《統(tǒng)一商法典》的示范效應(yīng)，集中體現(xiàn)在法典所遵循的專項(xiàng)原則。是法典的靈魂。這些原則主要有：靈活性原則，現(xiàn)代化原則，慣例、協(xié)議優(yōu)位原則等。以下分別加以敘述。

第一，靈活性原則。這一原則集中體現(xiàn)在第1—102條（1）開宗明義的規(guī)定：“本法應(yīng)作靈活的解釋和適用”，靈活的解釋表現(xiàn)為各州可以解釋法條；靈活的適用，表現(xiàn)為各州以及當(dāng)事人對法條的采納。這種靈活性可以說到了無以復(fù)加的程度。這種靈活性還在具體規(guī)定中得到了體現(xiàn)。例如，一方面規(guī)定本法各條款的效力可以通過當(dāng)事方的協(xié)議加以改變；一方面又規(guī)定本法規(guī)定的善意、勤勉、合理和注意的義務(wù)，不得通過協(xié)議加以排除。

再如，《統(tǒng)一商法典》一方面是為了使各州調(diào)整商業(yè)交易的法律歸于統(tǒng)一，為商事交易行為作出總體性規(guī)定，另一方面又允許各州對法典作出修改，各州最高法院對法典作靈活解釋，并且對體現(xiàn)靈活性法典有意識的留下的空隙，對法律的補(bǔ)充問題，作出了原則性的規(guī)定，《法典》第1—103條規(guī)定：“在本法沒有具體條款予以排除的情況下，普通法和衡平法的各項(xiàng)原則，包括商人法和涉及合同能力、本人和人、禁止反悔、欺詐、虛偽說明、脅迫、強(qiáng)制、錯(cuò)誤或破產(chǎn)的法律，或其它使合同生效或失效的法律，應(yīng)作為本法的補(bǔ)充”（注：潘琪譯：《美國統(tǒng)一商法典》中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1990年版，本文所有引文均采此譯本。）。

一方面《統(tǒng)一商法典》規(guī)定：“本法是一部旨在統(tǒng)一其領(lǐng)域內(nèi)法律規(guī)范的一般法”（第1—104條），整個(gè)法典是個(gè)有機(jī)的統(tǒng)一的整體，甚至法典第1—109條關(guān)于標(biāo)題，明確規(guī)定：“本法各條的標(biāo)題均為本法的組成部分”；另一方面又規(guī)定了條款的獨(dú)立性，如果法典的任何條款或其對任何人或任何情況的適用被判決無效，此種無效不應(yīng)影響本法的其它條款或其適用，除非此種無效必然導(dǎo)致該其它條款或其適用的無效。在此種意義上，本法的各條款是獨(dú)立的。并且，“如果一項(xiàng)交易同時(shí)與本州和他州或它國有合理聯(lián)系，當(dāng)事方可以協(xié)議，選擇本州法律或它州或它國法律作為確定他們權(quán)利義務(wù)的法律”（第1—105條）。

