本文作者：施建輝工作單位：南京大學(xué)

一、誠信原則的歷史、發(fā)展、相關(guān)原則及其立法宗旨

誠信原則為誠實信用原則之簡稱。它起源于古羅馬裁判官采用的一項司法原則。在羅馬法上,本身沒有誠信原則之規(guī)定,而是裁判官在審理民事糾紛時以誠信原則考慮當(dāng)事人的主觀狀態(tài)和社會所要求的公平正義。誠實信用其時只是一個觀念,它從道德觀念中吸收而來,用在一般的惡意抗辯訴權(quán)中。實際上當(dāng)時的羅馬法盛行合同形式主義,合同的形式甚于合同當(dāng)事人的意思真實,故誠信原則只是個別案件的例外適用。將誠信原則作為債務(wù)履行原則加以規(guī)定的,是近代資本主義國家的民法,這有兩個發(fā)展變化期:其一,誠信原則在債法中對當(dāng)事人提出要求,要求當(dāng)事人,特別是債務(wù)人以善意的心態(tài)來履行契約的義務(wù)。法國民法典第1134條第3款規(guī)定:“契約應(yīng)以善意履行之?！币嗉凑\信原則表現(xiàn)為當(dāng)事人的善意心態(tài)。其時的誠信原則實際是契約當(dāng)事人的守法原則,其作為司法原則的作用暗弱,因為在自由資本主義時期,契約自由是神圣的原則,雙方當(dāng)事人合同的約定可排除誠信原則的適用,故不必說執(zhí)法者可依誠信原則來探求并干涉當(dāng)事人的意思自治了。其二,除要求當(dāng)事人在履行合同債務(wù)時,應(yīng)持善意、意思表示真實、信用外,在法律未有規(guī)定或當(dāng)事人未有合同約定或合同約定不明確時,要求執(zhí)法者以誠信原則來判定當(dāng)事人的真實意思、合同行為基礎(chǔ)及利益的均衡。這一時期誠信原則作為司法原則,其作用表現(xiàn)在執(zhí)法者可依誠信原則來探求當(dāng)事人的意思,協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人的利益。盡管如此,誠信原則功能僅為當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)充,并未越出合同自由的范疇。誠信原則作為社會觀點來限制私權(quán)及私權(quán)濫用的是在資本主義壟斷時期,最早為德國民法典和瑞士民法典所規(guī)定。德國民法典第2條規(guī)定:“任何人均有自由發(fā)展其人格之權(quán)利,褚尊暴豁麟院9‘屆研究生、東南大學(xué)法杯講師‘2’。093,但以不侵害他人之權(quán)利與不違反憲法的秩序或道德規(guī)范為限?！比鹗棵穹ǖ涞?條規(guī)定:“行使權(quán)利,履行義務(wù),應(yīng)依誠信及信用方法為之?！逼渌Y本主義國家的民法都重新增補(bǔ)此內(nèi)容,如日本民法新增第l條第22項之規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的民法,誠信原則原在債篇中作為債的履行原則規(guī)定,該法第219條規(guī)定:“行使債權(quán)、履行債務(wù),應(yīng)依誠實及信用方法。”后在1982年民法修正案中,增加了總則中的一款,該法第148條第2款規(guī)定:“行使權(quán)利,履行義務(wù)應(yīng)以信用誠實之方法?！闭\信原則發(fā)展至此有以下特點:第一,與公共利益、公序良俗、權(quán)利濫用禁止等原則同時規(guī)定;第二,其適用范圍擴(kuò)至一切民事權(quán)利和民事義務(wù)之履行;第三,執(zhí)法者被賦予一了“公平裁量權(quán)”,從而使誠信原則作為一項司法原則得以完全實施。誠信原則上述的歷史發(fā)展,可知其功能的逐步擴(kuò)大。然功能源于內(nèi)涵,這里有必要進(jìn)一步探討其含義。關(guān)于誠信原則的概念,學(xué)者們大都在債法中的當(dāng)事人之間作公平理解。臺灣學(xué)者認(rèn)為:“誠信原則乃公平衡量雙方當(dāng)事人利益之準(zhǔn)則?！盵lj大陸學(xué)者認(rèn)為誠信原則指“民事主體參加民事活動、行使權(quán)利和履行義務(wù),都應(yīng)當(dāng)持有.善意。它要求當(dāng)事人所作的意思表示真實、行為合法、講究信譽(yù)、洛守諾言、不規(guī)避法律、履行義務(wù)時考慮他方利益,行使權(quán)利時不得損害他人利益”閣也有學(xué)者以情事變更原則注釋誠信原則認(rèn)為“情事變更原則為誠實原則之具體適用,同時在于消除因情事變更所產(chǎn)生的不公平后果?！笨锪夯坌窍壬斫鉃榈赖?“誠實信用原則,旨在謀求利益之公平,而所謂公平亦即市場交易中的道德?！贝▽⒄\信原則與公共利益,公序良俗原則相比較,進(jìn)而在范圍上闡述得比較清楚的是臺灣的史尚寬先生,史先生歸納的權(quán)利義務(wù)指導(dǎo)原則有二,即私權(quán)不違反公共利益和不違反社會秩序。在社會秩序中又分公的秩序和私的秩序。其中公序良俗(公共秩序和善良風(fēng)俗之簡稱)納入公的秩序中,誠信原則納入私的秩序中。進(jìn)而指出:“誠信原則,謂一切法律關(guān)系,應(yīng)各就其具體的情形,依正義衡平之理念,加以調(diào)整,而求其具體的社會妥當(dāng)?！T“以立法者的立場,決定其關(guān)系,是誠信原則的要求?！崩А按嗽瓌t具體的適用結(jié)果,雖在形式的合于法規(guī)或契約之要求或履行.因其有背于此原則而被拒絕,而給付義務(wù)亦得超過契約所定之內(nèi)容,使其擴(kuò)張、變更、減輕或消滅,所謂情事變更之原則,即系由此演釋而來?！罢\信原則要求法律關(guān)系當(dāng)事人間權(quán)利行使、義務(wù)履行之善意,以調(diào)整其間之利益,乃系在自由主義之基礎(chǔ)上,由內(nèi)部加以修補(bǔ),而公序良俗原則,則在同一基調(diào)上,自外部加以限制?！遍]史先生關(guān)于由立法者(通過執(zhí)法者)決定當(dāng)事人之間的關(guān)系、當(dāng)事人排除誠信原則適用無效以及在比較中闡述誠信原則內(nèi)涵及外延,都是先進(jìn)的、可取的。但史先生認(rèn)為誠信原則只在私權(quán)的當(dāng)事人兩者之間適用且修補(bǔ)當(dāng)事人意思自治則是有背誠信原則之歷史發(fā)展的,也與其自述的“拒絕”之說矛盾,另外,以合同_卜的情事變更原則及債法上的給付來注釋誠信原則,也可說明史先生的誠信原則觀點在其著作時只涉及了債法領(lǐng)域,事實上當(dāng)時的臺灣民法尚沒有第1招條的增補(bǔ)款。筆者認(rèn)為,誠信原則從債法中發(fā)展而來,然后及至一切民事權(quán)利義務(wù)的履行,故其在債法中的概念和作用是顯然的,除此以外,關(guān)于誠信原則,尚有以下可作結(jié)論:犯、誠信原則與公序良俗、權(quán)利濫用禁止等原則規(guī)定于民法典的總則中,是立法者考慮到了這些原則產(chǎn)生及適用的社會背景、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)利益;2、作海民法的基本原則及功能,誠信原則和其它原則共同構(gòu)筑成一個私權(quán)行使的范圍和幅度;3、在私權(quán)行使的范圍和幅度內(nèi),執(zhí)法者可以誠信原則來續(xù)展、擴(kuò)大、變更、排除私權(quán)者的意思自治,從而使之與社會利益不沖突、不危害公共利益,使純粹私權(quán)者之間的利益協(xié)調(diào)、平衡;4、以善意、公正、信用之形出現(xiàn),極富彈性,賦予執(zhí)法者“公平裁量權(quán)”,使法律能夠適應(yīng)社會情況的變化,從而維護(hù)經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的正常秩序;5、在民法典及其他民事法律規(guī)范未曾規(guī)范的領(lǐng)域,以誠信原則來探求當(dāng)事人的真實意思、行為基礎(chǔ)、價值取向,從而解釋法律、引出新義、創(chuàng)設(shè)規(guī)則、彌補(bǔ)立法不足及滯后,以適應(yīng)紛繁復(fù)雜多變的社會。誠信原則至此不再僅是民事主體的守法原則,而更是一項司法原則,是執(zhí)法者的一項義務(wù),即執(zhí)法者有義務(wù)從社會觀點,公共利益審定具體民事主體之間的法律關(guān)系,從而限制私權(quán)的濫用,維護(hù)全社會意義上的公正,以創(chuàng)造民事流轉(zhuǎn)的良好秩序,而不僅局限于私權(quán)者之間維持一種公正和利益之平衡。因此,現(xiàn)今意義上誠信原則,其立法宗旨可用兩句話概括:1,在大范圍上框定私權(quán)的范圍,使個人利益服從社會利益,不損害公共利益,維系整體利益平穩(wěn),調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系;2,在小范圍上,正確處理好具體民事主體之間的民事權(quán)利與民事義務(wù),實現(xiàn)個人利益的平衡。至于執(zhí)法者據(jù)此原則而解釋法律、創(chuàng)設(shè)判例、引出一般適用規(guī)則以適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)變化則是必然的結(jié)果。上述誠信原則的論過織寸我國的司法實踐尤有指導(dǎo)意義。

