摘要:目前，我國對于專利行政執(zhí)法和保護使用的是雙軌機制，有效的推動我國經(jīng)濟技術的發(fā)展，并對司法和行政資源的合理分配起到不可忽視的作用。在實際操作中，雙規(guī)機制不僅僅結合我國基本國情，還提高了專利執(zhí)法效率。然而，隨著時展的需求，要求專利行政執(zhí)法和司法程序更加緊密的結合。以下將對此加以分析，以期望更好的保護專利擁有者的合法權利。

關鍵詞:專利行政執(zhí)法;司法程序;銜接

一、專利行政執(zhí)法和司法程序結合的基本原則

首先，相互協(xié)調(diào)、相互配合。只有確保兩者的協(xié)調(diào)性，才能最大程度發(fā)揮人民法院和專利管理單位基本職責，并提升工作效率;其次，依照有關規(guī)定實施監(jiān)督的原則。司法程序可以有效監(jiān)督、糾正專利行政執(zhí)法中出現(xiàn)的問題，以此才能保證專利保護更為高效、便捷;再次，一致性原則。專利行政執(zhí)法和司法程序應當保持一致，只有使用相同的參照，才能減少不必要的資源浪費;最后，正確引導的原則?？梢砸龑＠麚碛腥耸褂谜_的救濟方式，防止因為他人盜用導致的損失等。

二、分析專利行政執(zhí)法和司法程序的銜接方式

(一)制度方面的銜接。首先，針對協(xié)調(diào)制度方面，主要涵蓋了三點內(nèi)容。分別是:第一，行政案件審查過程中和司法審查的協(xié)調(diào)制度。當侵權案件出現(xiàn)時需要分別向兩者進行審查申請，不管是哪一個先申請，行政執(zhí)法單位都需要依法對侵權事務進行查封、扣押等強制性對策;第二，行政執(zhí)法完成之后方可進行司法保護。在同一案件審理過程中，只有當行政執(zhí)法所有程序操作完成之后，權利者才能進行司法保護申請，不管行政執(zhí)法是否存在問題，人民法院都必須予以受理。根據(jù)民事制裁要求，依法處理。人民法院在審理專利侵權案件過程中，倘若發(fā)現(xiàn)專利管理單位并沒有根據(jù)要求予以處罰，就可以根據(jù)民事通則有關要求作出制裁。全方位核查之后可以依照民法予以賠償。當專利侵權案件處理之后，人民法院可以對當事人員的訴訟請求進行全方位核查，并根據(jù)民法通則予以評判;第三，司法程序完成之后才可進行行政職責評判。針對同一個案件，司法程序?qū)徍送瓿芍?，倘若人民法院最終判定其侵權行為不成立，那么當事人可以進行再次申請。倘若認定為侵權行為，那么當事人只能進行再次復查，并要求有關人員承擔應有責任。其次，針對事實和結果。基于相互確認的原則，專利行政執(zhí)法和司法程序都是侵權案件的主導者，在對同一案件進行審理時使用的原則主要為:相互獨立、互不干涉、互不影響;行政行使權應當符合司法要求，以防止出現(xiàn)相矛盾的現(xiàn)象;注重資源節(jié)約，防止在同一問題上反復確認。此外，針對案件事實和結果的確認，主要涉及到的內(nèi)容有:第一，人民法院在審理侵權案件中，不可以將行政執(zhí)法結果作為最終結果，而是結合實際狀況和各自提供的證據(jù)，單獨予以判定;第二，針對當事人所提供的行政執(zhí)法對侵權案件的審查判斷，或者侵權者所進行的審查判斷，用來驗證侵權者是否為主觀臆斷，司法程序?qū)彶闀r將不會再次進行此操作，直接予以肯定;第三，針對行政單位的審查報告、搜索、查詢、調(diào)查等資料，都可以作為直接證據(jù)予以認可。(二)機制方面的銜接。首先，劃分專利行政執(zhí)法和司法審判的權利范圍。專利管理單位是法律行政實施的主體，然而其權限和司法單位存在矛盾，所以，要明確細分兩者權利范圍，并確定各自職責。因為專利法是一部特殊的法律，所以其具備公法的特點和私發(fā)的獨特性。在處理專利侵權案件時，就需要考慮其私法的特性。在處理專利民事問題的時候，帶有行政關系的案件主要有專利權不明確問題、專利申請沖突問題和專利侵權問題等。我國以前將專利申請權問題歸為專利管理單位優(yōu)先處理，然而由于國際將專利權作為私權的影響，隨后改成權利所有人向?qū)＠麊挝缓头ㄔ哼M行申請。其次，專利行政保護和司法程序的操作應當保持一致。專利行政執(zhí)法和司法程序都是保護當事人合法權益，所以，兩者在審查的時候需要保持一致，也就是說，其參考的標準、依據(jù)等都需要統(tǒng)一。以此才能確保最終審核結果的合理性。此外，還需要保證兩者的協(xié)調(diào)一致。也就是說，為了防止因為專利行政執(zhí)法和司法程序保護力度上的不同，造成案件所有人的救濟差別，就需要確保協(xié)調(diào)的統(tǒng)一。以此才能有效解決各項問題，防止和打擊侵權案件的發(fā)生。最后，使用雙軌機制的銜接。作為解決糾紛的有效機制，雙軌機制不僅僅最大程度提高專利侵權案件的解決效率，還可以對最終結果予以公正，從而增強了專利權保護的法律效益。人民法院可以依法辦事，并以問題為中心點，為當事人處理各類問題，以此不僅僅加強了大眾對解決糾紛的意識和思想，還可以起到保護當事人的作用。

