承認私人產(chǎn)權。至此，個體得以獨立的面貌進入市場從事貿(mào)易活動，正在或者趨向真正地取代家庭成為社會活動的主體。

我國民法典立法之親屬法體系構建價值取向確定及表現(xiàn)

1.我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向確定價值是為人類所珍視的某種美好愿景，法律的功能就在于保障這種美好愿景的穩(wěn)健實現(xiàn)，它是法律得以存在的基礎性前提。在親屬法領域也是如此，我們必須遵循合理的價值取向才能保證親屬法領域秩序的穩(wěn)固和正義的實現(xiàn)，才能保證相關的制度在現(xiàn)有社會內(nèi)容下的有效運行。古代社會，生產(chǎn)力水平低下，農(nóng)業(yè)是典型的生產(chǎn)方式。在這樣生產(chǎn)環(huán)境下，個體被深深地束縛在土地上，無法也不可能脫離家庭的協(xié)作勞動而獨立存在，因此他需要通過對自己獨立人格的讓渡換取生存的可能。正是在這樣的環(huán)境下，整個古代社會一直彌漫著濃厚的家族主義，個體的權利被深深地掩蓋在了家父的陰影之下。在古羅馬只有家父才有可能成為完全能力人，參與社會政治活動，與他人為民事行為，掌管包括奴隸在內(nèi)的所有家庭成員?！癋amilia這個詞，起初并不表示現(xiàn)代庸人的那種由脈脈溫情同家庭齟齬組合的理想;在羅馬人那里，它起初甚至不是指夫妻及其子女，而只是指奴隸。Famulus的意思是一個家庭奴隸，而familia則是指屬于一個人的全體奴隸。還在蓋尤斯時代，familia，idestpatrimonium(即遺產(chǎn))，就是通過遺囑遺留的這一用語是羅馬人所發(fā)明，用以表示一種新的社會機體，這種機體的首長，以羅馬的父權支配著妻子、子女和一定數(shù)量的奴隸，并且對他們握有生殺之權?！雹僭诠糯袊?，“父為子綱”是社會的共識，一家之父掌管著子女所有的生活，包括婚姻、財產(chǎn)乃至生命。正如價值取向法理學所認為的那樣，“每一條法律規(guī)則都是有旨在實現(xiàn)法律秩序某種價值的目的”②。在這樣的社會內(nèi)容下，親屬立法一定會將家族主義確立為其價值取向。此時親屬法存在的目的就是維護家族和家長的利益，家庭的其他成員并沒有權利的主體資格，對其利益維護的終極目標是為了家族和家長的利益。至中世紀后期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)方式開始出現(xiàn)，日益興盛的手工業(yè)對勞動力的數(shù)量提出了越來越高的要求，由此在歐洲引發(fā)了“圈地運動”。農(nóng)民被迫背井離鄉(xiāng)流浪到城市，在城市中為了生存不得不賤賣自己的勞動力。這種殘暴的方式客觀上加速了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式下家族制的解體，將個體從濃濃的血緣羈絆中解放出來。與此相應，個體主義開始崛起。在文藝復興運動中，人性逐漸被發(fā)掘出來，它終于可以脫離神的陰影而展現(xiàn)光輝而感性的一面。個體的存在首次在思想領域被正面予以肯定。在思想啟蒙運動中，思想巨匠們進一步論證人的理性，認為人是生而平等的，諸多的權利是不可剝奪的。從文藝復興對人性的喚起到思想啟蒙對個體的全面肯定，西方社會已經(jīng)完成了對個體主義的精神支持和理論證成。