論文關(guān)鍵詞:行政合同行政性契約性

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對各國經(jīng)濟發(fā)展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國家和社會的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協(xié)商,只需建立在行政機關(guān)對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉(zhuǎn)型為“合同國”。

提要隨著我國民主政治和市場經(jīng)濟的發(fā)展，作為實現(xiàn)國家對社會經(jīng)濟管理的非權(quán)力行政的活動形態(tài)——行政合同在我國社會生活領(lǐng)域大量涌現(xiàn)。對這種新型的合同制度，需要進行規(guī)范化研究，尤其是有關(guān)行政合同的司法審查成為新近行政法學(xué)迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關(guān)合同立法提供一些參考。

關(guān)鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據(jù)

自從黨的十二屆三中全會強調(diào)了指導(dǎo)性計劃和市場調(diào)節(jié)作用后，我國出現(xiàn)了行政合同和有關(guān)行政合同的法律規(guī)范。十三大報告又明確提出“無論實行哪種經(jīng)營責(zé)任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業(yè)、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)之間的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！?988年國務(wù)院先后頒布了兩個行政法規(guī)以規(guī)范行政合同〔1〕。隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入，商品經(jīng)濟的進一步發(fā)展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發(fā)生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當事人按照訂立合同事先規(guī)定的辦法協(xié)商解決，有的經(jīng)過行政復(fù)議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經(jīng)濟合同案件相區(qū)分，仍按民事訴訟程序由經(jīng)濟庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經(jīng)濟合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規(guī)則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經(jīng)濟庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)。行政合同的性質(zhì)和特點決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國家管理權(quán)的一種具體行政行為，體現(xiàn)了行政合同的行政性特征。

行政合同是指行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。運用合同方式管理國家事務(wù)是現(xiàn)代國家一個日漸增長的現(xiàn)象，盡管行政主體有時不得不利用命令方式完成行政任務(wù)，但很多時候，行政主體是用富有彈性的合同方式來代替生硬的命令完成行政任務(wù)。與其他行政行為相比，行政合同行為是通過契約的方式將國家所要達到的行政管理目標固定化、法律化，并在合同中規(guī)范雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，這樣做既是為迎合現(xiàn)代，行政民主觀念的更新——被管理方與管理方具有更趨平衡的地位，增加被管理方在行政中的參與民主，發(fā)揮相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時也是為了提高行政效益。這也體現(xiàn)了行政合同的魅力是權(quán)利因素與契約精神的有效結(jié)合：一方面它是行政主體與相對人通過相互交流與溝通而達成的協(xié)議，另一方面作為簽約一方的行政主體仍保持其原有公權(quán)力的身份，保證其行政目的。

我們知道，一般意義上的合同是當事人在地位平等的基礎(chǔ)上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內(nèi)容與效力的考察，行政法學(xué)界部分學(xué)者認為行政合同主體雙方權(quán)利義務(wù)對等或者說地位在本質(zhì)上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學(xué)者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別?！边B向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)”的結(jié)論。可見，行政合同中權(quán)力因素確實存在。這種權(quán)力在行政合同中是以行政主體特權(quán)的形式存在的，這應(yīng)該是行政合同的一個特點。所謂的特權(quán)是指在普通合同中當事人雙方不可能享有的權(quán)力，具體概括行政主體在行政合同中特權(quán)是指：在行政法上確認的或在行政合同條款中規(guī)定的，作為簽約一方的行政主體為實現(xiàn)公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規(guī)定的雙方當事人權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系而存在的對合同單方面行使公權(quán)力的強制性權(quán)力。

