第一章總則

第一條根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)，制定本條例。

第二條本條例有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)。

第三條(1)商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。

第四條商標(biāo)法第六條所稱國家規(guī)定必須使用注冊商標(biāo)的商品，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須使用注冊商標(biāo)的商品。

第五條依照商標(biāo)法和本條例的規(guī)定，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評(píng)審過程中產(chǎn)生爭議時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的，可以相應(yīng)向商標(biāo)局或者商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求認(rèn)定馳名商標(biāo)，駁回違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的商標(biāo)注冊申請(qǐng)或者撤銷違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的商標(biāo)注冊。有關(guān)當(dāng)事人提出申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提交其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的證據(jù)材料。

根據(jù)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，并為適應(yīng)我國加入世界貿(mào)易組織的要求，2001年10月27日，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過了《關(guān)于修改＜中華人民共和國商標(biāo)法＞的決定》，對(duì)原《商標(biāo)法》進(jìn)行了修改，并于2001年12月1日開始施行。現(xiàn)《商標(biāo)法》共有64條，比原《商標(biāo)法》多了21條，其中新增加23條，局部修改23條，刪除1條，合并1條，未作實(shí)質(zhì)修改的僅有17條。相應(yīng)地，2002年8月3日，國務(wù)院修改了《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》），頒布了《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》），并于2002年9月15日開始施行?！渡虡?biāo)法實(shí)施條例》共有59條，比《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》多了9條，其中新增加22條，局部修改34條，未做修改的僅有3條。最近，國家工商行政管理總局根據(jù)《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》修訂了兩個(gè)規(guī)章，一個(gè)是《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》（以下簡稱總局《5號(hào)令》），一個(gè)是《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》（以下簡稱總局《6號(hào)令》），還新制定了《馬德里商標(biāo)國際注冊實(shí)施辦法》（以下簡稱總局《7號(hào)令》）。至此，我國的商標(biāo)法制在法律、法規(guī)和規(guī)章三個(gè)層面順利完成了新一輪修改（下文所稱“這次修改”包括這三個(gè)層面的修改），商標(biāo)法制進(jìn)一步完善。

這次修改涉及的內(nèi)容比較多，不僅涉及法律、法規(guī)和規(guī)章三個(gè)層面，而且涉及商標(biāo)注冊、管理和保護(hù)中實(shí)體和程序兩方面的內(nèi)容。其中主要有以下一些內(nèi)容：

一、放開了權(quán)利主體

原《商標(biāo)法》規(guī)定外國的自然人和法人可以在我國申請(qǐng)商標(biāo)注冊，但我國自然人除個(gè)體工商戶外，均不能申請(qǐng)注冊商標(biāo)?，F(xiàn)《商標(biāo)法》第四條第一款、第二款規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)注冊?！薄白匀蝗?、法人或者其他組織對(duì)其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)服務(wù)商標(biāo)注冊。”增加了我國自然人申請(qǐng)商標(biāo)注冊的規(guī)定。這一規(guī)定，意義重大，因?yàn)樗刮覈虡?biāo)專用權(quán)的潛在主體一下子擴(kuò)大了許多，使我國的商標(biāo)申請(qǐng)具有了更加廣闊深厚的源泉。

二、擴(kuò)大了保護(hù)客體

原《商標(biāo)法》第七條將商標(biāo)構(gòu)成要素限定于文字、圖形及其組合?，F(xiàn)《商標(biāo)法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊?！睂⒘Ⅲw商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)也納入了我國《商標(biāo)法》保護(hù)的客體范圍．從而擴(kuò)大了我國《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍。這與世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS）第十五條的規(guī)定是一致的。隨著我國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，我國對(duì)商標(biāo)的保護(hù)范圍還會(huì)逐步擴(kuò)大。