二、我國民法對誠信原則的規(guī)定及司法實踐狀況

誠信原則,在我國的民法通則中是作為一刁項基本原則而加以規(guī)定的,民法通則第四條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則?！背艘酝?在單行民事立法中,也有誠信原則之規(guī)定,且均置于該單行民事立法的總則中。圖筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)行民事立法中的誠信原則與現(xiàn)行國際民事立法上的原則是一致的,它已不再僅僅適用于債的給付中,也不單單是單行民事立法中的原則,而是其含義和功能適用于一切民事權(quán)利和民事義務(wù)的領(lǐng)域。立法者注意到了誠信原則概念、功能的歷史、發(fā)展,特別是其在限制私權(quán)濫用上的作用,而私權(quán)濫用的禁止,在缺乏基本法律規(guī)定及法律體系的情況下,在私權(quán)者之間是不可能通過私權(quán)者本人來實現(xiàn)的,尤其當(dāng)私權(quán)者之間惡意串通,損害公共、社會及他人利益的情況下。此其一;其二,由于我國未有民法典,民法通貝組的性質(zhì)只是仿照民法總則及對單行民事法規(guī)(有限且規(guī)定不成熟、不深入)未涉及的民事權(quán)利和民事責(zé)任來加以補(bǔ)充規(guī)定。故存在法律規(guī)定原則及現(xiàn)實生活中許多內(nèi)容無法可依的現(xiàn)象,這就需要執(zhí)法者以誠信原則來拓展法律的適用范圍和深度,特別是從中引申出一般的法律精神和規(guī)則來適應(yīng)變化的社會及法律本身規(guī)定的空白部分;其三,在我國廣泛地存在不講“誠信”的現(xiàn)象。我國現(xiàn)處市場經(jīng)濟(jì)起步期,存在掠奪、暴利、壟斷、惡意、不誠實、不講職業(yè)道德、不講交易信用、規(guī)避法律、假冒偽劣、見利忘義等現(xiàn)象。立法者反復(fù)強(qiáng)調(diào)、重復(fù)規(guī)定誠信原則,就是要求執(zhí)法者予以解決,以維護(hù)國家、公共利益,維護(hù)公序良俗,創(chuàng)造良好的社會經(jīng)濟(jì)秩序和環(huán)境。因此,我國的誠信原則既是民事主體的守法原則,更是執(zhí)法者的司法原則。且在我國,誠信原則的實施貫徹實際上已成為執(zhí)法者的一項重要義務(wù)。這是誠信原則在我國條件下的深入。從上述可知,誠信原則作為我國執(zhí)法者的一項司法原則,不僅有法律上的依據(jù)[l0〕,更重要的是立法者和時代的要求。明確這一點,就得明確承認(rèn)執(zhí)法者的“公平裁量權(quán)”。事實上,在現(xiàn)實執(zhí)法中,已有許多的判例證實了這一點。我國的判例雖無判例法上的效力,但這些判例從誠信原則中引申出具體案件的適用規(guī)則來,反過來這些規(guī)則在類似的案例中得以引用。[,’〕然而,執(zhí)法者尤其是法官“公平裁量權(quán)”的行使是有缺陷的,具體表現(xiàn)為:1、沒有遏止住社會上眾多的私權(quán)濫用、違反誠信原則的現(xiàn)象,就商業(yè)信用言,我國的商業(yè)信用不普遍、不成熟、甚至欺詐性強(qiáng),有學(xué)者認(rèn)為是“債法調(diào)整在實踐中尚沒有產(chǎn)生應(yīng)有的效應(yīng),需要大大強(qiáng)化商業(yè)信用的債法保障?！?[l2〕這方面的原因固然有之,但執(zhí)法者就案論案,不從根本_L否定其效力,懲罰其行為,這在客觀上縱容了惡意違法等現(xiàn)象,也致使在現(xiàn)實生活中對私權(quán)濫用受害者的保護(hù)是微弱的。2、沒有出現(xiàn)“時勢造英雄”式的法官和編纂、解釋法律等繁榮景象。我國目前正處于改革時期,市場經(jīng)濟(jì)剛確立,各種新關(guān)系、新事物層出不窮,而立法特別是民事立法滯后是眾人皆知的事實。從道理上說,既然有誠信原則等可行使“公平裁量權(quán)”的規(guī)定,那么法官們自會在碰到“前所未有”或“似曾相似”案例時能迅速公正地解決?？上н@種情況直至今日未見高潮。相反,許多顯失公平、違背誠信原則的行為因為法律沒有明文規(guī)定而不予受理。3、具體合同案例中,過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治而不善用誠信原則來調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這方面的主要表現(xiàn)為:¹過分強(qiáng)調(diào)合同當(dāng)事人之間的約定。當(dāng)事人沒有約定或約定不明的部分認(rèn)為是當(dāng)事人在訂立合同時存有過錯、從而認(rèn)定各自承擔(dān)責(zé)任。在這種情祝下*即使律師指出可依誠信原則略微解釋就可得出結(jié)論亦會被置之不理。º過分強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的理順,如在民事訴訟主體的認(rèn)定上,即使一方侵害(利用規(guī)避之方法)了原告方的利益,且可顯見只是法人主體不同而實質(zhì)兩個法人主體均是同樣股東投資時,也會認(rèn)為原告和侵害方之間并無合同關(guān)系而拒絕列該方為共同被告;在私人有限公司主體認(rèn)定上,債權(quán)人明顯受害,公司無償債能力,而該私人則通過公司取得利益時,卻不列私人為本案的被告來清償債務(wù)。»過分強(qiáng)調(diào)合同的實際履行,在合同已被預(yù)先違約或根本違約時仍被判定繼續(xù)履行,在違約方履行原定合同義務(wù)時,法官也不去引用情事變更原則來彌補(bǔ)守約方的損失。4、“公平裁量權(quán)”的濫用。誠信原則按其本義和功能在司法原則上是指法官的“公平裁量權(quán)”,而非“自由裁量權(quán)”。但它作為“地方保護(hù)主義”的有效手段,被地方保護(hù)主義的法官理解為“自由裁量權(quán)”。在我國,地方保護(hù)不是公開的秘密。由于以“自由裁量權(quán)”為幌子,故它對法制的破壞是嚴(yán)重的。在地方保護(hù)主義那里,你不可能談法律和合同,更不必說誠信原則了。將誠信原則這一司法原貝J理解成保護(hù)主義,那是誠信原則在異化和被濫用,比較守法者的違反誠信原則,其后果更是嚴(yán)重?？梢?誠信原則在我國立法上的規(guī)定是先進(jìn)的,對民事主體的要求是明確的,但它在司法__仁的適用卻是低級的。在大的方面,執(zhí)法者沒有.以誠信原則來限制住私權(quán)的無限膨脹及濫用,在具體適用的債法領(lǐng)域,誠信原則的適用程度至多只是對當(dāng)事人已有的意思表示的補(bǔ)充。至于出于地方保護(hù)的需要,而對當(dāng)事人本來明確的約定以誠信原則力n以限制、否定或被推翻,由于其前提不合法,誠信原則的適用在此已趨向其對立面,成為反動的東西了。誠信原則既然在我國民法中有廣闊的適用領(lǐng)域,那么克服適用誠信原則在司法實踐中的上述缺陷,找到一條揚(yáng)長避短的正確完全實現(xiàn)其司法原則功能的方法就顯得十分重要和迫切。筆者認(rèn)為,在執(zhí)法者本人方面,應(yīng)當(dāng)遵守誠信原則的司法要求,這些要求為:l、提高法律專業(yè)知識水平,熟練掌握并應(yīng)用民法的原理和規(guī)定,認(rèn)識和把握誠信原則在民事立法中的地位、歷史發(fā)展、基本含義和功能,從而正確地適用之。2、認(rèn)識我國所處的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段以及在這一階段由于立法滯后所造成的不規(guī)范、無序,特別是商業(yè)信用不普遍、不成熟等狀態(tài),充分并積極主動地利用誠信原則來否定欺詐、惡意、暴利、假冒偽劣、三角債等民事行為之效力,從而維護(hù)公共、大眾的利益,維持社會經(jīng)濟(jì)秩序的良性形成和發(fā)展。3、尊重善意當(dāng)事人利益,以執(zhí)法來影響我國正當(dāng)私權(quán)的行使,特別是在商事領(lǐng)域,影響和培育重法律、重合同、守信用、講道德的成熟的商人隊伍。這里需要指出的是,由于我國市場經(jīng)濟(jì)剛確立,私權(quán)的內(nèi)容、程度及保護(hù)都不發(fā)達(dá)。加上立法滯后,濫用私權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生,影響了正當(dāng)私權(quán)的發(fā)展。因此,我國誠信原則在執(zhí)法上的要求,應(yīng)當(dāng)是從洲言原則的正確適用中引申出一套正當(dāng)私權(quán)的行使規(guī)則和方法,從而提高、發(fā)展、保護(hù)正當(dāng)?shù)乃綑?quán)。綜上,誠信原則在我國既是民事主體的一項守法原則,更是執(zhí)法者的一項執(zhí)法義務(wù),既是一項原則,更是一項實踐準(zhǔn)則,它要求執(zhí)法者以積極的態(tài)度來完全實現(xiàn)誠信原則的功能,從而限制私權(quán)的濫用,促進(jìn)正當(dāng)私權(quán)的發(fā)展。