摘要：經(jīng)濟法司法程序的存在意義，不僅僅停留預報克服行政機制的的沉疴痼疾、填補行政執(zhí)法力量欠缺時的權力真空和制度漏洞以及制衡行政權力的側(cè)面。其在維護權利義務體系的法秩序中所獨有的功能與效應，決定了司法機制在經(jīng)濟法實現(xiàn)過程中發(fā)揮的深遠的積極意義。認識經(jīng)濟法司法程序機制的價值以及司法程序設立過程中的空白，能為我們將來設立獨立的積極發(fā)司法程序機制產(chǎn)生積極的影響。

關鍵詞：司法程序機制；利益關系；行政權

一、司法程序

“程序”一詞在漢語中的源義是“事情進行的先后順序”①，“按時間先后或者依次安排的工作步驟”。②法律的生命在于實施；法律事實的靈魂在于程序。司法程序作為最典型、最重要的法律程序，在依程序化解社會沖突糾紛的過程中，起到法律評價與國家控制的作用。

二、經(jīng)濟法司法程序機制的價值

法律程序仰仗行為主體的體認與實踐。程序是法律生命中最重要的制度基石。而司法程序作為最重要、最典型的法律程序，有其自身獨特的價值。司法是任何法律運行的必備要素和任何法律糾紛判斷的最權威象征，③缺乏司法救濟的權利必然成為虛設。首先，司法程序作為法的最后一道工序，為解決社會沖突提供了具有最終和最高權威的法律保障。司法程序作為融入實體法實施過程的程序，其本身就意味著整套保證法定程序運行中的實體關系要素切實符合立法目的的常規(guī)機制。司法程序的權威性來自于它有國家機器的保障，具有其他解決社會糾紛手段所不具備的強制性和終局性。所以，其在權利的救濟、保障以及違法行為的懲治、糾正方面發(fā)揮著不可替代的獨特作用和特殊地位。其次，司法機制任何法律運行的必備程序裝置。法律的生命力在法律的司法實施中得以進一步發(fā)展。經(jīng)濟法司法程序機制實質(zhì)是從程序意義上對相應職權的行使進行設計與確定，形成經(jīng)濟法制度化空間，并在法運作的實際操作過程中嚴格遵守既定的程序。所以，在法律體系中業(yè)已形成已獲得確定形式的實體意義的主體權利義務，得以真正意義的實定化。最后，最為重要的是，在法治建設過程中，司法與法治具有唇齒相依的緊密聯(lián)系。對權力的限制和對權利的救濟是法治的真諦所在，④對政府權力的規(guī)范制約和對公民正當權利的有力保障使司法機制成為法治國家賴以建立的重要支柱，也就是對政府權力的限制與公民權利的擴張起到調(diào)節(jié)器的作用。

摘要：公正是人類永恒追求的價值目標，更是司法的靈魂，它維系著公民的生命、財產(chǎn)和安全，關系到社會的安寧、國家的穩(wěn)定。司法程序公正能有效地保障實體公正的實現(xiàn)，使司法公正落到實處。本文試從司法程序公正的涵義、作用出發(fā)，分析我國司法實踐中存在的一些程序上的不公正現(xiàn)象，并試圖探索一些積極的應對之策。

關鍵詞：程序公正；司法；法律

我國從黨的十五大就在《憲法》中確立了依法治國的治國方略，這就為法治的進一步發(fā)展奠定了堅實的法理基礎，使司法公正有了可靠的保障。總書記把我們要建立的社會主義和諧社會高度概括為28個字：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。司法公正是依法治國的必然要求，是法治國家的體現(xiàn)，是社會正義的重要內(nèi)容之一，也是和諧社會的重要保障。

司法公正分為實體公正與程序公正，其中程序公正是實體公正的重要內(nèi)容。通過程序公正的保障，實體公正才有可能實現(xiàn)，最終才能達到司法公正。然而，由于歷史及現(xiàn)實中的多種原因，在司法程序公正上還存在一些問題，這些問題是如何產(chǎn)生的，如何避免這些程序上的不足之處從而盡快實現(xiàn)司法公正就成為人們非常關注的一個熱點問題。

一、司法程序公正的涵義和作用

根據(jù)司法公正的內(nèi)容及作用不同，司法公正又分為實體公正與程序公正。實體公正是指司法活動的最終結果不但使當事人獲得實質(zhì)上的權利和履行的法定的義務都符合法理上的公正精神，而且據(jù)此當事人也得到了公正的心理認同，即法律上的公正和當事人感情上得到的公正二者得到最佳的結合。程序公正是指為了保障實體公正的實現(xiàn)，司法機關遵循公開、公平、正義、民主的原則，嚴格依照法定程序進行司法活動，從而保護和實現(xiàn)當事人的符合法理正義精神的權利。根據(jù)法理學，程序公正的大體涵義包括：審判公開，判決公開，法官中立，當事人享有充分的辯護和申述權利，公民質(zhì)詢權，審判理由的詳實、公開，當事人有權享受律師及法律援助中心提供的法律保護等。〔1〕程序公正具有中立性、平等性、公開性、民主性、合法性等。