在中國，由于封建勢力的長期盤踞，資本主義經(jīng)濟并沒有最終成形并為個體主義的發(fā)展提供充足的經(jīng)濟保障。清末，面對瘋狂的外來侵略，社會精英開始接受西方的理論，涌現(xiàn)出康有為、梁啟超、嚴復等大批社會思想家，他們開始主張崇尚自由、解放個體。但是真正掀起個體主義思潮的當屬。以魯迅先生為代表的五四先驅疾呼徹底鏟除吃人的禮教，尊重個體、倡導自由和獨立。但是這種具有啟蒙性質(zhì)的社會思潮迅速被救亡圖存的社會現(xiàn)實所取代，個體又被召喚回革命的集體之中，這種以整體吸收個體的社會思想在“”期間發(fā)展到極致。改革開放之后，以吳敬璉教授為代表的經(jīng)濟學家和以江平教授為代表的法學家積極推進中國實行市場經(jīng)濟，并以市場經(jīng)濟為基礎呼喚個體的覺醒。1986年以保護個體權利為己任的《民法通則》頒布，以立法的形式正視社會個體的存在。同時在法本位的論戰(zhàn)中，張文顯先生等一些學者主張權利本位，③使個體權利得以彰顯。將個體真正地從整體中解放出來成為權利的享有者與義務的承擔者。隨著市場化的深入個體主義的價值理念將進一步得到肯定，這就為制定具體親屬法規(guī)則奠定了張揚和保護個體權利的價值取向。2.我國民法典立法之親屬法體系構建的價值取向具體表現(xiàn)(1)保障主體的獨立與自由。康德認為:“只有一種天賦的權利，即與生俱來的自由，自由是獨立于別人的強制意志，而且根據(jù)普遍的法則，它能夠和所有的人的自由并存，它是每個人由于他的人性而具有的獨一無二的原生的、與生俱來的權利?！雹懿┑呛Ｄf:“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而構建起來的?！雹菰诂F(xiàn)代親屬法領域，個體已經(jīng)不再是婚姻、家庭整體的附屬，他是獨立而自為的社會個體。在婚姻關系中，婚姻自由是我們所必須奉行的原則。我國古代社會一直實行包辦婚姻乃至買賣婚姻，婚姻的訂立并不以雙方意志為主，它是彼此家族利益的犧牲品，個體人僅被視為彼此交易的工具。從清末社會改革到社會主義制度確立的波瀾進程中反對包辦婚姻、買賣婚姻一直是社會改革和革命的一個重要議題。在新中國剛剛成立之時，為了破除封建勢力對個體婚姻的壓迫和束縛，及時地制定了婚姻法，明確“實行婚姻自由”，“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”。未來立法應當繼續(xù)堅持婚姻的自由原則，保障男女當事人在結婚和離婚，以及家庭生活各個方面的問題上享有最大限度的意志自由，只有這樣才能保障個體的真正獨立。在親子關系中，我們必須保障子女的自由。在古代社會，子女并不被視為合格的主體人，他只是家長的所有物。家長可以根據(jù)自己的需要對其自由支配。家長制的殘余在現(xiàn)代社會仍然存在。從微觀角度講，父母強制子女接受文化知識教育的方式，在某種程度上是損害子女自由意志的;從宏觀角度講，容易損傷個體的創(chuàng)新能力和發(fā)展動力。因此，在未來的親屬立法中我們必須進一步明確家庭成員關系中每一個個體的獨立與自由。(2)保障主體人格和地位平等。博登海默借用佩雷爾曼的話說法律平等所意指的不外是“凡為法律視為相同的人，都應當以法律所確定的方式來對待”①。平等是近代民法追求的重要價值之一，它通過人格的抽象化保障所有民事活動參與者均具有平等的身份和行為能力。