一、法律原則適用的條件

首先，由于法律原則本身有極大的不確定性，在理解法律原則適用的條件時，往往也會賦予其抽象概念，因此對法律原則的定義也各種各樣。法律原則的很多概念，法哲學(xué)以及法理學(xué)界，有很多不同看法，人們嘗試著從四面八方的立場和方法作為切入點來進(jìn)行討論。如徐國棟教授認(rèn)為，法律原則是法的效力，是貫穿于民法全過程的根本原則，是對作為民法主要調(diào)整對象的社會關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律，以及立法者們在民事領(lǐng)域所行政策的集中體現(xiàn)。①而想要適用法律原則，本人認(rèn)為對概念達(dá)成一致十分重要，如果概念不明晰，不統(tǒng)一，就會在今后的適用過程中產(chǎn)生矛盾和分歧。其次，法律原則適用的根本性條件應(yīng)該是法律規(guī)則的缺失。這種“缺失”包含了應(yīng)有而沒有，也包括有了規(guī)則卻不明晰或不適宜。如果法律規(guī)則規(guī)定明確，即使社會輿論的呼聲再大，法官也要堅持法律規(guī)則的優(yōu)先性，守住法律的底線。法律原則想要真正進(jìn)入個案，充當(dāng)裁判規(guī)范和依據(jù)，還需要滿足其他的外部特定環(huán)境條件。法律原則的存在并不是以法律明文規(guī)定為基礎(chǔ)。有些法律原則不僅僅存在于成文法中，還存在于判例中、民間法、憲法法律的基礎(chǔ)或推論中，同時也存在于一些事物的本質(zhì)中。再次，法律原則的適用要與社會生活中的價值判斷相一致，這是由法律原則本身的性質(zhì)決定的，法律原則作為法律規(guī)則背后的法理，必然要反映與社會價值觀相一致的原則，只有這樣才能解決社會生活中反映的各種疑難法律問題，也就是說，法律原則不是憑空產(chǎn)生的，它是與社會歷史和倫理道德相適應(yīng)的。最后，法律原則的適用需要法官具備一定的知識水平和素質(zhì)，當(dāng)然，這里的知識不僅僅是指科學(xué)文化知識，更多的是指當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情以及文化積淀。法官素質(zhì)不高及其容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用，法官即是法律原則的實施者，也是自由裁量權(quán)濫用的開啟者，只有在法官的素質(zhì)達(dá)到了與法律原則適用的難度相適應(yīng)時，或者法官已經(jīng)熟練掌握當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情，文化積淀以及社會主流道德時，才能更好地適用法律原則，作出更符合公平正義和民意的判決。

二、法律原則司法適用的意義

首先，法律原則可以對規(guī)則的漏澗進(jìn)行填補(bǔ)?！胺陕┒词侵敢袁F(xiàn)行法規(guī)定之基本思想及內(nèi)在目的，對某一項問題可期待規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定之謂。”②法律是社會生活的產(chǎn)物，法律的制定也需要符合社會發(fā)展，但是制定法律需要經(jīng)過一系列復(fù)雜的程序，而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展往往快于法律的制定，所以這會導(dǎo)致很多新問題，不能被現(xiàn)行的法律規(guī)則所解決，此時，法律原則隨即登上法律適用的歷史舞臺。其次，適用法律原則進(jìn)行裁判，具有相對穩(wěn)定性，至少能做到有法可依，如前所述，法律原則是法律規(guī)則背后的法理，所以應(yīng)用法律原則所作的判決具有穩(wěn)定性，這也有利于維護(hù)社會生活，而這種穩(wěn)定性，使得法律規(guī)則被運(yùn)用到司法裁判中，得到了一定范圍內(nèi)法律人的認(rèn)可。再次，法律原則對法官的自由裁量權(quán)的運(yùn)用本身也是一種限制。法律原則選擇適用，可以保證法官自由裁量權(quán)在本質(zhì)上仍然是一種法律適用的活動，而不是濫用法律職權(quán)，法官在法律規(guī)則不足或不明的情況下，裁判案件可以不用到法律之外尋找其他方法。因為超越法律會損害現(xiàn)代法治要求的法律形式的要求，法律原則實際上解除了法官行使自由裁量權(quán)時的違法造法的嫌疑。最后，法律原則對司法能動性本身也有一定的獨立價值。法律原則對司法能動上的啟動條件具有限制作用。對司法能動開啟后的運(yùn)作更具有界線上的克制作用。還對司法能動的結(jié)果具有檢驗作用。對司法能動的規(guī)范矯正，其本身也當(dāng)然構(gòu)成了實現(xiàn)司法能動的有效方式。

三、法律原則司法適用的方法

(一)從利益衡量角度分析。在利益衡量的具體操作中，法官應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn):第一，堅持基本利益的優(yōu)先性，基本利益是指人類生存的必須利益，基本利益的優(yōu)先性是指基本利益要優(yōu)于非基本利益得到保護(hù)。基本利益并不存在一個明確的范圍，法官在對相互沖突的利益進(jìn)行評價時，可按照相關(guān)利益對人類生存的必要性進(jìn)行排序，對人類生存更重要的利益應(yīng)該優(yōu)先予以保護(hù)。第二，靈活運(yùn)用替代性補(bǔ)償，其指對于在利益衡量中不能被保護(hù)的利益，應(yīng)考慮在其它方面給予一定的補(bǔ)償。在利益衡量中具有優(yōu)先性的利益得到了實現(xiàn)，但是放棄對其他利益的保護(hù)也會造成相關(guān)損害，為了使利益損害減到最低，法官在利益衡量的過程中應(yīng)給予不能被保護(hù)的利益予以補(bǔ)償。第三，遵從經(jīng)濟(jì)分析法，其是指運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理對利益進(jìn)行分析，將經(jīng)濟(jì)分析的最優(yōu)結(jié)果作為利益衡量的結(jié)論。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理是將人看作為總是追求利益最大化的“理性人”，分析并預(yù)測“理性人”的想法與行為。以此來達(dá)到利益最大化的目的，利益衡量與經(jīng)濟(jì)學(xué)原理在某些方面具有一定的相似性，因此法官在適用法律原則時可以借助經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理來對涉案利益進(jìn)行分析，以達(dá)到總體利益的最大化目標(biāo)。(二)從地方性公民投票角度分析。本文所說的地方性公民投票是專門為法律原則的司法適用的方法所給出的一個概念和定義。地方性公民投票產(chǎn)生的結(jié)果既可以作為建議性質(zhì)來參考，也可以是強(qiáng)制性的被試用，一方面公民投票的結(jié)果可以被視為針對某項特定案件所做的民意調(diào)查，具有咨詢或參考的性質(zhì)，在條件成熟時，它可以進(jìn)一步發(fā)展成為法律規(guī)則或者政策，另一方面他可以設(shè)法律生效過程的一部分，比如有時在修改憲法或法律之前必須得取得多數(shù)人的投票同意，才可以被視為有效或具有合法性，在某些情況下地方性公民投票還具有創(chuàng)制的法律效果，最明顯的運(yùn)用就是指在地方自治層次，公民投票是憲法保障地方公共團(tuán)體成員權(quán)利和地方自治團(tuán)體直接民主的體現(xiàn)。③隨著時代的不斷發(fā)展，社會生活每天都在日新月異的發(fā)生變化。很多法律法規(guī)以及法律原則還停留在過去陳舊的年代。這就需要不斷的調(diào)查民意。只有這樣才能制定出符合時展的法律規(guī)則，才能醞釀出符合社會發(fā)展的法律原則，疑難案件中法律規(guī)則沒有明文規(guī)定時，法律原則往往會優(yōu)先于法律規(guī)則而被適用，而如果此時的法律原則也已經(jīng)被淘汰的話，那么就需要對民意進(jìn)行調(diào)查，還要根據(jù)不同的地方進(jìn)行不同程度的修改。比如一個地方可能有本地的風(fēng)俗習(xí)慣，這個時候就需要對該地區(qū)的人們進(jìn)行一定的民意調(diào)查，法官進(jìn)行法律原則的司法適用時就可以完全參考該地的民意調(diào)查，有時法官的能力是有限的，再加上法官的素質(zhì)良莠不齊。這就更加需要對民意進(jìn)行調(diào)查，來給法官提供一定的思考和建議，同時還能起到很好的監(jiān)督作用。(三)從社會輿論角度分析。社會輿論往往會在案件發(fā)生后，尚未形成終局判決時發(fā)揮一定的作用。如果法律規(guī)則已經(jīng)有明確的規(guī)定，社會輿的作用可以忽略不計。但是一旦法律規(guī)則缺失，法律原則上位時，社會輿論的作用則必須重視起來。社會輿論所代表的應(yīng)該是社會上主流的價值取向和道德觀念，道德問題充斥著法律的各個角落。④法官在審判前如果受到了輿論的壓力，我們由此便會看到社會輿論“綁架”司法裁判的影子。在司法過程中過多的融入公眾的意見不符合司法公正的要求，這樣的后果有違中國特色社會主義法治理念，會破壞司法的獨立性和權(quán)威性，對于法律原則的適用本身也有一定的阻力。社會輿論對法律原則的司法適用不良作用如下:第一，非理性的社會輿論容易使法官對法律原則的理解先入為主。社會言論往往缺乏監(jiān)管，容易產(chǎn)生非理性、極端性的輿論觀點，其一旦在網(wǎng)絡(luò)上得到廣泛傳播，便會形成強(qiáng)大的輿情，現(xiàn)實中法官很難做到完全不關(guān)注。第二，社會輿論有時會妨害審判獨立從而導(dǎo)致法律原則的司法適用不自由。輿論對司法活動能夠起到一定的社會監(jiān)督作用，但非理性的輿論會影響到審判獨立，還會給法院的審判帶來極大的壓力，這種情形也被稱作“媒介審判”或“輿論審判”。第三，某些偏激的社會言論會降低法律原則的權(quán)威。當(dāng)審判結(jié)果沒有滿足公眾的要求時，缺乏專業(yè)理性的網(wǎng)民們就十分容易認(rèn)為判決結(jié)果缺乏一定的公平正義。尤其是這種輿論呈現(xiàn)“一邊倒”時，往往就會讓社會公眾認(rèn)為輿論所代表的才是正義，進(jìn)而嚴(yán)重影響甚至降低法律原則的權(quán)威。我們要正視社會輿論的作用，其促使判決結(jié)果更趨合理時的確是保證審判獨立的外部力量，但是其過分夸張的適用也可能對審判獨立、審判公正和審判權(quán)威造成不良影響。當(dāng)不理性的社會輿論披上社會正義的外衣并凌駕于法律之上，必將導(dǎo)致法律原則的司法適用的濫用。