從特權(quán)的定義我們可以知道特權(quán)是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權(quán)”應(yīng)屬于權(quán)力的濫用，而這兩者之間常常難以區(qū)別。既然特權(quán)的存在很容易與濫用職權(quán)相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規(guī)定了行政合同特權(quán)的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權(quán)”，而僅遵守一般合同規(guī)則恐難以實現(xiàn)行政效益最大化。所以講，特權(quán)的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權(quán)規(guī)定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創(chuàng)造了行政主體最完整的特權(quán)，它包括：（1）基于合同的對方當事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標權(quán)；（2）要求對方當事人本人履行合同義務(wù)權(quán)（3）對合同履行的指揮權(quán)，包括對合同履行的監(jiān)督控制權(quán)和對具體執(zhí)行措施的指揮權(quán)；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標的權(quán)（5）以補償為前提的單方面解除合同權(quán)（6）對對方當事人違反合同的制裁權(quán)，包括金錢制裁和強制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規(guī)定就顯不足。由于法律明文規(guī)定很少，對于行政合同中的特權(quán)研究更多的是理論的探討。當前，我國行政法學(xué)界對行政合同中特權(quán)內(nèi)容的規(guī)定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權(quán)利；對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對不履行或不適當履行合同義務(wù)的相對方的制裁權(quán)（2）有權(quán)要求合同對方履行義務(wù)；享有對合同指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)及制裁權(quán)（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標準上有決定權(quán)。顯然理論上的爭論根源于法律規(guī)定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權(quán)內(nèi)容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權(quán)力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監(jiān)督政府機關(guān)，防止其濫用職權(quán)。

構(gòu)建我國的行政合同特權(quán)法律體系，最重要的是明確特權(quán)的內(nèi)容，筆者認為在確定內(nèi)容時應(yīng)考慮到以下幾個因素：

行政合同是現(xiàn)代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段。它引進了公民參與國家行政的新途徑，通過行政合同，普通公民可以以積極的權(quán)利方式而不僅僅是負擔(dān)義務(wù)直接參與實施行政職能特別是經(jīng)濟職能；行政合同的廣泛使用，將會減低行政機關(guān)對個人進行單方命令的行政安排，以協(xié)商的方式提出要求和義務(wù)，便于公民理解，容易造成接受和贊同，從而減少因雙方利益和目的的差異而帶來的對立性，有利于化解矛盾，創(chuàng)造和諧社會。

行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對方就有關(guān)事項通過協(xié)商一致的方式所達成的協(xié)議。

行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結(jié)合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質(zhì)上、法律適用上、調(diào)整原則上出現(xiàn)與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時具備行政性和合同性的兩大特點。

區(qū)別于民事合同，行政合同的行政性體現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，從簽約主體上看，一方當事人必定是國家行政主體。

其次，簽訂行政合同以行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為目的。

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當對該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負責(zé)的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴。”二是直接申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對此作一簡要分析。

二、域外經(jīng)驗

本文作者：曾亦棟工作單位：中山大學(xué)

行政審批是中外合作股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效要件，但未經(jīng)審批的合同效力如何？在謝民視訴張瑞昌、金剛公司股權(quán)糾紛案，被告提出了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)審批而無效的抗辯，最終，上海市二中院沒有正面對合同效力進行回應(yīng)，只是先行判決令原被告到行政機關(guān)辦理審批。那么未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力如何？關(guān)于這個問題，在2002年臺灣友邦公司與常州市和海公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案①中出現(xiàn)了三種意見：第一種意見認為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在一審法庭辯論終結(jié)前當事人未能辦理批準手續(xù)，應(yīng)當認定未生效，故對雙方當事人不具有法律拘束力。第二種意見認為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因其未經(jīng)審查機關(guān)批準，違反了國家有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。第三種意見認為，中外合資經(jīng)營企業(yè)法律的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定只能導(dǎo)致未經(jīng)審批的該行為無效，而并不代表股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，協(xié)議只要是雙方當事人真實的意思表示，就業(yè)已成立。但因在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未能辦理批準手續(xù)，故協(xié)議未生效。成立但未生效的協(xié)議對當事人仍具有法律約束力，當事人應(yīng)當遵循誠信原則，根據(jù)協(xié)議性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣來履行協(xié)助義務(wù)，從而保護交易安全。在司法實踐中，對于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，也有人認為股權(quán)審批僅僅是行政確認，是行政權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的監(jiān)督，未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然是有效的，只是當事人應(yīng)為沒有報審批而承擔(dān)一定的行政責(zé)任。應(yīng)該依照哪種意見處理未審批合同呢，下面我們試圖從現(xiàn)行法律進行探析。