近年來，許多國家都在積極探索恢復性司法程序，聯(lián)合國有關機構對此也相當關注，2002年4月聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第11屆會議在維也納通過《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案，鼓勵和會員國在制訂和實施恢復性司法程序時利用該決議。根據(jù)這個文件，所謂恢復性司法程序，是指在調(diào)解人幫助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社會成員，共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序的總稱。恢復性司法程序通常包括調(diào)解、調(diào)和、會商和共同確定責任。

本文擬對恢復性司法程序作一考察，并提出在我國構建該程序的初步設想，以期引起學界對該問題的關注。

一、恢復性司法的內(nèi)容、制度基礎以及歷史淵源

根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)社理事會《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則》宣言草案，恢復性司法(restorativejusticeprogram)是指運用恢復性過程或目的實現(xiàn)恢復性結果的任何方案。所謂恢復性結果則是指作為恢復性過程的結果而達成的協(xié)議，如賠償、社區(qū)服務和其他任何用來實現(xiàn)被害人和社會的恢復以及被害人和犯罪人關系重新整合的方案或反應。所謂恢復性過程則是指被害人、犯罪人和任何其他受犯罪影響的個人或社區(qū)成員積極參與解決犯罪產(chǎn)生的事務的任何過程，這個過程經(jīng)常是在一個公正、不偏私的第三方的幫助下進行的，如調(diào)解等。決議要求在刑事司法過程的任何階段，原則上都應當允許恢復性司法方案，其前提是各方當事人確實自愿，并且在恢復性司法過程中的任何時間當事人都可以撤銷這樣的同意。在不存在恢復性司法或恢復性司法的結果無法達成的時候，刑事司法官員應當盡其所能鼓勵犯罪人對被害人和受影響的社區(qū)承擔責任，重新整合被害人與犯罪人在社區(qū)的關系。[2]聯(lián)合國經(jīng)社理事會的決議草案也沒有完全否定政治國家在恢復性司法中的作用。草案要求立法當局在認為必要的時候，應當制定指南和標準以規(guī)范恢復性司法方案的運用。這種指南和標準，應當包括諸如提議運用恢復性司法方案處理的案件的條件，恢復性過程中的案件的處理，協(xié)助人的資格、培訓和評估，恢復性司法方案的管理，恢復性司法方案的運作必須遵守的可行性和倫理準則等。[3]

恢復性司法具體包括：(1)見面(Encounter)：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機會，討論犯罪及其所造成的后果；(2)賠償(Amends)：期待犯罪人采取步驟修復所造成的損害；(3)重新整合(Reintegration)：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會成員；(4)內(nèi)容(Inclusion)：為特定犯罪的各方當事人提供確定的機會參與犯罪問題的解決方案。[4]一般認為，恢復性司法程序的特征有四：第一，程序的非職業(yè)化，即該程序并非由職業(yè)法官所決定；第二，程序的非正式性，即該程序并不適用正式程序的嚴格規(guī)則；第三，經(jīng)協(xié)商結案，即當事人在調(diào)解人的協(xié)助下自愿達成協(xié)議；第四，恢復性司法程序的實施地點為社區(qū)或者當?shù)亍?/p>

可見，恢復性司法是一種關注被害人遭受的損失的恢復程序、強調(diào)犯罪人對其造成的損害承擔責任、重建社區(qū)和平的犯罪反應方式。構成恢復性司法基礎的基本原則，是正義要求恢復被損害者的權利。直接卷入犯罪和被犯罪影響的人如果愿意，應當有機會全面參與對犯罪的反應。在這個程序中，政府的作用限于維護正義的公共秩序，社區(qū)的作用則是建設和保持公正的和平。

黨的十六大報告指出“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益”，這一論述對我們司法主體提出了新的要求和任務。在一個政治民主、法制發(fā)達的國度里，程序法應當?shù)玫礁叨鹊闹匾暎驗閷嶓w法只有通過程序法才能得到正確的實施。然而，長期以來，“重實體、輕程序”，“重結果公正、輕程序過程”的觀點根深蒂固地存在，程序法僅僅被當做實現(xiàn)實體法的工具和手段，訴訟中違背程序法、規(guī)避程序法的現(xiàn)象時有發(fā)生。因此，當前要凸顯程序法治建設的地位及其重要性，在加強對程序運作過程中司法權力的制約與監(jiān)督的同時，要貫切實徹我國憲法原則，大力倡導實體與程序并重的理念，確保程序公正。

確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實程序公正的理念和法律規(guī)定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當法律程序。曾擔任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經(jīng)‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進行，逮捕和搜查適當?shù)夭捎?，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認，即”未經(jīng)法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)?！昂唵螝w納一下，正當法律程序作為憲法的一項基本原則，啟始于英國的自由大憲章，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰(zhàn)之后，世界許多國家憲法都規(guī)定和體現(xiàn)了正當法律程序原則。我國現(xiàn)行憲法中是否存在一個正當法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內(nèi)容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統(tǒng)全面地表達正當法律程序的立法條款，但這并不能否認存在正當法律程序原則，而且是我國憲法先進性和人民性的表現(xiàn)。

