第一條為了加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行政保護(hù)，規(guī)范行政執(zhí)法行為，根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》及有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條本辦法適用于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)中根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的指令，通過互聯(lián)網(wǎng)自動(dòng)提供作品、錄音錄像制品等內(nèi)容的上載、存儲(chǔ)、鏈接或搜索等功能，且對(duì)存儲(chǔ)或傳輸?shù)膬?nèi)容不進(jìn)行任何編輯、修改或選擇的行為。

互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)中直接提供互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容的行為，適用著作權(quán)法。

本辦法所稱“互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者”是指在互聯(lián)網(wǎng)上相關(guān)內(nèi)容的上網(wǎng)用戶。

第三條各級(jí)著作權(quán)行政管理部門依照法律、行政法規(guī)和本辦法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實(shí)施行政保護(hù)。國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門和各省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依法配合相關(guān)工作。

第四條著作權(quán)行政管理部門對(duì)侵犯互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動(dòng)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為實(shí)施行政處罰，適用《著作權(quán)行政處罰實(shí)施辦法》。

一、我國軟件專利的立法選擇與司法保護(hù)狀況

1．諾基亞訴華勤案的特征

當(dāng)前，我國的軟件基本上都以授權(quán)許可的方式運(yùn)行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權(quán)訴訟，很多IT公司都對(duì)此案高度關(guān)注，認(rèn)為其反映了我國當(dāng)前對(duì)軟件專利的司法保護(hù)態(tài)度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內(nèi)容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設(shè)備，通信設(shè)備檢查用戶輸入內(nèi)容的特性（文字、電子郵件符號(hào)@、圖片等），根據(jù)檢查結(jié)果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據(jù)涉案專利的內(nèi)容可知，該專利不涉及通信設(shè)備硬件的改進(jìn)，發(fā)明涉及的設(shè)備實(shí)施的步驟都是通過軟件的運(yùn)行實(shí)現(xiàn)。專利說明書中也多處提到通信設(shè)備實(shí)施的步驟由下載到設(shè)備中的軟件實(shí)施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規(guī)定涉案專利已經(jīng)被國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查授予專利權(quán)；同時(shí)，該專利在侵權(quán)訴訟過程中經(jīng)歷了無效宣告審查，專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)涉案權(quán)利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創(chuàng)造性等內(nèi)容進(jìn)行了審理，最后作出了維持涉案權(quán)利要求有效的決定。可見，涉案專利具備專利法和審查指南規(guī)定的授權(quán)條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權(quán)利要求具有軟件專利的普遍性涉案權(quán)利要求是采用方法步驟（計(jì)算機(jī)流程）限定的產(chǎn)品權(quán)利要求。對(duì)于計(jì)算機(jī)產(chǎn)品權(quán)利要求，審查指南只要求按照反映計(jì)算機(jī)流程的方法權(quán)利要求一致的方式撰寫裝置（產(chǎn)品）權(quán)利要求，這種裝置權(quán)利要求應(yīng)被理解為實(shí)現(xiàn)程序流程各步驟建立的功能模塊，不應(yīng)被理解為通過硬件方式的實(shí)體裝置，也不要求在說明書中對(duì)硬件裝置進(jìn)行描述9。涉案權(quán)利要求為產(chǎn)品權(quán)利要求，其采用與方法權(quán)利要求一致的產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進(jìn)，所以并未在說明書中描述硬件結(jié)構(gòu)，涉案專利權(quán)利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規(guī)定。涉案專利中產(chǎn)品權(quán)利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請(qǐng)按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權(quán)。（4）涉案專利沒有獲得司法保護(hù)涉案專利在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，法院沒有將涉案專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立，駁回其全部訴訟請(qǐng)求。一審法院認(rèn)為，權(quán)利要求7是產(chǎn)品權(quán)利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對(duì)裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實(shí)施方式。因此，原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定。無需對(duì)其進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，可以直接認(rèn)定侵權(quán)控告不成立。

