明確司法不公的內(nèi)涵，廓清司法不公的客觀評價標準，對于促進公正廉潔執(zhí)法，確立司法權(quán)威和樹立司法公信力具有重要意義。

一、司法不公的內(nèi)涵

我國理論界關(guān)于“司法”一詞的含義，主要存在三種不同的學說：一是廣義說，認為司法是指適用和執(zhí)行法律活動，凡是能適用和執(zhí)行國家法律的國家機關(guān)和社會組織都可以稱為司法機關(guān)。二是中義說，認為司法是指人民法院和人民檢察院依法定職權(quán)和程序具體適用法律處理訴訟案件的專門活動。該說目前是我國的主流學說觀點。三是狹義說，認為司法指法院裁判糾紛的活動，司法權(quán)也就是指審判權(quán)。我國立法對司法的界定。第一，在我國《憲法》條文中沒有出現(xiàn)“司法”以及與“司法”相關(guān)的詞。在國家根本大法層次上未對“司法”作出劃一的規(guī)定。第二，我國《刑法》第94條規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的人員”，從該條的立法本意來看，顯然認為應該對司法和司法權(quán)作廣義理解。本條實際上是立法對理論界司法廣義說的一種限定性規(guī)定，未包括律師、公證和仲裁等人員。一般認為，司法公正是法律公正的一種，是一種動態(tài)的法律運行的公正。具體而言，它是指特定的國家機關(guān)———司法機關(guān)將程序法和實體法公正地適用于具體的人或案件的國家特殊活動，其基本內(nèi)涵就是要在司法活動的過程和結(jié)果中堅持和體現(xiàn)公平與正義的原則，主要包括程序公正和實體公正兩個方面。能夠?qū)е滤痉ú还袨榈闹饕菄宜痉ü毴藛T，利用行使司法權(quán)職務(wù)之便進行貪污賄賂，或者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，破壞國家對職務(wù)行為的管理活動，依照刑法應當受到刑罰處罰的職務(wù)犯罪行為。鑒于此，本文采用上述限定性的司法廣義說，也即我國《刑法》第94條規(guī)定的負有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的人員在執(zhí)法過程中，因職務(wù)犯罪而導致的司法不公問題，其中應當還包含司法過程中律師、公證和仲裁等具有中介、自律性質(zhì)的人員同前述人員相互勾結(jié)，利用司法權(quán)形成的共同犯罪而引發(fā)的司法不公問題。

二、評價司法不公的兩種類型

評價司法的公正與否，是一個價值判斷問題。評價本質(zhì)上屬于認識活動。評價作為一種認識活動，其指向的實踐性和可再評價性的內(nèi)在特點決定了：對同一評價客體，由于不同評價主體自身素質(zhì)和認知水平的差異，各評價主體所站的角度和所持的標準不同，則評價結(jié)論會不同。因此，在評判司法不公過程中，要慎重分析兩方面的因素。

（一）評價的主體類型某一項司法決定或某一司法作為總會招致訴訟內(nèi)外兩類主體的評判，一類是內(nèi)部性主體評價，即介入司法訴訟過程中的人的評價，具體包括案件當事人與其他訴訟參與人、司法者自身的評價；另一類是外部性主體評價，即訴訟活動外的其他主體的評價。內(nèi)部性主體評價。案件當事人由于與案件本身有利害關(guān)系，鑒于自身利益考慮，其評判某一司法決定或作為結(jié)果必然不一，也很難客觀；其他訴訟參與人也會由于立場、認識層次、認識深度以及自身素質(zhì)的差異，對同一司法決定或作為的評判得出不同結(jié)論；司法者自身，案件的承辦人和其他司法人員由于個體法律素質(zhì)、修養(yǎng)和經(jīng)驗的千差萬別，對某一司法決定或作為的看法和評價也存在一定差別。外部性評判。許多因素影響司法公正的外部評判，如不直接觸及該案件的司法過程，其判斷的客體就具有間接性和傳聞性，判斷客體可能已經(jīng)失真；關(guān)注者或者評價者有自己的價值視角，這種特定的價值視角會形成對司法過程和結(jié)果的不同認識；判斷者對法律的理解和認識與裁判者的理解和認識存在差異。這樣一來，裁判者與利害關(guān)系人和非利害關(guān)系人之間對裁判過程和結(jié)果的正義性的認識也就必然存在差距，從而導致外部評價的不對稱性。由此可以初步得出一個結(jié)論：對某一司法決定或司法作為公正與否，因評價主體利益沖突、價值取向、信息不對稱等原因而內(nèi)外有別，會得出不同的評價結(jié)論。

司法不公往往與司法人員的職務(wù)犯罪緊密相連。當前，司法人員的職務(wù)犯罪已經(jīng)滲透到偵查、起訴、審判、執(zhí)行等各個司法環(huán)節(jié)，嚴重影響了司法公信和公眾對法律和法治的信仰。因此，查辦司法不公背后的職務(wù)犯罪，是消除司法腐敗、抵制司法不公、確保司法公正的關(guān)鍵措施。然而，查辦司法不公背后的職務(wù)犯罪存在諸多難點問題，在一定程度上制約了打擊的力度和效果。本文試從查辦中的難點分析入手，對重構(gòu)我國的查辦機制提出初步的設(shè)想。