一方面《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定要“使調(diào)整商業(yè)交易的法律更加簡潔”，商業(yè)交易行為可以采取靈活的形式，另一方面又作了必要的限制，第2—201條是對貨物買賣合同采取形式的限制，第8—319條是對證券交易的限制。第9—203條是對擔(dān)保協(xié)議的限制，第1—206條是對其他動(dòng)產(chǎn)交易合同形式的限制，這些限制被稱為“詐欺法規(guī)”。第2—201條規(guī)定的合同形式要求，反欺詐法，明確提出價(jià)款達(dá)到或超過500美元的貨物買賣合同，如果缺乏充足的書面材料，合同不得通過訴訟或抗辯強(qiáng)制執(zhí)行。但是，一項(xiàng)業(yè)經(jīng)商定的書面合同條款，即使有書寫疏漏或錯(cuò)誤，不因此而失去證明效力，但是只能在不超出此種書面材料所標(biāo)明的貨物數(shù)量的范圍之內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行。在商人之間，如果一方寄出足以對抗另一方的用以確認(rèn)合同的書面文件，且書面文件在合理時(shí)間內(nèi)由另一方收到，收到方如果未在收到后10天之內(nèi)以書面形式拒絕其內(nèi)容，該書面文件在對抗收到方時(shí)具有證明效力。其它方面的有效合同，如貨物系專門為買方制造，且不適于賣方在正常業(yè)務(wù)中向他人出售，且賣方在得知對方毀棄合同之前，已經(jīng)實(shí)質(zhì)上開始其制造活動(dòng)或已為履行此合同而另外承擔(dān)了義務(wù)，且情況合理地表明貨物確系為買方而準(zhǔn)備；或者被要求強(qiáng)制執(zhí)行的一方在法庭上以答辯、作證或其它形式承認(rèn)已訂立買賣合同，此種情況強(qiáng)制執(zhí)行的程度不得超過該方所承認(rèn)的貨物數(shù)量；或者貨款已支付且已被接受，或貨物已收到且已被接受，此種情況合同只能就有關(guān)部分貨物進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。并且第2—202條明確規(guī)定，書面文件構(gòu)成的最終意思表示，不得以任何口頭協(xié)議加以反駁。第8—319條關(guān)于投資證券反欺詐法，規(guī)定證券買賣合同只有當(dāng)存在由被申請強(qiáng)制執(zhí)行的人或其授權(quán)人或經(jīng)紀(jì)人簽名的書面材料，足以證明已訂立按確定價(jià)格或按確定方式計(jì)算之價(jià)格買賣確定數(shù)量的特定證券的買賣合同；或者證券之交付已被接受或價(jià)款已獲支付，但合同只在此種交付或付款的限度內(nèi)可強(qiáng)制執(zhí)行；或者被申請強(qiáng)制執(zhí)行的人在合理時(shí)間內(nèi)收到了上述足以對抗寄送人的確認(rèn)證券出售或購買的書面材料，并且他在收到該材料后10日內(nèi)未能寄送出對其內(nèi)容予以拒絕的書面答復(fù)；或者被申請強(qiáng)制執(zhí)行人在其訴狀或作證中承認(rèn)或以其它方式在法庭上承認(rèn)，已訂立按確定價(jià)格或按確定方式計(jì)算之價(jià)格買賣確定數(shù)量之特定證券的買賣合同。只有符合上述各種情況，方可通過訴訟或抗辯獲得強(qiáng)制執(zhí)行。第9—203條規(guī)定，只有受擔(dān)保方依協(xié)議占有擔(dān)保物，已支付對價(jià)，并且債務(wù)人對擔(dān)保物享有權(quán)利，擔(dān)保權(quán)益才附著于擔(dān)保物，并獲得對抗債務(wù)人和第三人的強(qiáng)制執(zhí)行。另外第1—206條還規(guī)定了法典未另作規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)的反欺詐法，該條對價(jià)值超過5000美元?jiǎng)赢a(chǎn)買賣合同，作了限制，規(guī)定除了貨物買賣合同、證券買賣合同、擔(dān)保協(xié)議，一項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)買賣合同，在救濟(jì)金額或價(jià)值超過5000美元時(shí)，如果缺乏書面材料證實(shí)，當(dāng)事方已達(dá)成買賣合同，且合同規(guī)定了價(jià)格或確定價(jià)格的方法，且合同規(guī)定了可合理辯認(rèn)的標(biāo)的，且被要求強(qiáng)制執(zhí)行的當(dāng)事方或其授權(quán)人已在合同上簽名，合同則不可通過訴訟或抗辯予以強(qiáng)制執(zhí)行。

一方面《統(tǒng)一商法典》適應(yīng)現(xiàn)代要求，充分肯定了協(xié)議的效力，除了大多數(shù)場合不以任何方式明示地對協(xié)議效力加以改變外，并且通過第1—102（4）的規(guī)定進(jìn)一步給以強(qiáng)化，明確規(guī)定法典的某些條款包含有“除非另有協(xié)議”或類似詞句，但這并不意味著未包含此類詞句的其他條款的效力就不可以通過協(xié)議加以改變；另一方面，法典又對協(xié)議效力作了各種限制，除了第1—102條（3）所作的限制外，第1—105條對當(dāng)事人選擇適用法作了限制，明確規(guī)定，“相反之協(xié)議，只在所規(guī)定之適用法（包括沖突法規(guī)范）允許的范圍內(nèi)才有效”。第2—402條對賣方的債權(quán)人對已售出之貨物的權(quán)利，第4—103條對不得通過協(xié)議免除銀行由于缺乏善意或未能行使正常注意而引起的責(zé)任，也不得通過協(xié)議限制因此引起的損害賠償，第6—102條對大宗轉(zhuǎn)讓的限制，第8—106條對證券發(fā)行人的法律約束，第9—103條對擔(dān)保權(quán)益的法律約束，該條（1）（b）規(guī)定：“擔(dān)保特物中擔(dān)保權(quán)益的完善以及完善或不完善的效力，受主張擔(dān)保權(quán)益為完善或不完善所依據(jù)之最后事實(shí)發(fā)生時(shí)擔(dān)保物所在地的法律約束。并且法典第1—203條關(guān)于善意的義務(wù)，規(guī)定法典”范圍內(nèi)的任何合同或義務(wù)，當(dāng)事方均須以善意作出履行或?qū)で髲?qiáng)制執(zhí)行“。這一規(guī)定一方面賦予了立法、司法極大的靈活性，當(dāng)法典的條文結(jié)合交易實(shí)踐其根據(jù)特定條款規(guī)定，無法得到一個(gè)符合衡平觀念的結(jié)果時(shí)，或者交易實(shí)踐一個(gè)特定的案件，仲裁或法院處理案件引用善意義務(wù)，既可以不損害法典特定條款的規(guī)定，又使案件的處理不失公平，因此，人們把善意義務(wù)稱為”安全閥“。既然是”安全閥“，有靈活性的一面，同時(shí)也存在諸多限制。例如，法典第1—205條關(guān)于交易過程和行業(yè)慣例的規(guī)定，當(dāng)事方之間的交易過程和當(dāng)事方所從事之行業(yè)或貿(mào)易中的行業(yè)慣例，或當(dāng)事方知道的或應(yīng)該知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定含義，并對協(xié)議條款起補(bǔ)充或限制作用。

