內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護稅收經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關(guān)實施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進行的同時,還應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。稅務(wù)機關(guān)是政府的一個重要行政經(jīng)濟執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認(rèn)識

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進行司法監(jiān)督。

本文作者：穆昌亮工作單位：貴州大學(xué)

依據(jù)5牛津法律大辭典6,自由裁量權(quán)是指酌情作出決定的權(quán)力,并且這種決定應(yīng)是正義、公正、正確和合理的。無論是行政執(zhí)法或是行政審判,法律都不能不賦予執(zhí)法者或法官一定的自由裁量權(quán)。因為,法律永遠(yuǎn)不可能那么完備、嚴(yán)密,立法者也永遠(yuǎn)不可能事前將紛繁復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實的每一個環(huán)節(jié)都加以考慮并設(shè)計出具體的處理方案。社會實踐中大量的具體問題可能是立法者立法時不曾想到的,對于這些問題如何處理、如何運用法律,必須依賴執(zhí)法者和法官運用人腦而不是電腦,啟動他們自身具備的法律知識、法律經(jīng)驗及法律理念來進行分析、評價、權(quán)衡、選擇,從而做出決定。因此,行政執(zhí)法和行政審判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量權(quán)存在的特殊性分析

行政訴訟司法自由裁量權(quán)的存在,決定于其審查對象的特殊性)))被控行政行為不僅要合法,而且要合理。行政合法性是現(xiàn)代代議民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使職權(quán),無法律即無行政。如果國家機關(guān)或國家工作人員超出法律規(guī)定之外,侵犯公民的權(quán)利和自由,公民可以通過救濟程序,撤銷非法的行政行為[1](P87)。這一原則是資產(chǎn)階級革命時期新興資產(chǎn)階級為對抗封建統(tǒng)治而提出的政治主張,它已成為當(dāng)代各國普遍遵循的一項法律原則。行政合理性原則產(chǎn)生晚于行政合法性,它是資本主義國家由自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義,國家從治安、警察職能的守夜人角色轉(zhuǎn)變?yōu)閺膿u籃到墳?zāi)沟母＠麌?政府大規(guī)模介入社會、經(jīng)濟生活以后才出現(xiàn)的。這一時期,僅消極地要求政府依法行政,不侵犯公民傳統(tǒng)的權(quán)利和自由,已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決人們面臨的各種社會、經(jīng)濟問題。要全面實現(xiàn)公民的權(quán)利、自由和平等,尤其是新興的社會經(jīng)濟權(quán)利,必須賦予行政機關(guān)以自由裁量權(quán),使其在復(fù)雜的社會問題面前,積極行政,引導(dǎo)國家前進。因此,現(xiàn)代行政訴訟的基本發(fā)展趨勢是從合法性審查發(fā)展到合理性審查。同時,由于近代憲法和行政法發(fā)展較晚,當(dāng)代行政管理事務(wù)范圍無限擴大且變化頻率加快,人們認(rèn)識和解決行政問題的經(jīng)驗、能力有限等原因,行政訴訟法律規(guī)則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規(guī)則,同歷史悠久的民法、民事訴訟規(guī)則、刑法、刑事訴訟規(guī)則相比疏漏顯然較多。根據(jù)立法技術(shù)的一般原理,法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比。法律所作規(guī)定越多、越詳備,留給法官的自由裁量權(quán)就越小。因此許多國家,尤其是傳統(tǒng)的大陸法系的成文法國家,在行政訴訟實踐中借鑒英美法系的判例法經(jīng)驗,利用法官的自由裁量權(quán)對不斷出現(xiàn)的行政爭議進行裁決,并借此發(fā)展行政法。

二、行政司法自由裁量權(quán)存在的主要問題

1989年4月5中華人民共和國行政訴訟法6的制定和實施,標(biāo)志著中國行政訴訟制度的正式確立。經(jīng)過十多年的訴訟實踐,我們積累了一定的司法實踐經(jīng)驗,但在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的歷史時期,新舊法律制度的變遷和更迭及成文法固有的局限性,注定我國法官在適用法律審查案件時,更經(jīng)常地遭遇自由裁量問題。目前,阻礙我國行政訴訟中司法自由裁量權(quán)合理運用的主要問題有以下幾個:

