摘要：信義義務源自于英國衡平法中的信托理念，信義義務不是基于法律的技術規(guī)則，而是基于道德的最高準則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務的實質。英美信義義務理論及對于公司董事信義義務的立法約束是建立在西方文化價值觀，尤其是西方信托文化基礎之上的。由于缺少信托文化基礎，我國有關公司董事忠實義務和注意義務的立法約束往往難以發(fā)揮其應有的作用。

關鍵詞：信義義務董事行為信托文化

一、信義義務源自于衡平法中信托理念

現(xiàn)代信托制度是英國法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關系。人們目前所說的信托制度一般都是指14世紀以后由英國衡平法院發(fā)展起來的一種法律制度。對信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認為是現(xiàn)代信托制度的雛形?！坝靡妗钡脑氖荱SE，就是使用、利用的意思，它是英國13世紀后出現(xiàn)的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉移給另一個人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉讓人將土地轉讓給他人設立用益權，在取得財產后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無法得到普通法院的救助，因為普通法認為，土地已經歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認受讓人是土地的法定所有者，而是強調受讓人有義務為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權的觀念開始出現(xiàn)，即受托人擁有受托財產的法定所有權，受益人享有財產的衡平法所有權一受益權；或者說，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質上就是一種衡平法設計，信托被視為一種衡平法上的義務，而非權力，通過信托受托人為其他人的權益而控制一定的財產，信托是一種信任關系，即持有財產的一方負有為他人利益而管理處分財產的衡平法上的義務，信任是信托關系的基礎。

信義關系(FiduciaryRelationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務的一方就是這一法律關系中的受益人(beneficiary)。從本質上看，受信關系是特定當事人之間的一種不對等的法律關系，即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人處于弱勢地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護受益人的利益，防止受信人濫用權力以保護雙方的信任關系，就要求受信人對受益人承擔信義義務(Fiduciaryduty)。信義義務產生于當事人之間存在信義關系，受信人負有特定的信義義務是信義關系的核心。一般認為，信義義務不是基于法律的技術規(guī)則，而是基于道德上的最高準則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責與個人利益沖突的位置，被認為是受信人義務的實質。

從歷史上看，信義關系是英國衡平法院在裁決關于“信任”(confidence)事務中，為了確保受信人的利益而發(fā)展起來的，信托關系中委托人與受托人的關系是最典型的信義義務關系，到后來，信托法成為一種獨立的法律制度，信義關系則被用來指代所有具有信托關系性質、為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關系。如委托人與人關系、董事與公司的關系、合伙人之間的關系等。

論文關鍵詞：有限合伙；普通合伙人；信義義務

論文摘要：信義義務作為強制性的法律規(guī)定和事后的救濟手段，能夠彌補契約不完全而產生的人承諾的空白，保護處于弱勢地位的當事人的利益。我國法律雖然規(guī)定了有限合伙制度，但關于普通合伙人信義義務的規(guī)定還不完善。因此。借鑒美國法律的相關規(guī)定，完善我國普通合伙人信義義務的相關規(guī)定，是發(fā)展我國有限合伙制度的必然選擇。

信義義務又稱為誠信義務，指當事人之間基于信義關系產生的義務?！恫既R克法律詞典》將信義關系定義為這樣一種關系：一個人在該關系范圍內的事項中，有義務為另外一個人的利益服務。其中，服務者處于一種被信任者的地位，他為之服務的一方就是這一法律關系中的授信者。一般來說，信義義務主要包括積極的注意義務和消極的忠實義務兩個方面。

一、美國《統(tǒng)一有限合伙法》關于信義義務的規(guī)定

2001年《統(tǒng)一有限合伙法》第408條規(guī)定，除非普通合伙人沒有得到在特定事項中有限合伙行事的授權，并且與普通合伙人進行交易的人知悉、已經收到通知或被告知普通合伙人沒有獲得授權，作為有限合伙和其他合伙人的人，普通合伙人應對有限合伙及其他合伙人承擔信義義務。普通合伙人承擔的信義義務包括忠實義務和注意義務兩個方面的內容。第408條(b)款規(guī)定合伙人在開展和終結有限合伙的活動中對合伙和其他合伙人所承擔的注意義務是指不得從事重大過失或不計后果的行為、故意瀆職、或故意違法。第408條(b)款規(guī)定普通合伙人的忠實義務包括：(1)向有限合伙說明，并作為有限合伙的受托人持有，由普通合伙人在開展和終結有限合伙活動中、或自普通合伙人利用有限合伙的財產中，包括利用有限合伙的機會，獲得的任何財產、利潤或利益：(2)不得在開展或終結有限合伙活動中作為或代表與有限合伙利益有沖突的一方與有限合伙進行交易：并且(3)不得在開展或終結有限合伙活動中與有限合伙競爭。