2．該案體現(xiàn)出我國軟件專利立法選擇與司法保護(hù)的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認(rèn)可了軟件的專利保護(hù)地位，同時(shí)在審查指南中專門列出一章對(duì)其撰寫要求作出詳細(xì)規(guī)定；另一方面，經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查和無效程序確認(rèn)符合專利法和審查指南規(guī)定的專利權(quán)，卻被法院認(rèn)定不能確定保護(hù)范圍，無需進(jìn)行侵權(quán)比對(duì)，直接認(rèn)定侵權(quán)不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護(hù)的明顯沖突，一項(xiàng)符合專利法及審查指南規(guī)定的專利權(quán)，可能在尋求侵權(quán)司法保護(hù)時(shí)，權(quán)利的合法性與正當(dāng)性得不到法院的認(rèn)可。事實(shí)上，軟件專利技術(shù)公開、激勵(lì)創(chuàng)新和抑制競(jìng)爭、增加社會(huì)成本方面的關(guān)系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時(shí)，應(yīng)該給軟件專利設(shè)置怎樣的撰寫規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人和社會(huì)公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當(dāng)前的立法者已經(jīng)給出了明確的價(jià)值選擇，同時(shí)通過審查指南規(guī)定了具體撰寫要求時(shí)，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應(yīng)該得到社會(huì)認(rèn)可和司法保護(hù)。在軟件專利獲得授權(quán)時(shí)，公民便獲得了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在尋求司法保護(hù)時(shí)，被司法機(jī)關(guān)判定權(quán)利不具有保護(hù)范圍，相當(dāng)于變相架空甚至剝奪了該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。立法選擇后的軟件專利財(cái)產(chǎn)權(quán)無法獲得司法保護(hù)，這體現(xiàn)了在軟件專利上兩者的沖突和不協(xié)調(diào)。

二、我國軟件專利司法保護(hù)的社會(huì)影響

【摘要】版權(quán)行政保護(hù)是《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）確立的與司法保護(hù)并行的版權(quán)保護(hù)的主要方式之一?；诎鏅?quán)行政保護(hù)的有限性，充分發(fā)揮版權(quán)行政保護(hù)的優(yōu)勢(shì)和《著作權(quán)法》等相關(guān)法律的規(guī)定，對(duì)版權(quán)行政保護(hù)進(jìn)行邊界設(shè)定，構(gòu)建其與司法保護(hù)的銜接機(jī)制十分必要。采取行政裁決機(jī)制和司法保護(hù)之間的有效銜接、嚴(yán)格規(guī)定版權(quán)行政處罰和刑事處罰轉(zhuǎn)換的標(biāo)準(zhǔn)，以及構(gòu)建版權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)之間的綜合協(xié)調(diào)機(jī)制等措施，可有效構(gòu)建版權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)之間的科學(xué)銜接機(jī)制，促進(jìn)版權(quán)保護(hù)整體效能的提高。

【關(guān)鍵詞】《著作權(quán)法》；版權(quán)；行政保護(hù)；司法保護(hù)；銜接機(jī)制

行政保護(hù)較司法保護(hù)具有更強(qiáng)的專業(yè)性、主動(dòng)性以及更豐富的經(jīng)驗(yàn)，因而具有更高的保護(hù)效率，成為當(dāng)前我國版權(quán)保護(hù)的主要方式。然而，從法理學(xué)的意義上來講，行政資源和行政權(quán)力的有限性，決定了版權(quán)行政保護(hù)的有限性，版權(quán)的行政保護(hù)必須符合有限行政的理念，為其設(shè)定相應(yīng)的邊界。另外，從法律的意義上來講，根據(jù)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，我國對(duì)版權(quán)的保護(hù)同時(shí)包括行政保護(hù)和司法保護(hù)兩種方式［1］。版權(quán)行政保護(hù)必須限定在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，只有設(shè)定了版權(quán)行政保護(hù)的邊界，司法保護(hù)的邊界才會(huì)明確，兩者才能在各司其職的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)順利銜接。因此，從法理邏輯和法律規(guī)定上確定版權(quán)行政保護(hù)的邊界，以此為基礎(chǔ)，針對(duì)當(dāng)前版權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)之間銜接存在的問題，為兩者之間的密切配合和相互促進(jìn)創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，對(duì)于版權(quán)行政保護(hù)作用的充分發(fā)揮具有重要意義。