《美國統(tǒng)一商法典》被認(rèn)為是西方世界最先進(jìn)的商法，是商法跨入現(xiàn)代商法的時(shí)代標(biāo)志，其現(xiàn)代性表現(xiàn)為美國調(diào)整市場交易的法律是內(nèi)外一體的，是與國際交易規(guī)則相對接的。我國對《美國統(tǒng)一商法典》經(jīng)驗(yàn)的吸取，更多不是具體法律制度、條文和形式，而是把注意力集中于其所體現(xiàn)的現(xiàn)代商法的精神上，這是具有實(shí)質(zhì)意義的。因?yàn)槲覀円坏┱莆樟松谭ǖ默F(xiàn)代化精神，就可以在對傳統(tǒng)商法精神的整合中處于主動(dòng)狀態(tài)，就可以有效地抵制來自傳統(tǒng)商法精神的排斥、侵蝕和破壞，主動(dòng)采取有計(jì)劃、有步驟地化解措施，借鑒現(xiàn)代商法精神，實(shí)現(xiàn)我國商法后來居上的目標(biāo)。

一、法律移植

對于國外已有的立法成功經(jīng)驗(yàn)，法律移植不失為一種簡捷而有效的借鑒方式。但移植需要技巧，移植不得法，不僅原有的法律制度的特性和優(yōu)點(diǎn)會(huì)消失殆盡，而且可能破壞已有的經(jīng)濟(jì)程序，起到適得其反的作用。國際比較法法學(xué)會(huì)主席克雷波教授關(guān)于法律移植論述道：“在某些領(lǐng)域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領(lǐng)域，法律規(guī)則是基于根本不同的道德宗教價(jià)值觀念的，在財(cái)產(chǎn)法或勞動(dòng)關(guān)系法領(lǐng)域的某些社會(huì)價(jià)值也是如此。在這兩個(gè)領(lǐng)域的法律移植，即將具有某種社會(huì)價(jià)值的法律引入不存在這種價(jià)值的其他法律管轄區(qū)中，必然是相當(dāng)困難的。但是，在商務(wù)活動(dòng)領(lǐng)域，并不具有如此根本差別。以至于不同國家的觀念就不能交錯(cuò)繁殖。”大多數(shù)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的立法經(jīng)驗(yàn)表明，商法是直接調(diào)整和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的法律，能直接地反映經(jīng)濟(jì)生活的需求，符合經(jīng)濟(jì)主體的利益?！睹绹y(tǒng)一商法典》雖為美國法律的產(chǎn)物，更是美國的市場經(jīng)濟(jì)和商事交易發(fā)展到一定歷史階段的必然。聯(lián)合國的一個(gè)法律專家小組在對《統(tǒng)一商法典》進(jìn)行研究后指出：《統(tǒng)一商法典》作為一個(gè)基礎(chǔ)可以適用于任何一個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的國家，其第九篇（即擔(dān)保篇）無疑是當(dāng)今世界各國中最為現(xiàn)代化、最為合理和最為完整的擔(dān)保制度。我國尚未制定民法典，法律體系的模式選擇亦不明確，因而在商事立法模式上有更大的選擇余地。因此，選擇以商法為核心的市場經(jīng)濟(jì)體系的立法模式，則在立法技術(shù)上不必拘泥于民法中基于家庭人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系形成的各種倫理性原則，而是更直觀地反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)屬性，使之受之于商法基本原則及調(diào)整手段的約束，真正體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的需求，消除計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的殘余影響。正如施米托夫所論述：“從實(shí)質(zhì)上看，商法是或者至少應(yīng)該是有理智的商人們的共識。這個(gè)法律部門相對來說不受政治和其他感情方面壓力的影響。這也許就是為什么商法能夠比其他法律能更加從容地面對驚濤駭浪，在瞬息萬變的風(fēng)浪中始終把握其航向的原因。”