美國的制定法雖然對有限合伙中普通合伙人的信義義務做出了明確的規(guī)定，但在司法實踐中，法院出于效率的考慮，并沒有味的將信義義務施加給普通合伙人，而是根據特定情況有所放松。作為判例法國家，法院的判例具有更為重要的闡釋性意義，并能突破和發(fā)展制定法。

摘要：投資者保護是維系資產管理行業(yè)良性發(fā)展的關鍵一環(huán)，英美法系多年的實踐證實了信義義務制度的重要性。為了使信義義務規(guī)則能夠在我國最終落地并有效實施，以民事裁判為視角，確定信義義務的概念與性質，并肯定信義義務規(guī)則可作為民事裁判援引的依據，明確信義義務的法律性質與內涵、義務主體及法律責任等內容，不失為投資者在權益受損時通過有效的民事裁判程序獲得民事救濟，進而推動資管行業(yè)良性發(fā)展的可行路徑。

關鍵詞：資管新規(guī)；資管機構；信義義務；背信責任

一、信義義務概述

信義義務一詞源于英美法系，是英美法系國家保護金融消費者的一個獨特制度。不過，英美法系并未對信義義務進行明確規(guī)定，而是通過一系列判例對其進行判定：信義關系看似為民事主體間平等的法律關系，但究其本質，在信義關系中，受托人擁有以自己行為改變受益人法律地位的能力，而受益人則必須承受這種被改變的法律后果，受益人實際上處于相對弱勢的地位，信義關系實為特定當事人之間的一種不對等的法律關系。