一、法律面前人人平等是憲法中正當法律程序原則的總概括

我國《憲法》第三十三條規(guī)定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認和保護公民在享有權利和承擔義務上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權；《憲法》第五條從相對應面規(guī)定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權?！胺擅媲叭巳似降取笔琴Y產(chǎn)階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權宣言》正式確認了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產(chǎn)生了正當法律程序的概念和憲政原則。我國是一個社會主義性質(zhì)的法治國家，憲法中規(guī)定的平等原則具有更加真實、科學的內(nèi)容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實體現(xiàn)，立法是最廣大人民根本利益的重要體現(xiàn)，在憲法和部門法產(chǎn)生的過程中有嚴格的程序保障，人民有充分討論和發(fā)表意見的渠道和機會；其次，嚴謹?shù)姆审w系，從實體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實現(xiàn)提供了保障，尤其嚴格而系統(tǒng)的程序保障立法為正當法律程序原則的實現(xiàn)提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現(xiàn)代法治建設奠定了堅實的政治基礎。

二、憲法中的公民權利保護條款是正當法律程序原則的重要內(nèi)容

我國《憲法》第三十七條規(guī)定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經(jīng)人民檢察院批準或者人民法院決定并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體?！稇椃ā返谌藯l規(guī)定公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！稇椃ā返谌艞l規(guī)定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了人權保護原則，與世界各國憲政史上所創(chuàng)立的正當法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現(xiàn)著正當法律程序原則的重要內(nèi)容。美國憲法中關于正當法律程序的規(guī)定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產(chǎn)被剝奪之前必須經(jīng)過正當?shù)姆沙绦颍乙仓贿m用于法院的訴訟程序，不涉及立法機關法案的實體內(nèi)容。但在這一原則的發(fā)展完善過程中逐步形成了程序性正當法律程序和實質(zhì)性正當法律程序這樣兩個概念。根據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序是指“任何其權益受到判決結果影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機會、提出主張、進行抗辯等是程序性正當法律程序的基本要素。實質(zhì)性正當法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產(chǎn)，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效?！蔽覀冋J為，前者是程序法的范疇，是正當法律程序原則中低層次的內(nèi)容，是這一憲法原則發(fā)展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權”的行使有程序性規(guī)定，但不影響它成為正當法律程序原則中高層次的內(nèi)容，是這一憲法原則不斷發(fā)展后的產(chǎn)物。這兩個方面完整地組合準確地體現(xiàn)了西方國家憲法中正當法律程序原則的全部內(nèi)容。對我國憲法的立法條款進行比較分析，實體性正當法律程序的條款主要體現(xiàn)在憲法中，而程序性正當法律程序的法律條款主要體現(xiàn)在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規(guī)中。

【摘要】

司法現(xiàn)代化是一種法治化的現(xiàn)代進程，主要是為了實現(xiàn)程序正義與實質(zhì)正義，理應包括司法主體、司法理念、司法體制、司法程序、司法權行使等方面的現(xiàn)代化，并從司法程序方面予以判斷司法現(xiàn)代化的實現(xiàn)程度，以此推動中國訴訟模式現(xiàn)代化進程。

一、司法現(xiàn)代化的含義

現(xiàn)代化是一種不可抵擋的歷史性發(fā)展趨勢，由此推動社會的全面轉(zhuǎn)型。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價值，即規(guī)范體系抽法治型價值，即規(guī)范體系的變革過程。從傳統(tǒng)法治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變更替是相當復雜的，人治與法治涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構成了區(qū)別這兩類不同的法律價值的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在結合在一起的，應當把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現(xiàn)代化的評價標準。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執(zhí)行。再因為司法是連接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關鍵性因素。根據(jù)這些因素可以得到司法現(xiàn)代化對法制現(xiàn)代化的作用是非常重要的。現(xiàn)代化思潮起源于20世紀50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨立的第三世界國家都面臨著的社會全面發(fā)展的問題，其現(xiàn)代化的問題就是要趕上發(fā)達國家的水平。我國臺灣學者楊國樞將現(xiàn)代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業(yè)化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現(xiàn)代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統(tǒng)的整合工程中，在這一過程中“既有現(xiàn)代化的制度安排的一面，又有現(xiàn)代化司法行為方式、司法推理方式、司法價值觀念的一面?！盵3]也有學者認為：“司法現(xiàn)代化就是體現(xiàn)當代世界范圍內(nèi)法治國家實現(xiàn)法律設定之權利、自由、平等價值目標所依據(jù)的精神、原則，并用以保證法律被獨立、平等、公正地適用的全部過程?！盵4]因此，司法現(xiàn)代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應和推動現(xiàn)代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過程。其實，司法現(xiàn)代化應該是：⑴司法現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法轉(zhuǎn)變的歷史過程；⑵司法現(xiàn)代化是一個從理想目標向現(xiàn)實目標逐漸轉(zhuǎn)化的過程；⑶司法現(xiàn)代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現(xiàn)代化的目標