二、現(xiàn)實(shí)主義與理想主義結(jié)合

《美國統(tǒng)一商法典》是一部現(xiàn)實(shí)主義與理想主義相結(jié)合的作品，貫穿著立法者的哲學(xué)思想?，F(xiàn)實(shí)主義注重法律的實(shí)用功效，要求法律能解除經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的問題，強(qiáng)調(diào)法律對社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用，以此作為法律的最高目標(biāo)；理想主義則強(qiáng)調(diào)法律自身體系的完備與嚴(yán)謹(jǐn)，制度的周密與無懈可擊，以此作為立法的最高要求?！督y(tǒng)一商法典》的立法者是現(xiàn)實(shí)主義的法學(xué)的代表，針對美國普通法實(shí)踐中存在的問題，結(jié)合經(jīng)濟(jì)的最新發(fā)展，對商事交易進(jìn)行了極具想象力的創(chuàng)新，實(shí)現(xiàn)了簡化交易手續(xù)、提高交易效率的立法目的。同時(shí)，法典的起草人運(yùn)用了大量的成文法立法技巧，如原則性條款、彈性條款的規(guī)定，力求實(shí)現(xiàn)法律的嚴(yán)謹(jǐn)與周密。

長期以來，我國立法的現(xiàn)實(shí)色彩比較突出，立法的動(dòng)機(jī)往往來自于經(jīng)濟(jì)生活的迫切需要?！胺梢舜植灰思?xì)”，“需要一部制定一部”等指導(dǎo)思想都是現(xiàn)實(shí)主義在我國的具體體現(xiàn)。這一立法思想對于迅速制定大量解決實(shí)際問題的法律有著積極的作用，但過分偏重于現(xiàn)實(shí)需要而忽略法律的思想往往影響立法質(zhì)量。我國改革開放以來，立法呈現(xiàn)出的體系不協(xié)調(diào)、法律之間存在諸多沖突等現(xiàn)象大多與此有關(guān)。因此，完善我國商事立法，應(yīng)當(dāng)重塑法律思想，應(yīng)當(dāng)具有全局立法觀念，以統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的法律體系調(diào)整和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)條件下的各種社會(huì)關(guān)系，以便于適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

[摘要]美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法引領(lǐng)著動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保立法的世界潮流，其中所蘊(yùn)含的概念和方法已被越來越多的國家作為動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法制改革的基礎(chǔ)。我國物權(quán)立法中如何對待美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法的立法經(jīng)驗(yàn)是我們目前應(yīng)予面對的一大難點(diǎn)。本文從美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法的制度特色著眼，參照他國的繼受經(jīng)驗(yàn)，提出了我國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法的應(yīng)有態(tài)度。

[關(guān)鍵詞]動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保美國統(tǒng)一商法典物權(quán)法定主義

美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法（美國統(tǒng)一商法典第九編）被廣泛認(rèn)同為美國統(tǒng)一商法典各部分中最具革命性和最成功的一編。在其公布半個(gè)多世紀(jì)后，其發(fā)起者仍認(rèn)為其“在功能和概念上是最全面、最徹底的”。“美國統(tǒng)一商法典第九編中所包含的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易制度的概念和方法已被越來越多的改革家作為美國之外的國家的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。其中一些概念已影響到國際動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保領(lǐng)域的發(fā)展?！蔽覈餀?quán)立法緊鑼密鼓，急于功成，相關(guān)國際組織也提出了依美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法的模式改革我國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)立法的建議。本文不揣淺薄，就我國物權(quán)法中如何對待美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法的立法經(jīng)驗(yàn)一陳管見，以求教于同仁。

一、美國動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法的演進(jìn)