二、我國資管機構信義義務制度構建的可行性分析

（一）經驗借鑒與信義義務的擴張。信義義務源自英美，經過英美法系國家多年的司法實踐，已經形成了系統(tǒng)的認定與判斷標準，且基于其法律制度優(yōu)越性被不少大陸法系國家和地區(qū)引進。英美法系國家并未對信義義務的內容以及判斷標準進行明文規(guī)定，而是在司法判例中明確信義義務的判定規(guī)則，其內容也在司法實踐中逐步豐富與完善。早在1950年，日本便在其成文法中成功引進了信義義務中的忠誠義務，發(fā)展到2006年，信義義務的內容也得到了進一步完善與充實。根據其《金融商品交易法》的規(guī)定，忠實義務和善管義務已成為金融業(yè)者最具普遍性的規(guī)制要求。同時，我國臺灣地區(qū)的《金融消費者保護法》中第7條，也是典型的信義義務規(guī)定。（二）我國信義義務的立法現(xiàn)狀與司法實踐。1.立法現(xiàn)狀?？v觀我國現(xiàn)今的法律體系，與信義義務有關的法律規(guī)定有：（1）《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中引入了董事、監(jiān)事和髙級管理人員的信義義務。（2）《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）設定了資產管理信托模式。有學者認為，《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）第九條的規(guī)定，是信義義務在我國金融法中的首次引入。（3）中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家外匯管理局聯(lián)合的《關于規(guī)范金融機構資產管理業(yè)務的指導意見》（以下簡稱《資管新規(guī)》）第二條的內容，也體現(xiàn)了受托人須秉承信義義務的基本原則?？梢姡覈谥贫ń鹑诜I域法律時，已經注意到信義義務的特殊地位。不過，由于過于關注與強調金融機構的營利性，導致信義義務還未被全面引進，且即便引入了信義義務的基本內容，法律文本中也并未直接使用信義義務一詞，而是運用了其他具備信義義務本質內容的詞匯。此外，新出臺的對資產管理業(yè)影響重大的《資管新規(guī)》，雖進一步強調了信義義務的內涵，但又存在著法律效力位階較低等問題。因此，信義義務在我國立法中雖然已經有了一定的實踐，但仍存在進一步完善的空間。2.司法實踐。在司法裁判中，近年來，法院在審理資管業(yè)務相關案例時，越來越多地對信義義務的存在進行有效認定，雖并未明確使用信義義務一詞，但其關注點與信義義務的實質別無二致。本研究以“適當性義務”“忠實義務”等為關鍵詞，在裁判文書網進行了案例檢索，發(fā)現(xiàn)與此相關的司法審判案件并非少數(shù)，搜索結果如下：（1）以“適當性義務”為關鍵詞進行檢索，裁判視點圍繞“適當性義務的內容、法律責任、證明標準及舉證責任”，典型案例有“中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行與王翔財產損害賠償糾紛（北京市第一中級人民法院〔2018〕京01民終8761號）”。（2）以“忠實義務”為關鍵詞進行檢索，裁判視點為“維護基金財產的獨立性系管理人的重要職責，投資人有權因管理人未履行該義務而訴請解除合同并賠償損失”，典型案例有“北京鋒達資產管理中心與張小溪合同糾紛（北京市第三中級人民法院〔2017〕京03民終7234號）”。（3）以“背信責任”為關鍵詞進行檢索，裁判視點包括“背信行為與損害后果之間的因果關系，在區(qū)分原因力的情況下判定背信責任以及在資管計劃未進行清算分配的情況下，投資者主張受托人存在違約行為而承擔賠償責任的，可能會因損害結果未固定而無法得到法院的支持”，典型案例有“彭偉、中信信托有限責任公司等營業(yè)信托糾紛（北京市第三中級人民法院〔2018〕京03民終13862號）”。顯然，法院對資產管理業(yè)務中信托關系的認定已經有了一個比較明確的指向，也越來越多地肯定信義義務的存在。信義義務制度的構建確非易事，但英美法系國家多年的實踐經驗以及我國在信義義務方面已有的立法探索與司法實踐，均為我國信義義務規(guī)則制定奠定了良好的基礎。基于此，何不以民事裁判為視角，從信義義務法律性質的確定入手，肯定信義義務規(guī)則可作為民事裁判援引的法律依據，明確信義義務的內涵、義務主體及法律責任等內容，以為信義義務制度構建以及投資者權益保護提供可行路徑呢？

摘要：有限合伙是風險投資的一種通行組織形式，在美國已建立起比較完善的法律體系，我國目前正著手有限合伙的立法工作，而2001年美國第三次修訂了統(tǒng)一有限合伙法，其中的規(guī)定值得我國借鑒。根據這部新的統(tǒng)一有限合伙法，普通合伙人對合伙企業(yè)和其他合伙人負有信義義務而有限合伙人不負有信義義務。

關鍵詞：有限合伙合伙人信義義務

隨著我國風險投資事業(yè)的發(fā)展，有限合伙對推進風險投資以及中小企業(yè)發(fā)展的重要作用已經越來越多的為國內學者所認識，要求修改現(xiàn)行法律，引進有限合伙制度的呼聲也日益高漲。據悉。我國在全國人大財經委主持召開的“中小企業(yè)促進法草案與合伙企業(yè)法修改國際研討會”上已擬將有限合伙寫入合伙企業(yè)法中。美國的有限合伙也已建立起比較完善的制度．尤其是在2001年美國再一次對統(tǒng)一有限合伙法進行了修訂。了解其中的具體規(guī)定。對于我國的修訂工作相信會有所裨益．限于篇幅。本文只涉及新的統(tǒng)一有限合伙法中關于合伙人信義義務這一具體問題。

