摘要：行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。文章通過對行為的意義、行為的理論進行闡述和分析，得出我國刑法中行為的科學結(jié)論。

關(guān)鍵詞：行為行為理論行為概念

犯罪首先是行為，無行為則無犯罪，這是刑法中一個基本的原則，說明行為的概念處于犯罪概念的核心。犯罪論中所有的觀點和理論都圍繞著行為而展開，都是對行為的評價，從而在理論上更為準確、清晰地把握作為犯罪這種行為的共性、個性及其具體特征，而使刑法理論構(gòu)成一個完整的體系。從實質(zhì)意義上講，犯罪是侵害、威脅法益的行為，而從犯罪成立的形式意義上講，犯罪是具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的行為，所以無論從什么角度，即使從行為人刑法的角度，也不得不強調(diào)行為是行為人人格的征表。構(gòu)成要件符合性的考察對象和考察出發(fā)點也只能是行為?？傊?，行為概念是刑法中最為基本也是最為重要的概念。

一、行為的理論

(一)古典犯罪論中的行為概念

近代刑法中的行為概念是19世紀法律科學逐步發(fā)展的產(chǎn)物。在費爾巴哈的刑法理論中，行為仍然沒有成為刑法學獨立研究的對象，而黑格爾由于在《法哲學原理》一書中下列有關(guān)敘述被認為”刑法中行為概念之父”。他指出意志的權(quán)利在于人的舉動之中，只有那些可以認定為他的行為，即根據(jù)它的目的在明知其前提并故意為之者，才能要求他對此承擔責任，行為只能歸責于意志的過錯。但是黑格爾仍然局限于討論故意的行為，并且仍然是在歸責的意義上使用行為概念。黑格爾學派的刑法學家們將過失納入了刑法中行為的范疇，此后黑格爾的學生貝爾納爾開始主張應(yīng)當將行為與可罰性區(qū)分開來，因此他被稱為近代刑法中行為論的奠基人。

傳統(tǒng)財務(wù)學作為一門較為成熟的理論學科,有其自身較為完善的體系和堅實的理論基礎(chǔ)。它始終假定人是完全理性的經(jīng)濟人,有充分的決策能力來進行有利于自身的決策,經(jīng)濟主體追求最優(yōu)決策的價值判斷依據(jù)直接構(gòu)成了傳統(tǒng)財務(wù)學尤其是價值管理的理論基礎(chǔ)。在有效市場假設(shè)條件下,資本市場的股價即使出現(xiàn)偏離,也是因為信息不對稱和信息接受過程中短時間的差異造成的。但進入20世紀80年代以來,金融市場中出現(xiàn)了越來越多的不能用傳統(tǒng)財務(wù)理論解釋的異?，F(xiàn)象,因此,充分吸收了現(xiàn)代心理學和行為學理論的一種新的研究理論即行為財務(wù)理論隨之興起。該理論不僅突破了傳統(tǒng)財務(wù)理論研究的基本框架和研究范圍,而且以人類現(xiàn)實的經(jīng)濟行為研究和分析傳統(tǒng)財務(wù)理論所無法解釋的諸多財務(wù)問題。

一、行為財務(wù)理論的內(nèi)涵及研究對象

行為財務(wù)理論作為一個新興的研究領(lǐng)域,雖然已經(jīng)有近30年的發(fā)展歷史,但至今還沒有一個為學術(shù)界所公認的嚴格定義。在對此問題進行研究的過程中,學者們通常將人的心理活動行為結(jié)合到財務(wù)理論的研究中,并從財務(wù)行為發(fā)生、變化的內(nèi)在心理機制以及心理活動的特點和規(guī)律入手,探索財務(wù)行為與其他經(jīng)濟現(xiàn)象之間存在的必然聯(lián)系,揭示財務(wù)現(xiàn)象的本質(zhì)。

(一)行為財務(wù)理論的內(nèi)涵

行為財務(wù)理論是將行為科學、心理學和認知科學上的成果運用到金融市場中產(chǎn)生的理論體系,是傳統(tǒng)經(jīng)濟學、傳統(tǒng)財務(wù)學、心理學研究以及決策科學的綜合體。其主要研究方法是基于心理學實驗結(jié)果,提出投資者決策時的心理特征假設(shè),研究投資者的實際投資決策行為,以及投資者在做出判斷時是怎樣出錯的,或者說是研究投資者在決策或判斷時的系統(tǒng)性偏差。它試圖解釋實證研究結(jié)果與傳統(tǒng)財務(wù)理論不一致的異常之處。