我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系沿革及其缺陷

馳名商標(biāo)（well-knowntrademark），是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。馳名商標(biāo)作為一個(gè)正式的法律術(shù)語最早見于1925年修訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）。我國全國人大常委會(huì)于1982年審議通過了第一部《商標(biāo)法》，該法并未規(guī)定馳名商標(biāo)的保護(hù)問題。我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)始于1985年加入《巴黎公約》之后。當(dāng)時(shí)國內(nèi)法律尚無有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，在實(shí)踐中，國家商標(biāo)主管部門直接以《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，保護(hù)過一些外國的馳名商標(biāo)。在隨后的幾年間，我國通過調(diào)查問卷和商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的個(gè)案認(rèn)定等方式認(rèn)定了一批馳名商標(biāo)。1993年3月，我國對(duì)商標(biāo)法作了修改，同年7月國務(wù)院根據(jù)新商標(biāo)法修訂了商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則，始對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題有所涉及，即增加了對(duì)“公眾熟知商標(biāo)”的保護(hù)條款。但這里的“公眾熟知商標(biāo)”與“馳名商標(biāo)”并不完全相同。為加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，維護(hù)公平競爭秩序，國家工商行政管理部門根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，于1996年8月了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》），1998年12月國家工商行政管理局對(duì)《暫行規(guī)定》作了修改。這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理的行政規(guī)章，它第一次以法律文件的形式明確了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，并初步確立了保護(hù)制度。為了適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)一步完善商標(biāo)保護(hù)制度，履行我國加入世貿(mào)組織時(shí)所作的承諾，全國人大常委對(duì)商標(biāo)法又作了一系列修改，其中根據(jù)《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)制度也作了修改補(bǔ)充，如：2003年國家工商總局頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》（下稱《保護(hù)規(guī)定》），該規(guī)定于2003年6月1日實(shí)施，《暫行規(guī)定》同時(shí)廢止，《保護(hù)規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定一改以往的“主動(dòng)認(rèn)定，批量認(rèn)定”的做法，而采取“被動(dòng)認(rèn)定，個(gè)案保護(hù)”的做法。這一國際通行的做法，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)體系也進(jìn)一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件時(shí)，可以對(duì)注冊商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定；2002年12月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標(biāo)糾紛問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件時(shí)，可以對(duì)注冊商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定。

《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》、《保護(hù)規(guī)定》和《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》及《商標(biāo)糾紛問題的解釋》，共同構(gòu)成了我國現(xiàn)階段馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系。馳名商標(biāo)的法律保護(hù)實(shí)踐在我國發(fā)展的歷史較短，相對(duì)于西方發(fā)達(dá)國家來講，法律體系也存在需進(jìn)一步完善的地方。如：馳名商標(biāo)的空間性問題不明確；馳名商標(biāo)的企業(yè)名稱禁用權(quán)的法律救濟(jì)途徑不明確；對(duì)馳名商標(biāo)所有人權(quán)利未予限制。

完善我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系的建議

（一）馳名商標(biāo)的空間性問題應(yīng)明確

著作權(quán)法的修改

總的講，這次著作權(quán)法的修改，就實(shí)體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿(mào)組織的差距，這點(diǎn)與專利法及商標(biāo)法的修改有所不同。像世貿(mào)組織所要求的對(duì)于馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志等等的專門保護(hù)，在我國過去的商標(biāo)法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權(quán)法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀(jì)九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個(gè)重點(diǎn)討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護(hù)整體帶來的新問題。應(yīng)當(dāng)說，這兩個(gè)重點(diǎn)問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護(hù)外國作品越來越多，隨著對(duì)外國作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對(duì)境外港、澳、臺(tái)的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對(duì)上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實(shí)質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認(rèn)了作者（特別是音樂作品的作者）們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對(duì)于鼓勵(lì)更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會(huì)主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問題解決到這個(gè)程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了?？梢哉f，這既是我國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