摘要：憲法司法化、“憲法司法化第一案”的討論在學(xué)界產(chǎn)生了巨大的反響。然而，憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書中直接援引以及憲法是否可以司法適用等問題并沒有得到解決。筆者認(rèn)為，憲法作為國家的根本大法，可以在司法中適用。部門法有具體詳細(xì)的規(guī)定，就應(yīng)該首先訴諸于部門法；當(dāng)部門法缺失時，法院就應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒有法律依據(jù)為由拒絕審理。同時，憲法的司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引，二是使合憲性解釋成為一種憲法義務(wù)。

關(guān)鍵詞：憲法司法憲法的間接援引合憲解釋憲法義務(wù)合憲性推定

曾經(jīng)引起法學(xué)界轟動的“中國憲法司法化第一案”——齊玉苓案給學(xué)界提出很多值得探討的問題：憲法可以司法化嗎?“憲法司法化第一案”的提法是否妥當(dāng)?憲法是否可以作為裁判案件的法律依據(jù)而在裁決文書中直接援引?憲法是否可以司法適用?雖然時過境遷，我們并不因此否定它的學(xué)術(shù)價值。

在我國，憲法被明文規(guī)定為法律淵源，但是憲法是否可以進(jìn)入司法，憲法是否可以司法化等問題始終是學(xué)者們討論的焦點，有一些學(xué)者不認(rèn)可憲法司法化的說法，不認(rèn)為憲法可以被司法適用。筆者也不贊成“憲法司法化”的說法，但是并不否認(rèn)憲法的司法適用，并主張憲法司法適用存在適用的主導(dǎo)：一是憲法間接性援引。部門法有具體詳細(xì)的規(guī)定，就應(yīng)該訴諸于部門法；當(dāng)部門法缺失時，法院還應(yīng)當(dāng)訴諸于憲法，而不應(yīng)當(dāng)以沒有法律依據(jù)為由拒絕審理。二是在適用過程中對憲法、法律進(jìn)行解釋時，自覺地行合憲性解釋。將合憲性解釋從法律方法轉(zhuǎn)化為憲法義務(wù)，無論對憲法進(jìn)行解釋還是對法律法規(guī)進(jìn)行解釋，合憲性應(yīng)成為一種解釋的主旨，成為一種憲法義務(wù)。

一、為什么不能稱為“憲法司法化”

我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接援引憲法作為裁判案件的依據(jù)。1955年最高人民法院對新疆省高級人民法院提出刑事判決中能否直接援引憲法的請示做出答復(fù)：“……中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’?！瓝?jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜援用?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@個批復(fù)明確指出審理刑事案件時不能夠直接援引憲法作為判決依據(jù)。1986年最高人民法院又制定了《關(guān)于人民法院制作的法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》，該批復(fù)確認(rèn)了在制作法律文書時哪些規(guī)范性文件可以被引用，哪些不可以被引用。該文件認(rèn)可了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以直接引用，但是國務(wù)院各部委的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復(fù)等不可以在法律文書中直接引用。很多學(xué)者認(rèn)為這兩個“批復(fù)”是憲法不可以在司法中適用的直接硬性的規(guī)定，否定了憲法的適用性。也有學(xué)者認(rèn)為這兩個批復(fù)，前者否認(rèn)了在刑事判決中的適用性，后者只是回避了憲法在司法中的適用問題。這兩個批復(fù)在嚴(yán)格意義上并沒有否認(rèn)憲法的可訴性。由此，憲法是否具有可訴性以及憲法是否可以司法化的問題一度成為學(xué)者們探討的熱點。2008年12月l8日最高人民法院公告，自12月24日起廢止2007年以前的27項司法解釋。其中包括最高人民法院就齊玉苓案所作的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，廢除此司法解釋又成為新一輪關(guān)于“憲法司法化”討論的導(dǎo)火索。

本文作者：岳橋青工作單位：中南民族大學(xué)

這里所說的靈活司法,是指法官在審判疑難案件時個人智慧的運(yùn)用,最終在法律允許的范圍內(nèi)拿出讓利益各方都滿意的方案,或盡可能地讓所有人的利益都能得到滿足。聽起來很有柏拉圖/理想國0的味道,但這也許并不是一件壞事。靈活司法并不完全等同于法官的自由裁量權(quán),它比自由裁量權(quán)的內(nèi)涵要廣,但沒那么規(guī)范。靈活即多一點/人情味0,把法官還原成有血有肉的人,而不是超然世外、死板僵化的機(jī)器。當(dāng)然,法官應(yīng)當(dāng)是蒙著眼睛、手拿天平的正義使者,理應(yīng)有超脫的地位,但法官首先是人,生活在和當(dāng)事人一樣的世界,拋開職業(yè)他和普通人沒有差別,重點是/法官0要求自身必須有過硬的專業(yè)知識)))最低要求,更高要求是智慧、德性和威望,這些只有在長期工作生活中慢慢積淀才能獲得,這才是判斷一個法官成就高低的關(guān)鍵,并能體現(xiàn)法官獨特的個人魅力。法治要求下的靈活司法是一個很微妙的概念,如何靈活司法是法官個人的選擇,無法明確法官具體怎樣去靈活,因為不可能制定一個靈活司法條例出來,而只能從原則上給靈活司法做一些概括要求。

一、堅定法律信仰,追求公平正義,恪守職業(yè)道德

法官必須從內(nèi)心深處堅信自己所做的任何選擇,其決定、處理都是從忠于法律的角度出發(fā),因為除了自己沒有別人能真正束縛自己,即使外在的客觀行為全都符合要求,主觀的內(nèi)心信仰也只能由自己左右,而后者恰恰是關(guān)鍵。沒有正確、堅定的信念做支撐,一個法官不能算是優(yōu)秀的法官,至多稱職而已,但如果一個法官能以追求公平正義為理想,繼而堅定對法律的信心,那么我們有理由相信他將會是一個優(yōu)秀的法官。因為有了堅定的法律信仰做指引,他所有的行為都將以實踐法律為宗旨,自然也就不會違背職業(yè)道德。這在哲學(xué)上叫主觀能動性,大家對這個詞肯定都不陌生。雖然這點不能用具體的標(biāo)準(zhǔn)來量化,但無數(shù)的事實證明主觀思想對客觀行動有著巨大的能動作用。所以,需要法官對法律堅定的信仰,對職業(yè)無比的熱愛,這是靈活司法所必需的前提條件,甚至比工作能力等客觀因素更為重要。如果缺少它們,靈活司法不僅不會帶來益處,反而會變成災(zāi)難。由于種種原因,我國相當(dāng)多的法官沒有形成對法律的信仰和追求,比如長期以來沒有法律傳統(tǒng)、法律教育的缺位、準(zhǔn)入門檻低、自身素質(zhì)不高等,尤其是大量的基層法官,/靈活0過了頭,視法律于無物,在社會上造成了惡劣的影響,現(xiàn)在不允許法官有太多的靈活空間也有這方面的原因。這其實是一個惡性發(fā)展:某些法官無視法律)民眾不相信法官)法律限制法官的活動空間)法官資源得不到充分發(fā)揮-民眾不相信法律。法官們要改變在民眾心目中的狼藉形象,才能爭取更大的活動空間,才能實現(xiàn)法官兩字代表的意義。