一、概述

有限合伙指的是由有限合伙人和普通合伙人共同組成的合伙，前者以其出資額為限對有限合伙承擔責任。后者對合伙債務承擔無限連帶責任。其產生于中世紀產生的康曼達契約(Commenda)。19世紀末．這一制度傳到英美國家。美國紐約州在1822年就制訂了第一部有限合伙法。隨后康內狄克州和賓夕尼亞州等州也相繼制訂了各自的有限合伙法。2O世紀初期。在借鑒法、德等國普遍流行的兩合公司制度的基礎上。美國統(tǒng)一州法委員會(NCCUSL以下簡稱委員會)于1916年制訂了第一部統(tǒng)一有限合伙法。隨后被美國各州廣泛采用。但隨著經濟的繁榮與國家稅收政策的變化，到六、七十年代時，有限合伙被廣泛地運用到一些大型的投資項目中．成為人們合法避稅的工具．這是1916年制訂該法時沒有預料到。為此，1976年委員會對該法進行了第一次全面的修訂．隨后又在1985年再一次作出修改。但是。在1985年的統(tǒng)一有限合伙法后。1994年美國統(tǒng)一合伙法進行了一次全面修訂。事實上制訂了一部全新的《統(tǒng)一合伙法)。相形之下，1985年的統(tǒng)一有限合伙法又落伍了。于是。為了使統(tǒng)一有限合伙法能夠和新的統(tǒng)一合伙法相銜接，統(tǒng)一州法委員會于2001年又推出了最新的統(tǒng)一有限合伙法。

在2001年的統(tǒng)一有限合伙法中．有一個問題受到了關注，那就是合伙人的信義義務問題。信義義務是基于信義關系產生的。而信義關系又是基于當事人合意而形成。當一方(委托人)將自己的財產交給另一方(受信人)管理，而自己只保留財產的受益的權利的時候．雙方之間就產生了信義關系。這種關系形成后，受信一方就處于一種優(yōu)勢地位。事實上擁有對他人財產的支配與控制權．而且受信人的行為將對委托人產生拘束力；然而受信人如何行使權利．委托人并不能夠完全控制或嚴密地監(jiān)督。他們只有信任受信人。相信他們會以善意及適當?shù)淖⒁庵绞綖樽约旱淖罴牙嫘袨椤Ｋ?，信義關系的本質是一種并不對等的交易關系．單靠受益人自己的力量難以對受信人之行為實行有效的監(jiān)督和制約，為了保護處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權利以保護雙方的信任關系，法律就必須要求受信人對受益人(或受托人)承擔相應的法律義務。其核心就是：“受信人只要委以信任。那就必須全力以赴為他人利益，而不得有任何欺騙；一旦獲得影響力，那就不得利欲熏心、工于心計和損人利己；一旦掌握了個人控制的手段，這些手段就必須只限于誠實的目的”。這種基于信義關系而產生的法律義務就是我們所說的信義義務。美國歷史上著名的大法官卡多佐在1928年的Meinhardv．Salmon案中就指出：“雙方為合作伙伴．負有合伙人應有的信托責任。對此已有共識?！腺Y企業(yè)的雙方如同合伙人．只要企業(yè)存在一天。相互之間就負有最高的忠誠責任”。

摘要：有限合伙是風險投資的一種通行組織形式，在美國已建立起比較完善的法律體系，我國目前正著手有限合伙的立法工作，而2001年美國第三次修訂了統(tǒng)一有限合伙法，其中的規(guī)定值得我國借鑒。根據這部新的統(tǒng)一有限合伙法，普通合伙人對合伙企業(yè)和其他合伙人負有信義義務而有限合伙人不負有信義義務。

關鍵詞：有限合伙合伙人信義義務

隨著我國風險投資事業(yè)的發(fā)展，有限合伙對推進風險投資以及中小企業(yè)發(fā)展的重要作用已經越來越多的為國內學者所認識，要求修改現(xiàn)行法律，引進有限合伙制度的呼聲也日益高漲。據悉。我國在全國人大財經委主持召開的“中小企業(yè)促進法草案與合伙企業(yè)法修改國際研討會”上已擬將有限合伙寫入合伙企業(yè)法中。美國的有限合伙也已建立起比較完善的制度，尤其是在2001年美國再一次對統(tǒng)一有限合伙法進行了修訂。了解其中的具體規(guī)定。對于我國的修訂工作相信會有所裨益，限于篇幅。本文只涉及新的統(tǒng)一有限合伙法中關于合伙人信義義務這一具體問題。