在平等理念和相關制度的佑護下，民事主體不因身份和社會地位的不同而在市場活動中遭受不同的境遇。與古代身份社會相比，這大大地促進了市民人格的舒展和成長，促進了市場經(jīng)濟的繁榮。但是值得關注的問題是，在近代民法的光輝下，平等原則并未當然地關涉到家庭之中。與市場中陌生人之間的經(jīng)濟計算、謀求平等相比，家庭之中更為盛行的是倫理規(guī)則，在夫權與父權盛行的古代社會，家庭脈脈溫情之下掩蓋的是夫對妻、父對子的強權，家庭之中并無平等可言。社會畢竟在發(fā)展，文明畢竟在進步，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，特別是工業(yè)革命的出現(xiàn)，越來越多的個體走出家庭的藩籬參與社會化生產(chǎn)，妻和子逐漸取得獨立的經(jīng)濟地位和思想意識，而獨立又是平等必要的前提。由此，家庭原本堅固的堡壘已經(jīng)坍塌，平等的陽光驅散了男權制在家庭內(nèi)鉤織的千年陰霾。夫妻平等、親子平等，一切親屬關系平等已經(jīng)成為現(xiàn)代文明的共識。兩性平等在憲法的高度得到肯定，但是在現(xiàn)實生活中仍然存在諸多歧視女性的現(xiàn)象，如教育機會不均等、就業(yè)性別歧視、男女同工不同酬、職業(yè)性別隔離等問題均影響了女性的社會地位和財產(chǎn)狀況，這使得夫妻平等的現(xiàn)實并不容樂觀。同時，現(xiàn)代社會強調(diào)父母對子女的關愛、子女對父母的孝順，這種美好的情感更多是建立在彼此尊重、人格平等基礎之上的。在中國由于家長制的長期存在，子女在父母面前似乎永遠應該是唯唯諾諾、唯命是從的形象，這大大地擠壓了孩子的人格空間，不利于孩子人格的養(yǎng)成。父母是子女社會化的首任教師，在這里其最先學會什么是尊重什么是被尊重，最先產(chǎn)生平等的意識萌芽。因此，筆者認為對于一個缺乏權利意識傳統(tǒng)的社會而言，主體之間平等的理念在親屬立法過程中的貫徹尤為重要。(3)保障主體間的利益平衡和公平。與傳統(tǒng)民法相比，現(xiàn)代民法在堅持抽象人格平等的基礎上開始關注具體人格，平等原則開始從形式走向實質(zhì)，從不分身份的平等走向對弱勢群體的關懷，以期實現(xiàn)實質(zhì)的公平和正義。而其實現(xiàn)公平的方式就是對“權利和義務、利益和負擔在相互關聯(lián)的社會主體之間的合理分配或分擔”②。當由于某種因素造成雙方之間的權利義務不對等時，需要通過權利和義務的杠桿在二者之間進行利益平衡。這種立法理念也推進了親屬法精神的革新。在親屬法領域，主體的弱勢主要體現(xiàn)在經(jīng)濟和生理兩方面。在經(jīng)濟方面，由于不同的人生境遇，一些親屬可能出現(xiàn)經(jīng)濟上的困難，基于實質(zhì)的公平，比如立法規(guī)定扶養(yǎng)制度，授予困難一方請求扶養(yǎng)的權利，要求另一方承擔扶養(yǎng)的義務，通過這樣的方式實現(xiàn)民法和親屬法的倫理關懷。在生理方面，兒童和老人以及婦女等由于特殊的生理狀況在平等的基礎上可能出現(xiàn)弱勢的情形，為切實保障其利益，法律在平等原則基礎上應當對他們差別對待，予以特殊保護的臨時性措施。因此，我們在婚姻法中明確規(guī)定要“保護婦女、兒童和老人的合法權益”。這也是我國未來民法典立法之親屬法體系構建必須堅持的價值取向。