二、依據(jù)常情常理,合乎民間風(fēng)俗,遵從社會習(xí)慣

社會是一張巨大的網(wǎng),各種利益關(guān)系錯綜復(fù)雜,連接人與人之間的絲線除了法律,還有眾多其他的行為規(guī)范。人類進(jìn)化至今具有高度智能,創(chuàng)造了宗教、禮儀、道德、習(xí)俗等等諸如此類沒有明文確定卻具有深刻的潛在影響力的規(guī)則,法律只是居于金字塔頂層的規(guī)則之一,所有其他規(guī)則都不能解決問題時法律才會出面。法官既然也是這個網(wǎng)的一分子,必然而且必須熟悉所有這些規(guī)則,在法律允許的范圍內(nèi),靈活運(yùn)用其他規(guī)則,這樣才能使司法資源得到最大利用,使最少的投入獲得最大的收益。法律最直接的目的同其他規(guī)則一樣,在于解決糾紛、化解沖突、維護(hù)秩序,而/言必稱法律0不僅不是法治的體現(xiàn),而是對法治僵化的理解,使本來簡單的問題也變得復(fù)雜了。我國近代法律教育學(xué)家孫曉樓博士的一段話直白地道出了法律的本意:/所謂法律不外乎人情,人情便是社會的常識。一個法律問題,都是人事問題,都是關(guān)于人干的事體的問題;所謂柴、米、油、鹽、醬、醋、茶的開門七件事,所謂吸煙、吃飯、飲酒的問題,所謂住房、耕田的問題,買賣、借貸的問題,結(jié)婚、生小孩的問題,死亡分配財產(chǎn)的問題,罵人、打人、殺傷人的問題,偷雞、摸鴨子的問題,大至國家大事,小至孩童爭吵,都是人干的事情。從這些事情里遂發(fā)生了許多的法律問題。0這樣看來法律還真不是多么高深的東西,法官辦案只需以人為本,依據(jù)常情常理,尊重風(fēng)俗習(xí)慣,重視社會輿論,這樣做出的判決便能為社會所接受,否則便會出現(xiàn)判決雖然完全合法但民眾不認(rèn)可的尷尬局面,反而違背了法律的本意。

本文作者：李金聲

一、什么是經(jīng)濟(jì)司法

所謂司法,就是指司法機(jī)構(gòu)和一些相應(yīng)的組織在辦理訴訟案件中的執(zhí)法活動。司法按其內(nèi)容不同可分作刑事司法、民事司法、經(jīng)濟(jì)司法、行政司法。經(jīng)濟(jì)司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機(jī)關(guān)運(yùn)用強(qiáng)制力保證經(jīng)濟(jì)法規(guī)實現(xiàn)的執(zhí)法活動。在我國主要表現(xiàn)為人民檢察院經(jīng)濟(jì)檢察機(jī)構(gòu)和人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭,以及有關(guān)專門法院,對經(jīng)濟(jì)案件進(jìn)行檢察和審理的執(zhí)法活動。同這種執(zhí)法活動緊密相聯(lián)系的律師工作,公證機(jī)關(guān)的公證業(yè)務(wù),人民調(diào)解組織調(diào)解,仲裁機(jī)關(guān)的仲裁也都是經(jīng)濟(jì)司法的組成部分。

二、經(jīng)濟(jì)司法的任務(wù)