一、版權(quán)行政保護(hù)的邊界設(shè)定及其與司法保護(hù)銜接的必要性

我國的版權(quán)行政保護(hù)開始于1985年成立國家版權(quán)局，經(jīng)過30多年的發(fā)展，當(dāng)前的版權(quán)行政保護(hù)已經(jīng)具備較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，擁有專業(yè)性較強(qiáng)的執(zhí)法隊(duì)伍，也取得了有目共睹的促進(jìn)版權(quán)保護(hù)的成績。然而，在版權(quán)保護(hù)的復(fù)雜性和重要性日益增加的現(xiàn)代社會(huì)，現(xiàn)有的以行政保護(hù)為主的方式已不能滿足充分促進(jìn)版權(quán)保護(hù)的需要，由此，現(xiàn)行《著作權(quán)法》在強(qiáng)調(diào)行政保護(hù)的同時(shí)還設(shè)定了司法保護(hù)。根據(jù)當(dāng)前《著作權(quán)法》及相關(guān)法律的規(guī)定以及版權(quán)保護(hù)的具體情況，為版權(quán)行政保護(hù)設(shè)定必要邊界，并在此基礎(chǔ)上建立與司法保護(hù)銜接的相關(guān)機(jī)制，對(duì)版權(quán)行政保護(hù)的健康開展具有非常重要的意義。具體來講，版權(quán)行政保護(hù)的邊界設(shè)定及其與司法保護(hù)銜接的必要性主要包括以下幾方面。1．版權(quán)行政保護(hù)的有限性。相對(duì)于司法保護(hù)，版權(quán)由于行政保護(hù)的專業(yè)性更強(qiáng)、效率更高，保護(hù)方式也更靈活［2］，因而能對(duì)版權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)起到可靠的保護(hù)作用。然而，行政資源的有限性，決定了版權(quán)行政保護(hù)在法理邏輯上的有限性。為了使有限的版權(quán)行政保護(hù)資源能夠得到充分和合理的利用，就必須為其設(shè)定相應(yīng)的邊界。版權(quán)行政保護(hù)邊界的設(shè)定主要包括兩方面內(nèi)容：一方面，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮版權(quán)行政保護(hù)在專業(yè)和效率方面的優(yōu)勢(shì)，將適合版權(quán)行政保護(hù)的領(lǐng)域，如行政懲罰、行政管理和行政裁決等納入版權(quán)行政保護(hù)的范圍內(nèi)，這意味著適合版權(quán)行政保護(hù)的領(lǐng)域不便被納入司法保護(hù)的范圍；另一方面，必須防止版權(quán)行政保護(hù)的過度擴(kuò)張［3］，防止其進(jìn)入不利于其發(fā)揮作用的版權(quán)司法保護(hù)領(lǐng)域，導(dǎo)致版權(quán)整體保護(hù)效能的降低。版權(quán)行政保護(hù)邊界的設(shè)定同時(shí)意味著版權(quán)司法保護(hù)邊界的設(shè)定，要保證兩者之間的密切配合和協(xié)調(diào)，必然產(chǎn)生對(duì)兩者順利銜接的要求。2．充分發(fā)揮版權(quán)行政保護(hù)優(yōu)勢(shì)的必然要求。1985年，我國成立了國家版權(quán)局，并開始了版權(quán)行政保護(hù)的歷程。事實(shí)上，在1990年《著作權(quán)法》制定并施行之前，版權(quán)行政保護(hù)是我國版權(quán)實(shí)踐中唯一有效的保護(hù)方式［4］?！吨鳈?quán)法》頒布之后，雖然其規(guī)定了版權(quán)司法保護(hù)的方式，但是版權(quán)行政保護(hù)仍然作為《著作權(quán)法》規(guī)定的主要版權(quán)保護(hù)方式之一，得到了法律的進(jìn)一步承認(rèn)。我國當(dāng)前已經(jīng)建立了包括國家和地方兩級(jí)版權(quán)管理機(jī)構(gòu)，同時(shí)還包括其他相關(guān)行政管理部門的專業(yè)高效的版權(quán)行政保護(hù)執(zhí)法體系。版權(quán)行政保護(hù)已經(jīng)成為我國版權(quán)保護(hù)制度的重要優(yōu)勢(shì)和特色［5］。然而，要充分發(fā)揮版權(quán)行政保護(hù)的優(yōu)勢(shì)，就必須為其設(shè)定明確的邊界，并與版權(quán)司法保護(hù)之間形成良好的銜接，使其在合理范圍內(nèi)的行政執(zhí)法權(quán)力得到相關(guān)法律的明確支持和承認(rèn)。3．《著作權(quán)法》及相關(guān)法律對(duì)版權(quán)行政保護(hù)的具體規(guī)定?！吨鳈?quán)法》及相關(guān)法律明確規(guī)定了版權(quán)行政保護(hù)和司法保護(hù)并行的版權(quán)保護(hù)方式［6］，并分別對(duì)版權(quán)行政保護(hù)的范圍和司法保護(hù)的范圍進(jìn)行了規(guī)定。在法治社會(huì)建設(shè)日益深入人心的現(xiàn)代社會(huì)，按照《著作權(quán)法》及相關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行版權(quán)行政保護(hù)是依法治國理念的基本要求。因此，在版權(quán)行政保護(hù)的實(shí)踐中，必須嚴(yán)格按照《著作權(quán)法》及相關(guān)法律的規(guī)定，設(shè)定版權(quán)行政保護(hù)的具體界限，并與司法保護(hù)之間形成良好的銜接機(jī)制，為法治建設(shè)的順利開展做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