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當(dāng)程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務(wù)中必須解決的一個實際問題。探討如何適當(dāng)?shù)睾侠淼剡\用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負(fù)效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，“凡法律沒有詳細(xì)規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當(dāng)?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施。”（注：王岷燦：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認(rèn)為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力。”（注：朱新力：《行政法學(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認(rèn)為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權(quán)。

摘要：行政自由裁量是行政法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領(lǐng)域。但自由裁量權(quán)固有的“自由”屬性，使其存在著合理性基礎(chǔ)上的濫用危機。就行政自由裁量權(quán)的屬性而論，一方面它不能真正脫離制度規(guī)范的依托，與制度價值具有同構(gòu)性；另一方面它本質(zhì)上又是行政人的道德決斷權(quán)，吁求行政人的德性崇高。因此，規(guī)避自由裁量權(quán)的濫用危機，并使其朝著合理化方向發(fā)展，需要在構(gòu)建責(zé)任倫理的目標(biāo)中達致制度維度與倫理維度的嚴(yán)格優(yōu)勢策略，實現(xiàn)雙方的正和博弈與互動發(fā)展。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；制度；倫理；價值合理性

一、自由裁量：合理性基礎(chǔ)上的濫用危機

所謂行政自由裁量權(quán)，是指行政管理者進行自由選擇或是根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動的權(quán)力。王名揚先生在《美國行政法》中的定義是：“行政機關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！倍绹既R克法律詞典則解釋為：“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)?shù)墓绞阶鞒鲂袨榈臋?quán)力?！北M管各種定義并不完全相同，但總的來看，行政自由裁量權(quán)有如下幾個特點：是行政機關(guān)的行為；是法律授予的；在一定情況下，公務(wù)人員可以依照自己的判斷選擇適當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

因此，行政自由裁量權(quán)實質(zhì)上是一種非制度化的具體事務(wù)處置權(quán)，即行政主體在制度規(guī)定不到位、不明確的模糊地帶乃至制度之外的空間地帶作出事務(wù)性行政決定或裁決的權(quán)力。這種非制度化的行政權(quán)力的存在，是由社會生活和社會公共事務(wù)的復(fù)雜性、動態(tài)性以及法律制度和政策規(guī)定所具有的抽象模糊性與滯后性所決定的。由于任何社會的執(zhí)政黨和權(quán)力機構(gòu)都不可能對社會公共事務(wù)的管理作出事無巨細(xì)、包攬無遺的制度化規(guī)定，因而，行政的自由裁量不僅成為可能，而且成為社會所必需。

首先，當(dāng)代社會行政自由裁量權(quán)的迅速擴張與廣泛存在應(yīng)歸因于立法者認(rèn)識能力的局限性。進入現(xiàn)代社會以后，隨著社會事務(wù)的迅速增加和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，立法者認(rèn)識能力的限制使其無法預(yù)見未來社會可能發(fā)生的所有情況。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些原則性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律規(guī)則不可能完備無遺地規(guī)定一切細(xì)節(jié)，不可能概括完美、羅列窮盡，作出非常細(xì)致的規(guī)定將所有問題都包括進去。其次，是法律表述的模糊性。語義分析法的自我限制是越來越多的法律用字的發(fā)展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當(dāng)在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。第三，現(xiàn)代社會生活紛繁復(fù)雜，科學(xué)發(fā)展一日千里，由于現(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術(shù)優(yōu)勢，使得政府干預(yù)社會的范圍不再局限于近代傳統(tǒng)行政的稅收與安全等領(lǐng)域，而是對人的生活的整個過程和各個方面無所不管。這一切適應(yīng)了經(jīng)濟加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無限擴大的趨勢，政府積極干預(yù)社會經(jīng)濟，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，使得自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。