一、查辦司法不公職務(wù)犯罪的難點

(一)發(fā)現(xiàn)難

司法不公背后的職務(wù)犯罪發(fā)現(xiàn)難，造成該類犯罪黑數(shù)大，①大量的犯罪沒有得到應有的法律制裁。造成發(fā)現(xiàn)難的原因主要有以下幾方面。

1．發(fā)現(xiàn)渠道不暢。目前，發(fā)現(xiàn)司法不公背后的職務(wù)犯罪的渠道雖然很多，但實際情況并不樂觀。下面對幾種主要來源進行分析。(1)舉報與控告渠道。近年來，群眾舉報已成為檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪的最重要線索。資料顯示，2003年至2008年，全國檢察機關(guān)查辦職務(wù)犯罪的線索有80%來自于群眾舉報。但是，由于我國相關(guān)舉報法規(guī)的不完善，不少舉報人頻遭打擊報復，舉報熱情被挫傷，從而減少了司法人員職務(wù)犯罪線索的獲取渠道。(2)紀檢監(jiān)察等行政執(zhí)法部門的移送。從某省近幾年來查處的司法人員貪污賄賂案件線索來源看，共有53件來自紀檢監(jiān)察部門移送，占查處司法人員貪污賄賂案件總數(shù)的29.4%;來自公安機關(guān)移送的有6件，來自監(jiān)獄機關(guān)移送的有3件。②(3)自行發(fā)現(xiàn)。該渠道成案的價值比較大，帶有明顯的主動性，但在實踐中此類案件所占的比例較小。(4)犯罪嫌疑人自首。由于司法人員職務(wù)犯罪者社會地位較高，一般具有較高的文化水平和豐富的司法工作經(jīng)驗，對于自己的犯罪行為存在較強的僥幸心理。辦案部門寄望于犯罪嫌疑人放棄自己所擁有的名譽、權(quán)力和地位而去自首無異于與虎謀皮。所以，在司法實踐中通過自首渠道發(fā)現(xiàn)司法不公背后的職務(wù)犯罪的很少。

2．犯罪的隱蔽性。司法體制的職業(yè)化、司法工作的專業(yè)化使司法過程很難為普通人所熟悉和掌握，以及法律規(guī)定的保密要求、工作性質(zhì)等原因使司法程序具有繁雜、透明度不高的特點，導致司法不公背后的職務(wù)犯罪具有較強的隱蔽性。例如，在警察職務(wù)犯罪中，有些罪行與職務(wù)行為混為一體，如刑訊逼供罪、暴力取證罪等;而部分警察職務(wù)犯罪的預謀是除犯罪人以外的任何人都不可能觀察判斷的，其犯罪心理同工作思路交錯在一起，有些職務(wù)犯罪行為本身就與職務(wù)行為難以區(qū)分，③從而使該犯罪活動難以暴露，較之普通的職務(wù)犯罪，發(fā)現(xiàn)、取證難度更大。

本文作者：汪沙工作單位：東莞市中級人民法院

一、和諧社會

和諧社會是“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的社會?！吨泄仓醒腙P(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》指出：“以保證司法公正為目標，逐步推進司法體制改革，形成權(quán)責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，為在全社會實現(xiàn)公平和正義提供法制保障?！狈墒呛椭C社會的制度基礎(chǔ)，它可以保證社會對于差別的尊重，并在尊重差別的基礎(chǔ)上實現(xiàn)結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)與運行互動，從而建立起承認個體、元素互補、彼此互動、相互協(xié)調(diào)的和諧社會。法治是實現(xiàn)公平正義的途徑，也是維系協(xié)調(diào)與和諧發(fā)展的保障，和諧社會必定是法治社會。

二、司法公正

（一）司法公正的含義

司法公正內(nèi)涵的關(guān)鍵詞是公正。司法作為解決紛爭，判明是非曲直的方式，必然是一個解決問題的過程。司法公正就是指司法機關(guān)對紛爭的解決所體現(xiàn)出來的對公平正義原則的符合性，它包括司法活動的結(jié)果和過程都要堅持和體現(xiàn)公平與正義的原則。具體地說，司法公正具有兩個方面的含義：第一，司法機關(guān)對訴訟當事人作出的裁決或處理結(jié)果是公正的；第二，訴訟活動的過程對有關(guān)人員來說是公正的，或者說訴訟參與人在訴訟過程所受到的對待是公正的。因此，司法公正包括了實體公正和程序公正兩個方面的內(nèi)容。