二、版權(quán)行政保護(hù)的邊界及其與司法保護(hù)之間銜接的問題表現(xiàn)

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)與司法保護(hù)沖突的表現(xiàn)

（一）直接沖突

1.私權(quán)保護(hù)中的直接沖突

知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為首先侵犯的是權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，行為人需要承擔(dān)民事責(zé)任，當(dāng)事人可以向法院提出民事訴訟請(qǐng)求。同時(shí)，我國法律還規(guī)定，當(dāng)事人針對(duì)《專利法》第11條規(guī)定的“未經(jīng)專利人許可，不得實(shí)施”的一般侵權(quán)行為和《專利法》63條規(guī)定的“假冒專利”行為a以及《商標(biāo)法》第57條規(guī)定侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的等侵權(quán)行為，除了向法院起訴外，還可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。b此時(shí)可能出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)對(duì)同一問題作出截然相反的結(jié)論，導(dǎo)致二者之間的沖突和矛盾，見圖1。圖1該類型沖突具體包括以下幾種情況第一種情況：侵權(quán)行為發(fā)生后，權(quán)利人或利害關(guān)系人依專利法或商標(biāo)法規(guī)定先請(qǐng)求行政管理部門介入處理，后者作出了不構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)定。隨后，權(quán)利人未提出行政訴訟，而是向法院提出民事訴訟請(qǐng)求。此時(shí)，法院仍須就當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求對(duì)案件進(jìn)行全面審查，c很有可能作出侵權(quán)成立的判決結(jié)果，這與行政機(jī)關(guān)裁決結(jié)果互相矛盾，產(chǎn)生了直接沖突，見圖1-1。圖1-1第二種情況：根據(jù)我國專利法和商標(biāo)法規(guī)定，行政部門作出侵權(quán)認(rèn)定后，還可以就侵權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，當(dāng)事人依照民事訴訟法向人民法院起訴。即，針對(duì)賠償數(shù)額提出的訴訟是民事私權(quán)救濟(jì)程序，而非針對(duì)行政機(jī)關(guān)所作侵權(quán)認(rèn)定的司法審查。但司法程序中仍應(yīng)當(dāng)對(duì)案件進(jìn)行全面審查，這就很有可能出現(xiàn)法院最終做出不構(gòu)成侵權(quán)的判決，與行政裁決結(jié)果互相矛盾，產(chǎn)生了直接沖突，見圖1-2。圖1-2第三種情況：在不同地域發(fā)生同一侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)行為時(shí)，可能出現(xiàn)當(dāng)事人在A地向行政管理部門請(qǐng)求處理，在B地卻是向法院提出訴訟的情況。即，發(fā)生行政與司法權(quán)力同時(shí)介入同一侵權(quán)行為的情形，這兩機(jī)關(guān)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立進(jìn)行處理和裁判后，很有可能出現(xiàn)最終行政決定與司法裁判相矛盾的情況，見圖1-3。