一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當(dāng)代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標(biāo)簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標(biāo)簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因為法律規(guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準(zhǔn)范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當(dāng)罰款保留還是應(yīng)當(dāng)拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因為法律設(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認(rèn)為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應(yīng)的關(guān)系[3]，其實不然，物質(zhì)世界是一個連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機關(guān)在執(zhí)法當(dāng)中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會遭遇到邊際情形，此時，行政機關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認(rèn)識能力的局限。生活具有無限復(fù)雜性，人類對其認(rèn)識的程度可以不斷深入，但永遠(yuǎn)也無法達到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達力雖然勝于常人，但也無法超越人類認(rèn)識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當(dāng)納入法律的調(diào)整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當(dāng)中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴(yán)重”、“公共利益”、“合理”、“適當(dāng)”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機關(guān)在具體實施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對行政機關(guān)授權(quán)時非常謹(jǐn)慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當(dāng)時的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不如當(dāng)代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當(dāng)時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標(biāo)的實現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領(lǐng)域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進入19世紀(jì)末尤其20世紀(jì)以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔(dān)傳統(tǒng)職能外，還承擔(dān)了大量的社會、職能，行政規(guī)制和服務(wù)進入到了社會的各個領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機關(guān)源源不斷的授權(quán)實現(xiàn)的，由于社會、經(jīng)濟的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認(rèn)識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機關(guān)廣泛授權(quán)的同時，也賦予行政機關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時宜，應(yīng)當(dāng)由新的觀念來取而代之。韋德認(rèn)為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

摘要：對行政自由裁量行為的司法審查是法院維護和保障法治的神圣使命。在廣度上，所有行政自由裁量行為都應(yīng)納入到司法審查中去；在深度上，人民法院只對濫用職權(quán)或顯失公正的行政自由裁量行為予以撤銷或改變，對一般不合理、不適當(dāng)?shù)男姓杂刹昧啃袨閯t只能留給行政機關(guān)處置，法院不能予以改變或撤銷，以保持行政自由裁量權(quán)與司法自由裁量權(quán)之間的必要張力，維持適度的平衡。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量行為；司法審查；法治

作者簡介：石佑啟（1970—），男，湖北大悟人，法學(xué)博士，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授，主要從事行政法與行政訴訟法研究。

行政自由裁量行為是指行政機關(guān)行使行政自由裁量權(quán)所實施的行為。行政自由裁量權(quán)是指行政機關(guān)“自由進行選擇或者是自由根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動的權(quán)力”[1].20世紀(jì)以來，基于社會發(fā)展的客觀實際需要，要求政府能動地解決各種社會現(xiàn)實問題，行政自由裁量權(quán)日益增長并被人們所接受，并成為現(xiàn)代行政法的一個核心內(nèi)容。盡管行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政所必需的，但它存在著被濫用的危險，因此必須受到監(jiān)督與控制，否則將導(dǎo)致行政專橫與恣意。英國行政法學(xué)家威廉。韋德認(rèn)為，“絕對的和無約束的自由裁量權(quán)的觀點應(yīng)受到否定。為公共目的所授予的法定權(quán)力類似于信托，而不是無條件地授予?！盵2]（p.68）美國行政法學(xué)者施瓦茨提出：“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心。行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我國有學(xué)者總結(jié)道：“一部行政法的歷史，就是圍繞強化自由裁量權(quán)與控制自由裁量權(quán)兩種因素此消彼長或互相結(jié)合的歷史?！盵4]現(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴大與對行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強這樣一個過程中得到發(fā)展的。