總的講，這次著作權(quán)法的修改，就實(shí)體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿(mào)組織的差距，這點(diǎn)與專利法及商標(biāo)法的修改有所不同。像世貿(mào)組織所要求的對(duì)于馳名商標(biāo)、地理標(biāo)志等等的專門保護(hù)，在我國過去的商標(biāo)法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權(quán)法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀(jì)九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個(gè)重點(diǎn)討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護(hù)整體帶來的新問題。應(yīng)當(dāng)說，這兩個(gè)重點(diǎn)問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀(jì)起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護(hù)外國作品越來越多，隨著對(duì)外國作品保護(hù)逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對(duì)境外港、澳、臺(tái)的作品的保護(hù)也將達(dá)到與國外作品一樣的保護(hù)水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對(duì)上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實(shí)質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認(rèn)了作者（特別是音樂作品的作者）們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，這對(duì)于鼓勵(lì)更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會(huì)主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點(diǎn)問題解決到這個(gè)程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了?？梢哉f，這既是我國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認(rèn)識(shí)發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺(tái)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺(tái)后再向前邁進(jìn)每一步，也都會(huì)比任何一部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護(hù)特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認(rèn)為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時(shí)過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報(bào)刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)程已經(jīng)給整個(gè)版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時(shí)有發(fā)表。最后，不少人認(rèn)為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

作為四大文明古國之一，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)無論種類還是內(nèi)容都很豐富，而這些非物質(zhì)、活態(tài)文化也是中華民族文化的重要組成部分。但是隨著時(shí)代文化環(huán)境不斷變遷，部分優(yōu)良非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因未受到良好保護(hù)而銷聲匿跡。對(duì)此筆者感同身受，并對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)進(jìn)行潛心研究，特別從《商標(biāo)法》保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面發(fā)表一下自己的拙見。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊(yùn)含著中華民族的民族之魂，是傳承我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的關(guān)鍵所在。它不僅是我國傳統(tǒng)文化的遺存，還有助于民族凝聚力的提升，更承載著重要的精神和人文價(jià)值。借助《商標(biāo)法》來保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可以在提升其利用價(jià)值的同時(shí)，充分發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會(huì)效益、人文效益和經(jīng)濟(jì)效益，進(jìn)一步推動(dòng)我國社會(huì)精神文明建設(shè)。此外，在互聯(lián)網(wǎng)多元文化全面滲透的今天，通過對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)，可以進(jìn)一步提升人們對(duì)民族文化的歸屬感和認(rèn)同感。

《商標(biāo)法》保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本原則：1.在先保護(hù)原則。TRIPS協(xié)議中明確提出，商標(biāo)的獲取不能對(duì)成員的利益產(chǎn)生影響，并且不能對(duì)已有的在先權(quán)利產(chǎn)生影響?！渡虡?biāo)法》中也明確規(guī)定，商標(biāo)的申請(qǐng)注冊必須顯著，以便于更好地對(duì)商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別，不能出現(xiàn)違規(guī)的商標(biāo)搶注行為也不能因商標(biāo)的注冊而對(duì)其他人的在先權(quán)益產(chǎn)生影響和侵害。雖然現(xiàn)階段針對(duì)商標(biāo)保護(hù)中的在先權(quán)益尚未進(jìn)行明確的范圍界定與劃分，但是相關(guān)學(xué)者普遍認(rèn)為，在先權(quán)益涉及在先專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)以及著作權(quán)等。而針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，因其性質(zhì)屬于公共物品，所以利用商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)難以在第一時(shí)間取得在先權(quán)。需要將文化遺產(chǎn)中部分要素借助合理、可行的方式轉(zhuǎn)變?yōu)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)后，方可通過取得在先權(quán)來避免他人出現(xiàn)商標(biāo)搶注現(xiàn)象。2.知情權(quán)原則。所謂知情權(quán)，是指在進(jìn)行文化遺產(chǎn)開發(fā)期間，需要事先聯(lián)系、通知非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的繼承人、傳承人，并且必須征得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承、繼承者的同意后方可進(jìn)行文化遺產(chǎn)的開發(fā)。針對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)用商標(biāo)法保護(hù)，其中所遵循的知情權(quán)原則需包括：①必須在開發(fā)文化遺產(chǎn)前，告知繼承人，并征得繼承人的同意。②在告知繼承者文化遺產(chǎn)開發(fā)事項(xiàng)時(shí)，繼承者有權(quán)利知曉文化遺產(chǎn)的開發(fā)方式、開發(fā)程度等信息。③必須在征得繼承人的同意、認(rèn)同后，才能進(jìn)一步開展文化遺產(chǎn)開發(fā)的事項(xiàng)。3.利益分享原則。作為文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要原則之一，利益分享原則是指利用文化所取得利益的使用人，需要與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的繼承者之間進(jìn)行利益均衡分享。2002年，《波恩準(zhǔn)則》的出臺(tái)對(duì)利益分享原則進(jìn)行明確規(guī)定，針對(duì)利益分享原則的應(yīng)用，需要做到在合作期間針對(duì)相關(guān)產(chǎn)品的技術(shù)開發(fā)、科學(xué)援救需要充分合作，而利益的共享囊括產(chǎn)品所產(chǎn)生的利益，涉及到信托基金、條件優(yōu)惠的適用許可等。4.歧視性使用禁止原則。我國《商標(biāo)法》中明確提出，若標(biāo)志帶有欺騙性、民族歧視性、危害社會(huì)道德風(fēng)氣、其它不良影響，則無法進(jìn)行商標(biāo)的注冊和使用。通過對(duì)歧視性適用禁止原則的遵循，可以保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在傳承和發(fā)揚(yáng)過程中不受到歧視、歪曲利用的影響。權(quán)力主體是商標(biāo)法保護(hù)中的重要內(nèi)容，要想進(jìn)一步提升非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)法保護(hù)效果，必須進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)力主體的明確，確定誰可以享有商標(biāo)權(quán)力，解決誰具備商標(biāo)注冊資格的問題。非物質(zhì)文化因其內(nèi)涵豐富，所以傳承方式并不固定單一，可以是家庭傳承，也可以是群體傳承、社會(huì)傳承等。所以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)力主體的確定必須依據(jù)對(duì)具體情形的深入分析。