一、心理學視角研究司法公正感的必要性

法律的作用在于建構(gòu)社會秩序，尤其是符合統(tǒng)治者利益的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在實現(xiàn)這一目的的過程中，法律制度本身的公正性成為法律能否產(chǎn)生效果的前提。法律期望通過對個體、群體行為的先期預置和規(guī)制，教育、督促、勸導、懲戒人們實施守法行為，接受法律所倡導的公正標準，實現(xiàn)公正的法律行為，服從法律的裁判等。公民對于司法是否公正的感知，即司法公正感至關(guān)重要，只有人們相信司法是公正的，才會按照法律的要求辦事，才有可能將法律作為內(nèi)心的信仰。

（一）中國公民的司法公正感

1．訴訟當事人的司法公正感訴訟當事人作為與司法接觸最直接，受判決影響最大的群體，他們對于司法公正與否的感知往往比非訴群體更深刻、具體。近年來上訴率與上訪率高居不下的主要原因是由于法制的日益健全，中國公民的法律意識增強，可以質(zhì)疑判決，另一個原因來自于公民對司法不公正的感知。在以法律為表征的客觀公正背后，每個具體的個人都具有個人對法律的解讀，即主觀公正，主觀公正具有利己性，當判決不能滿足訴訟當事人的預期，無法實現(xiàn)機體內(nèi)部平衡時，不公正感便會產(chǎn)生。對司法不公正的感知與對判決的不認同是相互影響，不斷促進的關(guān)系。中國社會缺乏法治傳統(tǒng)，中國法治的進程只有幾十年，因而公民對司法公正性的感知是不穩(wěn)定的，極易受媒體與周圍言論的影響，所以當判決沒有達到自己的理想狀態(tài)時，他們沒有對法律的信仰和穩(wěn)定的司法公正感，便會質(zhì)疑，進行外歸因，不信任司法和執(zhí)法過程，從而不認同判決，選擇上訴或者上訪。同時，由于不認同判決，上訴或上訪成為替代強化物，強化了訴訟當事人對司法不公正的感知，二者不斷地相互作用。訴訟當事人對司法不公正的感知，除了表現(xiàn)在上訴或上訪等合法途徑上，也會表現(xiàn)在報復行為上。訴訟當事人在強烈感知司法不公時，可能產(chǎn)生三類報復行為：公開攻擊，如身體攻擊、吵架、威脅、聚眾等行為，最為典型的是“5•18無錫女法官遭當事人砍殺”（1）案例；退縮行為：對案件判決悲觀、失望，不再相信法律，自我懷疑，拒絕幫助等；隱蔽攻擊：對判案法官、法官群體甚至司法系統(tǒng)憤怒、攻擊、散布流言，自身焦慮、抑郁等，究其根源在于訴訟當事人對司法公正的感知低，常常是由于對司法的不信任，認為司法不公正導致了裁判的不公正，并產(chǎn)生強烈的對抗與退縮等情緒性行為。

2．非訴公民的司法公正感

非訴公民的司法公正感尚處在形成時期，具有很多模糊和不確定因素。中國的法治進程只有幾十年，關(guān)乎社會的文化和思想處在培育階段，非訴公民的司法公正感不穩(wěn)定。非訴公民或通過觀察身邊訴訟當事人對判決的接受程度、反應來學習司法公正與否，或通過媒體、輿論報道來感知司法的公正與否。由于非訴公民不具有直接的感知和經(jīng)驗，他們非常容易受到經(jīng)歷過案件判決具有經(jīng)驗的訴訟當事人和媒體的影響。如果訴訟當事人本身對司法公正的感知低，并對司法系統(tǒng)進行隱蔽攻擊，如散播不公流言等，那么其身邊的非訴公民也很難產(chǎn)生高的司法公正感。由此可見，訴訟當事人的司法公正感與非訴公民的司法公正感是密不可分的，并且這兩個群體的司法公正感相互滲透，相互轉(zhuǎn)換，共同構(gòu)成中國公民的司法公正感。

摘要：本文從影響司法公正的突出問題以及如何創(chuàng)新和完善檢察機關(guān)對訴訟活動的法律監(jiān)督機制，加大對執(zhí)法不嚴、司法不公背后職務(wù)犯罪的查辦力度等角度闡述了如何更好的體現(xiàn)司法公正。

關(guān)鍵詞：司法公正法律監(jiān)督司法不公

司法公正是指對案件進行公平的審理和作出正確的裁判，包括程序公正和實體公正兩個方面。司法公正作為社會關(guān)注的熱點，近年來受到的質(zhì)疑也是較多的。盡管我們說司法不公是個別現(xiàn)象，并非如有人所渲染的那樣嚴重，但也絕不可小視。基于廣大老百姓對法律的認知程度，他們心中的司法公正更多的是看審判的過程及判決的結(jié)果公正與否，故本文從審判階段談?wù)動绊懰痉ü耐怀鰡栴}，造成司法不公的主要原因以及作為檢察機關(guān)，我們應如何創(chuàng)新和完善對訴訟活動的法律監(jiān)督，如何加大對執(zhí)法不嚴、司法不公背后的職務(wù)犯罪查辦力度。