概括起來,行為財務(wù)理論是在不斷放寬甚至放棄傳統(tǒng)財務(wù)理論的理性人假設(shè)和有效市場假說的基礎(chǔ)上,以人們決策過程中的實際心理特征為變量,研究金融市場異象、資產(chǎn)定價和投資組合等系列問題的一種理論體系。其主要特征包括以下幾方面:首先,行為財務(wù)理論是將心理學、行為經(jīng)濟學和財務(wù)學相結(jié)合的一種邊緣性、交叉性理論體系。它不僅是在行為經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)上延伸發(fā)展起來的,是行為經(jīng)濟學的一個分支,而且在決策過程中,還考慮人們的認知、感情、態(tài)度等心理特征,兼顧了行為人的信念、偏好及與決策相關(guān)的認知心理學和社會心理學的研究成果。其次,行為財務(wù)理論突破了傳統(tǒng)財務(wù)理論關(guān)于人是完全理性的經(jīng)濟人的假定的影響,只注重投資決策模型對投資者實際決策行為的影響,更多的強調(diào)投資者非理性或者有限理性。第三,行為財務(wù)理論以人們實際決策心理為出發(fā)點,研究金融市場與傳統(tǒng)財務(wù)理論相違背的異常現(xiàn)象和資產(chǎn)定價等問題。

摘要:傳統(tǒng)財務(wù)理論始終假定人是完全理性的人,有充分的決策能力來進行有利于自身的決策,經(jīng)濟主體追求最優(yōu)決策的價值判斷依據(jù)是該理論作用的基礎(chǔ)。但進入20世紀80年代以來,行為財務(wù)理論悄然興起且日漸發(fā)展,對原有財務(wù)理論框架下的有效市場假說和理性人假設(shè)提出了強有力的挑戰(zhàn)。這一理論通過研究人們在決策過程中認知、情感、態(tài)度等心理特征,以及由此引起的市場非有效性,從而解釋市場中的異?，F(xiàn)象,以其真實市場行為的理論分析展示出自身廣闊的發(fā)展前景。目前,行為財務(wù)理論已成為國內(nèi)外財務(wù)學界研究和關(guān)注的熱點問題。本文在綜合國內(nèi)外研究成果的基礎(chǔ)上,主要介紹了行為財務(wù)理論的內(nèi)涵和研究對象,系統(tǒng)闡述了行為財務(wù)理論的理論基礎(chǔ),對行為財務(wù)理論與傳統(tǒng)財務(wù)理論進行了比較。

關(guān)鍵詞:行為財務(wù)理論;傳統(tǒng)財務(wù)理論;有限理性

傳統(tǒng)財務(wù)學作為一門較為成熟的理論,有其自身較為完善的體系和堅實的理論基礎(chǔ)。它始終假定人是完全理性的經(jīng)濟人,有充分的決策能力來進行有利于自身的決策,經(jīng)濟主體追求最優(yōu)決策的價值判斷依據(jù)直接構(gòu)成了傳統(tǒng)財務(wù)學尤其是價值的理論基礎(chǔ)。在有效市場假設(shè)條件下,資本市場的股價即使出現(xiàn)偏離,也是因為信息不對稱和信息接受過程中短時間的差異造成的。但進入20世紀80年代以來,金融市場中出現(xiàn)了越來越多的不能用傳統(tǒng)財務(wù)理論解釋的異?，F(xiàn)象,因此,充分吸收了現(xiàn)代心和行為學理論的一種新的研究理論即行為財務(wù)理論隨之興起。該理論不僅突破了傳統(tǒng)財務(wù)理論研究的基本框架和研究范圍,而且以人類現(xiàn)實的經(jīng)濟行為研究和分析傳統(tǒng)財務(wù)理論所無法解釋的諸多財務(wù)問題。

一、行為財務(wù)理論的內(nèi)涵及研究對象

行為財務(wù)理論作為一個新興的研究領(lǐng)域,雖然已經(jīng)有近30年的發(fā)展,但至今還沒有一個為學術(shù)界所公認的嚴格定義。在對此問題進行研究的過程中,學者們通常將人的心理活動行為結(jié)合到財務(wù)理論的研究中,并從財務(wù)行為發(fā)生、變化的內(nèi)在心理機制以及心理活動的特點和規(guī)律入手,探索財務(wù)行為與其他經(jīng)濟現(xiàn)象之間存在的必然聯(lián)系,揭示財務(wù)現(xiàn)象的本質(zhì)。

(一)行為財務(wù)理論的內(nèi)涵

[摘要]《刑法》對具有嚴重社會危害性行為有較明確的懲戒，但一直以來，我國實務(wù)界對刑法上的“行為”，沒有統(tǒng)一的界定，不利于對行為人行為罪與非罪的判決，影響案件公正審理。文章從刑法上行為的概念入手，兼論行為的機能，從而對刑法上行為進行分類，以期為相關(guān)領(lǐng)域的研究提供參考。