（一）行政審批的性質(zhì)探討行政審批對合同效力的影響，須從行政審批的性質(zhì)說起。行政審批從性質(zhì)來看，屬于行政確認而非行政許可。行政許可是行政主體政許可，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，賦予或確認行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為。行政確認是指行政主體依法對當事人實施的民事法律行為在效力上進行確認。主要區(qū)別在于，行政許可能夠直接引起法律關(guān)系的變更，行政確認本身不能引起法律關(guān)系的變動，其所確認的法律事實才是產(chǎn)生法律關(guān)系的原因。我國《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》第十條規(guī)定：“中外合作者的一方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中全部或者部分權(quán)利、義務(wù)的，必須經(jīng)他方同意，并報審查批準機關(guān)批準。”單從該規(guī)定的文義來看，推導(dǎo)不出來行政審批是合同效力的生效要件，盡管該條屬于強制性法律規(guī)范，但強制性法律規(guī)范分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，違反管理性規(guī)范并不必然導(dǎo)致合同無效，縱然《合同法》第四十四條第二款提及了行政審批對合同效力的影響，但該條款的適用是以“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理審批、登記手續(xù)生效”的情形為前提，不能以該條款作為《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》第十條行政審批效力的判斷依據(jù)，否則會陷入邏輯悖論。從立法目的來看，要規(guī)定行政權(quán)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的干預(yù)，是出于保護我國經(jīng)濟安全的目的，防止中外合作企業(yè)股權(quán)任意而損害合作企業(yè)的利益和我國的經(jīng)濟利益，其立法本意在于規(guī)制行為而非懲罰主體，如果僅僅將該條款認定為管理性規(guī)范，那么，在未經(jīng)審批情況下，當事人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然有效，只是當事人需對其違法轉(zhuǎn)讓行為承擔(dān)一定的行政責(zé)任。由于《中外合作企業(yè)經(jīng)營法》及其實施細則中都沒有關(guān)于行政責(zé)任承擔(dān)的章節(jié)，該條款不能阻卻股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，實際上也失去了規(guī)制作用，只有將其認定為效力型規(guī)范，將行政審批作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，才能實現(xiàn)其立法本意。相應(yīng)地，行政審批也應(yīng)是行政許可而不是行政確認，因為其通過賦予合同效力，直接導(dǎo)致了法律關(guān)系的變動。（二）未審批合同效力的認定前已論述，行政審批是行政許可，是中外合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，那么，對于上述的合同效力處理意見，我們應(yīng)該支持哪種呢？筆者認為應(yīng)該支持第三種處理意見，將未審批合同認定為未生效合同，理由如下：1.從法理上看，中外合作企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是行政許可事項，法院不能對已經(jīng)成立但未生效的合同賦予法律效力。首先，行政許可權(quán)限是法定的，須有法定的機關(guān)依照法律授權(quán)而做出，其次，已成立而未生效的法律行為只有在以下條件上才能生效：具備法律規(guī)定的生效要件；合同約定的生效條件出現(xiàn)或期限經(jīng)過。法院的判決可以引起法律關(guān)系的變動，但不是通過法律行為引起，法院判決并不能使未生效的法律行為變有效，只有在其不符合生效條件時，才可以確認其無效。法院不能徑行判決未生效的合同有效或無效。2.從現(xiàn)行法律規(guī)定上看，根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于適用合同法若干問題的解釋》（一）第9條第1款之規(guī)定，“依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效”。因此，在處理未審批合同，依法應(yīng)將其認定為未生效合同。