一、當前司法活動中司法不公的突出問題

(一)性質(zhì)相同的不同案件，判決的結(jié)果不一樣

按照刑法“罪行相適應原則”和“法律面前人人平等的原則”的要求，同樣程度的犯罪就應該受到同樣的刑事處罰。只有同罪同罰才能體現(xiàn)法律的權(quán)威和公正，才能讓大眾對法律信服，法律也就更加具有威懾力。但在現(xiàn)實司法實踐中，同罪不同罰的情況也有時會出現(xiàn)。比如，涉案金額相同的同一起開設(shè)賭場案件中，主犯判的反而比從犯輕。深入探究其原因，發(fā)現(xiàn)判處相對較輕的主犯繳納了相對巨額的罰金，而另一個則無法交納那么巨額的罰金。已交納罰金的多少作為衡量的標準，是司法不公的一個非常嚴重的表現(xiàn)。法院的這種判處在法律上是一種嚴重的違法行為，從當事人方面看就是一種嚴重的司法不公。而在檢察機關(guān)的角度，這樣的情況有時會存在的，如果都提出抗訴，以后的工作就很難協(xié)調(diào)，所以很多時候只能是同法院協(xié)調(diào)處理。但是這種裁判，造成的社會影響比較惡劣，以致于社會上很多缺乏法律知識的人認為犯了罪只要交納了罰款就可以免于坐牢，沒法交上罰款就應該坐牢。這和法律懲罰犯罪的目的不相符合，使法律的權(quán)威性在人民群眾的心中大打折扣。

個案監(jiān)督，是近幾年經(jīng)常被提及的一個詞，也是頗受爭議的一個問題。有的人認為，人大常委會對具體案件進行監(jiān)督，介入司法機關(guān)認定事實、適用法律的具體辦案活動，實際上是代行審判權(quán)、檢察權(quán)，不符合憲法規(guī)定的國家權(quán)力機關(guān)與審判機關(guān)、檢察機關(guān)的職權(quán)分工；有的人認為，憲法規(guī)定人大常委會監(jiān)督“兩院”的工作，而“兩院”的工作就是辦理具體案件，對“兩院”工作的監(jiān)督離不開對具體案件的監(jiān)督，否則，監(jiān)督就會落空；從現(xiàn)實情況看，司法不公、司法腐敗現(xiàn)象在一些地方很嚴重，為了促進公正司法，對“兩院”處理的個案開展監(jiān)督是必要的。

如何加強對“兩院”工作的監(jiān)督？在加強監(jiān)督的同時，如何確?！皟稍骸币婪í毩⑿惺箤徟袡?quán)、檢察權(quán)？為了克服司法腐敗，是否可以犧牲掉司法權(quán)威？這是擺在處于轉(zhuǎn)折關(guān)鍵時期的中國面前的一個無法回避的嚴峻問題，也是在制定監(jiān)督法過程中，一直反復研究討論的一個重要問題。

回答這個問題，關(guān)鍵是要從憲法確立的政治體制上準確把握人大監(jiān)督與法院、檢察院依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)的關(guān)系。我國的政體是人民代表大會制度，不是“三權(quán)鼎立”，在人民代表大會統(tǒng)一行使權(quán)力的前提下，對行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)的職權(quán)又有明確劃分，它們分工不同，目標是完全一致的。人大是國家權(quán)力機關(guān)，人大常委會是它的常設(shè)機關(guān)，不是審判機關(guān)和檢察機關(guān)。依據(jù)憲法規(guī)定，人民法院、人民檢察院依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)；人大常委會監(jiān)督的是“兩院”工作，不能代替、干預、干擾“兩院”依法獨立辦理具體案件。這是一個重要界限，否則，人大常委會就會變成一級審判機關(guān)、檢察機關(guān)，法院就終審不了，這不符合憲法確定的司法體制，不利于維護司法權(quán)威和實行依法治國，人大監(jiān)督的優(yōu)勢就會變成劣勢。

依據(jù)憲法和有關(guān)法律規(guī)定，監(jiān)督法總結(jié)實踐經(jīng)驗，突出了人大常委會對“兩院”工作的監(jiān)督，主要是通過聽取和審議“兩院”專項工作報告、執(zhí)法檢查等形式，督促司法機關(guān)完善內(nèi)部制約監(jiān)督機制，提高司法人員素質(zhì)，重點解決審判工作、檢察工作中人民群眾反映強烈、帶有共性的問題，如告狀難、執(zhí)行難、賠償難、刑訊逼供、超期羈押、錯案不糾、司法不公等從具體案件歸納、抽象出來的“類案”問題，促進公正司法，維護人民群眾的合法權(quán)益。這樣做，既能發(fā)揮人大常委會依法監(jiān)督“兩院”工作的職能，督促具有普遍性、傾向性的某一類司法不公案件的