[關(guān)鍵詞]刑法行為；機能；社會性

一、刑法上的行為的概念

（一）人格行為論。人格行為論認為主體的行為是其人格的現(xiàn)實化。換句話說，該理論認為行為是人格的主體實現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)。如日本刑法學者團藤重光認為：“在刑法上考慮的行為，必須被認為是行為者人格主體的現(xiàn)實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終都不能作為刑法中的行為。①人格主體的行為不限于作為或故意還包括不作為和過失。人作為或不作為的人格態(tài)度與其身體動靜相結(jié)合，造就行為人人格主體現(xiàn)實化的場景。這種身體動靜和人格態(tài)度相結(jié)合的現(xiàn)實化場景中的行為，才能認為是真正的行為。其中，不作為能說明主體的人格態(tài)度，過失也能說明主體輕視職責標準的人格態(tài)度，兩者都屬于行為的范疇。值得注意的是，主體單純的條件反射和受脅迫的絕對強制動作，并不能說明主體人格態(tài)度，所以不屬于行為的范疇。這個理論的不合理之處就是，排除了很多主體動作和不屬于人格態(tài)度的范疇，但卻無法安全排除真正應(yīng)排除的范疇。（二）因果行為論。因果行為論認為，行為是基于人的意志的身體動靜。19世紀以來，德國刑法學者受逐漸發(fā)展起來的自然科學與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的，物理的過程來把握。②身體動作說和有意行為說最能解釋因果關(guān)系理論的兩個重要學說。前者把行為理解為純身體機械動作，這種對外部表現(xiàn)出來的動作包括身體“動”與“靜”，不考慮支配動作的意識內(nèi)容。同時也有人認為，對是否犯罪的判斷，應(yīng)從客觀事實出發(fā)，再進行主觀評價。因此，行為概念中歸入主觀要素是不適當?shù)模缓笳甙研袨槔斫鉃樽匀坏囊蚬聦?，意識是身體動作的原因，身體動作又是引起外部評價的原因。同時也有人認為，意識的內(nèi)容不是行為概念所要解決的問題而是責任所要解決的問題。但是這兩個觀點都受到了學者們的質(zhì)疑。根據(jù)身體動作說的論點，把所有無意識的行為歸入刑法要評價的行為概念中，比如，人體的條件反射、夢游、無行為能力人的行為都屬于行為的范疇，這樣的歸類是不恰當?shù)摹Ｓ幸庑袨檎f把意識內(nèi)容從意識中抽出來了，認為行為是以意識為原因而展開的單純的因果事實或因果現(xiàn)象。對此種必然因果現(xiàn)象進行違法性、有責性判斷是不科學的。（三）目的行為論。目的行為論認為行為是基于某種目的的身體動靜。目的的行為論是由德國刑法學者WELZEL于21世紀30年代提出的行為理論，該理論是在反駁因果行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其認為人的行為不僅是因果行為論中贊成的外部因果事實現(xiàn)象的呈現(xiàn)過程，而是目的活動的整個過程。持目的行為論的學者認為故意行為具有現(xiàn)實的目的性，過失行為具有潛在的目的性。作為和不作為中，不作為是對某種行為的不作為，自身不存在動作傾向，缺乏事實故意，因果性也不成立。但不作為是由“目的行動力”支配的，即行為人具有根據(jù)主體目的的意思進行支配。因此在此意義層面上，不作為與作為是并列的。目的行為論是一種較新的理論，很多學者肯定這一觀點，但由于其論點不足與解釋存在矛盾，故還需要進一步研究，不能作為通說。（四）我國刑法中的行為概念。我國犯罪體系理論的基石是主客觀相統(tǒng)一，因而對此方面的研究較多。但關(guān)于行為概念的研究不多。所以目前我國沒有關(guān)于刑法中行為概念的統(tǒng)一理論。解釋行為的概念以何角度入手，是學著需要考慮的一個問題。筆者認為，對行為概念進行定義，要囊括兩個要點，一個是行為的本質(zhì)，另一個是構(gòu)成因素。只有這樣，才能使無必須存在價值的刑法評價對象被排除在外，同時也能使行為概念對應(yīng)社會現(xiàn)象的多樣性。對行為概念進行定義，可能還需參考其他學科的理論研究諸如哲學，但在結(jié)合其他理論時，應(yīng)當充分考慮刑法學自有的特點。刑法上的行為，與其他學科的行為相比，范圍較小且具有嚴重社會危害性的。