當(dāng)前權(quán)利主體的確定，具體包括：個(gè)人所有，例如當(dāng)前傳承發(fā)展的多種中華老字號(hào)，泥人張、王守義十三香、李錦記等等，其傳承方式體現(xiàn)為家族傳承或個(gè)人傳承，所以在權(quán)力主體判定時(shí)，可以確定為家族或者是個(gè)人；地域享有或族群享有，若非物質(zhì)文化遺產(chǎn)繼承者有著較大的主體數(shù)量群體，所以無法進(jìn)行權(quán)利人的具體明確，在此情況下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不能對(duì)普通商標(biāo)申請(qǐng)注冊。需要依據(jù)具體情況進(jìn)行證明商標(biāo)、集體商標(biāo)的注冊。比如德州扒雞、蘭州拉面、蘇繡、吳歌等等；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與國家利益緊密聯(lián)系，此類遺產(chǎn)指的是在不斷發(fā)展演變過程中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)逐漸與民族文化相融合，此時(shí)權(quán)力主體可以確定為國家，對(duì)商標(biāo)注冊所獲取的利益可以依據(jù)情況合理分配。比如：昆曲、北京同仁堂、唐三彩等等。

商標(biāo)使用過程中，持有人可以獲取非物質(zhì)文化遺產(chǎn)注冊商標(biāo)產(chǎn)生盈利的權(quán)力，并且持有人有權(quán)禁止他人出現(xiàn)該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)非法商標(biāo)注冊、已注冊商標(biāo)撤銷的權(quán)力，并對(duì)他人侵權(quán)行為提出賠償要求。綜上所述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)關(guān)乎文化遺產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展以及相關(guān)效益的創(chuàng)造，所以需加強(qiáng)對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商標(biāo)法保護(hù)，借助對(duì)相關(guān)法律政策的逐步完善與落實(shí)來構(gòu)建完善的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)保護(hù)體系。

作者:劉宇輝 單位:朝陽市技師學(xué)院

編者按：本文主要從商標(biāo)反向假冒行為；商標(biāo)反向假冒行為的法律規(guī)制；商標(biāo)反向假冒行為的刑法規(guī)制進(jìn)行論述。其中，主要包括：早在工業(yè)社會(huì)初期，英國的判例法就開始反對(duì)模仿他人商品標(biāo)識(shí)或名稱、商標(biāo)反向假冒行為的定義、消除注冊商標(biāo)人合法附貼在自己商品上的注冊商標(biāo)，然后再進(jìn)行出售、商標(biāo)反向假冒行為的性質(zhì)、關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學(xué)者們的意見也不盡一致、民商事法律——總體力度不夠、刑事法律——立法的缺位、刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的依據(jù)、刑法規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為的實(shí)現(xiàn)、有關(guān)條文設(shè)計(jì)、有關(guān)條文解讀等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