解決，增強監(jiān)督實效，又能保障法院、檢察院依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，督促“兩院”完善有關(guān)內(nèi)部工作制度，形成管長遠的制約監(jiān)督機制。因此，監(jiān)督法對聽取和審議“兩院”的專項工作報告、執(zhí)法檢查等監(jiān)督形式，作出進一步規(guī)范化、程序化的規(guī)定。至于人大代表和人民群眾向人大常委會反映的涉法涉訴問題，從各地的實際做法看，有些是由人大專門委員會或者人大常委會工作機構(gòu)、有些是由主任會議或者分管副主任轉(zhuǎn)交“兩院”依法處理，作為啟動“兩院”內(nèi)部監(jiān)督機制的一個渠道，起了積極作用。但這些做法不屬于人大常委會集體行使對“兩院”工作的監(jiān)督權(quán)，而是屬于處理涉法涉訴的信訪工作問題，今后仍可以繼續(xù)按照信訪工作有關(guān)規(guī)定辦理，監(jiān)督法沒有也不必對此作出規(guī)定。

加強人大對“兩院”工作的監(jiān)督，是人民代表大會制度的應有之義，是推進依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的內(nèi)在要求，是防止和克服司法不公、司法腐敗的客觀需要，同時，為了堅持人民代表大會制度，健全社會主義法治，實行依法治國，必須努力維護司法權(quán)威。沒有司法權(quán)威，也就沒有法律的權(quán)威，依法治國就無從談起。我們決不能為了解決一時司法不公、司法腐敗現(xiàn)象比較嚴重問題，而損害憲法確立的制度。有一個好的、有效的制度，對司法不公、司法腐敗問題，只要充分發(fā)揮制度優(yōu)勢，加強監(jiān)督就可以解決，而一旦制度受損，要恢復起來就得付出更加艱苦、長期的努力。

[論文關(guān)鍵詞]法治；司法；司法公正

[論文摘要]司法是法治的維護者，司法的公正與否直接關(guān)系到法治得到維護和實現(xiàn)的程度。目前，影響司法公正的主要是立法、審判和管理等制度方面的因素。要促進和實現(xiàn)司法公正，應完善立法，逐步實現(xiàn)司法獨立、確立司法權(quán)威，完善司法監(jiān)督體系。

一、法治與司法公正的內(nèi)涵

十五大提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的目標后，理論界對法治的理論研究頗多。一般認為法治應具有如下內(nèi)涵：①有普遍的法律；②法律為公眾知曉；③法律可預期；④法律明確；⑤法律無內(nèi)在矛盾；⑥法律可循；⑦法律穩(wěn)定；⑧法律高于政府；⑨司法具有權(quán)威；⑩司法公正。從此內(nèi)涵來看，法治應是指一種社會秩序狀態(tài)。在這種秩序下，社會秩序由法律創(chuàng)設(shè)，創(chuàng)設(shè)該秩序的法律具有普遍性、公眾知曉、可預期、明確性、無內(nèi)在矛盾、可循性和穩(wěn)定性的特點；參與社會生活的各主體(包括政府、社團、自然人、法人和其他組織)自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為其行為的最高準則。即法治就是一種社會各主體自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為最高行為準則的社會秩序狀態(tài)。司法之于法治的作用，在于對法律的公正性、各主體是否遵守法律秩序作出評判，并對違反法律秩序的行為作出必要的制裁。司法對法律公正性的評判，目的在于促進法律秩序朝著良性的方向發(fā)展，旨在促進各主體對法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人為因素的影響而重蹈人治的覆轍。歸根結(jié)底，司法是法治的維護者。公正即“公平正直”、“公平正義”。司法公正作為公正體系中的一個組成部分則是對司法行為是否“公平正直”，司法結(jié)果、司法過程是否符合“公平正義”要求的評價。從法律評價角度看，司法公正與否主要有兩項標準：一是程序合法；二是實體上適用法律正確。符合這兩項標準，則作為個案的司法過程就是公正的。

總的來說，司法是法治的維護者，司法的公正程度直接關(guān)系到法治得到維護和實現(xiàn)的程度。從這個意義來說，司法公正是法治的根本保障和核心內(nèi)容。正如培根所指出的，“一次不公的判決比多次不公平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了”。公正的司法不僅在于能夠懲惡揚善，化解糾紛，同時也是對人們遵紀守法的法治觀念和規(guī)則意識的教化，是對經(jīng)濟活動當事人的誠信合法交易進行規(guī)制。而司法的不公正。枉法裁判，不僅侵害了涉案當事人合法權(quán)益，使他們產(chǎn)生對法律和規(guī)則的懷疑，同時也會影響民眾對法律的遵守和對法治的信仰，導致民眾規(guī)則意識的淡漠和法律虛無主義觀念的滋生，最終會損害法治的存在基礎(chǔ)。

二、當前影響司法公正的因素

深圳市中級人民法院5名法官因涉及司法腐敗被捕，引起社會廣泛關(guān)注，11月15日人民網(wǎng)在“法官職業(yè)的最大風險來自哪里”的主題下，進行了全面解讀。在筆者看來，這絕對是中國司法界的一次不小的地震：深圳中級人民法院先后5名法官被中紀委、最高檢“雙規(guī)”或逮捕，其中包括1名副院長、3名庭長、1名已退休老法官，卷入調(diào)查的法官、律師多達數(shù)十人，調(diào)查還在逐漸向基層法院滲透。