二、刑法中行為的機能

對于犯罪論體系中的行為概念，學者持兩種不同的觀點。一種觀點堅持把行為作為犯罪構(gòu)成要件來理解。另一種對立觀點堅持把行為優(yōu)先于犯罪構(gòu)成要件來理解，認為其應(yīng)作為前刑法的實際性行為。此對立觀點的支持者，以德國學者mezger為代表，依據(jù)前述論點確立了犯罪構(gòu)成要件體系。該體系包括行為、違法性和責任。我國的犯罪論體系將行為歸入構(gòu)成犯罪四要件之一的客觀方面中。我國刑法認為行為與犯罪構(gòu)成要件是密切聯(lián)系的，一體的，只要符合構(gòu)成要件就是犯罪，對行為予以犯罪之外的評價是多余的。以我國犯罪構(gòu)成要件理論與之所關(guān)聯(lián)的行為概念為基礎(chǔ)，筆者在下述內(nèi)容中，對行為概念的機能提出一定的見解。犯罪由身體動靜的行為呈現(xiàn)出來。以犯罪客觀方面為角度，此論點對犯罪以下兩個方面加以限定：一方面，如果沒有身體動靜所呈現(xiàn)出來的行為，就沒有犯罪，就不能對行為予以相應(yīng)的處罰；另一方面，存在犯罪時，處罰的對象只能是人體動靜的行為。關(guān)于前者，客觀主義認為，思想本身不受國家權(quán)利的干預(yù)，不僅是政治的、宗教的、其他方面的思想也是如此。在宗教、道德理論中，內(nèi)心想象奸淫他人是罪過或許受宗教法庭或倫理法庭的懲罰，但在現(xiàn)代刑法中想象不是犯罪，只有將這種想象演變成行為，才受處罰。關(guān)于后者，客觀主義認為，行為構(gòu)成犯罪后，作為處罰對象的只能是行為，而不是行為人。相反，主觀主義認為，處罰的對象是行為人而不是行為。折衷主義認為，犯罪構(gòu)成要件不僅是行為類型還包括犯罪類型。比如，刑法中對常習犯的處罰規(guī)定中，處罰對象不僅是行為還包括行為者的人格。對此客觀主義反駁其觀點認為，既然犯罪是行為，那么責任就是行為的范疇，即行為所表現(xiàn)出來的行為人的特性是行為實質(zhì)內(nèi)容，常習性也是行為的屬性，所以，處罰的對象只是行為?？偠灾袨楦拍畹幕緳C能，可以歸納為以下三點。第一，基本要素機能。作為犯罪構(gòu)成要件的重要要素、刑法中所規(guī)定及評價的對象，行為包括刑法上所有的人格態(tài)度，包括作為、不作為，故意、過失。第二，結(jié)合要素機能。作為犯罪構(gòu)成要件中幾個要素的結(jié)合體，行為的概念由違法的、有責的、可罰的等體系意義的價值判斷組成。③第三，界限要素機能。把某些不重要的身體行為，一開始就劃到刑法探究范圍外。

內(nèi)容提要：作為我國行政法學的核心范疇之一，行政行為具有重要的司法意義和法理意義。但這一概念的通說卻面臨著一系列的理論困境，且難以回應(yīng)實踐中的問題。行政行為概念的科學界定應(yīng)在充分借鑒德、日等大陸法系國家行政法學說及立法成果的基礎(chǔ)上展開。

關(guān)鍵詞：行政行為概念科學界定

引言

自新中國第一部行政法學教材《行政法概要》首先使用"行政行為"一詞以來，[1]幾乎所有的行政法學論著都相繼沿用了這一概念。但在行政行為概念的具體界定上，學者們則存在很大分歧，先后形成了最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說。[2]進入九十年代以后，狹義說逐漸得到了多數(shù)學者的認可，時至今日，該說已經(jīng)成為我國行政法學界的通說。以現(xiàn)行《行政訴訟法》對"具體行政行為"這一學術(shù)名詞的吸納為標志，行政行為在我國逐漸成為特定的法律術(shù)語。最高人民法院1991年6月11日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見〈試行〉》（以下簡稱《意見》）首次對具體行政行為的內(nèi)涵做出了明確解釋?！兑庖姟返?條規(guī)定："具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。"該條規(guī)定除了引發(fā)學界對具體行政行為與抽象行政行為劃分標準的廣泛討論之外，定義本身還遭到了很多學者的非議。[3]作為一種司法回應(yīng)，最高人民法院在2000年3月8日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中又對此重新做出了全面的解釋?！督忉尅返?條放棄了界定具體行政行為概念的努力，而是籠統(tǒng)地使用"行政行為"的概念，其意圖顯然是在于擴大其內(nèi)涵，進而拓展行政訴訟的受案范圍以滿足司法實踐的需要。從保障行政相對人權(quán)益的角度觀之，這種處理問題的方法不失為一條救急的捷徑。然而，圍繞這一解釋所引發(fā)的諸多問題又無法回避：作為一個法律術(shù)語，行政行為的內(nèi)涵究竟應(yīng)當如何界定？其外延又如何劃清？原先的具體行政行為概念是否仍然保留？如是，則其內(nèi)涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？