[內(nèi)容提要]：我們要從科技意識形態(tài)出發(fā)，去構建中國特色社會主義法律體系。它不應當僅僅是主觀任意的“部門法體系”而已。它是既有內(nèi)在邏輯關系又有相對獨立的各個部分間構成的系統(tǒng)，即我國的立法體制、現(xiàn)行的規(guī)范性法律文件體系和部門法體系的總稱。這個法律體系應該既具有世界范圍的法律體系的一般性，又具有突出的中國特色：一元性、中國特色社會主義理論的指導性和重在控權性。它生成于后現(xiàn)代，必須適應多元社會和全球經(jīng)濟一體化及科技時代的需要。它是中國法制傳統(tǒng)與后現(xiàn)代法文化相融合的集中表現(xiàn)。

[關鍵詞]：中國特色，法律體系，定義

對中國特色社會主義法律體系的含義，雖然我們已經(jīng)有了一些認識和理解。但是，由于我們對法律體系的概念和理論的認知和探究在不斷地發(fā)展變化，因此，本文試圖對中國特色社會主義法律體系的概念作點新的思考和定說。

一、對中國特色社會主義法律體系認識的局限性

黨的十一屆三中全會后，特別是黨的十四大以來，伴隨著社會主義市場經(jīng)濟建設的逐步全面深入地展開和向前發(fā)展的需要，積極盡快落實黨的十五大提出的“依法治國，建設社會主義法治國家”的宏偉目標，針對法律體系的建立，我們曾經(jīng)提出過：“社會主義法律體系”、“適應社會主義市場經(jīng)濟法律體系”、“市場經(jīng)濟法律體系”、“中國特色社會主義法律體系”。不難看出，這些提法它們的含義是不相同的。社會主義法律體系，是從社會主義性質(zhì)和制度上，從區(qū)別于資本主義及其他法律體系而界定的。適應社會主義市場經(jīng)濟法律體系，是從社會主義市場經(jīng)濟的要求和特點出發(fā)，提出的法律體系概念。社會主義社會的要求是多方面的，遠不至于僅市場經(jīng)濟方面的要求，所以，這個提法有明顯的局限性。市場經(jīng)濟法律體系，這種提法顯然法律體系的覆蓋面太窄，而僅涉及的是有關市場經(jīng)濟活動相關法律構成的體系，并不是法學中一般所指的法律體系。相比之下，中國特色社會主義法律體系這一提法和概念是科學的，突出的表現(xiàn)在：（1）反映出法學中一般所指的“法律體系”概念，或曰具有法律體系的一般性。（2）反映出社會主義社會的性質(zhì)和要求，有別于其他類型的法律體系。（3）反映出中國特色與傳統(tǒng)和個性與普遍性的結合。

現(xiàn)在，應對中國特色社會主義法律體系持有正確、全面和系統(tǒng)的認識，其中最關鍵也是最基礎的是對“法律體系”這個法學中重要概念要有一個比較統(tǒng)一和一致的認識和看法。

［摘要］對于部門法體系化而言，法典可以說是最高形式，構建經(jīng)濟法體系能夠更好地適應社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，幫助進一步理清政府與市場的邊界，為不同主體提供相應的權利義務清單。不過從目前來看，因為立法及司法實踐經(jīng)驗嚴重欠缺，加上概念化不足以及法典本身存在自閉性缺陷，導致經(jīng)濟法尚沒有具備法典化條件，應該從推動體系構建及完善方面著眼。本文結合法典化背景分析了經(jīng)濟法體系的研究意義及構建條件，并就構造經(jīng)濟法體系進行了研究和討論。

［關鍵詞］法典化；經(jīng)濟法體系；構建

早在1804年《法國民法典》頒布實施后，世界各國就開始將法典化作為部門法研究的主要目標，中國特色社會主義法律體系的建立和完善，不僅宣告了以往立法任務的結束，也標志著新的法律時代開啟，依照經(jīng)濟與社會發(fā)展需求制定新的法律，從外在形式及實質(zhì)內(nèi)容兩方面，做好現(xiàn)有法律法規(guī)的完善工作，是今后一段時間內(nèi)法學界的主要任務。2017年3月15日，第十二屆全國人大代表第五次會議通過了《中華人民共和國民法總則（草案）》，自2017年10月1日起施行，其對于編纂民法典不僅具有積極意義，也是實現(xiàn)法典化的第一步。在這樣的背景下，是否能夠實現(xiàn)經(jīng)濟法的法典化引起了法學界的熱議，結合法典化形式，研究經(jīng)濟法體系的構建，能夠為經(jīng)濟法基礎理論研究以及未來編纂經(jīng)濟法法典提供參考。