2.公共利益保護(hù)中的沖突

知識(shí)產(chǎn)權(quán)同時(shí)還兼具有公益性，因此某些侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為不僅對(duì)權(quán)利人的私權(quán)造成侵害，還可能蒙蔽和誤導(dǎo)消費(fèi)者，擾亂正常市場(chǎng)經(jīng)營秩序和知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理制度。這些侵權(quán)行為兼具民事侵權(quán)和行政違法的雙重性，侵權(quán)行為人要受到民事和行政的雙重制裁。即，發(fā)生上述侵權(quán)行為時(shí)，法院可以受理權(quán)利人的民事訴訟請(qǐng)求，行政機(jī)關(guān)也可以依法主動(dòng)介入，代表國家對(duì)擾亂秩序、破壞公共利益的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行處理?！秾＠ā返?3條、《商標(biāo)法》第61條、《著作權(quán)法》第48條均對(duì)此作出了明確規(guī)定。此外，因行政程序與司法程序的性質(zhì)、職能范圍、所要解決的問題完全不同，這兩個(gè)程序中的法院與行政管理機(jī)關(guān)彼此獨(dú)立地對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，很可能出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)對(duì)同一侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為作出截然相反的決定，產(chǎn)生行政保護(hù)與司法保護(hù)的直接沖突，見圖1-4。

摘要:近年來對(duì)著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，各種工程建設(shè)活動(dòng)對(duì)地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境的破壞案件很多，這方面的行政執(zhí)法也逐步加強(qiáng)。據(jù)了解，在該活動(dòng)中，柔性行政行為的運(yùn)用十分廣泛，本文從行政法角度出發(fā)，對(duì)柔性行政行為進(jìn)行分析，并提出其在地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境保護(hù)中存在的現(xiàn)實(shí)困境，提出制度化的解決路徑。

關(guān)鍵詞:地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境保護(hù);柔性行政行為;制度化

一、地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境保護(hù)行政執(zhí)法法律關(guān)系梳理

地震監(jiān)測(cè)設(shè)施包括地震臺(tái)站監(jiān)測(cè)設(shè)施、地震遙測(cè)臺(tái)網(wǎng)設(shè)施和其他地震監(jiān)測(cè)設(shè)施。地震觀測(cè)環(huán)境是保障地震監(jiān)測(cè)設(shè)施正常發(fā)揮工作效能的周圍各種因素的綜合。［1］然而地震監(jiān)測(cè)信息準(zhǔn)確、及時(shí)、連續(xù)、可靠，是進(jìn)行震情監(jiān)測(cè)和預(yù)測(cè)的重要前提條件，因此保護(hù)地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境是開展地震事業(yè)的基礎(chǔ)保障。