從更廣闊的視野來看，行政行為已經(jīng)成為我國行政法學研究中一個極為混亂的基本范疇。盡管學界圍繞這一概念進行過大規(guī)模的爭辯，但在很多問題上仍然難以形成共識。這種狀況顯然亟待改變。對于已經(jīng)走過初創(chuàng)期的中國行政法學而言，反思和重構(gòu)行政行為這一范疇尤顯重要。行政行為概念的明晰，不僅是構(gòu)筑科學的行政行為法理論體系的邏輯前提，而且更是行政執(zhí)法和司法審查實踐的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外諸種學說之回顧

具體行政行為，在我國行政法、行政訴訟法和行政法學、行政訴訟法學上都是一個極為重要的制度和概念。因此，何為具體行政行為，在法學界與實務(wù)界得到廣泛的關(guān)注和重視。要把握具體行政行為的概念，還是首先應(yīng)當把握何為行政行為。理論界姜明安、皮純協(xié)教授認為，行政行為是行政主體實施的產(chǎn)生行政法律效果的行為[1]，這一定義包括以下三層含義：第一，行政行為是行政主體進行行政管理所實施的行為，不是進行行政管理所實施的行為，則不叫行政行為；第二，行政行為是對社會產(chǎn)生法律效果的行為。如果行政主體的某個行為，對社會不產(chǎn)生任何影響和效果，如行政事實行為，則不屬行政行為；第三，行政行為是指由行政主體實施后，對社會產(chǎn)生行政法律效果的行為。

如果行政主體實施的行為，雖然要產(chǎn)生法律效果，但不產(chǎn)生行政法律上的效果，而是產(chǎn)生其他法律的效果，如行政主體實施的民事法律行為，就只產(chǎn)生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹義教授認為，行政行為是指行政主體實施的產(chǎn)生法律效力的行為[2].并認為，行政行為要成立，必須同時具備主體要件、權(quán)力要件和法律要件，缺少任何一個要件，都不構(gòu)成行政行為。張正釗教授較通說的觀點是，行政行為是指行政主體依法行使國家行政權(quán)，針對具體事項或特定的人，對外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，使具體事實規(guī)則化的行為[3].并認為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實施者應(yīng)為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權(quán)的行為；三是法律要素，即能產(chǎn)生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實現(xiàn)國家管理。張利民教授則認為，行政行為是國家行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，為管理國家的行政事務(wù)而實施的具有法律意義和效果的行為[4].其構(gòu)成要素和張正釗教授的觀點基本相同。王連昌、馬懷德教授認為，行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進行管理和提供公共服務(wù)的行為[5].這一定義在構(gòu)成要素上，除主體要素、職權(quán)要素、法律要素外，還增加了管理和服務(wù)要素。實際上，關(guān)于行政行為的概念，在不同的國家里，因國家結(jié)構(gòu)和國情的差異，具有不同的觀點。如日本學者則認為，行政行為是指行政活動中，在具體場合具有直接法律效果的行政的權(quán)力性行為[6].德國學者則認為行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施[7].

在司法實務(wù)界，最高人民法院原行政審判庭庭長江必新，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》，認為行政行為是指具有行政職權(quán)的機關(guān)、機構(gòu)或者組織所實施的與行使行政管理職權(quán)有關(guān)的，對行政管理相對人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實際影響的行為[8].這個義包括三層含義：一是行為的實施者為具有行政管理職權(quán)的相關(guān)、機構(gòu)或者組織；二是行為的具體內(nèi)容必須與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)；三是必須是能對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際的影響。這實際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據(jù)以上觀點，經(jīng)分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點，認為，行政行為是指擁有行政管理職權(quán)的行政主體，在行使職權(quán)對國家和社會事務(wù)進行管理和服務(wù)時所實施的在法律上產(chǎn)生法律效果的行為。這個定義包含主體要素、職權(quán)要素、管理服務(wù)要素和法律要素。

行政行為，根據(jù)行政行為的對象是否特定為標準，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政管理對象而實施的行政行為。也有人認為，抽象行為是行政機關(guān)以不特定的相對人實施的行政行為[9].對抽象行政行為，理論和實務(wù)界均有多種觀點。對具體行政行為，也跟對行政行為的概念一樣，法學界和實務(wù)界均存在爭議。目前法學界和實務(wù)界關(guān)于具體行政行為概念的觀點，主要有張樹義教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定的對象，就特定的事項作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認為，具體行政行為，是指行政機關(guān)在行使行政權(quán)過程中，針對特定人或特定事件作出影響對方權(quán)益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點，同時認為，關(guān)善于抽象行為和具體行政行為的區(qū)分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協(xié)教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政管理對象實施的行政行為[12]，仍強調(diào)對象的特定性。王連昌和馬懷德教授認為，具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為[13].這個定義簡捷明了，符合以特定主體為標準的劃分方法。