“一次不公正的司法比多次不公平的舉動為禍尤烈，因為這些不公平的舉動不過弄臟水流，而不公的司法則把水源敗壞了”，這是大文豪培根的名言，也是中國法律界引用最頻繁的一句名言，是耳熟能詳?shù)囊痪渌痉浴Ｕ\然，司法是公平和正義之源司法腐敗則是類似于敗壞水源的嚴重腐敗。深圳中院曾經(jīng)是全國法院系統(tǒng)司法改革的一面旗幟，在司法創(chuàng)新方面在全國法院系統(tǒng)也是小有名氣的，但是，“一丑遮百俊”，這次腐敗串案給深圳中院的形象帶來的無疑是毀滅性的打擊。

最高人民法院院長肖揚一貫對法院反腐倡廉工作高度重視，曾先后11次專門就法院反腐倡廉工作發(fā)表重要講話，多次強調(diào)各級法院要切實加強廉政建設(shè)，進一步加大預防和懲治腐敗問題的力度，最大限度地減少法官以及其他工作人員違紀違法問題。現(xiàn)在可以下結(jié)論：深圳中院的確是把首法官對法院反腐倡廉的講話當作耳邊風。首法官對法院系統(tǒng)的反腐倡廉可謂相當重視，看來問題的關(guān)鍵還是法院自身反腐倡廉制度的建設(shè)要常抓不懈，將一切有關(guān)反腐倡廉的豪言壯語落到制度的層面。

任何不受約束的權(quán)力都容易被濫用，任何權(quán)力都有尋租的潛在沖動，司法權(quán)力也不例外。任何權(quán)力都需要接受監(jiān)督，司法權(quán)力也不例外。司法是社會正義的最后一道防線，而司法腐敗絕對是導致司法防線崩潰坍塌的禍首。深圳中院觸目驚心的腐敗串案警示我們對于一切行使公共權(quán)力的人都應當持有一種制度性的防范之心，身披法袍儼然法律化身的法官也不能例外，都應當在制度設(shè)計上奉行“人性惡”的預設(shè)和“有罪推定”的假設(shè)。越是維護正義的職業(yè)越需要防范權(quán)力的濫用和腐敗。所謂人品良知都是靠不住的，惟有健全的監(jiān)督制約權(quán)力的制度才是遏制腐敗的堅強有力的“長城”。

完善制度是遏制司法腐敗的重要途徑。就深圳中院的個案而言，深圳中院多名法官涉案都與企業(yè)破產(chǎn)案件有關(guān)，他們的權(quán)力在破產(chǎn)清算及財物拍賣中都存在大量尋租的可乘之機。因此，完善破產(chǎn)管理人制度勢在必行，將于2007年6月1日起施行的新破產(chǎn)法對破產(chǎn)財產(chǎn)的監(jiān)管中引入了管理人制度，將負責破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、清理、估價與分配的責任賦予律師事務(wù)所、會計事務(wù)所等社會中立機構(gòu)，并由其承擔相應的法律責任，包括依法賠償責任與刑事責任等。這樣的法律規(guī)定收回了法官原來擁有的配置相關(guān)人員與資源的權(quán)力，同時由于管理人獨立承擔法律責任，因此得以鏟除權(quán)力尋租能夠得逞的土壤。相信隨著管理人制度的正式施行，像深圳中院這樣的法官因為破產(chǎn)案集體腐敗的現(xiàn)象將會大為減少。

當然，法院內(nèi)部的監(jiān)督制約機制建設(shè)更為必要。中央頒布的《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系實施綱要》，明確要求“健全司法工作規(guī)范和違法司法行為責任追究制度”。這充分表明黨中央高度重視加強對司法機關(guān)的監(jiān)督制約，高度重視預防和懲治司法領(lǐng)域的腐敗行為。有行為就有規(guī)范，有權(quán)力就有責任，根據(jù)行為與規(guī)范一致、權(quán)力與責任對等的原則，為建立健全司法領(lǐng)域的教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系，預防和遏制司法腐敗，有必要健全司法工作規(guī)范和違法司法行為責任追究制度。司法工作規(guī)范起著類似于“防火墻”的作用，是預防和遏制司法腐敗的第一道防線；違法司法行為責任追究制度起著類似于“殺毒軟件”的作用，是懲治司法不公的重要武器。

摘要：司法獨立是法治社會的內(nèi)在要求，對保證司法裁判的公正、維護社會秩序、滿足社會成員對效益的需求具有重要意義，而對司法進行監(jiān)督的目的也在于維護裁判的公平、正義，防止司法腐敗和不公，因而，司法監(jiān)督和司法獨立歸根結(jié)底是統(tǒng)一的?；谌舜笞鳛閲覚?quán)力機關(guān)的特殊地位，人大監(jiān)督應該能夠矯正妨礙司法獨立的違法行為，為司法獨立提供有力的保障。