一、司法審查是控制行政自由裁量權(quán)的有效機制

行政自由裁量權(quán)的存在是否破壞了法治，不是看其量的多少，而要看對其進行控制的機制是否完善（注釋1）。英國學(xué)者懷特認(rèn)為，行政法的發(fā)展就看對行政自由裁量行為的控制程度如何，如何控制行政自由裁量權(quán)，已成為現(xiàn)代行政法的重要課題。對行政自由裁量權(quán)控制的手段有多種，如立法控制、權(quán)力機關(guān)控制、行政機關(guān)控制和司法機關(guān)控制等。但“二戰(zhàn)”以后，許多國家的經(jīng)驗表明，對行政自由裁量權(quán)的司法控制是最有力和最有效的控制。司法審查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政機關(guān)能靈活地行使自由裁量權(quán)，又控制了其不被濫用。哈耶克認(rèn)為，行政機構(gòu)在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量權(quán)，正如法官在解釋法律時要行使自由裁量權(quán)一般。然而，這是一種能夠且必須受到控制的自由裁量權(quán)，而控制方式便是由一個獨立的法院對行政機構(gòu)經(jīng)由自由裁量權(quán)而形成的決定的實質(zhì)內(nèi)容進行審查[5].對自由裁量行為實行司法審查，已成為現(xiàn)代西方各國的普遍做法。如美國《聯(lián)邦行政程序法》第706條規(guī)定：“對于獨斷專行、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)”的行為，法院“應(yīng)當(dāng)宣布為非法，予以撤消。”英國法院肩負(fù)著防止行政機關(guān)濫用權(quán)力的職責(zé)，對不符合法定目的的行政行為和有不相關(guān)考慮的行政行為，以及不合理的決定，法院要進行審查。法國也發(fā)展了“濫用權(quán)力”的概念，規(guī)定對濫用自由裁量權(quán)的行為，法院有權(quán)予以審查。日本1962年頒布的《行政案件訴訟法》規(guī)定，可以通過訴訟手續(xù)，要求撤銷超越或濫用自由裁量權(quán)的處理決定。澳大利亞1977年頒布的《司法審查法》第5條規(guī)定，執(zhí)行法律作出的決定屬于對法律授予的權(quán)力不適當(dāng)運用的，法院可以進行司法審查。德國《行政法院法》第114條規(guī)定，如果行政機關(guān)被授權(quán)按照其自由裁量權(quán)行為，法院則可以根據(jù)行政機關(guān)是否作出行政行為或者拒絕或者不執(zhí)行該行政行為是否違法，進行審查；根據(jù)行政機關(guān)超越自由裁量權(quán)的法定界限，或者自由裁量權(quán)的行使不符合授權(quán)的目的的理由，對該行政行為是否違法進行審查。

一、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

從法的價值層面來看，自由裁量權(quán)是實現(xiàn)法的正義和公平價值的必要的補充；從實踐意義上來說，行政自由裁量權(quán)是彌補法律在調(diào)整行政領(lǐng)域所產(chǎn)生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量權(quán)無論在理論還是實踐上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的價值就是正義和公平。法治的社會必須要有律，其法律要實施，并且法律應(yīng)該是良法，是體現(xiàn)“正義”的法律。而正義的基礎(chǔ)在于嚴(yán)格的規(guī)則，賦予這種嚴(yán)格的規(guī)則以穩(wěn)定的至上的權(quán)威，使之成為規(guī)范人們行為的準(zhǔn)則，才能避免當(dāng)權(quán)者和執(zhí)法者不受任何限制，隨心所欲才能保證正義和公平得以實現(xiàn)[2]。這成為推動人類社會從人治向法治過渡的最為重要的觀念之一。但是，法律或者“嚴(yán)格的規(guī)則”有許多其自身難以逾越和克服的缺陷，這些缺陷又恰是自由裁量權(quán)的優(yōu)勢所在。在行政領(lǐng)域中更是這樣。行政事務(wù)是多種多樣、紛繁復(fù)雜的，各種不同的行政事務(wù)有都具有極強的專業(yè)性和技術(shù)性，這就要求法律必須授予部分行政機關(guān)一定的自由裁量權(quán)，以適應(yīng)效率上的要求。同時，立法滯后的缺陷在客觀上也需要行政執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員依法對法律的適用在法定范圍內(nèi)進行解釋，以此來彌補立法上的缺陷。正像有的學(xué)者所指出的：“靈活性是自由裁量權(quán)最為顯著的特征?！盵3]這些都決定了行政自由裁量權(quán)存在的必要。