“直到19世紀(jì)初期，美國法律制度中的擔(dān)保方式僅為兩種：不動(dòng)產(chǎn)按揭與動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押?！辟|(zhì)押在美國也是最古老、最簡單的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。由于移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押妨害了標(biāo)的物的利用，有悖于充分發(fā)揮資源效率的經(jīng)濟(jì)原則，19世紀(jì)20年代之后，美國普通法上開始發(fā)展起動(dòng)產(chǎn)按揭，許多州的成文法使之合法化。其后，隨著商事實(shí)踐的發(fā)展，又出現(xiàn)了附條件買賣（ConditionalSale）、信托收據(jù)（Trustreceipt）、貸款人的留置權(quán)（Factor''''slien）、應(yīng)收賬款的讓與（Assignmentofaccount）等多種動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保形式。

在美國，包括動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易在內(nèi)的商事立法權(quán)主要屬于各州，各州間不甚協(xié)調(diào)的商法成為阻礙美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一大法律障礙。為了順應(yīng)經(jīng)濟(jì)、商貿(mào)發(fā)展的需要，美國工商界早有統(tǒng)一各州商法的呼聲，及至19世紀(jì)末形成強(qiáng)大的統(tǒng)一商法運(yùn)動(dòng)。美國統(tǒng)一州法委員會(huì)和美國法學(xué)會(huì)共同成立了統(tǒng)一商法典起草委員會(huì)，由卡爾·盧埃林（KarlLewellyn）教授任總報(bào)告人。其中第九編（動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易法）由格蘭特·吉爾摩（GrantGilmore）教授為報(bào)告人。在起草第九編時(shí)，主要起草人格蘭特·吉爾摩和阿利森·鄧納姆（AllisonDunham）竭力摒棄傳統(tǒng)動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易制度的歷史的、概念化的分類方法并導(dǎo)入功能方法（functionalapproach）。因此，該編原來的設(shè)計(jì)不是分別修訂和完善動(dòng)產(chǎn)按揭法、附條件買賣法等特別法，而是草擬一系列的特別法以各別調(diào)整主要的融資類型，如商用機(jī)械、消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品、存貨和應(yīng)收賬款、無體財(cái)產(chǎn)。隨著其工作的進(jìn)展，他們發(fā)現(xiàn)：這些各別融資交易間共通之處超過了相異之點(diǎn)。于是他們決定起草統(tǒng)一的法典以涵蓋所有的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易形態(tài)，其中并對各別融資交易的特殊內(nèi)容作出特別規(guī)定。

「內(nèi)容提要」合同風(fēng)險(xiǎn)制度是合同法的中心問題之一。買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，在買賣法中具有特別重要的意義。文章力圖通過討論物權(quán)變動(dòng)模式與買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之間的關(guān)系，揭示物權(quán)變動(dòng)模式對此類風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移或分配立法設(shè)計(jì)的影響。論文結(jié)合大陸法系各個(gè)國家和地區(qū)的民事立法上有代表性的三種物權(quán)變動(dòng)模式：即債權(quán)意思主義模式、物權(quán)形式主義模式、債權(quán)形式主義模式，以及英美法系買賣合同標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則，分別考察了將標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例以及將動(dòng)產(chǎn)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)與標(biāo)的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)換與標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相分離的立法例。并以此為認(rèn)識前提，闡釋了我國民事立法上的相關(guān)規(guī)定。

「關(guān)鍵詞」風(fēng)險(xiǎn)/風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)/物權(quán)變動(dòng)模式

一、引論：買賣合同中需要分配的風(fēng)險(xiǎn)

風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。（注：在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，所謂風(fēng)險(xiǎn)是指某種不利事件或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)。換言之，即指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。）在合同法上，廣義的風(fēng)險(xiǎn)是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險(xiǎn)僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。

合同風(fēng)險(xiǎn)制度是合同法的中心問題之一。買賣合同中的風(fēng)險(xiǎn)分配問題，在買賣法中具有特別重要的意義，以至于有的學(xué)者認(rèn)為：“買賣法的目的就在于把基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間適當(dāng)分配?！保ㄗⅲ厚T大同：《國際貨物買賣法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1993年版，第132頁。）各個(gè)國家和地區(qū)對不同類型的風(fēng)險(xiǎn)，設(shè)計(jì)或承認(rèn)了不同的分配策略。比如對于可歸責(zé)于買賣合同一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，一般經(jīng)由違約責(zé)任制度來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分配，而對于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，又根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)對于債務(wù)人債務(wù)的影響程度，將此類風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步區(qū)分為導(dǎo)致債務(wù)履行困難的風(fēng)險(xiǎn)和導(dǎo)致債務(wù)無法履行的風(fēng)險(xiǎn)，其中前一類風(fēng)險(xiǎn)，無論是交付標(biāo)的物的債務(wù)還是支付價(jià)金的債務(wù)，都有發(fā)生的可能，而后一類風(fēng)險(xiǎn)，則只有非支付價(jià)金的債務(wù)方可發(fā)生。對于前一類風(fēng)險(xiǎn)，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家和地區(qū)，一般運(yùn)用情事變更原則，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區(qū)，則動(dòng)用“合同落空”制度進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分配。對于后一類風(fēng)險(xiǎn)，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家和地區(qū)，一般運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區(qū)，仍然動(dòng)用“合同落空”制度來進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的分配。