司法實務(wù)中，對具體行政行為的界定，隨著市場經(jīng)濟體制的建立與完善，社會主義法律框架的建立與完善，法學理論的發(fā)展，也在發(fā)生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過對具體行政行為下定義來解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）中，第一條規(guī)定：“具體行政行為是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”這就是最高人民法院在行政訴訟法實施之初對具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規(guī)定，從當時的社會經(jīng)濟發(fā)展情況和行政審判實踐來看，對于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實踐中，受到歡迎。但是在較長時間的司法實踐中，逐漸顯露出這一規(guī)定的缺陷，行政審判中對這一規(guī)定的適用條件出現(xiàn)了不同理解。比如對“針對特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書中點名丁姓的相對人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對”，既要包括形式上的針對，也要包括實體上針對，只要是該具體行政行為涉及到其直接權(quán)益利害關(guān)系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發(fā)展變化了的社會情況看，實際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協(xié)定行為等。正因為1991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見》（試行）已不適應(yīng)發(fā)展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見的基礎(chǔ)上，最高人民法院討論通過了《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》。解釋第一條對具體行政行為進行了發(fā)展，他既包括法律行為，也包括事實行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

【論文摘要】無行為即無犯罪，所以行為在刑法中具有根本性的作用。但回顧行為理論的發(fā)展史，可以看出，古往今來的刑法學人所精心擘畫的行為理論，面臨著諸多的挑戰(zhàn)，無論是自然行為理論、目的行為理論，還是社會行為理論、人格行為理論和否定行為理論，本身自有的暗傷使行為在刑法中發(fā)揮基礎(chǔ)作用時顯得捉襟見肘。所以。筆者在客觀評價傳統(tǒng)的行為理論時提出．行為是行為人利用控制或應(yīng)該控制的客觀條件作用于刑法所保護的人或物的存在狀態(tài)的過程。

【論文關(guān)鍵詞】行為；行為理論；客觀條件；控制或應(yīng)當控制

不同的理論與理論上相關(guān)的不同概念之間是有很大的區(qū)別。如果我們不打算稍稍討論一下不同類型的理論概念，而貿(mào)然著手研討主題，那是不明智的．特別是在社會科學中，許多根深蒂固的謬誤的根源就在于概念的不科學所致。大陸法系在刑法行為論方面停滯難前的主要原因就在于對行為本質(zhì)的認識有一定的不足。在我國刑法理論界中，只有極少數(shù)學者就行為概念進行過研究。基于這種考慮，筆者期望借鑒過去的和外國刑法理論中的行為概念，結(jié)合客觀實際的認識需要．分析行為概念的內(nèi)涵與外延．進而提出一種比較合理的行為概念。

一、西方傳統(tǒng)行為理論的回顧和反思

刑法學人精心擘畫，創(chuàng)立法則，建立了精致縝密的行為理論，包括因果行為理論、目的行為理論、社會行為理論和人格行為理論。

(一)因果行為論評

自動恢復(fù)行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時主動的對其的侵害對象進行恢復(fù)原狀或者積極的進行彌補，自動的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為。?犯罪人在犯罪既遂后實施了自動恢復(fù)的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險性隨著恢復(fù)行為的自愿進行，已經(jīng)得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動恢復(fù)行為對社會利益的維護要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應(yīng)的刑罰也必須相應(yīng)的減少，這是罪刑相一致的原則體現(xiàn)。

由于犯罪人對權(quán)益不同的恢復(fù)形式和不同等的恢復(fù)程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對自動恢復(fù)行為做出可以相對自由一些的規(guī)定，可以讓法官多些自由裁量權(quán)。對自動恢復(fù)行為進行立法上的構(gòu)建和對犯罪人的處置方面還是應(yīng)該盡量的進行輕量刑、廣規(guī)定的原則，對于那些確實已經(jīng)完全消除人身危險性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問題。

根據(jù)自動恢復(fù)行為的不同的種類，規(guī)定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內(nèi)進行從寬的處，如說重罪的自動恢復(fù)行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險性一般就要大于侵占罪的人身危險性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動的彌補行為，重罪犯的自動恢復(fù)行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險性和主觀惡性，但是其原有的人身危險性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對于立法上，根據(jù)我國刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動恢復(fù)行為理論引入我國刑法之中，作為一個國家的刑事法律規(guī)范：