經(jīng)濟(jì)司法的任務(wù)概括起來是:通過受理經(jīng)濟(jì)案件、調(diào)整生產(chǎn)和流通領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,保護(hù)國家利益和集體、個人的合法權(quán)益,處理各種經(jīng)濟(jì)糾紛、維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序,打擊破壞社會主義建設(shè)的各種經(jīng)濟(jì)犯罪、促進(jìn)企業(yè)改善經(jīng)營管理、提高經(jīng)濟(jì)效益,保證國民經(jīng)濟(jì)計劃的完成,處理涉外經(jīng)濟(jì)案件維護(hù)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益,保護(hù)外商的合法權(quán)益,發(fā)展對外經(jīng)濟(jì)聯(lián)系,從而為我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)服務(wù)。在經(jīng)濟(jì)司法的多項任務(wù)中,以下二個方面的任務(wù)最為重要。第一,通過對經(jīng)濟(jì)糾紛案件的審判,維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經(jīng)濟(jì)糾紛的經(jīng)濟(jì)審判庭機(jī)構(gòu)不健全,任務(wù)不明確,許多經(jīng)濟(jì)糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴(yán)重的甚至影響了企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)和正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經(jīng)濟(jì)案件的經(jīng)濟(jì)審判庭,從組織上保證了經(jīng)濟(jì)糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經(jīng)濟(jì)審判對于解決經(jīng)濟(jì)糾紛、維護(hù)國家、集體和個人的合法權(quán)益十分重要,是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序不可缺少的保障。隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)審判的任務(wù)將會越來越重。經(jīng)濟(jì)審判庭通過積極開展經(jīng)濟(jì)審判工作直接參與國家的經(jīng)濟(jì)管理活動,調(diào)整和維護(hù)有利于經(jīng)濟(jì)改革、有利于現(xiàn)代化建設(shè)的生產(chǎn)關(guān)系和其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系,這是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)司法的最主要的任務(wù)。第二,通過嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動,保護(hù)社會主義公有財產(chǎn),鞏固社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)犯界分子是社會主義經(jīng)濟(jì)肌體的蛀蟲,嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴(yán)重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),給國家和人民造成大量財產(chǎn)損失。因此,經(jīng)濟(jì)司法的又一重要任務(wù)就是嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動,嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪分子。經(jīng)濟(jì)犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產(chǎn)、公民個人合法財產(chǎn)的犯罪。經(jīng)濟(jì)犯罪中危害最大的是那些嚴(yán)重的走私套匯、投機(jī)倒把、貪污受賄等犯罪活動。三、經(jīng)濟(jì)司法的原到經(jīng)濟(jì)司法的基本原則,就是司法機(jī)關(guān)在適用各種經(jīng)濟(jì)法規(guī)時,在處理各種經(jīng)濟(jì)案件的各個階段上起著主導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它對經(jīng)濟(jì)司法具有普遍的指導(dǎo)意義,體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)司法的精神實質(zhì)。經(jīng)濟(jì)司法的原則分為與其他司法制度共有的共有原則和自己本身特有的特有原則,最主要的有以下幾項:1、依法獨立行使司法權(quán)的原則。這條原則的含義是,經(jīng)濟(jì)司法機(jī)關(guān)依法獨立行便其職權(quán),不受其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的千涉。這是一條憲法明文規(guī)定了的原則,旨在保證法律準(zhǔn)確無誤地實施,排除一切設(shè)置在司法過程中的障礙。依法獨立行使司法權(quán)的原則其實質(zhì)就是一切服從法律,一切依法辦事。它的重要意義表現(xiàn)在:保證了國家法律的統(tǒng)一買施和嚴(yán)肅性,保證了司法機(jī)關(guān)堅持真理、堅持原則、乘公執(zhí)法、大公無私、敢于向一切違法犯罪行為作斗爭,以保護(hù)國家,集體利益和公民的合法利益,保證了司法機(jī)關(guān)實事求是地認(rèn)定事實、正明地適用法律,從而對訟案作出正確的處理。但是獨立原燦不意味著可以不接受人民群眾的監(jiān)督,更不意味著可以削弱或者擺脫黨的領(lǐng)導(dǎo)。2、法律面前人人平等原則。經(jīng)濟(jì)司法中無論是懲處具有敵我矛盾性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)犯罪分子,還是審理屬于人民內(nèi)部問題的經(jīng)濟(jì)糾紛都必須堅持這一原則。前者這一原則主要體現(xiàn)在,對一切人不管他有什么特殊的政治身份,特殊的歷史功績,只要觸犯了刑律,就必須嚴(yán)加追究,不允許有任何超越法律的特權(quán)。后者這一原則表現(xiàn)為,經(jīng)濟(jì)糾紛的雙方當(dāng)事人的法律地位平等,誰守法誰就受到保護(hù),誰違法誰就要受到制裁。法律面前人人平等的原則的重要意義在于,它維護(hù)社會主義法制的嚴(yán)肅性和權(quán)成,它是反對個人特權(quán)的強(qiáng)大思想武器,它是保證正確、及時地處理經(jīng)濟(jì)案件的重要條件。3、實事求是原則。“以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”原則是司法工作的基本原則,在經(jīng)濟(jì)司法工作中它的重要性表現(xiàn)的更為突出。以事實為根據(jù),就是處理各種經(jīng)濟(jì)糾紛案件,各種經(jīng)濟(jì)犯罪案件只能以客觀事實作根據(jù),不能以主觀的想象、推洲或想當(dāng)然為依據(jù),必須依靠群眾調(diào)查研究,不能佑聽倪信。經(jīng)濟(jì)案件一般都比較復(fù)雜、牽扯面廣,查清事實不是一件輕而易舉的事情,但是如果事實不清,案件就沒有辦法處理,免強(qiáng)處理了其客觀效果也一定是不好的。因此必須堅持調(diào)查研究,群眾路線,一切從事實出發(fā)。以法律為準(zhǔn)繩,就是在查清案件事實的基礎(chǔ)上,以國家的法律為標(biāo)準(zhǔn),對案件作出正確處理。國家制定頒布的各項經(jīng)濟(jì)法規(guī)是以對客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律的認(rèn)識為基礎(chǔ),反映了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本要求,因此經(jīng)濟(jì)司法必須以國家的經(jīng)濟(jì)法律為準(zhǔn)繩,嚴(yán)格依法辦事,不漏不偏、不枉不縱。堅持依法辦事就是要求經(jīng)濟(jì)司法工作者,有高度的法制觀念,有不畏權(quán)勢的革命精神,敢于堅持真理、堅持斗爭,這條原則是全面完成經(jīng)濟(jì)司法任務(wù)的重要保障。四、經(jīng)濟(jì)司法與其他司法制度的區(qū)別經(jīng)濟(jì)司法與民事司法、行政司法、刑事司法都是一定的組織或機(jī)構(gòu)執(zhí)行法律的活動,它們有相同的一面,但由于它們有各自的任務(wù),因而又是不相同的,它們的區(qū)別如下,1、經(jīng)濟(jì)司法和民事司法的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)司法的主要任務(wù)是審理各種經(jīng)濟(jì)組織之間和直接或間接由計劃而產(chǎn)生的以生產(chǎn)資料公有制為基礎(chǔ)的廠礦企業(yè)、生產(chǎn)單位之聞的產(chǎn)、供、運(yùn)、銷合同糾紛以及羞建、財稅、專利、保險、商標(biāo)等經(jīng)濟(jì)爭議,正確運(yùn)用法律確定其在經(jīng)濟(jì)活動中的職責(zé)及應(yīng)享受的權(quán)利的應(yīng)盡的義務(wù),用并一定的強(qiáng)制手段來保護(hù)當(dāng)事人應(yīng)享有的合法權(quán)利和保證履行應(yīng)盡的義務(wù),達(dá)到調(diào)整國家、集休、個人三者的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。從調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)來看,經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的是生產(chǎn)領(lǐng)域中的商品關(guān)系,這種商品關(guān)系的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料公有制。民事司法主要是審理公民公民之間、公民與集體之間、因財產(chǎn)權(quán)益、家庭婚姻方面的問題而產(chǎn)生的糾紛案件,民法所調(diào)整的是一定的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系。這種財產(chǎn)關(guān)系是屬于消費(fèi)領(lǐng)域的商品關(guān)系,是指公民以勞動所得用商品交換形式獲得自已所需要的消費(fèi)品,這種商品關(guān)系的基礎(chǔ)是生活資料的個人所有。2、經(jīng)濟(jì)司法和刑事司法的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)司法所處理的是屬于人民內(nèi)部矛盾性質(zhì)的間題。解決人民內(nèi)部的矛盾,只能用解決人民內(nèi)部矛盾的方法。因而,在經(jīng)濟(jì)司法工作中要貫徹調(diào)解為主的原則,貫徹說服教育的方針。雖然在經(jīng)濟(jì)司法中也有強(qiáng)制執(zhí)行,這樣強(qiáng)制性比較明顯的處理案件的方法,但這也是在特殊情況下的一種補(bǔ)救措施,而且就是在強(qiáng)制執(zhí)行之前和過程中,執(zhí)行人員也都要反復(fù)向當(dāng)事人講解法律,說服教育。刑事司法的任務(wù)是打擊敵人懲罰犯罪,在刑事司法工作中,堅持的是斗爭的原則,運(yùn)用的手段主要是嚴(yán)厲的刑罰,因此強(qiáng)制性和非強(qiáng)制性的手段是經(jīng)濟(jì)司法和刑事司法的重要區(qū)別。3、經(jīng)濟(jì)司法和行政司法的區(qū)別。行政司法是規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)的組織、職責(zé)、權(quán)限、活動原則、管理制度和工作程序的各種法律規(guī)范的總和。行政司法就是一定的司法機(jī)關(guān)適用行政法律,調(diào)整各種國家行政機(jī)關(guān)之間、以及國家行政機(jī)關(guān)同其他國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和公民之間的行政法律關(guān)系的活動。行政司法以上級領(lǐng)導(dǎo)下級、下級服從上級這樣的行政關(guān)系為基礎(chǔ),而經(jīng)濟(jì)司法中的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的。兩種司法所調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)是不同的,因而在解決問題的方法上,依據(jù)的原則上都是有區(qū)別的。一、什么是經(jīng)濟(jì)司法所謂司法,就是指司法機(jī)構(gòu)和一些相應(yīng)的組織在辦理訴訟案件中的執(zhí)法活動。司法按其內(nèi)容不同可分作刑事司法、民事司法、經(jīng)濟(jì)司法、行政司法。經(jīng)濟(jì)司法是我國司法制度的重要組成部分,是國家機(jī)關(guān)運(yùn)用強(qiáng)制力保證經(jīng)濟(jì)法規(guī)實現(xiàn)的執(zhí)法活動。在我國主要表現(xiàn)為人民檢察院經(jīng)濟(jì)檢察機(jī)構(gòu)和人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭,以及有關(guān)專門法院,對經(jīng)濟(jì)案件進(jìn)行檢察和審理的執(zhí)法活動。同這種執(zhí)法活動緊密相聯(lián)系的律師工作,公證機(jī)關(guān)的公證業(yè)務(wù),人民調(diào)解組織調(diào)解,仲裁機(jī)關(guān)的仲裁也都是經(jīng)濟(jì)司法的組成部分。二、經(jīng)濟(jì)司法的任務(wù)經(jīng)濟(jì)司法的任務(wù)概括起來是:通過受理經(jīng)濟(jì)案件、調(diào)整生產(chǎn)和流通領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,保護(hù)國家利益和集體、個人的合法權(quán)益,處理各種經(jīng)濟(jì)糾紛、維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序,打擊破壞社會主義建設(shè)的各種經(jīng)濟(jì)犯罪、促進(jìn)企業(yè)改善經(jīng)營管理、提高經(jīng)濟(jì)效益,保證國民經(jīng)濟(jì)計劃的完成,處理涉外經(jīng)濟(jì)案件維護(hù)國家主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益,保護(hù)外商的合法權(quán)益,發(fā)展對外經(jīng)濟(jì)聯(lián)系,從而為我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)服務(wù)。在經(jīng)濟(jì)司法的多項任務(wù)中,以下二個方面的任務(wù)最為重要。第一,通過對經(jīng)濟(jì)糾紛案件的審判,維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)生活的正常秩序。我國長期以來,由于審判經(jīng)濟(jì)糾紛的經(jīng)濟(jì)審判庭機(jī)構(gòu)不健全,任務(wù)不明確,許多經(jīng)濟(jì)糾紛往往形成扯皮,曠日持久得不到解決。有些爭訟,往往在黨政部門之間推來推去,久拖不決,給一些單位和個人造成了很大困難,嚴(yán)重的甚至影響了企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)和正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。一九七九年以后,各級法院相繼建立了專門審即經(jīng)濟(jì)案件的經(jīng)濟(jì)審判庭,從組織上保證了經(jīng)濟(jì)糾紛的及時處理。幾年來的審判實踐證明,經(jīng)濟(jì)審判對于解決經(jīng)濟(jì)糾紛、維護(hù)國家、集體和個人的合法權(quán)益十分重要,是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序不可缺少的保障。隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)審判的任務(wù)將會越來越重。經(jīng)濟(jì)審判庭通過積極開展經(jīng)濟(jì)審判工作直接參與國家的經(jīng)濟(jì)管理活動,調(diào)整和維護(hù)有利于經(jīng)濟(jì)改革、有利于現(xiàn)代化建設(shè)的生產(chǎn)關(guān)系和其他經(jīng)濟(jì)關(guān)系,這是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)司法的最主要的任務(wù)。第二,通過嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動,保護(hù)社會主義公有財產(chǎn),鞏固社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)犯界分子是社會主義經(jīng)濟(jì)肌體的蛀蟲,嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪活動,不僅給黨和國家造成嚴(yán)重的不良影響,而且也直接侵犯社會主主經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),給國家和人民造成大量財產(chǎn)損失。因此,經(jīng)濟(jì)司法的又一重要任務(wù)就是嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪活動,嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪分子。經(jīng)濟(jì)犯罪,從廣義上來講,包括一切破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪、侵犯社會主義公有財產(chǎn)、公民個人合法財產(chǎn)的犯罪。經(jīng)濟(jì)犯罪中危害最大的是那些嚴(yán)重的走私套匯、投機(jī)倒把、貪污受賄等犯罪活動。

三、經(jīng)濟(jì)司法的原到

本文作者：李明華

根據(jù)《民法通則》第四條規(guī)定:“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循……誠實信用原則?！边@一規(guī)定意味著誠實信用是我國民事活動的一項基本準(zhǔn)則。民事活動的基本準(zhǔn)則是否就是民法的基本原則呢?作為民法的基本原則,其功能和效力應(yīng)覆蓋民法的全部規(guī)范和民法實施的全部過程。誠實信用原則有廣義和狹義之分。狹義誠實信用原則僅僅適用于債法領(lǐng)域。只有廣義誠實信用原則的功能和效力才覆蓋了民法的全部規(guī)范和民法實施的全部過程,應(yīng)將其作為司法原則,賦予法官自由裁量權(quán)。我認(rèn)為,廣義誠實信用原則應(yīng)是我國民法的一項基本原則。它不僅是守法原則,而且是司法原則,并賦予法官自由裁量權(quán)。本文擬就上述觀點談一點看法。