摘要：商標(biāo)反向假冒行為是未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標(biāo)或者將商品上的注冊商標(biāo)更換為其他商標(biāo)，并銷售這些商品的行為。作為商標(biāo)侵權(quán)行為的一種，商標(biāo)反向假冒行為比其他商標(biāo)侵權(quán)行為隱蔽性更強(qiáng)，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對(duì)商標(biāo)反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對(duì)商標(biāo)反向假冒行為進(jìn)行刑法規(guī)制，以充分保護(hù)商標(biāo)法益和市場經(jīng)濟(jì)秩序。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)商標(biāo)反向假冒行為刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會(huì)初期，英國的判例法就開始反對(duì)模仿他人商品標(biāo)識(shí)或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進(jìn)一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導(dǎo)而失去消費(fèi)者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對(duì)反向假冒行為進(jìn)行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標(biāo)反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時(shí)使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學(xué)說，商標(biāo)的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

一、商標(biāo)反向假冒行為

(一)商標(biāo)反向假冒行為的定義

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)法；社會(huì)公共利益；利益平衡

論文摘要：商標(biāo)法是在商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會(huì)公共利益之間進(jìn)行利益衡量、選擇和整合以實(shí)現(xiàn)一種利益平衡的制度安排。為實(shí)現(xiàn)這種平衡，在商標(biāo)法的制度設(shè)計(jì)上，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)不僅是為保護(hù)商標(biāo)所有人的利益，同時(shí)也要注重對(duì)消費(fèi)者權(quán)利、在先權(quán)利的保護(hù)，對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，維護(hù)公平的市場競爭秩序，最終達(dá)到保護(hù)社會(huì)公共利益的目的。

在商標(biāo)法中，法律調(diào)整的利益關(guān)系可以分為商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益和其他利益主體的利益，其中后者被泛稱為社會(huì)公共利益。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)不僅是為保護(hù)商標(biāo)所有人的利益，同時(shí)也注重對(duì)消費(fèi)者權(quán)利、在先權(quán)利的保護(hù)，對(duì)商標(biāo)權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲S護(hù)公平的市場競爭秩序，最終達(dá)到保護(hù)社會(huì)公共利益的目的。雖然商標(biāo)法的內(nèi)容并不全部限于這種商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會(huì)公共利益之間的平衡，但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，是商標(biāo)法在社會(huì)有效運(yùn)行的基礎(chǔ)和保障。商標(biāo)法通過一系列的制度安排，大體維持了在商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會(huì)公共利益之間的平衡。

一、商標(biāo)權(quán)與消費(fèi)者權(quán)利之間的平衡

商標(biāo)所有人與消費(fèi)者之間的關(guān)系一方面具有利益的趨同性。對(duì)于商標(biāo)所有人而言，商標(biāo)帶來的利益主要體現(xiàn)為引導(dǎo)消費(fèi)者區(qū)分其所提供的商品和服務(wù)與其他生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品和服務(wù)之間的區(qū)別，并購買以使其獲利；對(duì)于消費(fèi)者而言，其利益則來自于運(yùn)用商標(biāo)來識(shí)別不同的商品，從而降低了購買成本。消費(fèi)者在商品的使用過程中對(duì)商品品質(zhì)的認(rèn)可逐漸轉(zhuǎn)化為對(duì)商標(biāo)品質(zhì)的認(rèn)可。而這一轉(zhuǎn)化正是商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)所追求的效果。因此，商標(biāo)成為二者相互依賴以實(shí)現(xiàn)自身利益的橋梁，購銷雙方都希望維護(hù)商標(biāo)的穩(wěn)定性。但另一方面商標(biāo)所有人與消費(fèi)者之間又存在著利益的沖突性。消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的認(rèn)同源于對(duì)商品品質(zhì)的認(rèn)可，但商標(biāo)品質(zhì)不完全與商品品質(zhì)相符。為了降低成本，生產(chǎn)經(jīng)營者有可能利用優(yōu)質(zhì)商標(biāo)來銷售品質(zhì)較差的商品。此時(shí)，商標(biāo)對(duì)消費(fèi)者的引導(dǎo)價(jià)值就會(huì)降低，甚至產(chǎn)生誤導(dǎo)，消費(fèi)者的利益必然受到損害。