(一)法律關(guān)系主體

行政行為是行政主體的行為，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織和個(gè)人。在地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境保護(hù)的行政執(zhí)法法律關(guān)系中，行政主體是指具有國家行政職能，以自己的名義行使防震減災(zāi)行政職權(quán)，并獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的行政機(jī)關(guān)或接受授權(quán)委托的組織，在本法律關(guān)系中即為縣級(jí)以上人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)。行政相對(duì)人是被管理的一方，與行政主體相對(duì)。從甘肅省地震局的執(zhí)法案例來看，行政相對(duì)人主要有以下幾類:第一，國家重點(diǎn)建設(shè)工程業(yè)主。第二，地方政府重點(diǎn)工程或帶有政府計(jì)劃性質(zhì)的一般建設(shè)工程。第三，企業(yè)業(yè)主或村委會(huì)、個(gè)人。［2］從甘肅省地震局的執(zhí)法案例來看，對(duì)地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和觀測(cè)環(huán)境影響主要是由于國家和地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)發(fā)展和城鄉(xiāng)規(guī)劃。

●據(jù)了解，國務(wù)院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議的行政許可法草案中已經(jīng)引入了信賴保護(hù)原則。大致內(nèi)容是：在行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止或者事實(shí)發(fā)生變更的情況下，允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益需要而依法撤回、變更已經(jīng)生效的行政許可，但應(yīng)當(dāng)對(duì)由此給相對(duì)人造成的財(cái)產(chǎn)損失依法給予補(bǔ)償；行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人無過錯(cuò)取得的有瑕疵許可，如果相對(duì)人基于行政許可取得的利益明顯大于撤銷行政許可所要維護(hù)的公共利益的，則不得予以撤銷。

●行政許可法草案還在立法機(jī)關(guān)審議之中，其中有關(guān)信賴保護(hù)原則的內(nèi)容是否有所修改以及作了何種修改，目前尚不得而知。如果缺失信賴保護(hù)原則，行政許可法的創(chuàng)新意義必將大打折扣。

信賴保護(hù)原則的精髓解說

信賴保護(hù)原則起源于早期的“不準(zhǔn)翻供”原則，二戰(zhàn)以后在世界許多國家行政法治實(shí)踐中提到廣泛認(rèn)可和運(yùn)用。其中德國對(duì)信賴保護(hù)原則的貫徹最為到位，因而該國又被稱為信賴保護(hù)原則的母國。

信賴保護(hù)的內(nèi)涵何在？

德國學(xué)者何意志這樣概括：“撤銷違法行政為必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性和授益性行政行為，對(duì)于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，在其相對(duì)人已經(jīng)不可訴請(qǐng)撤回之后，行政機(jī)關(guān)仍得全部或一部分撤銷之。但對(duì)于確認(rèn)權(quán)利或法律利益的行政行為原則上不可以撤銷，這是因?yàn)槭芤嫒藢?duì)此行政行為的信賴應(yīng)受到保護(hù)”。何氏還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“在這種情況下‘信賴保護(hù)’原則高于‘法律優(yōu)先原則’”。

內(nèi)容摘要：著作權(quán)的行政保護(hù)是我國著作權(quán)法上的一大特色，然而卻缺乏必要的基礎(chǔ)和合理性，造成了一定的問題。本文就我國著作權(quán)行政執(zhí)法方面的若干問題進(jìn)行了研究，并為著作權(quán)逐步用司法保護(hù)來代替行政保護(hù)提出了建議。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)行政保護(hù)現(xiàn)狀研究司法保護(hù)

著作權(quán)的行政保護(hù)是我國著作權(quán)法上的一大特色。參與我國著作權(quán)法制訂與修改的沈仁干先生曾經(jīng)指出：“著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)處理侵犯著作權(quán)行為，可以說是我國著作權(quán)保護(hù)制度的一個(gè)特點(diǎn)”。立法者當(dāng)初期望通過強(qiáng)有力的行政執(zhí)法迅速建立起便捷高效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制，所以在著作權(quán)法中明確規(guī)定了司法保護(hù)和行政保護(hù)的“雙軌制”，對(duì)侵犯著作權(quán)的行為予以行政處罰，以希望加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的行政保護(hù)，實(shí)現(xiàn)在全社會(huì)迅速普及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法治觀念。行政機(jī)關(guān)在打擊盜版、查處侵權(quán)方面的確做出了很大的努力，取得了很多“成績”，然而行政執(zhí)法實(shí)踐掩蓋不了中國著作權(quán)行政保護(hù)背后的法律困境。