一如何理解廣義誠實信用原則

(一)誠實信用原則的起源與發(fā)展

誠實信用原則最早是作為商業(yè)道德存在的,它是市場交易者對秩序要求的升華和體現(xiàn),在法律問世時逐漸被法律吸收。它作為一項法律規(guī)范出現(xiàn),最早見于羅馬法。羅馬法中有一種合同叫誠實信用合同,它要求:(1)當(dāng)事人必須本著善意;(2)當(dāng)事人必須覆行合同的義務(wù),既包括合同中明文規(guī)定的義務(wù),也包括合同中雖未明文規(guī)定,但按交易習(xí)‘質(zhì)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)—善意義務(wù);(3)當(dāng)這種合同發(fā)生糾紛時,法官擁有自由裁量權(quán)。在羅馬法中,誠實信用既是守法原則,也是執(zhí)法原則(或稱為司法原則)。1804年(法國民法典)規(guī)定了誠實信用原則,1896年的(德國民法典)也作了類似規(guī)定。這兩部法典中,誠實信用原則僅存在于債權(quán)法中,法官不再擁有自由裁量權(quán),它只是守法原則。1907年(瑞士民法典)第二條規(guī)定:“任何人必須誠實信用履行義務(wù)?！?日本民法典》、我國臺灣地區(qū)(民法典》也作了同樣規(guī)定。此時,誠實信用已突破了債法領(lǐng)域而適用于民法的全部規(guī)范和民法實施的全部過程。在20世紀(jì)后法國、德國也通過司法實踐擴(kuò)展了誠實信用原則的功能和效力。

(二)如何理解廣義誠實信用原則

本文作者：李忠芳工作單位：國家檢察官學(xué)院

同志在黨的十五大報告中指出:/推進(jìn)司法改革,從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán),建立冤案、錯案責(zé)任追究制度。0這是我們黨第一次公開提出的司法改革的目標(biāo)模式。由于依法獨立司法原則、司法責(zé)任制度,其目的都是為了公正司法,故公正司法原則是這一目標(biāo)模式的核心和實質(zhì),是我國司法制度的總體觀,也是我國司法活動的總要求。本文,試就它的深刻內(nèi)涵、基本特征和實現(xiàn)條件略述管見。

一、中國式公正司法原則的深刻內(nèi)涵

何謂公正司法?顧名思義,就是公平、正確地依法辦案。法字本身具有公平如水、去不直的性質(zhì)。因此,中國式的公正司法原則,其深刻內(nèi)涵,就是依法辦案,不得有絲毫的偏私。它是依法治國基本方略的要求和重要組成部分,也是社會主義精神文明和民主政治的標(biāo)志之一。在野蠻的奴隸制社會和等級森嚴(yán)的封建制社會,根本談不到公正司法。那時,專制代替民主,神性壓制人性,反映在司法制度上,則是行政統(tǒng)攬司法,皇權(quán)至高無上,其一言可以使人獲罪,其一言可以使人喪生。盡管在公堂之上掛著/正大光明0或/明鏡高懸0的匾額,那只是讓人看的。實際上,奴隸制乃至封建制的法,本身就是偏私的,司法不可能公正。比如,達(dá)官顯貴違法犯罪,可以根據(jù)/八議0、/官當(dāng)0和/贖罪0制度,逃避刑罰,至于/王子犯法,與民同罪0,只是說說而已,絕不可以當(dāng)真。與此相反,平民百姓稍有違法或本無違法,則要亂施/刑訊0、/神判0,最后落得個屈打成招或亂殺無辜的惡果。中國古文獻(xiàn)5曹劌論戰(zhàn)6中說的/小大之獄,雖不能察,必以情0,既或是明君賢相,也難能做到。因此,從總體上說,奴隸制和封建制社會的司法制度,是以專橫、殘酷、暴戾為本質(zhì)特征的,根本沒有也不可能將公正司法作為一條原則。封建專制主義的司法制度,在中國這塊古老的土地上實行了數(shù)千年,其流毒亦非一朝一日所能根除。直到國民黨政府統(tǒng)治時期,特務(wù)、暗探橫行鄉(xiāng)里,對人民群眾和革命人士施以法西斯式的逮捕、關(guān)押、審訊乃至殺害,令人發(fā)指、慘不忍睹。在/0那場浩劫中、無法無天,私設(shè)公堂,刑訊逼供,大搞株連,造成冤、假、錯案之多,人們至今仍記憶猶新。公正司法原則是資產(chǎn)階級在反封建斗爭中首先提出來的。十八世紀(jì)法國資產(chǎn)階級大革命雅各賓派的實際首腦羅伯斯比爾,在5革命法制和審判6中,曾經(jīng)激烈地評擊了封建主義的司法專橫。他寫道:/,,在專制國家里,法律不過是君主的意志,而懲罰和獎賞與其說是犯罪或善行的結(jié)果,不如說是君主憤怒或?qū)檺鄣谋硎?當(dāng)他施行懲罰的時候,他的公正性本身總是與暴力和壓迫沒有區(qū)別。0¹西方資產(chǎn)階級在奪取政權(quán)以后,經(jīng)常標(biāo)榜它們的國家實行公平審判原則,也稱其為公正司法原則。法院的標(biāo)記往往是一把寶劍和一架天平。寶劍代表國家權(quán)力的威嚴(yán),天平代表不偏不倚、絕對的公正。并把公平審判或公正司法說成是司法獨立、民主、平等諸原則的總體現(xiàn)。至于什么是公平審判或公正司法,資產(chǎn)階級法學(xué)家則說法不一。一般認(rèn)為審判或司法合乎正義,就是公平或公正。英國學(xué)者端#斯密斯認(rèn)為,正義在訴訟中主要包含兩個意思:一是審判官不能自己審理自己,不得審理與自己有利益關(guān)系的案件,審判官應(yīng)該是公正無私的;二是應(yīng)該平等地通知當(dāng)事人各方,讓他們準(zhǔn)備陳述或答辯,允許被告為自己辯護(hù),給當(dāng)事人以同等機(jī)會和權(quán)利來接受審判。º必須指出,西方國家的公平審判,只是一種形式,而不是實質(zhì)。因為,在資本主義社會發(fā)生的案件,有時一方是資產(chǎn)者,另一方則是或相當(dāng)于無產(chǎn)階級;而法是資產(chǎn)階級意志的體現(xiàn),法律本身就不公平,既或是依照法律審判,怎么能想象會有公平的審判呢?因此,曾經(jīng)流行過帶有諷刺意味的說法,在西方國家,/偷條鐵路做大官,偷塊面包要坐監(jiān)0。美國前總統(tǒng)卡特也不得不承認(rèn):/你們可以到佐治亞州的監(jiān)獄里去,我不知道是否只有窮人才犯罪,但我卻知道只有他們是在監(jiān)獄里服刑。0»這就是說,西方國家雖然早已確立了公正司法原則,但從來沒有也不可能實現(xiàn)這一原則。我們黨和國家把公正司法作為司法改革的目標(biāo)模式,既是借鑒了外國行之有效的司法制度,也是對我國法制建設(shè)經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié),更為主要的是,由我國的國情決定的。我國當(dāng)前的最大的國情,是正處在社會主義社會的初級階段,處在從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的過程中,社會上的腐敗現(xiàn)象和不正之風(fēng)在一定程序上侵蝕了司法隊伍的機(jī)體,出現(xiàn)了少數(shù)司法人員辦/人情案0、/關(guān)系案0,甚至貪贓枉法、徇私舞弊,導(dǎo)致辦案違法和不公,不利于發(fā)展、改革和穩(wěn)定,損害黨和國家的形象。所以,黨中央采取果斷措施,對司法機(jī)關(guān)限期集中教育整頓,以便切實做到公正司法。在我國,公正司法應(yīng)該成為總的司法原則,它涉及實體法和程序法,涵蓋我國現(xiàn)行司法制度的方方面面。比如,在法律面前人人平等的原則、依法獨立行使司法權(quán)原則、司法責(zé)任原則、使用本民族語言文字參加訴訟的原則、公開審判制度、回避制度、辯護(hù)制度、制度、調(diào)解制度、兩審終審制度、陪審制度等,在一定意義上講,都是為了保證公正司法。因此,公正司法原則具有極其深刻和廣泛的內(nèi)涵,是諸多具體司法制度和原則的出發(fā)點和落腳點,從司法制度和原則上保證公正司法,是司法改革的方向和任務(wù)。

二、中國式公正司法原則的基本特征

公正司法原則不為資本主義國家所獨有,社會主義中國也在實行公正司法原則。這兩種歷史類型的公正司法原則,既有諸多聯(lián)系,即共性;也有本質(zhì)的區(qū)別,即個性。弄清二者的聯(lián)系與區(qū)別,即共性與個性,對于我們借鑒外國的司法制度,推進(jìn)我國的司法改革,無疑具有十分重要的實際意義。

[論文關(guān)鍵詞]司法獨立法官獨立審判司法制度

[論文摘要]法獨立最早是作為一種觀念被用作對抗王權(quán)的專橫和對民眾權(quán)益的保護(hù)。司法獨立原則在現(xiàn)代各國憲政中得到普遍尊重和確認(rèn)，作為一項現(xiàn)代法治原則，盡管各國的立法和制度設(shè)計有所不同，但基本認(rèn)為其指法院、法官獨立地行使司法權(quán)，法院、法官的審判活動只服從法律與良心，不受外來干涉。