關(guān)鍵詞：人大監(jiān)督保障司法獨立

前段時間，關(guān)于人大監(jiān)督司法的爭論沸沸揚揚，有觀點認為司法獨立本身排斥任何形式的監(jiān)督；也有觀點認為為了防止司法腐敗，保證司法公正，必須進行司法監(jiān)督；還有觀點認為某些監(jiān)督特別是人大的個案監(jiān)督實質(zhì)上損害了司法獨立。然而遺憾的是，幾乎沒有形成人大監(jiān)督應該發(fā)揮保障司法獨立作用的相關(guān)討論，而本文以為：從應然意義上講，人大監(jiān)督本身包含了保障司法獨立的內(nèi)容，而且在諸多監(jiān)督形式之中，也只有人大監(jiān)督才有能力保障司法獨立。

一司法獨立的重要意義

在當今法治社會，司法獨立的價值得到了絕大多數(shù)國家憲法形式的肯定，據(jù)對世界142部成文憲法的統(tǒng)計，有105部憲法規(guī)定了司法獨立和法官獨立。(((我國憲法規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉?！笔澜绺鲊砸愿敬蠓ǖ母叨?，將司法獨立原則確定下來，正由于司法獨立對司法活動的運行、對社會發(fā)展的要求具有極為重要的價值和意義。

第一：司法獨立是司法公正的必要條件。司法獨立作為司法活動的一項原則，其本身又是由司法活動的本質(zhì)所決定和要求的。所謂本質(zhì)，指一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)律。而事物總是在一定范疇之內(nèi)才能進行區(qū)別。按照現(xiàn)代政治學的劃分，國家的職能大致分為立法、行政、司法三大塊。立法以議事、決策和立制為特征；行政以命令、統(tǒng)籌和執(zhí)行為特征；司法以中立裁判為特征。這些不同的特點既是不同事物的本質(zhì)特點，又使這一事物不同于其他事物而成為這一事物，而司法活動不同于立法、行政活動的本質(zhì)就在于裁判。耶林說：“法律的立場，就如一位公正的調(diào)解人，是要評判所有互相競爭的需要及主張?！?2(公正對于司法裁判具有極其重要的價值，“法哲學家們通常認為公正在解決沖突這一特殊過程中具有更高的價值”，(3(而不公正的司法對一個法治社會的損害無比嚴重，“一次不公正的（司法）判決比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了?！?1(為保證具有如此重要價值的司法裁判的公正性，要求行使該權(quán)力的機關(guān)和個人必須中立于爭執(zhí)雙方，與爭執(zhí)雙方及所爭執(zhí)的問題沒有感情和利益的糾葛，更不能從屬于或受制于其中的任何一方。美國學者福布森指出：“不論成敗，也不論好壞，裁判總是法官的使命。不過裁判的正義總是與中立者聯(lián)系在一起?！?2(確實,中立并不必然通向裁判正義,但裁判正義必然要求中立,中立是實現(xiàn)裁判正義的必要條件,沒有裁判的中立性,就不存在公正的判決。雖然中立與獨立不是同一含義,但實現(xiàn)中立要求司法獨立。司法不獨立，卻從屬于或受制于他人,法官不得不服從權(quán)勢者施加的種種壓力,司法豈能保持中立?裁判者的居中立場一旦被動搖,公正的判決從何而來?我們知道,公正的裁判以裁判者中立為必要條件,裁判者中立又以裁判者獨立為必要條件，換言之,公正的裁判以裁判者獨立為必要條件,無法保障裁判者的獨立地位就不能保證裁判的公正。

隨便向搜索網(wǎng)站輸入詞條“證券犯罪”，你將立刻發(fā)現(xiàn)有與之相關(guān)的新聞2800余個，而輸入“”的搜索結(jié)果也不過只有128條，二者雖沒有什么必然的聯(lián)系，卻無法掩飾社會公眾對證券業(yè)中犯罪現(xiàn)象的高度關(guān)注。筆者閱讀了對證券犯罪的大量文章，發(fā)現(xiàn)對證券犯罪原因、動機等分析仍不夠深刻或是對根本性的實質(zhì)問題始終是蜻蜓點水式的一點而過，始終沒有集中力量對問題的根源進行足夠深刻的判析。經(jīng)濟分析法學是美國20世紀中期新興的以哈里?？扑篂榇淼姆▽W流派，它用經(jīng)濟學的方法分析法學問題，著重研究的就是政府如何利用法律手段干預經(jīng)濟。本文正是試圖使用這一法學思想對我國證券犯罪的動機和原因進行分析，并提出粗淺的對策，以供商榷。