保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是商標(biāo)法的重要公共利益目標(biāo)。如果商標(biāo)保護(hù)脫離了消費(fèi)者利益，那么商標(biāo)的作用將無法發(fā)揮，商標(biāo)制度將失去其存在的基礎(chǔ)。商標(biāo)法在保護(hù)商標(biāo)權(quán)的同時(shí)，法律要求商標(biāo)權(quán)人必須保證商品質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的權(quán)益。中國商標(biāo)法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要體現(xiàn)在：

摘要：本文結(jié)合我國關(guān)于馳名商標(biāo)法律保護(hù)現(xiàn)行規(guī)定和相關(guān)國際條約，就我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系中存在的一些問題進(jìn)行了分析，并結(jié)合實(shí)際提出相應(yīng)解決方法。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)法律保護(hù)完善

國家工商行政管理總局商標(biāo)局于2003年修改調(diào)整了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，從而對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)一改以往的大批量認(rèn)定、集中管理保護(hù)的做法，轉(zhuǎn)而采取“被動(dòng)保護(hù)、個(gè)案認(rèn)定”的國際通行慣例。這一舉措，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)體系也進(jìn)一步得到完善。我國在馳名商標(biāo)的法律保護(hù)方面仍有一些亟需完善之處，本文結(jié)合我國關(guān)于馳名商標(biāo)法律保護(hù)現(xiàn)行規(guī)定和相關(guān)國際條約，就我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系中存在的一些問題，結(jié)合我國實(shí)際，提出了相應(yīng)的解決方法。

我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系沿革及其缺陷

馳名商標(biāo)（well-knowntrademark），是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。馳名商標(biāo)作為一個(gè)正式的法律術(shù)語最早見于1925年修訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）。我國全國人大常委會(huì)于1982年審議通過了第一部《商標(biāo)法》，該法并未規(guī)定馳名商標(biāo)的保護(hù)問題。我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)始于1985年加入《巴黎公約》之后。當(dāng)時(shí)國內(nèi)法律尚無有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，在實(shí)踐中，國家商標(biāo)主管部門直接以《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，保護(hù)過一些外國的馳名商標(biāo)。在隨后的幾年間，我國通過調(diào)查問卷和商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的個(gè)案認(rèn)定等方式認(rèn)定了一批馳名商標(biāo)。1993年3月，我國對(duì)商標(biāo)法作了修改，同年7月國務(wù)院根據(jù)新商標(biāo)法修訂了商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則，始對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題有所涉及，即增加了對(duì)“公眾熟知商標(biāo)”的保護(hù)條款。但這里的“公眾熟知商標(biāo)”與“馳名商標(biāo)”并不完全相同。為加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，維護(hù)公平競爭秩序，國家工商行政管理部門根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，于1996年8月了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》），1998年12月國家工商行政管理局對(duì)《暫行規(guī)定》作了修改。這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理的行政規(guī)章，它第一次以法律文件的形式明確了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，并初步確立了保護(hù)制度。為了適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)一步完善商標(biāo)保護(hù)制度，履行我國加入世貿(mào)組織時(shí)所作的承諾，全國人大常委對(duì)商標(biāo)法又作了一系列修改，其中根據(jù)《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)制度也作了修改補(bǔ)充，如：2003年國家工商總局頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》（下稱《保護(hù)規(guī)定》），該規(guī)定于2003年6月1日實(shí)施，《暫行規(guī)定》同時(shí)廢止，《保護(hù)規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定一改以往的“主動(dòng)認(rèn)定，批量認(rèn)定”的做法，而采取“被動(dòng)認(rèn)定，個(gè)案保護(hù)”的做法。這一國際通行的做法，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)體系也進(jìn)一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件時(shí)，可以對(duì)注冊商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定；2002年12月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標(biāo)糾紛問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件時(shí)，可以對(duì)注冊商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定。