本文力圖通過討論物權(quán)變動(dòng)模式與買賣合同標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之間的關(guān)系，揭示物權(quán)變動(dòng)模式對此類風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移或分配立法設(shè)計(jì)的影響。

「提要」文章就“民商法”等對商法、民法關(guān)系不科學(xué)的流行表述，從法的淵源、慣例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的確定性與靈活性、提高立法質(zhì)量等方面，以科學(xué)發(fā)展觀剖析了商法、民法的關(guān)系。

「關(guān)鍵詞」商法；民法；科學(xué)；發(fā)展

我們討論商法、民法的關(guān)系，目的在于探討如何正確處理商法、民法之間的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是在商法領(lǐng)域如何樹立科學(xué)發(fā)展觀，在民法領(lǐng)域如何樹立科學(xué)發(fā)展觀的問題。為此，我想談以下幾點(diǎn)認(rèn)識。

1.商法、民法的關(guān)系問題，似乎只存在于大陸法系某些國家，其他法系，特別是英美法系，由于不存在民法的概念，顯然也不存在商法、民法的關(guān)系問題。

2.大陸法系商法與民法的關(guān)系，集中到一點(diǎn)，就是商法是民法的特別法。表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，是法典的明確規(guī)定，如《法國民法典》第四條、第五條的規(guī)定，《日本商法典》第一條的規(guī)定：“本法無規(guī)定的……適用民法”，表明民法是一般法，商法是特別法。第二，是學(xué)者的觀點(diǎn)，如法國的一些學(xué)者認(rèn)為，商法是關(guān)于一定商行為的特別法；德國的一些學(xué)者認(rèn)為商法是適用于商人的特別私法；日本的一些學(xué)者認(rèn)為商法是關(guān)于商事的特別法。第三，是商法規(guī)范的性質(zhì)，被認(rèn)為是民法的特殊、補(bǔ)充、替代或變更規(guī)范。這種關(guān)系的根源在于，民法是對簡單商品所有者一切本質(zhì)法律關(guān)系所作的規(guī)定.

3.科學(xué)發(fā)展觀其要義，一是要符合客觀規(guī)律；二是符合目的“僅合規(guī)律不合目的，或僅合目的不合規(guī)律，都必然導(dǎo)致社會(huì)的停滯甚至倒退?！币?guī)律即追求真理的過程；目的就是以人為本，即實(shí)現(xiàn)價(jià)值的過程。通俗而明確的表述，科學(xué)發(fā)展觀是“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的”發(fā)展觀.

「提要」文章就“民商法”等對商法、民法關(guān)系不科學(xué)的流行表述，從法的淵源、慣例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的確定性與靈活性、提高立法質(zhì)量等方面，以科學(xué)發(fā)展觀剖析了商法、民法的關(guān)系。

「關(guān)鍵詞」商法；民法；科學(xué)；發(fā)展

我們討論商法、民法的關(guān)系，目的在于探討如何正確處理商法、民法之間的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是在商法領(lǐng)域如何樹立科學(xué)發(fā)展觀，在民法領(lǐng)域如何樹立科學(xué)發(fā)展觀的問題。為此，我想談以下幾點(diǎn)認(rèn)識。

1.商法、民法的關(guān)系問題，似乎只存在于大陸法系某些國家，其他法系，特別是英美法系，由于不存在民法的概念，顯然也不存在商法、民法的關(guān)系問題。

2.大陸法系商法與民法的關(guān)系，集中到一點(diǎn)，就是商法是民法的特別法。表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，是法典的明確規(guī)定，如《法國民法典》第四條、第五條的規(guī)定，《日本商法典》第一條的規(guī)定：“本法無規(guī)定的……適用民法”，表明民法是一般法，商法是特別法。第二，是學(xué)者的觀點(diǎn)，如法國的一些學(xué)者認(rèn)為，商法是關(guān)于一定商行為的特別法；德國的一些學(xué)者認(rèn)為商法是適用于商人的特別私法；日本的一些學(xué)者認(rèn)為商法是關(guān)于商事的特別法。第三，是商法規(guī)范的性質(zhì)，被認(rèn)為是民法的特殊、補(bǔ)充、替代或變更規(guī)范。這種關(guān)系的根源在于，民法是對簡單商品所有者一切本質(zhì)法律關(guān)系所作的規(guī)定.