1經(jīng)濟法體系研究意義

經(jīng)濟法體系確立的方式會直接影響人們對于經(jīng)濟法的認知，理論上，通過研究經(jīng)濟法體系，能夠完善當前我國經(jīng)濟法基礎理論的內(nèi)涵。計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟體制的轉變，以及中國特色社會主義法律體系的建立和完善，使得我國在經(jīng)濟法體系的研究方面存在很多不同學說，雖然在這種環(huán)境和氛圍中，經(jīng)濟法的研究必然能夠更加深入，但是實際上如果爭論無休無止，則必然會對其發(fā)展產(chǎn)生不容忽視的影響。結合我國民法與刑法的發(fā)展歷程分析，其之所以能夠發(fā)展成熟，一個非常重要的原因，就是包括在法律體系內(nèi)的基礎理論達成了共識，因此，對于經(jīng)濟法體系的研究，實際上是為了進一步夯實基本理論基礎。而從實踐意義談論，對經(jīng)濟法體系進行研究，能夠有效解決當前經(jīng)濟法內(nèi)部數(shù)量多且分類難的問題。新時期，經(jīng)濟的飛速發(fā)展使我國經(jīng)濟基礎處于不斷變化中，而現(xiàn)有的經(jīng)濟法立法時間較早，并不能很好地適應市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，從而導致經(jīng)濟法中有關市場主體權利義務以及政府權力被分散在60余部法律以及更多的行政法規(guī)中，引發(fā)了前后立法不一致的問題。通過構建科學經(jīng)濟法體系的方式，能夠明確經(jīng)濟法分類，有效減少重復立法的問題，也可以避免經(jīng)濟法內(nèi)部的各種矛盾沖突。從長遠角度分析，如果想要在今后編撰經(jīng)濟法典，做好經(jīng)濟法體系的構建及合理布局工作同樣是不容忽視的問題。

2構建經(jīng)濟法體系的條件

摘要]為了應對加入WT0之后的種種挑戰(zhàn)，我國迫切需要構建以稅收基本法為核心的完整稅法體系，進一步完善實體稅法，強化程序稅法，努力提升稅法的協(xié)調(diào)性、可操作性，提高稅法級次。從某種意義上說，稅法體系的重新構建是我國經(jīng)濟法律制度能否適應加入WT0后的經(jīng)濟全球化浪潮的一個決定性因素。

[關鍵詞]稅法體系；稅收基本法；稅收程序法

一、完善我國稅法體系的必要性

20年來，我國稅法建設的成就是有目共睹的。但是，毋庸諱言，我們的稅法體系仍然不夠完善。其根本原因之一是歷次的稅收改革，都是從經(jīng)濟的角度考慮如何更好地實現(xiàn)財政目標，更好地調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟，而沒有從法律的角度探討如何更好地構建一個完整、系統(tǒng)、公正、有效的稅法體系?，F(xiàn)行稅法體系的弊端越來越明顯，難以適應加入WT0之后的經(jīng)濟全球化浪潮。

第一，各單行稅法松散排列，相互之間協(xié)調(diào)性差的情況沒有根本性改變，稅法體系不夠完整，特別是缺少一部能夠對各單行稅法起統(tǒng)領、約束作用的基本稅法。

第二，中央與地方的稅收立法權及稅收管理權劃分沒有從法律上得到明確，新稅制在增加中央稅收收入的同時，沒有建立相應的地方稅法體系，這成為中央與地方一系列稅收利益磨擦的重要原因。