犯罪動機――證券犯罪的內(nèi)在原因

依照經(jīng)濟分析法學理論，對于罪犯而言，之所以實施了某犯罪行為，一個非常簡章的經(jīng)濟模式就是：犯罪的預期利潤超過了預期成本。根據(jù)科斯第二定理：當考慮交易成本時，只有調(diào)整后的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時，權(quán)力調(diào)整才可能發(fā)生。簡單地說，就是罪犯綜合考慮后覺得即使犯了罪也“值”。舉一個簡單的例子，一個饑腸碌碌的餓漢經(jīng)過賣包子的小攤兒，如果他深知搶一只包子吃只會被攤主打兩個耳光或罵娘，他會選擇實施搶包子行為；如果攤主會把他關(guān)押起來五天不給吃，他就寧愿選擇放棄搶包子而到河邊喝免費的河水了。其實證券犯罪的根本性的動機也正在于此，中國證券市場證券犯罪如此猖獗的內(nèi)在原因也正在于此。

這里需要細分兩個概念：“預期利潤”，既包括以潛在的經(jīng)濟利益表現(xiàn)出來的有形資產(chǎn)，也包括以滿足犯罪激情心理為表現(xiàn)的無形資產(chǎn)。客觀地講，證券市場是個逐利場所，是一個合法化了的唯利是圖的場所，除了極少數(shù)企業(yè)老總因分配不公泄私憤而成為后一種犯罪外，證券犯罪行為基本上都表現(xiàn)為第一種情況?！邦A期成本”則是實施該犯罪行為所準備的物質(zhì)和風險成本，還包括一旦東窗事發(fā)有可能丟失的機會成本（如終身不得從業(yè)、信譽掃地等）和受法律懲罰的預期成本（如罰款、坐牢）。罪犯在實施證券犯罪行為之前，還要考慮的一個因素就是“懲罰概率”，即犯罪行為受到法律處罰的幾率。如新疆眾和一案中，王桂生收受賄賂三萬元被判處三年有期徒刑一案（雖然本人對這類有貢獻的人在企業(yè)經(jīng)營激勵機制差的情況下收受如此小的數(shù)目也要判刑表示保留意見），由于我們不得而知的一些原因，王不但沒有坐牢，反而被集團委以重任，周圍的人對他被判刑一事竟不知道。這就是說在中國現(xiàn)今的司法中，罪犯（更準確地說是上市公司，尤其是國有上市公司）有足夠的手法和把握可以使“懲罰概率”降到幾近于零。

犯罪的動因――證券犯罪的外部條件

一、司法不公是萬惡之源。哈佛大學教授德懷特。珀金斯在“中國發(fā)展高層論壇”上指出，“中國股市當前最需要做的是完善公司治理結(jié)構(gòu)?！袊墒辛硪粋€特點是，立法和司法部門力量弱，行政機關(guān)參與過多”，簡潔精要，一語中的。但本人還認為，中國股市當前最需要做的還不是教授所說的，因為完善治理結(jié)構(gòu)、理順股權(quán)關(guān)系不是一朝一夕的事兒。我們最需要做的恰恰是后者，即改變司法不公和腐敗，因為司法不公與腐敗才是證券犯罪如此有恃無恐的罪惡真兇，某種意義上講，司法不公、司法腐敗“制造”了證券犯罪。冷靜地把我國對證券犯罪的制裁性規(guī)定同美國、日本、香港等地相比，我們會驚奇地發(fā)現(xiàn)，原來我們的處罰措施從文字上看比他們的嚴厲得多，我們對證券犯罪最高可判刑10年，罰款最高達“非法所得的5倍”，而在美國最高只有5年和有限的罰金。為什么在高壓的法律下反而沒有君子呢？其中當然有不講誠信犯罪光榮的道德倫喪，但最主要的還是包括司法處罰在內(nèi)的犯罪成本仍然遠遠小于犯罪的預期利潤，更何況司法在證券領(lǐng)域里沒有發(fā)言權(quán)，不能獨立司法而只能是“司法介入”？！證券活動中司法不公原因有四：各級政府（包括國家）對國字號上市公司的保護心理作崇；上市公司一般都是地方的龍頭企業(yè)，規(guī)模比較大影響也大，處罰所必然帶來的失業(yè)等社會問題讓政府屈服，惹不起；上市公司有錢，大量圈來的錢閑置著，錢能“買通路”以及司法自身存在的致命的缺點――司法腐敗。其中司法腐敗是萬惡之源，司法的不公與腐敗使證券市場中所有的防線和關(guān)口都變成紙老虎，當對罪惡現(xiàn)象進行懲治的最后一條防線――司法也只是形同虛設(shè)之時，社會又能將會怎樣，社會的主體又將能怎樣？！所以，當央視“今日說法――兩會特別報道”節(jié)目中有人在回答“為什么‘司法公正’成為代表們提案最多的話題”時，答案竟是“十五大提出了‘依法治國’，為我們司法提出了更高的要求”，我頓時啞然。難道“公正”司法也是“更高”要求嗎？難道朱總理為某財經(jīng)類高校題的校訓僅是“不做假帳”還不足以警醒世人嗎？其實不必繞彎兒，老百姓都明白：因為司法不公正而被關(guān)注，因為太不公太腐敗而被廣泛關(guān)注。