3.科學(xué)發(fā)展觀其要義，一是要符合客觀規(guī)律；二是符合目的“僅合規(guī)律不合目的，或僅合目的不合規(guī)律，都必然導(dǎo)致社會(huì)的停滯甚至倒退?！币?guī)律即追求真理的過程；目的就是以人為本，即實(shí)現(xiàn)價(jià)值的過程。通俗而明確的表述，科學(xué)發(fā)展觀是“以人為本，全面協(xié)調(diào)可持續(xù)的”發(fā)展觀.

內(nèi)容摘要：信用證已成為國際金融和貿(mào)易領(lǐng)域廣泛采用的重要支付手段。我國有關(guān)信用證的司法案例不斷增加。本文介紹了信用證交易中違法例外這一全新的理論觀點(diǎn)。文章還結(jié)合實(shí)際，針對性地分析了欺詐例外的基本條件以及保兌信用證業(yè)務(wù)中的欺詐問題。

關(guān)鍵詞：信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國統(tǒng)一商法典

信用證已成為金融和貿(mào)易領(lǐng)域重要的結(jié)算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利優(yōu)點(diǎn)的一項(xiàng)重要法律規(guī)則便是獨(dú)立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無論商業(yè)跟單信用證或備用信用證)應(yīng)與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證基礎(chǔ)的其它合同、協(xié)議和安排相互分離和獨(dú)立。這種分離和獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎(chǔ)性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對自我封閉的安全環(huán)境中運(yùn)行。獨(dú)立性原則還有一項(xiàng)重要功能是將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專長的領(lǐng)域內(nèi)。例如，從專業(yè)分工角度來看，作為貿(mào)易雙方的商人對買賣的商品十分內(nèi)行，他們擅長于貨物的品質(zhì)、規(guī)格、價(jià)格、交貨時(shí)間地點(diǎn)、包裝、裝運(yùn)方式等事項(xiàng)。然而，商人們對信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實(shí)現(xiàn)用本國貨幣向外國賣方付款等事項(xiàng)則不夠熟悉，這些單據(jù)和金融事務(wù)的處理則是銀行的專長。正是由于獨(dú)立性原則的存在，使得信用證與買賣合同等基礎(chǔ)交易隔離開來，并保證銀行只負(fù)責(zé)處理信用證下代表著貨物或服務(wù)的單據(jù)和付款事項(xiàng)，而將基礎(chǔ)交易中的貨物或服務(wù)本身的問題留給商人們負(fù)責(zé)和處理，從而最大限度地體現(xiàn)了信用證交易中的專業(yè)分工原則和效率原則。

雖然信用證的獨(dú)立性非常重要，但獨(dú)立性原則并非一項(xiàng)無例外的原則。首先，按照美國《統(tǒng)一商法典》有關(guān)信用證的第五篇第5—109條和其它國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構(gòu)成了對信用證開證人或開證申請人的嚴(yán)重欺詐(materialfraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當(dāng)開證人不同意拒付時(shí)，也可由開證申請人向有管轄權(quán)的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實(shí)際上允許以基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的受益人的嚴(yán)重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎(chǔ)交易與信用本身分開和隔離的獨(dú)立性原則，排除了獨(dú)立性原則在此種條件下的適用，成為獨(dú)立性原則適用中的一項(xiàng)例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱為信用證獨(dú)立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。

一、欺詐例外

1、欺詐例外的基本條件

內(nèi)容摘要：信用證已成為國際金融和貿(mào)易領(lǐng)域廣泛采用的重要支付手段。我國有關(guān)信用證的司法案例不斷增加。本文介紹了信用證交易中違法例外這一全新的理論觀點(diǎn)。文章還結(jié)合實(shí)際，針對性地分析了欺詐例外的基本條件以及保兌信用證業(yè)務(wù)中的欺詐問題。