一、專利商標確權司法程序現(xiàn)存問題

(一)審級多周期長。我國的專利商標確權制度實行實行三級兩審終審制，委員會做出的無效裁定屬于行政決定，還需要接受很多部門的審核。如若商標確權案件沒有完成所有的司法程序，那么在整個案件審理的過程中很難及時對其知識產(chǎn)權進行保護。并且由于專利是有時效的，且不能對保護延期，因而專利確權的過程實際上也是對專利保護期的一種損耗。(二)循環(huán)訴訟多。在專利商標存在紛爭的民事侵權案件中，當專利復審委員會或商標評審委員會根據(jù)判決對專利商標進行了確權之后，當一方當事人提起重新訴訟之后，又要進行重新一輪的審核與判決，一方若因為自身利益不斷提起訴訟，造成循環(huán)訴訟問題就直接影響著專利商標的使用與保護期。這不僅影響著司法程序的效率，也難以保護合法權益。(三)審查內(nèi)容重復。不論是專利還是商標確權的司法過程都有著，專利局/商標局、專利復審委員會/商標評審委員會、一審法院和二審法院在進行著重復的工作，即對其事實問題和行政適用問題進行審查，四個部門在進行著重復的工作，是對人力資源的浪費也損耗了司法程序的效率。這是一次司法審核的流程，如若當事人重新提起訴訟那么又要重新再進行一遍這個流程，不斷進行重復的審查。

二、司法變更權在專利商標確權司法程序中確立的基礎

經(jīng)濟增長越快，人力資本的儲備就越多，有利于經(jīng)濟環(huán)境對人類知識的積累。而通過創(chuàng)建一個環(huán)境有利于人類知識的積累，司法變更權在專利商標確權司法程序中的確立能夠直接推動創(chuàng)新和經(jīng)濟增長。PaulRomer(1990)認為如果是國際外部性范圍內(nèi)，那么經(jīng)濟一體化將會促進經(jīng)濟增長。隨著經(jīng)濟的開放，一個國家的經(jīng)濟增長取決于世界人力資本的存量;相應地，一個國家的人力資本存量會對經(jīng)濟產(chǎn)生輕微的邊際影響而影響該國的增肌增長。同樣，知識產(chǎn)權保護也會有一個對該國增長率的邊際影響，但從全球角度看，人類資本積累和知識產(chǎn)權保護將是非常重要的經(jīng)濟增長。不只影響國際貿(mào)易發(fā)展變革，專利商標的司法變更權同樣影響著經(jīng)濟收入。學界盡管有許多理論模型，如創(chuàng)新和增長模型以及靜態(tài)模型研究了知識產(chǎn)權和收入的關系，但是相對較少的論文模擬了知識產(chǎn)權和收入的動態(tài)影響。Segerstrom、Anant和Dinopoulos(1990)研究了一個動態(tài)的一般均衡模型，證實技術變革受專利保護期限的能直接影響關稅高度，他們發(fā)現(xiàn)增加北美專利的長度(創(chuàng)新地區(qū))可以增加研發(fā)活動。司法變更權在專利商標確權中的確立，意味著更多的固定資源將用于生產(chǎn)現(xiàn)有產(chǎn)品。

三、司法變更權在專利商標確權司法程序中的具體運用

筆者認為，綜合現(xiàn)今專利商標確權中存在的一系列問題，和司法變更權在專利商標確權司法程序中確立能夠帶來的有益影響，筆者認為應在專利商標確權司法程序中明確司法變更權。具體操作如下:在委員會的行政決定或者法院的判決生效后，主管機關可以直接執(zhí)行，沒有必要再通過很多其他部門進行再次審核;當行政決定或者司法判決駁回請求時，對重復審查的內(nèi)容沒有必要進行重復論述;撤銷被訴裁定或決定改判相應內(nèi)容時，在主文部分可設計成三個及以上判項，第一項為撤銷被訴裁定或決定，第二項為改判判項，第三項為駁回原告其他訴訟請求;撤銷被訴裁定或決定發(fā)回重審時，在判決理由部分闡述發(fā)回重審的理由，在發(fā)回重審判項中明確重審內(nèi)容。

本文作者：韋亞力工作單位：巴彥淖爾市市政府

各級人民代表大會及其常務委員會監(jiān)督人民法院和人民檢察院的審判、檢察工作,是憲法和法律賦予人大及其常委會的重要職責,也是我國人民民主政體的一項憲政制度。自改革開放深入發(fā)展以來,這項制度對于司法公正的意義愈來愈受到人們的重視,而如何切實有效地實施以及如何發(fā)揮其優(yōu)越性,長期以來尚在探討和嘗試之中。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監(jiān)督法已在研究草擬中,但立法的準備和經(jīng)驗的積累尚不充分。本文擬從人大司法監(jiān)督的法律結構、實踐經(jīng)驗以及立法趨向等方面作一梳理和探討。