二、對行政自由裁量權(quán)監(jiān)控的必要性

自由裁量權(quán)的運用是行政管理中不可缺少的一種手段，但在運用這種手段的同時，又帶來以下弊?。旱谝?，由于裁量具有一定的自由幅度，這種自由的權(quán)力使行政官員的主觀能力作用大大地擴展，因此，很容易造成以權(quán)謀私、辦人情案等濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象，甚至有演化為人治的危險。行政自由裁量權(quán)的濫用違背了法治精神，在行政主體自身形象被損害的同時，也損害了法律的尊嚴(yán)。行政主體挑戰(zhàn)法律權(quán)威的濫用職權(quán)行為，其最大的危害正在于它使社會公眾喪失了對法律與政府的信任。而這種信任正是建設(shè)法治國家最為需要和寶貴的。第二，自由裁量權(quán)要求執(zhí)法者的政策水平要高，至少應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，這與目前中國執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人處理而明顯不同，從而造成新的社會不公平，使國家的法治統(tǒng)一受到損害。第四，合理或適當(dāng)原則是行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則，但由于“合理”、“適當(dāng)”本身具有一定的模糊性，因而容易造成執(zhí)法的不合理、不適當(dāng)，甚至侵犯行政相對人的合法權(quán)益。正如美國行政法學(xué)家施瓦茨說：“無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性[4]。

所以說，行政自由裁量權(quán)具有正反兩方面作用，要發(fā)揮其積極的一面，抑制其消極的一面，就必須實施法律控制，正如孟得斯鳩說的:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”[5]自由裁量權(quán)能夠存在，不僅因為它具有必要性，也因為它具有公正性，能夠適應(yīng)各種具體情況，喪失公正性的行政自由裁量權(quán)必將滅亡。控治并監(jiān)督行政自由裁量權(quán)的公正行使，是保障其存在的絕對要求。

摘要：自由裁量權(quán)在行政、司法等領(lǐng)域廣泛的存在，行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一個分支,自然也有自由裁量權(quán)行使的空間。本文通過對行政復(fù)議在操作過程中自由裁量權(quán)的具體行使情況分析，勾畫出行政復(fù)議中自由裁量權(quán)的特征,進而采取控權(quán)理論，對行政復(fù)議過程中的自由裁量權(quán)的行使設(shè)計制度進行規(guī)制，以期在復(fù)議過程中更好的保護行政復(fù)議相對人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議自由裁量權(quán)司法審查

一、行政復(fù)議

我們所要談?wù)摰氖切姓?fù)議中的自由裁量權(quán)問題，那么就不得不對行政復(fù)議做一個簡單的闡述，以期望對行政復(fù)議制度有一個初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復(fù)議作出如下定義：“行政復(fù)議是指行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進行合法性、適當(dāng)性審查，并作出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是現(xiàn)代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權(quán)益的基本法律制度之一?！?/p>

行政復(fù)議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：

摘要：行政自由裁量的“自由性”和“封閉性”特點決定了它更易受權(quán)力、金錢等非客觀因素的影響而導(dǎo)致其被濫用，這將嚴(yán)重影響法律適用的公正和公平。本文在了解行政自由裁量權(quán)的內(nèi)涵和濫用現(xiàn)象的基礎(chǔ)上提出了對行政自由裁量權(quán)的控制措施。

關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；濫用；對策措施

一、行政自由裁量權(quán)的概念

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關(guān)在自由裁量行為中有一種特殊的權(quán)利，謂之為自由裁量權(quán)。所以簡單地說，行政自由裁量權(quán)就是法律法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理活動中依據(jù)立法目的和公正合理的原則，根據(jù)具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權(quán)力，是行政機關(guān)常用的一種權(quán)力。它有如下二個特征：

1、行政自由裁量權(quán)相對于一般法定行政權(quán)來說，是一種“自由”的權(quán)力，靈活性大。行政機關(guān)享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。

2、行政自由裁量權(quán)的自由不是絕對的。它具有行政權(quán)的國家意志性、法律性的一般特點，有其標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規(guī)規(guī)定的一定范圍內(nèi)的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準(zhǔn)則限制完全不同。

一、自由裁量權(quán)的概念及分類

自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實際情況提前處理?！币簿褪钦f，海關(guān)在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關(guān)在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。