關(guān)鍵詞：信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國統(tǒng)一商法典

信用證已成為金融和貿(mào)易領(lǐng)域重要的結(jié)算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利優(yōu)點(diǎn)的一項(xiàng)重要法律規(guī)則便是獨(dú)立性原則。該原則的基本含義是指：不可撤銷的信用證(無論商業(yè)跟單信用證或備用信用證)應(yīng)與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證基礎(chǔ)的其它合同、協(xié)議和安排相互分離和獨(dú)立。這種分離和獨(dú)立的實(shí)質(zhì)是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎(chǔ)性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對自我封閉的安全環(huán)境中運(yùn)行。獨(dú)立性原則還有一項(xiàng)重要功能是將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專長的領(lǐng)域內(nèi)。例如，從專業(yè)分工角度來看，作為貿(mào)易雙方的商人對買賣的商品十分內(nèi)行，他們擅長于貨物的品質(zhì)、規(guī)格、價(jià)格、交貨時(shí)間地點(diǎn)、包裝、裝運(yùn)方式等事項(xiàng)。然而，商人們對信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實(shí)現(xiàn)用本國貨幣向外國賣方付款等事項(xiàng)則不夠熟悉，這些單據(jù)和金融事務(wù)的處理則是銀行的專長。正是由于獨(dú)立性原則的存在，使得信用證與買賣合同等基礎(chǔ)交易隔離開來，并保證銀行只負(fù)責(zé)處理信用證下代表著貨物或服務(wù)的單據(jù)和付款事項(xiàng)，而將基礎(chǔ)交易中的貨物或服務(wù)本身的問題留給商人們負(fù)責(zé)和處理，從而最大限度地體現(xiàn)了信用證交易中的專業(yè)分工原則和效率原則。

雖然信用證的獨(dú)立性非常重要，但獨(dú)立性原則并非一項(xiàng)無例外的原則。首先，按照美國《統(tǒng)一商法典》有關(guān)信用證的第五篇第5—109條和其它國家的判例、司法解釋，如果受益人的行為構(gòu)成了對信用證開證人或開證申請人的嚴(yán)重欺詐(materialfraud)，則開證人可自行決定拒付信用證；或者當(dāng)開證人不同意拒付時(shí)，也可由開證申請人向有管轄權(quán)的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實(shí)際上允許以基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的受益人的嚴(yán)重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將基礎(chǔ)交易與信用本身分開和隔離的獨(dú)立性原則，排除了獨(dú)立性原則在此種條件下的適用，成為獨(dú)立性原則適用中的一項(xiàng)例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱為信用證獨(dú)立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外，本文還將分析介紹一種新的例外，即在某些情況下，因基礎(chǔ)交易中的嚴(yán)重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。

一、欺詐例外

1、欺詐例外的基本條件

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發(fā)展歷程

（一）商法在我國的產(chǎn)生的歷史背景

中國古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國權(quán)商利。

[論文關(guān)鍵詞]歷程比較組成部分

[論文摘要]近些年來，關(guān)于商法在我國法律體系中地位的討論是頗為熱烈，在這些討論中，學(xué)者圍繞商法與民法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門的關(guān)系展開了頗為詳實(shí)的論述。而我個(gè)人認(rèn)為在探討商法的法律地位時(shí)僅探討商法與民法的關(guān)系即可，與其它部門法的關(guān)系實(shí)無探討之必要。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法是否是一個(gè)獨(dú)立的法律部門的爭議過大，故本文對商法法律地位之探討僅討論民法與商法的關(guān)系。

中國民法典制定的理念和實(shí)務(wù)準(zhǔn)備，使民商合一的立法模式得到了理論及實(shí)務(wù)界的普遍贊同。其實(shí)，商法能否獨(dú)立于民法而存在，并不取決于商法已經(jīng)得到了形式意義上的獨(dú)立，而在于商法是否足以具備一個(gè)獨(dú)立法律部門的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我國的發(fā)展歷程

（一）商法在我國的產(chǎn)生的歷史背景

中國古代的歷代統(tǒng)治者一直實(shí)行重農(nóng)抑商的政策，以農(nóng)為本，工商為末，商業(yè)極不發(fā)達(dá)，在法律上諸法合體，民刑不分，更無所謂的獨(dú)立的商事立法。直到近代五口通商以來，海禁大開，洋商蜂擁而入，民族工商業(yè)也得到了一定的發(fā)展，同時(shí)華洋商人訴訟事件也日益增多，由于領(lǐng)事審判權(quán)的存在，每有糾紛，洋商即可依其本國法訴諸各該國駐華領(lǐng)事予以裁判，而華商則因無法可依，即使權(quán)利受到侵害，只能聽?wèi){地方官吏任意裁斷，其權(quán)益往往得不到應(yīng)有的保護(hù)。就在“商戰(zhàn)”救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼吁制定商法，以保護(hù)國權(quán)商利。