關(guān)于司法獨立，在以下幾個方面無論是大陸法系國家還是英美法系國家都達(dá)成共識：司法權(quán)由法院、法官獨立行使，上下級法院之間在行使審判權(quán)時也彼此獨立；法官獨立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內(nèi)部其他法官的影響，在這層面上司法獨立也就是法官獨立；法官依嚴(yán)格的法律程序任命、升遷、免職，享有優(yōu)厚穩(wěn)定的待遇，在審判活動中所發(fā)表的言論和所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，法院的人事、經(jīng)費(fèi)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到法律保障。

一、德國司法制度下的司法獨立

1949年德國基本法規(guī)定：法官具有獨立性，只服從法律。聯(lián)邦憲法法院的成員半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉，他們不得聽從聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及州有關(guān)機(jī)構(gòu)的指示。德國在一系列制度設(shè)計上確保法官的獨立，在對法官進(jìn)行選任、培訓(xùn)、監(jiān)督的同時盡量確保其獨立性。法官的獨立包括法官職務(wù)和人身上的獨立性和法官本身的獨立性。法官在德國屬公職人員，但區(qū)別于一般公務(wù)人員，1961年德國《法官法》對法官這種特別的法律地位作了確認(rèn)。確保司法獨立的制度設(shè)計都建立在這種區(qū)分上。

任何人無權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無論是其頂頭上司（法院院長）還是其他國家機(jī)關(guān)，司法部長或者政府，或者是議會。

本文作者：王學(xué)沛工作單位：廣東商學(xué)院法學(xué)

自從1997年新刑法明文把罪刑法定原則確立為我國刑法的基本原則以來,罪刑法定原則已成為人心所向,無論是理論界還是司法實務(wù)界,對這一原則都沒有任何異議。但是,如果因此而認(rèn)為罪刑法定原則在我國得到了徹底的貫徹,就未免太天真了。

事實上,無論是立法上還是司法實踐中,罪刑法定原則還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒能徹底貫徹,有些時候甚至還把它當(dāng)作神高高掛起,好看而不起作用。罪刑法定原則首先是立法原則,人們對此似乎沒有什么疑問。我們所熟知的罪刑法定原則的派生原則:禁止擴(kuò)張解釋、禁止溯及既往、禁止不定期刑。

無疑都是在立法上明文體現(xiàn)的,也是可以通過立法條文明白無誤地予以表達(dá)并禁止其相反情景出現(xiàn)的。罪刑法定原則在立法上也有不盡人意之處。明確性是罪刑法定原則對刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中雖明文規(guī)定了罪刑法定原則,卻也留下了不少不甚明確之處。且不說刑法分則中為數(shù)眾多的界限不明的情節(jié)嚴(yán)重等模糊字眼,就是看起來一些很明確的規(guī)定在司法實踐中也生出許多理解上的歧義。筆者曾遇到過一個案例,某合資企業(yè)的一位聘用人員,利用因公使用企業(yè)一面包車的機(jī)會,以2余萬元的價格將該車賣掉,然后攜車款到另一地方開辦自己的企業(yè)。司法機(jī)關(guān)在處理這一案件時,爭議很大,有一種意見認(rèn)為,可以按企業(yè)侵占罪處理,但有人指出該企業(yè)為合資企業(yè),中方為國有單位,根據(jù)刑法第271條第2款的規(guī)定,該行為應(yīng)屬貪污性質(zhì),但由于該行為人為聘用人員,不具備國家工作人員的身份,因此,不能構(gòu)成貪污罪。另一種意見認(rèn)為應(yīng)按刑法第27條侵占罪處理,但也有人指出,該條中將代為保管的他人財物非法占為己有中的保管,僅指民事法律關(guān)系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管職能,否則,就違背了罪刑法定原則中靜止擴(kuò)張解釋的精神。我們暫且不去論理上述各種意見的合理謬誤,僅從立法條文是否滿足了罪刑法定原則的明確性要求來看,也確有距目標(biāo)相對還遠(yuǎn)的一面。指出罪刑法定原則在立法上體現(xiàn)不充分的一面,并非是為了找出現(xiàn)行立法的不足,不難看出,筆者的用意在于說明,罪刑法定原則的貫徹并非易事。

事實上,新刑法在貫徹明確性要求方面,確實是有了長足的進(jìn)步。這種進(jìn)步無需筆者在此細(xì)說,而是法學(xué)界司法實務(wù)界所公認(rèn)的了。筆者在此強(qiáng)調(diào)的是,立法上的巨大進(jìn)步,已使得罪刑法定原則的貫徹更多地不是一個立法上問題,而是司法實踐中的運(yùn)用與體現(xiàn)的問題。罪刑法定原則更應(yīng)該是一項司法原則。立法的本意在于司法。罪刑法定原則的任何立法上的貫徹,本意上都是為了更好的司法貫徹。我國刑罰第3條對罪刑法定原則作了如下表述:法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。這段表述僅從字面上就能看到,罪刑法定原則其實是對司法活動作要求和限制的原則,要求法律有明文規(guī)定的,要依照法律規(guī)定來司法;限制法律沒有規(guī)定的,不得司法,這里暫且把司法理解成為對犯罪的人適用法律予以處罰。

這種表述,似乎無意中道出了一個簡單得不能再簡單的道理:罪刑法定原則最終是靠司法實踐活動來實現(xiàn)的。而問題就在于此。盡管有刑法第3條的規(guī)定,我們還是可以在司法實踐中發(fā)現(xiàn)諸多罪刑法定原則不起作用的時候。試舉幾例,其一,某法院一法官,擔(dān)任一審經(jīng)濟(jì)案件合議庭成員,在一審結(jié)束后,受朋友委托,向二審法院主審法官打聽過二審情況,后二審法院依法改判,為一審敗訴一方挽回了1萬余元的經(jīng)濟(jì)損失,該方認(rèn)為系其所委托的一審法官起了作用,拿出1萬元感謝該法官。案發(fā)后查清兩件事,一審中該法官未與當(dāng)事人有任何接觸,二審中該法官僅限于打聽案情未向承辦人提任何要求,二審判決結(jié)果實屬公正。結(jié)果,該法官被以受賄罪判處了刑罰。其二,某私營企業(yè)一部門經(jīng)理,在負(fù)責(zé)該公司某種成套設(shè)備進(jìn)口時,有意瞞報設(shè)備的價值,造成少繳關(guān)稅1萬余元人民幣的嚴(yán)重后果,某法院為了達(dá)到重判的目的,認(rèn)定其為個人走私,理由是刑法第153條第2款規(guī)定的單位走私中的單位不包括私營企業(yè)。其三,某個體經(jīng)營戶,在近三年的經(jīng)營中,一直未向稅務(wù)機(jī)關(guān)作任何納稅申報,后司法機(jī)關(guān)在查處其經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品犯罪時,發(fā)現(xiàn)其所偷稅額占其應(yīng)繳稅額的5%,共計達(dá)到8余萬元,遂以偷稅罪和銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪并罰處罰。

[論文關(guān)鍵詞]司法獨立法官獨立審判司法制度

[論文摘要]法獨立最早是作為一種觀念被用作對抗王權(quán)的專橫和對民眾權(quán)益的保護(hù)。司法獨立原則在現(xiàn)代各國憲政中得到普遍尊重和確認(rèn)，作為一項現(xiàn)代法治原則，盡管各國的立法和制度設(shè)計有所不同，但基本認(rèn)為其指法院、法官獨立地行使司法權(quán)，法院、法官的審判活動只服從法律與良心，不受外來干涉。

關(guān)于司法獨立，在以下幾個方面無論是大陸法系國家還是英美法系國家都達(dá)成共識：司法權(quán)由法院、法官獨立行使，上下級法院之間在行使審判權(quán)時也彼此獨立；法官獨立審判，只服從法律與良心，不受法院外和法院內(nèi)部其他法官的影響，在這層面上司法獨立也就是法官獨立；法官依嚴(yán)格的法律程序任命、升遷、免職，享有優(yōu)厚穩(wěn)定的待遇，在審判活動中所發(fā)表的言論和所作的一切行為不被追究法律責(zé)任，法院的人事、經(jīng)費(fèi)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)受到法律保障。

一、德國司法制度下的司法獨立

1949年德國基本法規(guī)定：法官具有獨立性，只服從法律。聯(lián)邦憲法法院的成員半數(shù)由聯(lián)邦議院選舉，他們不得聽從聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府以及州有關(guān)機(jī)構(gòu)的指示。德國在一系列制度設(shè)計上確保法官的獨立，在對法官進(jìn)行選任、培訓(xùn)、監(jiān)督的同時盡量確保其獨立性。法官的獨立包括法官職務(wù)和人身上的獨立性和法官本身的獨立性。法官在德國屬公職人員，但區(qū)別于一般公務(wù)人員，1961年德國《法官法》對法官這種特別的法律地位作了確認(rèn)。確保司法獨立的制度設(shè)計都建立在這種區(qū)分上。

任何人無權(quán)以任何方式干涉法官的審判，無論是其頂頭上司（法院院長）還是其他國家機(jī)關(guān)，司法部長或者政府，或者是議會。