一、人大司法監(jiān)督的法律構建及其實踐

(一)人民代表大會監(jiān)督它所產(chǎn)生的司法機關的工作,這是一條憲法原則5中華人民共和國憲法6第三條:/國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負責,受它監(jiān)督。0第六十七條:/全國人民代表大會常務委員會行使監(jiān)督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院工作的職權。0第一百二十八條:/最高人民法院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民法院對產(chǎn)生它的國家權力機關負責。0第一百三十三條:/最高人民檢察院對全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會負責。地方各級人民檢察院對產(chǎn)生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。05中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法6第四十四條:/縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督本級人民政府、人民法院和人民檢察院的工作,聯(lián)系本級人民代表大會代表,受理人民群眾對上述機關和國家工作人員的申訴和意見。05中華人民共和國人民法院組織法6和5中華人民共和國人民檢察院組織法6也分別作了兩院向本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作的規(guī)定。憲法以及法律的規(guī)定組成了人大及其常委會對司法機關的工作進行監(jiān)督的基本體系。雖然這些規(guī)定只是框架,確實有待于完善,但對國家權力機關和司法機關之間的職權分立和監(jiān)督關系有著明確規(guī)定。工作監(jiān)督并不完全是司法監(jiān)督,但司法監(jiān)督應是工作監(jiān)督的內(nèi)含部分。毋庸置疑,人大作為國家權力機關有權力有職責監(jiān)督兩院的工作。作為司法機關的兩院,其司法行為應不折不扣地對法律負責,通過對法律負責的形式實現(xiàn)對人大的負責;人大監(jiān)督的要意是監(jiān)督司法機關嚴格依法辦案。此點必須嚴格加以析別,否則無法理清人大司法監(jiān)督的責權關系。(二)人大司法監(jiān)督工作一直以來處于嘗試和探索之中隨著改革開放的深入和社會經(jīng)濟的發(fā)展,我國的社會主義民主政治制度逐步完善,最高國家權力機關和地方國家權力機關對審判和檢察機關的監(jiān)督逐步走向法制軌道,人大的地位和作用日益加強;同時,司法不公、司法不力、司法腐敗的問題十分突出,司法程序內(nèi)的監(jiān)督糾錯能力受到質(zhì)疑。這就使社會各方把獲求司法公正的注意力投向人大,對人大監(jiān)督兩院及公安機關的期望值越來越高,人大司法監(jiān)督受到重視。1991年,全國人大常委會委員長萬里提出,要把對法律執(zhí)行情況的監(jiān)督檢查同制定法律放在同等重要地位。1992年,全國人大常委會開始有史以來首次執(zhí)法檢查。1993年9月,全國人大常委會5全國人民代表大會常務委員會關于加強對法律實施情況檢查監(jiān)督的若干規(guī)定6,各級人大將兩院法律實施工作的監(jiān)督納入人大工作范圍。各地先后制定了地方人大常委會法律監(jiān)督條例,將執(zhí)法檢查和有關法律實施情況的監(jiān)督開展起來。這個階段,人大監(jiān)督的主要方式是聽取兩院工作報告;就專項法律的執(zhí)行進行檢查、聽取匯報;就專項工作提出質(zhì)詢或要求匯報說明;依法罷免、撤銷嚴重違法失職的兩院人員等。事實上,人大監(jiān)督這時處于寬泛局面,一方面監(jiān)督的職權責任和社會期望在加重,另一方面對司法的監(jiān)督又無從下手、無章可循、無力可使。剛性監(jiān)督、零距離檢查、錯案追究等做法心有余而力不足。人大對兩院工作的監(jiān)督尚未實現(xiàn)明顯的法律效益和社會效益。1998年九屆全國人大提出進一步加強對國家機關的執(zhí)法監(jiān)督和司法監(jiān)督,加強對最高人民法院和最高人民檢察院工作的監(jiān)督,促進審判機關和檢察機關公正司法。事實上這是正式提出人大對兩院司法工作進行監(jiān)督。在實踐中,個案監(jiān)督作為人大監(jiān)督的日常工作提了出來。兩高先后作出接受人大及其常委會監(jiān)督的決定。一些地方人大常委會率先對個案監(jiān)督作出規(guī)定,廣東、河北、內(nèi)蒙古等多個省、區(qū)、市相繼出臺有關個案監(jiān)督方面的法規(guī)或規(guī)章。5廣西壯族自治區(qū)各級人大常委會對司法機關辦理案件實施監(jiān)督的規(guī)定6規(guī)定:/自治區(qū)各級人大常委會對司法機關已經(jīng)辦結生效的刑事、民事、經(jīng)濟、行政等案件以及雖未辦結但程序嚴重違法案件進行監(jiān)督。05寧夏回族自治區(qū)人民代表大會常務委員會關于對審判機關、檢察機關辦理案件實施監(jiān)督的規(guī)定6規(guī)定:/審判機關、檢察機關應當執(zhí)行本級人大常委會的決定、決議和案件監(jiān)督書的意見。0,/人大常委會交由本級審判機關、檢察機關依法處理的案件,審判機關、檢察機關應當在三個月內(nèi)報告處理結果或者辦理情況。限期內(nèi)確實不能辦理完畢的,應當及時向人大常委會書面報告。0河北省秦皇島市人大常委會5秦皇島市人大常委會對司法機關實施個案監(jiān)督辦法6對個案監(jiān)督的主體、原則、范圍、程序和責任追究作出規(guī)定。(三)個案監(jiān)督是人大司法監(jiān)督在原有基礎上的突破由于沒有國家統(tǒng)一的具有程序操作性的立法,更由于個案監(jiān)督本身從一開始就面臨著困惑。首先面臨的是對司法獨立性的論釋;其次是對司法程序監(jiān)督功能的影響;接下來是人大機關監(jiān)督職能如何掌握、個案監(jiān)督如何勝任的問題。最重要的還是對這項制度的本意)))追求司法公正這一目標出現(xiàn)疑義。盡管地方法規(guī)都規(guī)定了一些不干預獨立司法、不代替司法機關、不違反司法程序的原則,但個案監(jiān)督一經(jīng)提起,介入司法的深度和力度不是可以把握的。深度較大時,人大監(jiān)督機構直接進行案件事實的調(diào)查確認和法律適用,作出處理決定以文件方式下達司法機關執(zhí)行;深度較小時,以既定的傾向性意見要求司法機關啟動審判監(jiān)督程序,通過匯報、落實等壓力使司法機關執(zhí)行該意見。人大監(jiān)督意見雖然不是在司法程序中作出,但效力往往高于法院判決。通過對一些個案監(jiān)督的案例進行審視,司法監(jiān)督中面臨的主要問題是:一,司法機關獨立審判、獨立檢察的憲法和法律原則是否嚴格實施;二,司法程序中的監(jiān)督機制何去何從;三,司法公正是否得以實現(xiàn),公正的標準怎樣確立。