摘要：本文結(jié)合我國關(guān)于馳名商標(biāo)法律保護(hù)現(xiàn)行規(guī)定和相關(guān)國際條約，就我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系中存在的一些問題進(jìn)行了分析，并結(jié)合實(shí)際提出相應(yīng)解決方法。

關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)法律保護(hù)完善

國家工商行政管理總局商標(biāo)局于2003年修改調(diào)整了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，從而對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)一改以往的大批量認(rèn)定、集中管理保護(hù)的做法，轉(zhuǎn)而采取“被動(dòng)保護(hù)、個(gè)案認(rèn)定”的國際通行慣例。這一舉措，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)體系也進(jìn)一步得到完善。我國在馳名商標(biāo)的法律保護(hù)方面仍有一些亟需完善之處，本文結(jié)合我國關(guān)于馳名商標(biāo)法律保護(hù)現(xiàn)行規(guī)定和相關(guān)國際條約，就我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系中存在的一些問題，結(jié)合我國實(shí)際，提出了相應(yīng)的解決方法。

我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)體系沿革及其缺陷

馳名商標(biāo)（well-knowntrademark），是指在市場上享有較高聲譽(yù)并為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)。馳名商標(biāo)作為一個(gè)正式的法律術(shù)語最早見于1925年修訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）。我國全國人大常委會(huì)于1982年審議通過了第一部《商標(biāo)法》，該法并未規(guī)定馳名商標(biāo)的保護(hù)問題。我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)始于1985年加入《巴黎公約》之后。當(dāng)時(shí)國內(nèi)法律尚無有關(guān)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，在實(shí)踐中，國家商標(biāo)主管部門直接以《巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)，保護(hù)過一些外國的馳名商標(biāo)。在隨后的幾年間，我國通過調(diào)查問卷和商標(biāo)主管機(jī)關(guān)的個(gè)案認(rèn)定等方式認(rèn)定了一批馳名商標(biāo)。1993年3月，我國對(duì)商標(biāo)法作了修改，同年7月國務(wù)院根據(jù)新商標(biāo)法修訂了商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則，始對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)問題有所涉及，即增加了對(duì)“公眾熟知商標(biāo)”的保護(hù)條款。但這里的“公眾熟知商標(biāo)”與“馳名商標(biāo)”并不完全相同。為加強(qiáng)對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)力度，維護(hù)公平競爭秩序，國家工商行政管理部門根據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定，于1996年8月了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》），1998年12月國家工商行政管理局對(duì)《暫行規(guī)定》作了修改。這是我國第一部專門調(diào)整馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理的行政規(guī)章，它第一次以法律文件的形式明確了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，并初步確立了保護(hù)制度。為了適應(yīng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)一步完善商標(biāo)保護(hù)制度，履行我國加入世貿(mào)組織時(shí)所作的承諾，全國人大常委對(duì)商標(biāo)法又作了一系列修改，其中根據(jù)《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定，對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)制度也作了修改補(bǔ)充，如：2003年國家工商總局頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)規(guī)定》（下稱《保護(hù)規(guī)定》），該規(guī)定于2003年6月1日實(shí)施，《暫行規(guī)定》同時(shí)廢止，《保護(hù)規(guī)定》對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定一改以往的“主動(dòng)認(rèn)定，批量認(rèn)定”的做法，而采取“被動(dòng)認(rèn)定，個(gè)案保護(hù)”的做法。這一國際通行的做法，使我國馳名商標(biāo)保護(hù)體系也進(jìn)一步得到完善。

另外，2001年6月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)域名問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件時(shí)，可以對(duì)注冊商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定；2002年12月最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《商標(biāo)糾紛問題的解釋》）規(guī)定，人民法院在審理商標(biāo)糾紛案件時(shí)，可以對(duì)注冊商標(biāo)是否馳名做出認(rèn)定。