一、概述

有限合伙指的是由有限合伙人和普通合伙人共同組成的合伙，前者以其出資額為限對有限合伙承擔責任。后者對合伙債務承擔無限連帶責任。其產生于中世紀產生的康曼達契約(Commenda)。19世紀末，這一制度傳到英美國家。美國紐約州在1822年就制訂了第一部有限合伙法。隨后康內狄克州和賓夕尼亞州等州也相繼制訂了各自的有限合伙法。2O世紀初期。在借鑒法、德等國普遍流行的兩合公司制度的基礎上。美國統(tǒng)一州法委員會(NCCUSL以下簡稱委員會)于1916年制訂了第一部統(tǒng)一有限合伙法。隨后被美國各州廣泛采用。但隨著經濟的繁榮與國家稅收政策的變化，到六、七十年代時，有限合伙被廣泛地運用到一些大型的投資項目中，成為人們合法避稅的工具，這是1916年制訂該法時沒有預料到。為此，1976年委員會對該法進行了第一次全面的修訂，隨后又在1985年再一次作出修改。但是。在1985年的統(tǒng)一有限合伙法后。1994年美國統(tǒng)一合伙法進行了一次全面修訂。事實上制訂了一部全新的《統(tǒng)一合伙法)。相形之下，1985年的統(tǒng)一有限合伙法又落伍了。于是。為了使統(tǒng)一有限合伙法能夠和新的統(tǒng)一合伙法相銜接，統(tǒng)一州法委員會于2001年又推出了最新的統(tǒng)一有限合伙法。

在2001年的統(tǒng)一有限合伙法中，有一個問題受到了關注，那就是合伙人的信義義務問題。信義義務是基于信義關系產生的。而信義關系又是基于當事人合意而形成。當一方(委托人)將自己的財產交給另一方(受信人)管理，而自己只保留財產的受益的權利的時候，雙方之間就產生了信義關系。這種關系形成后，受信一方就處于一種優(yōu)勢地位。事實上擁有對他人財產的支配與控制權，而且受信人的行為將對委托人產生拘束力；然而受信人如何行使權利，委托人并不能夠完全控制或嚴密地監(jiān)督。他們只有信任受信人。相信他們會以善意及適當?shù)淖⒁庵绞綖樽约旱淖罴牙嫘袨?。所以，信義關系的本質是一種并不對等的交易關系，單靠受益人自己的力量難以對受信人之行為實行有效的監(jiān)督和制約，為了保護處于弱勢地位的受益人的利益，為了防止受信人濫用權利以保護雙方的信任關系，法律就必須要求受信人對受益人(或受托人)承擔相應的法律義務。其核心就是：“受信人只要委以信任。那就必須全力以赴為他人利益，而不得有任何欺騙；一旦獲得影響力，那就不得利欲熏心、工于心計和損人利己；一旦掌握了個人控制的手段，這些手段就必須只限于誠實的目的”。這種基于信義關系而產生的法律義務就是我們所說的信義義務。美國歷史上著名的大法官卡多佐在1928年的Meinhardv，Salmon案中就指出：“雙方為合作伙伴，負有合伙人應有的信托責任。對此已有共識?！腺Y企業(yè)的雙方如同合伙人，只要企業(yè)存在一天。相互之間就負有最高的忠誠責任”。

論文關鍵詞：有限合伙普通合伙人信義義務

論文摘要：有限合伙制度主要存在于英美法系國家之中，它在中小型企業(yè)和風險投資業(yè)的發(fā)展上發(fā)揮了非常重要的作用。我國在2006年修訂合伙企業(yè)法過程中以專章的形式規(guī)定了有限合伙制度。論文就有限合伙制度中普通合伙人的信義義務進行了理論上的詳細探討，希望能有助于我國有限合伙法律制度的發(fā)展與完善。

我國在此次新修訂的《合伙企業(yè)法》中確立了有限合伙制度，有限合伙制度的確立完善了我國的商事組織法律體系，豐富了我國的商事組織形式，有利于我國市場經濟的發(fā)展。有限合伙制度將對我國風險投資業(yè)以及中小企業(yè)的發(fā)展發(fā)揮重要作用。

有限合伙由至少一名普通合伙人和一名有限合伙人組成，其中普通合伙人對有限合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，有限合伙人對有限合伙企業(yè)的債務則以其出資額為限承擔有限責任，可以說有限合伙是普通合伙和有限責任公司的混合體，有限合伙企業(yè)的內部關粟即普通合伙人和有限合伙人之間的關系類似于有限責任公司內部的關系，普通合伙人類似于有限責任公司中的董事、經理等高級管理人員而有限合伙人則類似于公司的股東。那么普通合伙人是否應當像公司的高管人員對股東負有信義義務一樣也對有限合伙人負有信義義務呢?答案是肯定的。本文試分析探討有限合伙的內部關系，研究普通合伙人的信義義務的相關問題并結合我國的立法現(xiàn)狀對我國立法上的完善提出了一些意見。