二、個案監(jiān)督辨析

個案監(jiān)督迄今尚未上升為法律,各地的規(guī)定見仁見智,因此對它的定義只能依約定俗成之意:人大及其常委會對本級人民法院和人民檢察院(以及公安機關)依照司法程序辦理的具體案件,針對辦案程序和實體處理進行的促查督辦或調(diào)查糾正行為。個案監(jiān)督強調(diào)/集體性0,由人大常委會內(nèi)設機構啟動和執(zhí)行。案件來源于人大代表的建議、意見和群眾申訴、控告、信訪,以及人大檢查工作和閱卷審查等。對象是法院、檢察院(及公安局)正在辦理或已經(jīng)辦結的各類案件,實際中多為法院的案件。方式是以監(jiān)督意見書等書面文件向辦案機關提出糾正意見并跟蹤督辦,直至以人大常委會決議、決定交由辦案機關執(zhí)行。凡是監(jiān)督有力、有效的個案,其結果都是以人大的意見取代司法機關的處理為終結。(一)個案監(jiān)督與司法獨立原則相排斥個案監(jiān)督勢必在兩個方面以人大常委會作為主體直接進行工作:一是對案件事實和證據(jù)進行調(diào)查、甄別和確認;二是在認定的事實基礎上適用法律、決定案件的處理。雖然處理案件的法律文書由有權機關出具,但人大的上述工作其實就是司法行為。司法獨立是憲法原則。全國人大監(jiān)督憲法的實施,地方人大在本行政區(qū)保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行。憲法和法律在司法機關的實施首先表現(xiàn)為獨立依法辦案,國家權力機關的職責是保證其實施而不是代行之。雖然個案監(jiān)督也強調(diào)不越俎代庖,不包辦代替,不超越程序,但從上述兩方面的具體工作可以看出,以權力機關實施的個案監(jiān)督,對司法工作形成干預不可避免。從理論上說,人大的意見可以作為提起審判監(jiān)督程序的一種情況;事實是,人大作為監(jiān)督司法的有權機關對個案處理提出意見,權力的特征非常明顯,對司法產(chǎn)生的影響足以動搖司法的獨立性。(二)個案監(jiān)督危害司法程序的實施個案監(jiān)督是在司法程序之外添加一個新的程序,除了合憲性,首先要解決的是必要性問題?，F(xiàn)行司法體制和司法程序中的監(jiān)督果然不能奏效嗎?出現(xiàn)司法不公和司法腐敗的問題,主要不在于司法程序制度自身缺損,恰恰相反,主要是司法制度和程序運行保障不力以及程序監(jiān)督效能發(fā)揮不力。其中還有一部分問題直接出自對程序的破壞。司法程序之上的制度化日?；O(jiān)督,必然使司法程序監(jiān)督機制陷入混亂,監(jiān)督機構及職能作用萎縮。以個案為例,判決生效后,尚有再審監(jiān)督程序和檢察機關抗訴監(jiān)督程序可以啟動,理論上審判監(jiān)督程序沒有無路可走的時候。此時個案監(jiān)督介入,正常的監(jiān)督程序要么無所適從,要么萎縮退出,而且該案其他法定的糾錯渠道也在無形中受到阻塞。個案監(jiān)督與司法程序監(jiān)督似乎是兩個并行不悖的糾錯渠道,其實二者不可協(xié)調(diào)不能配合。(三)個案監(jiān)督背離促進司法公正的初衷就個別案例而言,強有力的人大個案監(jiān)督可能有助于使之獲得公正處理,就整體意義而言,個案監(jiān)督則未必有助于司法公正。司法是否公正,要看辦案過程以及采信證據(jù)、認定事實、適用法律是否符合法定程序,相關法律是否得以實施。崇尚個案監(jiān)督的人們實際上假設了一個前提,即權力愈高愈代表公正,尋求公正的最終途徑在于國家權力的塔尖。司法不足以信任,就在司法之上獲取公正。這種思維方式遠離法制軌道而帶有明顯的集權觀念。(四)個案監(jiān)督與人大監(jiān)督的憲法原則相沖突人大司法監(jiān)督的一個原則是不代行司法權。這一原則為人公認但卻理解不同。5憲法6規(guī)定:人大監(jiān)督由它產(chǎn)生的審判機關、檢察機關,全國人大監(jiān)督憲法的實施,地方人大在本行政區(qū)域內(nèi)保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行。這一規(guī)定我們理解為,人大對司法的監(jiān)督指向司法機關是否依法組成、依法運行,是否嚴格貫徹實施國家法律。對具體司法行為(即辦案)不代行、不介入、不干預。進一步說,不針對個案進行糾錯工作。人大作為國家權力機關并不是不能干預司法,問題在于把糾正具體案件作為人大的常規(guī)工作超出了人大的職責范圍。個案監(jiān)督合法化將使之成為國家司法的組成部分,司法就有了兩套機構在/監(jiān)督制約0中平行運行。如果職責要求人大具備糾正司法錯案的能力,那么人大監(jiān)督機構理應配置比司法機關更有效益的程序、更專業(yè)化的組織和更高水平的隊伍,勝任這么多職責,人大機關就需要膨脹為集權一體的龐大機構;保持國家權力機關的法定體制,則無法勝任上述職責。