現(xiàn)狀研究

我國著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)可以依法對(duì)某些嚴(yán)重的侵權(quán)行為進(jìn)行行政處罰?，F(xiàn)階段在宣揚(yáng)行政執(zhí)法是我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地檢討我國擴(kuò)大膨脹著作權(quán)行政管理的得失。在著作權(quán)的保護(hù)上我國存在偏重行政執(zhí)法忽視司法保護(hù)的傾向，沒有充分發(fā)揮人民法院和公安機(jī)關(guān)的職能作用。雖然社會(huì)上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案?jìng)刹榈陌鏅?quán)犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規(guī)定已經(jīng)成為阻礙現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)制度健康發(fā)展的重大問題。本文就我國著作權(quán)行政保護(hù)中的有關(guān)問題提出建議。

（一）我國著作權(quán)行政執(zhí)法的正當(dāng)性

一、建立行政信賴保護(hù)制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的迫切要求

隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的許多問題也慢慢變得清晰起來。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，同時(shí)也是信用經(jīng)濟(jì)的觀念正逐漸被人們所接受。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要求安全性、穩(wěn)定性、秩序性，否則市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不能健康發(fā)展。這就進(jìn)一步要求每個(gè)市場(chǎng)主體都必須以誠信為本，講實(shí)話、辦實(shí)事，遵守信用。俗話說，“人無信而不立”。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中，“信任”被普遍認(rèn)為是除物質(zhì)資本和人力資本之外決定一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)進(jìn)步的主要社會(huì)資本。在某種意義上，信任作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的潤滑劑，決定了經(jīng)濟(jì)實(shí)體的規(guī)模、組織方式、交易范圍和交易形式。

廣義的信用是指社會(huì)主體之間以誠實(shí)守信為基礎(chǔ)的價(jià)值取向，它既是私人交往的起碼準(zhǔn)則，也當(dāng)然應(yīng)是政府和公民關(guān)系的準(zhǔn)則?！盁o恒產(chǎn)者無恒心”，如果政府不能保護(hù)公民正當(dāng)?shù)男刨嚴(yán)?，公民?duì)未來感到不確定，在交易中就會(huì)層層防范，交易成本就會(huì)激增，經(jīng)濟(jì)效率很難提高。信用可以視為一切文明的生產(chǎn)方式、生活方式的立足點(diǎn)和歸宿?？梢赃@樣說，信用發(fā)展到什么程度，社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度就貫徹到什么程度，法治就進(jìn)行到什么程度，體制的效率就達(dá)到什么程度。

但是在我們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，不講信用已成為一種司空見慣的現(xiàn)象。信用缺失不僅表現(xiàn)為市場(chǎng)參與者存在著失信行為，而且在政府及執(zhí)法者中也存在著信用低落現(xiàn)象。信用缺失，尤其是政府信用缺失正嚴(yán)重制約著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，影響著我國對(duì)外開放的環(huán)境，也使廣大公民的利益受到嚴(yán)重?fù)p害，障礙我國依法治國的全面推進(jìn)和社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建。因此，當(dāng)前我們必須整頓和規(guī)范信用秩序。而在社會(huì)信用體系中，政府信用處于基礎(chǔ)和核心地位。所以，當(dāng)前整頓和規(guī)范信用秩序，應(yīng)把加強(qiáng)政府信用建設(shè)，構(gòu)建誠信政府放在首要位置。借鑒法治發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)，確立信賴保護(hù)原則，進(jìn)行相應(yīng)的制度建設(shè)是建設(shè)誠信政府的一項(xiàng)有力舉措。