（一）未生效合同的拘束力合同成立但未生效，只能說明當事人不受合同條款的約束，但不能代表合同對當事人沒有任何拘束力。因為合同義務(wù)不僅包括合同約定的義務(wù)，還包括當事人根據(jù)誠實信用原則而應(yīng)當承當?shù)碾S附義務(wù)。先合同義務(wù)是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應(yīng)負有的告知、協(xié)力、保護、保密等的合同附隨義務(wù)。辦理審批手續(xù)屬于先合同義務(wù)中的協(xié)力義務(wù)，盡管這些義務(wù)不是合同本身約定的內(nèi)容，但合同法不僅保護合同雙方當事人的履行利益，還保護當事人因誠實信用原則所享有的信賴利益。當事人一方?jīng)]有履行隨附義務(wù)，另一方當事人自然可以請求其履行或主張其承擔(dān)締約過失責(zé)任。具體到本案，上海二中院先行判令被告到審批機關(guān)辦理股權(quán)變更手續(xù)依法有據(jù)。（二）合同糾紛的程序性處理對于合同糾紛的處理，由于合同成立但為生效，法院不能根據(jù)合同內(nèi)容裁決雙方糾紛，當事人依據(jù)合同約定主張己方權(quán)利和對方義務(wù)的訴訟請求也不能得到法院的支持。實踐中，面對當事人提出的要求將合同提交行政機關(guān)審批的請求，法院往往采取選擇以下兩種做法：裁定中止審理，待當事人辦理股權(quán)審批手續(xù)后繼續(xù)審理?；蚓彤斒氯寺男泄蓹?quán)變更手續(xù)請求先行判決。到底哪種做法才是正確的呢？在民事訴訟程序中，中止審理是指人民法院在受理案件后，作出判決之前，出現(xiàn)了某些使審判在一定期限內(nèi)無法繼續(xù)進行的情況時，決定暫時停止案件審理，待有關(guān)情形消失后，再行恢復(fù)審判的活動。先行判決是指法院審理的案件其中一部分事實已經(jīng)清楚，法院可以就該部分先行判決。從適用條件來看，中止審理的事由是法定的，但我國法律并沒有將未審批列為法定的中止審理事由，在當事人提出報批請求時，該部分事實已經(jīng)清楚，法院可以依事實依法律進行裁判。從裁判的執(zhí)行來看，法院判決對當事人具有強制執(zhí)行力，中止審理盡管對當事人也有拘束力，但無法強制當事人去辦理行政審批。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，先行裁判是現(xiàn)行法律制度下法官的最好選擇。

行政合同在我國是伴隨著經(jīng)濟體制改革和政府職能的轉(zhuǎn)變出現(xiàn)一項新生事物。它與原來以命令強制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈性?，F(xiàn)在，我國已經(jīng)有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒有一個占主導(dǎo)地位并為大多數(shù)人所接受和贊同的對“行政合同”的界定。在立法上我國不僅無統(tǒng)一的行政合同法，而且在相關(guān)的法律法規(guī)中并無“行政合同”的表述。所以也沒有確立區(qū)分行政合同與民事合同的標準。其次，行政合同糾紛的法律救濟很不完善。由于行政合同實際上是由民事合同發(fā)展而來，民法和合同法的基本原理也確實在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同糾紛的法律救濟手段。因此本文試從合同理論方面將行政合同與民事合同進行比較，以求在行政合同制度的發(fā)展與完善方面進行有益的探索。

合同，又稱契約，是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。當然，這是指民法債權(quán)合同而言的，事實上合同有廣義和狹義之分。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同、行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等①。我國1999年頒布的統(tǒng)一合同法的立法原意對合同的界定基本上采取的是債權(quán)合同的概念（還包括部分物權(quán)），大體上與多數(shù)國家民事立法的合同概念相一致。這樣的合同概念，體現(xiàn)了民商合一的原則，但并不包攬行政性質(zhì)合同和人身性質(zhì)的合同等?！坝捎诤贤ㄖ皇且?guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動關(guān)系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱的合同范疇。……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過制訂單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”②。我國采用狹義合同概念，將行政合同排除在統(tǒng)一合同法的調(diào)整之外，一方面是從立法技術(shù)角度考慮的，另一方面是從行政合同的特殊性考慮的。因為行政合同多以行政主體與相對人地位不對等為特征，以保障公共利益為優(yōu)先考慮，這與整個合同法建立在當事人地位平等基礎(chǔ)上，并以平等地保護合同當事人合法權(quán)益為首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具體制度的構(gòu)建上也必然不同。因此，不宜將這兩個理論基礎(chǔ)不同的合同制度統(tǒng)一規(guī)定于一部合同法中。但在我國的社會生活中，存在著大量的行政合同的不爭事實表明我們并沒有忽視行政合同的存在，而是將民事合同的種種優(yōu)點嫁接到行政管理中，那么我們應(yīng)該在廣義的合同范圍內(nèi)將行政合同與民事合同進行比較。