摘要：“恢復性司法”是近年來流行于西方刑事司法領域中的一項新制度，是對長久以來多數(shù)國家所奉行的以國家追訴為標志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結構的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現(xiàn)實合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進行闡述。

關鍵詞：恢復性司法；刑事司法模式；監(jiān)禁刑

一、恢復性司法的理念及淵源

恢復性司法是以修復犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補償、使罪犯參加社區(qū)勞動等，以恢復被破壞的社會關系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復性司法的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義?；謴托运痉ㄒ辉~，是20世紀70年代由美國學者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個恢復性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計，截止到20世紀90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法則達1000多個。同時聯(lián)合國也對恢復性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復性司法措施》的決議。

二、恢復性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構建社會主義和諧社會”作為當前和今后一段時期的戰(zhàn)略任務，這正是實行恢復性司法的政策基礎。想要構建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達到此目的，必須探索和研究新的解決方式。恢復性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報復轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒⒏脑?，對受害人的撫慰、賠償和社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突、促進社會和諧的目的。所以說恢復性司法是司法部門追求在全社會實現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時也是構建和諧社會的基礎。但是到目前為止我國并沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。

一、恢復性司法的理念及淵源

恢復性司法是以修復犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補償、使罪犯參加社區(qū)勞動等，以恢復被破壞的社會關系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復性司法的定義是：恢復性司法是指在一個特定的案件中，關涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義?；謴托运痉ㄒ辉~，是20世紀70年代由美國學者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個恢復性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計，截止到20世紀90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復性司法計劃，北美的恢復性司法計劃也達300多個，世界范圍內(nèi)的恢復性司法則達1000多個。同時聯(lián)合國也對恢復性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復性司法措施》的決議。

二、恢復性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構建社會主義和諧社會”作為當前和今后一段時期的戰(zhàn)略任務，這正是實行恢復性司法的政策基礎。想要構建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達到此目的，必須探索和研究新的解決方式。恢復性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報復轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒?、改造，對受害人的撫慰、賠償和社會關系的恢復，從而達到減少社會沖突、促進社會和諧的目的。所以說恢復性司法是司法部門追求在全社會實現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時也是構建和諧社會的基礎。但是到目前為止我國并沒有嚴格的恢復性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復性司法模式。近年來隨著司法改革的推進，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎。

恢復性司法的一個基本原則就是強調(diào)保護被害人的利益，并對被害人的損失加以賠償。現(xiàn)今我國刑罰制度是單一的靠國家起訴為標志的現(xiàn)代刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的現(xiàn)代刑罰結構，不能達到教育、挽救、改造犯罪人的社會目的，在某種情況下，犯罪人還容易產(chǎn)生消極思想，甚至會產(chǎn)生報復社會的念頭，顯然并不利于建立和諧安定的社會。多年來，司法機關在監(jiān)督執(zhí)行刑罰實踐中遇到過不少這種現(xiàn)象，有的罪犯因一時糊涂，違法犯罪，入監(jiān)后，痛苦不已，后悔莫及；因觸犯了刑法，等待的只有刑法處罰，結果給社會給家庭帶來不可挽回的損失，受害方也沒有得到應有的物質(zhì)和精神補償，相反還會害怕犯罪人刑滿出獄后的報復；社會效果往往不理想，在某種程度上還有違于刑法改造罪犯的根本立法意愿。當然，一切危害社會的犯罪，除罪大惡極，不殺不足以平民憤者必須堅決執(zhí)行外，對于其他犯罪，處以刑罰的目的也必須是立足于教育人、挽救人、改造人，使其成為對社會有用的人，用刑罰來洗刷自己的犯罪。如果某些犯罪能用恢復性程序?qū)崿F(xiàn)恢復性結果的犯罪處理方法來解決，這樣犯罪人能有更好的悔罪表現(xiàn)，對受害方能得到精神和物質(zhì)補償，并能消除犯罪人和被害人之間的仇視心理，有效避免重新犯罪，其社會效果更加明顯。

三、我國實行恢復性司法的基本原則