二、行政信賴保護(hù)的基本內(nèi)涵及其功能

行政信賴保護(hù)肇始于德國行政法院判例，后經(jīng)日本和我國臺(tái)灣地區(qū)等的效仿、繼承與發(fā)展，現(xiàn)已成為大陸法系行政法之一般原則和憲法原則。在英美法系國家雖沒有明確提出信賴保護(hù)的概念，但卻提出了與此類似的制度，如英國，澳大利亞等國家確立的合法預(yù)期的制度，美國的不得翻供制度等。

第一章總則

第一條根據(jù)《藥品行政保護(hù)條例》（以下簡稱條例）第二十二條的規(guī)定，制定本細(xì)則。

第二條依照條例履行藥品行政保護(hù)職能的行政機(jī)關(guān)是國家藥品監(jiān)督管理局。

第三條國家藥品監(jiān)督管理局設(shè)立藥品行政保護(hù)辦公室，具體承擔(dān)以下職責(zé)：

（一）受理和審查藥品行政保護(hù)申請(qǐng)、藥品行政保護(hù)撤銷申請(qǐng)、侵權(quán)處理申請(qǐng)；

（二）提出授權(quán)或駁回的意見；

著作權(quán)的行政保護(hù)是我國著作權(quán)法上的一大特色。參與我國著作權(quán)法制訂與修改的沈仁干先生曾經(jīng)指出：“著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)處理侵犯著作權(quán)行為，可以說是我國著作權(quán)保護(hù)制度的一個(gè)特點(diǎn)”。立法者當(dāng)初期望通過強(qiáng)有力的行政執(zhí)法迅速建立起便捷高效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制，所以在著作權(quán)法中明確規(guī)定了司法保護(hù)和行政保護(hù)的“雙軌制”，對(duì)侵犯著作權(quán)的行為予以行政處罰，以希望加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)的行政保護(hù)，實(shí)現(xiàn)在全社會(huì)迅速普及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法治觀念。行政機(jī)關(guān)在打擊盜版、查處侵權(quán)方面的確做出了很大的努力，取得了很多“成績”，然而行政執(zhí)法實(shí)踐掩蓋不了中國著作權(quán)行政保護(hù)背后的法律困境。

現(xiàn)狀研究

我國著作權(quán)法明確規(guī)定著作權(quán)行政管理機(jī)關(guān)可以依法對(duì)某些嚴(yán)重的侵權(quán)行為進(jìn)行行政處罰?，F(xiàn)階段在宣揚(yáng)行政執(zhí)法是我國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)特色的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)冷靜地檢討我國擴(kuò)大膨脹著作權(quán)行政管理的得失。在著作權(quán)的保護(hù)上我國存在偏重行政執(zhí)法忽視司法保護(hù)的傾向，沒有充分發(fā)揮人民法院和公安機(jī)關(guān)的職能作用。雖然社會(huì)上盜版違法行為愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案?jìng)刹榈陌鏅?quán)犯罪案件更是鳳毛麟角。這種規(guī)定已經(jīng)成為阻礙現(xiàn)行著作權(quán)保護(hù)制度健康發(fā)展的重大問題。本文就我國著作權(quán)行政保護(hù)中的有關(guān)問題提出建議。

（一）我國著作權(quán)行政執(zhí)法的正當(dāng)性

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分—著作權(quán)一直被視為一種普通的民事私權(quán)。首先，從著作權(quán)的內(nèi)容可以看出，著作權(quán)主要為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，其權(quán)利關(guān)系主要發(fā)生在平等的民事主體之間；既不屬公民享有的政治權(quán)利的范疇，也不是通常具有隸屬關(guān)系為特征的行政職權(quán)。它是一類民事主體享有的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的綜合體，其既具有民事權(quán)利最一般的特征，又具有顯而易見的“無形資產(chǎn)”特性。

其次，我國著作權(quán)法的爭議與糾紛處理機(jī)制上，規(guī)定除依照刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的犯罪行為和行政爭議要依照刑事訴訟法和行政訴訟法處理以外，其余都為民事性質(zhì)的糾紛，需要提起訴訟的應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法進(jìn)行。這樣界定了著作權(quán)糾紛的性質(zhì)。