行政合同又稱（行政契約）是指行政主體為了行使行政職能實現(xiàn)特定的行政管理目標，而與公民、法人、和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。行政合同具有以下特征：

1.行政合同當事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執(zhí)行公務(wù)的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導(dǎo)地位并享有一定的行政特權(quán)，行政機關(guān)憑借國家賦予的優(yōu)越地位，通過合同的方式行使行政管理權(quán)。

2.行政合同的內(nèi)容是為了公共利益而執(zhí)行公務(wù)，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權(quán)利和義務(wù)而簽訂的，如果合同內(nèi)容只涉及私法上的權(quán)利與義務(wù)，則應(yīng)視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內(nèi)容必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定，雙方都無完全的自由處分權(quán)。行政合同的簽訂，其目的是為了執(zhí)行公務(wù)，實現(xiàn)特定的國家行政管理目標。

3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)，行政管理相對方則是為了營利。

隨著社會的不斷發(fā)展，政府管理社會事務(wù)的范圍越來越廣，政府的管理方式也日益復(fù)雜，而科研行政合同作為一種有效管理國家事務(wù)的方式，越來越受到重視。從現(xiàn)實中可以看到與此相關(guān)的成文性規(guī)范中以宏觀的政策因素居多，而從法律和合同的角度進行微觀有效的規(guī)范較少，這對于成文法國家來說是存在許多問題。在現(xiàn)行的科研行政合同制中，缺乏微觀運作做出的規(guī)范，同時一些行政機關(guān)和科研機構(gòu)內(nèi)部的人員的法律觀念和科研行政合同的觀念不強，使科研行政合同存在諸多問題，筆者將從科研行政合同的履行提出觀點。

一、科研行政合同履行的基本原則

在科研行政合同的履行中，筆者認為應(yīng)遵循下列原則：

1．自己履行原則?？蒲行姓贤话銓嵭凶约郝男械脑瓌t。因為科研行政合同是由科研行政主管部門與相對人簽訂，相對人負有完成合同的義務(wù)，這是對當事人的特定要求。所以，項目的負責(zé)人在完成項目的成果中必須有自己的主要完成成果，其他合作者的成果只是附屬于項目負責(zé)人的。

2．實際履行原則?？蒲行姓贤仨毎凑蘸贤?guī)定的標的來完成，不能任意變更標的。因為科研行政合同涉及到國家的公共利益，公共利益不得受損害與變更，所以，科研行政合同必須按實際履行。

3．全面履行原則。全面履行是指當事人應(yīng)該按照合同的規(guī)定內(nèi)容全面履行自己的義務(wù)，不得違反合同規(guī)定，不得只完成合同的一部分條款，不能對合同的標的、履行時間等作變更。

關(guān)鍵詞：行政合同行政強制執(zhí)行自愿接受執(zhí)行行政處分行政訴訟

摘要：德國和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法規(guī)定，行政合同訂有當事人自愿接受執(zhí)行條款的，一方當事人不履行行政合同時，另一方當事人可不經(jīng)訴訟程序直接尋求強制執(zhí)行。該規(guī)定有利于在尊重公民、法人或者其他組織意愿的前提下提高行政效率和行政機關(guān)選擇行政合同方式的積極性，值得我國在修改行政訴訟法或者制定行政程序法時予以借鑒。在此之前，行政機關(guān)可通過提起民事訴訟或者依法將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，實現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因為其“行政性”而獲得當然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實踐中行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面。《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會第十四次會議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當對該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對人民群眾生命和財產(chǎn)安全負責(zé)的精神。但實踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當然需要予以化解，但顯然又不能通過“強硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對村（居）民組織實施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個熱點和焦點問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法向人民法院起訴?！倍侵苯由暾垙娭茍?zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級人民政府可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

論文關(guān)鍵詞:行政合同行政性契約性

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對各國經(jīng)濟發(fā)展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國家和社會的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協(xié)商,只需建立在行政機關(guān)對于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉(zhuǎn)型為“合同國”。