首先考慮的應(yīng)當是其與具體的罪刑規(guī)范之問及法條內(nèi)部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協(xié)調(diào)。

其次是有可預(yù)測性。對于刑事立法而言，引入自動恢復(fù)行為理論就要求刑事立法主體所創(chuàng)制的刑事法律規(guī)范能使行為人據(jù)此對自己行為所導致的刑法后果準確地作出預(yù)測，簡言之，自動恢復(fù)行為在刑事法律規(guī)范的調(diào)整中應(yīng)當具有可知性。自動恢復(fù)行為在刑事立法要體現(xiàn)出這一點形式合理性要求，必須要做到以下兩點：(1)自動恢復(fù)行為的適用范圍合理(2)自動恢復(fù)行為在不同罪過中的刑罰配置合理。

最后是立法必須是有可操作性，即法律法規(guī)本身在刑法中有操作的可能，不會是肆意的濫用或是立而不用，也就是自動恢復(fù)行為在司法實踐中的具體可行性。

現(xiàn)代財務(wù)理論的開端一般被認為是馬科維茨于1952年發(fā)表《證券組合選擇》（PortfolioSelection）一文。隨后，歷經(jīng)50年代末60年代初資本結(jié)構(gòu)理論和股利無關(guān)論，60年代至70年代的資產(chǎn)定價理論、期權(quán)定價理論、理論，以及80年代的市場微觀結(jié)構(gòu)理論和現(xiàn)代公司控制理論，至今財務(wù)理論和財務(wù)實踐都取得了豐碩的成果。80年代以后，財務(wù)學在研究中吸收心理學、行為科學、決策科學等的相關(guān)成果，注重對財務(wù)主體決策過程的探索，促成了一門新的科學--行為財務(wù)學。

一、行為財務(wù)理論的提出與發(fā)展

行為財務(wù)理論是在對"有效市場假說"（EfficientMarketHypothesis，簡稱EMH）的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)中提出來的。EMH是標準財務(wù)理論的基礎(chǔ)性假設(shè)。EMH宣稱金融資產(chǎn)的價格全面反映所有可獲得的相關(guān)信息，并給出了三種形式的市場有效性：弱型有效、半強型有效和強型有效。EMH提出之后，得到了眾多學者的響應(yīng)和大量實證數(shù)據(jù)的支持，并在經(jīng)濟、金融、財務(wù)等領(lǐng)域的研究中得到了迅速的推廣。但進入八十年代以后，大量股票市場異?，F(xiàn)象，如"小公司效應(yīng)"（Banz，1982）、"星期一效應(yīng)"（French，1980；Gibbons和Hess，1981）、"反向投資策略"（Fama和French，1992）等的出現(xiàn)，表明市場可能并非有效。而且，大量的心理學和行為學的證據(jù)顯示，投資者在不確定條件下的決策并非都是理性的，投資者的實際決策往往會系統(tǒng)性的偏離標準財務(wù)理論所設(shè)定的最優(yōu)決策模式，而且這種偏離對金融資產(chǎn)價格的影響不能因統(tǒng)計平均而消除。諸如此類的現(xiàn)象和非理性行為是EMH所不能解釋的。

事實上，現(xiàn)代財務(wù)理論要解決兩個問題：（1）通過最優(yōu)決策模型解釋什么是最優(yōu)決策；（2）通過描述性決策模型探討投資者的實際決策過程。標準財務(wù)理論很好地解決了第一個問題。但在第二個問題上，標準財務(wù)理論與實際情況有很大的差別。誠如上所述，投資者的實際決策并不一定是最優(yōu)決策。為更好地解釋和預(yù)測財務(wù)主體的實際決策過程（而不是最優(yōu)決策模型）以及金融市場的實際運行狀況，財務(wù)學研究者們發(fā)展了一個新的研究范式，即行為財務(wù)（behavioralfinance）。

行為財務(wù)研究的起源可追溯到20世紀初心理學研究中的行為主義流派。1951年和1969年，Burrel分別發(fā)表了《投資研究實驗方法的可能性》和《科學的投資分析：科學還是幻想》，將行為方法和定量投資模型結(jié)合起來。1972年，Slovic發(fā)表的《人類判斷的心理學研究對投資決策的意義》開啟了行為財務(wù)研究的先河。而這時，以EMH為基礎(chǔ)的標準財務(wù)理論已被人們所廣泛接受，因此，行為財務(wù)未能引起太多的關(guān)注。1979年，Kahneman和Tvensky提出了著名的期望理論，為行為財務(wù)的研究奠定了理論基礎(chǔ)。到1985年，Thaler發(fā)表了《股票市場過度反應(yīng)了嗎？》一文，學者們逐漸開始重視和研究行為財務(wù)這一新的領(lǐng)域，取得了一些新的進展，包括Delong、Shleifer、Summers和Waldmann（1990）提出的噪聲交易理論模型DSSW模型，Barberis、Shleifer和Vishny（1997）提出的BSV模型，Daniel、Hirsheifer和Subramanyam（1998）提出的DHS模型，Hong和Stein（1999）提出的HS模型，羊群效應(yīng)模型（herdbehavioralmodel）等。而且，對行為財務(wù)理論的實證檢驗也隨之展開：Herskey和Schoemaker（1980）用實驗心理學方法驗證了期望理論中個體在面對收益和損失時態(tài)度是不同的；Shefrin和Statman(1985)發(fā)現(xiàn)在股票市場上投資者?