一、普通合伙人和有限合伙人的法律地位

有限合伙中的普通合伙人的地位相當于普通合伙中的合伙人，享有普通合伙中的合伙人所享有的全部權利，對有限合伙具有幾乎絕對的控制和管理權，同時也必須履行相應的義務。

編者按：本文主要從我國建立與完善控股股東誠信義務的現(xiàn)實依據；懲罰性賠償原則解析；民事舉證責任分配制度解析；結語進行論述。其中，主要包括：我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務相似的內容、我國公司的經營現(xiàn)狀分析、我國上市公司的控股股東的最大特點是國有股一股獨大、規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據、建立控股股東誠信義務規(guī)范控股股東的弳營行為、懲罰性賠償原則的法理分析、現(xiàn)行公司法引進懲罰性賠償原則的必要性、舉證責任分配制度概述、控股股東適用舉證責任倒置規(guī)則解析、民事舉證責任倒置制度產生于德國、控股股東作為公司最多股份的擁有者等，具體請詳見。

論文摘要：從我國公司的經營現(xiàn)狀出發(fā)，闡明了規(guī)范控股股東行為的現(xiàn)實依據．通過對懲罰性賠償原則和民事舉證責任分配制度的法理解析，認為在現(xiàn)行《公司法》中引進懲罰性賠償和舉證責任性倒置原則，是加強誠信義務、完善公司治理的有效途徑．

論文關鍵詞：控股股東誠信義務派生訴訟懲罰性賠償舉證責任

我國的新《公司法》規(guī)定了與控股股東誠信義務相似的內容，但這種規(guī)定尚不成熟，存有漏洞，況且控股股東誠信義務本身只是一個抽象意義的概念，并不具有可操作性．所以，必須設計一種法律制度，從而使因控股股東違反誠信義務而給其他主體所造成的損失得以救濟．懲罰性賠償原則和舉證責任倒置原則可以促使控股股東較好地履行誠信義務。

1我國建立與完善控股股東誠信義務的現(xiàn)實依據

1．1我國公司的經營現(xiàn)狀分析

摘要合并與分立是公司適應經濟全球化浪潮,應對金融海嘯的有力手段,然而在公司合并與分立中,小股東往往成為了犧牲品。在公司合并與分立過程中小股東群體處于弱勢地位是因為在資本多數(shù)決定原則下,大股東能運用其優(yōu)勢地位并結合公司管理階層或中介機構對小股東進行掠奪。我國公司法在公司合并與分立制度上保護小股東利益也存在著信義義務不完整、信息不對稱、提案權規(guī)定不明、股東決議制的比例瑕疵,以及股份回購請求權規(guī)定過于簡略的問題與不足,所以應當對其加以完善。

關鍵詞：公司合并；公司分立；股東利益

一、公司合并與分立中保護小股東利益的理論基礎

(一)小股東的界定

我國2005年修改的《公司法》對控股股東是這樣界定的:其出資額占有限責任公司資本總額50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東出資額或者持有股份的比例雖然不足50%,但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權己足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。由此可見,持股50%以上的股東必然是大股東,然而在實際中,根據公司的股權分布情況,在股權分散的股份公司中,持股3%以上的有可能是大股東,而在有的有限公司里,持股30%以上的卻仍可能還是小股東。所以在本文中,小股東是指與大股東相對而言的不能對股東大會決議施加決定性影響、處于受支配地位的股東,而不單純地按其持股數(shù)量的多寡而定。

(二)保護小股東利益的理論基礎

論文關鍵詞：上市公司中小股東累積投票制

論文摘要：公司治理的核心問題就是保護投資者的利益，特別是在股權高度分散的上市公司中，對中小股東權益的保護顯得尤為重要。

一、上市公司中小股東權益保護的現(xiàn)狀

上市公司的中小股東由于其投資額在總股本中所占份額有限，使其作用亦受到很大的限制。相反，大股東卻恰恰處于絕對優(yōu)勢的控制地位。而也正是由于我國上市公司基本都采用資本多數(shù)決定原則，大股東“一股獨大”的形式使得中小股東的權益只能是任人擺布。在我國現(xiàn)狀中，中小股東權益受侵害的情況主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

(一)資本多數(shù)決原則的濫用

資本多數(shù)決原則規(guī)定了股東所擁有的表決權(無表決權股東除外)與其所持有的股份數(shù)成正比。這樣，持有公司多數(shù)股份的股東就在公司處于支配地位，包括他對股東大會作出決議的影響力，他所推薦的候選人容易當選等。所謂“多數(shù)股份支配”，并不必然需要超過半數(shù)的股份。有時，持有股份不足半數(shù)，幾個股東共同進行控制或者一個股東擁有相當多數(shù)的股份，也能對公司進行控制。因此，大股東便利用持股比例優(yōu)勢，限制中小股東的經營管理權，將其意志上升為公司的意志，從而損害了中小股東的權益。

一百多年前，馬克思針對資本主義條件下市場經濟的運行特點，曾精辟地闡述到：“資本有了百分之二十的利潤便活躍起來,有了百分之五十的利潤就會鋌而走險，有了百分之百的利潤就敢踐踏一切法律,有了百分之三百的利潤，就敢冒絞首的危險。”時代不同了,社會制度也在變化，但資本為追逐利潤而冒險的特點沒有變，例如美國“安然”、中國“銀廣廈”等經濟丑聞案，莫不如此。它們的一個共同特點，就是為了追逐利潤，不惜背信棄義，將“誠信”這個最基本的市場倫理拋到腦后。

當?shù)赖碌募s束在市場行為面前蒼白無力、當誠實守信的商業(yè)倫理遭人鄙視的時候，要想在市場與社會中重建人與人之間的信任，僅僅靠人的良心、靠人的自覺與自律是不夠的。無論從美國在“安然”事件后所采取的一連串立法行為來看，還是從中國政府對“銀廣廈”等案件責任人的嚴肅追究來看，市場誠信的確立離不開法律這個基石。因此，必須從法律的角度來認識誠信、維護和保障誠信，使市場誠信建設得到法律的保障。

一、誠信是獲取市場準入的一種法律資格

人無信不立，體現(xiàn)在市場準入上，就是如果不具備誠信條件，就不能實施相關的法律活動，就沒有從事某種行業(yè)、進行某種交易的法律資格。在市場經濟中，誠信的這種法律意義得到了更為充分的展現(xiàn)。一方面，法律要求市場主體達到一定的信用水平，才能擁有進入市場的法律資格。如建筑市場中要求必須達到一定的資質水平才能參加建筑項目的競標；證券市場中發(fā)債企業(yè)如果達不到一定信用評級標準，就沒有資格向社會公開發(fā)行債券的。另一方面，對不講信用、信用水平低的個人或企業(yè)，則限制其進入某一領域。破產就是失去信用的一個重要標志，對于被宣告破產的個人，法律往往限制其從事某種職業(yè)、擔任特定職務的資格。如法國破產法規(guī)定，有關各人破產的判決產生兩項法律效力：一是禁止其領導、經營、管理或控制商事、手工業(yè)企業(yè)以及一切從事經濟活動的法人；二是剝奪其參選國會和各級地方議會議員的權利，擔任商事法院法官、司法官或行政官及律師的權利。

目前，我國法律在這方面還不夠完善，在許多需要較高信譽程度的行業(yè)和經濟領域，仍然是魚龍混雜，那些喪失信用的企業(yè)不能被及時地驅出市場，一些有劣跡的企業(yè)也不能被有效地拒之門外。為此，一方面需要在法律上建立、健全“市場準入”和“市場禁入”的誠信制度，將那些缺乏誠信的害群之馬從市場中清除，以保障和提高市場的誠信水平；另一方面需要盡快確立征信制度，建立覆蓋全社會的市場誠信信息數(shù)據庫，為政府部門、市場主體和社會大眾提供及時、準確、完整的各類市場主體的誠信信息，為科學、合理地評價市場主體的誠信水平和授予其市場準入的法律資格提供可靠的依據。

二、誠信是一種法律上的義務和責任