行為財務(wù)的興起有幾個方面的原因：一是期望理論的提出；二是行為經(jīng)濟學的發(fā)展，并逐漸溶入主流經(jīng)濟學。

摘要：犯罪是刑法所規(guī)制的核心內(nèi)容，犯罪概念也是刑法學中的基石范疇。我國刑法通論認為，我國犯罪概念是實質(zhì)與形式相結(jié)合的概念，有著其自身的優(yōu)點。但是，我國犯罪概念卻具有其明顯的缺陷與不足，本文對其合理性進行評析，并試圖重構(gòu)我國的犯罪概念。

關(guān)鍵詞：犯罪概念合理性重構(gòu)

犯罪是刑法所規(guī)制的核心內(nèi)容，相應(yīng)地，犯罪概念便成為了刑法學的一個基礎(chǔ)性概念。世界各國刑法對于犯罪的規(guī)范模式存在著差異，導致了刑法學界對于犯罪概念認識的不同。事實上，犯罪概念的合理性與否，對于刑法典的制定以及刑法學學科的構(gòu)建起著決定性的作用，這就要求我們應(yīng)該其合理性，使之更為符合社會形勢發(fā)展的要求，為此，筆者對我國刑法學中犯罪概念的合理性予以分析，并結(jié)合各國的立法例，希望找到一種合理的方式。

一、關(guān)于犯罪概念的立法概述

當前，刑事社會學派的理論雖然日益受到重視，但刑事古典學派依然占據(jù)著刑法學界的優(yōu)勢地位，特別是在大陸法系國家。刑事古典學派堅持的一個基本原則是“罪行法定原則”，這一原則要求刑法典必須對于犯罪予以明文規(guī)定，但是如何予以規(guī)定是刑事古典學派學者們必須予以關(guān)注并應(yīng)該深入思考的問題。從整個世界的范圍看，對于犯罪概念的立法大致有三種模式：第一，犯罪的形式定義，即從犯罪的法律特征給犯罪下定義；德國學者認為，“犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的和有責的行為?！盵1]新加坡1985年修訂刑法典第40條第2款明確規(guī)定：“‘犯罪’是指應(yīng)受到本法典所規(guī)定的刑罰處罰的行為或者應(yīng)受到當時有效的法律所規(guī)定的刑罰處罰的行為”?，F(xiàn)行西班牙刑法典也作出了此種規(guī)定。第二，犯罪的實質(zhì)定義，側(cè)重于犯罪的社會性質(zhì)。這種立法模式主要出現(xiàn)在社會主義國家，如1919年蘇俄刑法指導原則第6條規(guī)定：“犯罪是危害某種社會關(guān)系制度的作為或不作為••••••”前蘇聯(lián)學者也曾經(jīng)給犯罪下過一個實質(zhì)定義，即“任何旨在反對蘇維埃制度及其所確定的法律秩序的危害社會的作為或不作為，都是犯罪。”[2]第三，結(jié)合性定義，既從犯罪的實質(zhì)上，又從犯罪的法律特征上給犯罪下定義。1997年生效的俄羅斯聯(lián)邦刑法典第14條規(guī)定：“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過的實施的危害社會的行為，被認為是犯罪?！币虼?，“犯罪的這一定義再次給予其實體特征－行為的社會危害性以優(yōu)先地位，同時指出其有罪過性和應(yīng)受懲罰的性質(zhì)”可以說，這三種立法模式，反映了立法者的立法意圖，同時體現(xiàn)了具體社會形勢的需要。

我國1997年修訂的新刑法典第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪；但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！备鶕?jù)當前我國刑法學界的理論通說，該條是對我國刑法中犯罪概念的立法闡述，這一闡述表明了我國采取的是一種結(jié)合性的定義模式，不僅反映了法律的階級性本質(zhì)，而且，將刑法本身的實質(zhì)特征和法律特征結(jié)合起來。尤其是“但書”的規(guī)定，“它把人類認識發(fā)展史上達到的新水平‘定量分析’引進刑法領(lǐng)域?！盵3]