一、當前農(nóng)村土地權(quán)益現(xiàn)狀

我國土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。憲法規(guī)定:土地屬于國家和集體所有;土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。雖然我國法律體系上至憲法，下到地方法規(guī)都針對土地及土地管理進行了系統(tǒng)的規(guī)定，但在現(xiàn)階段新型城鎮(zhèn)化過程中已經(jīng)顯得滯后和力不從心，我國農(nóng)村土地權(quán)益的現(xiàn)狀不容樂觀，具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體不明確

財產(chǎn)權(quán)要求主體明確，即便是共有，也要求要有明確的主體。主體不明確，直接導致法律關(guān)系模糊，權(quán)利責任不清，造成剪不斷理還亂的混亂局面。比如“農(nóng)村集體”這個概念，“農(nóng)村集體”由誰來行使權(quán)利?是村委會還是本村農(nóng)民整體?現(xiàn)實的做法是由村委會代表“農(nóng)村集體”行使主體權(quán)利，但很少承擔責任。這樣的機制直接導致在城鎮(zhèn)化進程中，本應作為農(nóng)民的既得利益，卻被鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村組織侵占。我國農(nóng)村集體所有權(quán)主體的不明確，是立法上的缺失和法律解釋的模糊是造成的。

(二)農(nóng)村集體土地所有權(quán)權(quán)能不完整

土地權(quán)益作為物權(quán)的一種，享有絕對權(quán)力的主體只有國家和集體兩種，而廣大農(nóng)民和市民只享有土地權(quán)益中的用益物權(quán)，而沒有處分權(quán)。即用益物權(quán)人對土地依法享有占有、使用和收益的權(quán)利，比如土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)等等。集體土地所有權(quán)權(quán)能的不完整，直接導致集體土地流轉(zhuǎn)機制不暢通。作為財產(chǎn)權(quán)的一種，沒有處分權(quán)的物權(quán)直接導致財產(chǎn)性收入偏低，這也是城鄉(xiāng)二元制體制帶來的弊端。

一、地下空間開發(fā)利用是一種發(fā)展趨勢

（一）地下空間開發(fā)歷史淵源悠長

地下空間開發(fā)利用與人類社會發(fā)展可謂息息相關(guān)。綜觀古代，人們對地下空間的利用主要是修建帝王陵寢，而到近現(xiàn)代，地下空間利用形態(tài)進一步多樣化，概括起來主要有：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、災害防治、景觀改造和特性利用等等。例如，地鐵、（電線、自來水、污水、燃氣等）共同管道等市政設(shè)施；防控避難所等主要用來災害預防；為進行市政景觀改造，可使電線、交通樞紐等埋于地下。到目前為止，世界上有很多國家和城市都建有了地鐵。美國紐約洛克菲勒中心的地下步行街非常發(fā)達，已經(jīng)連貫了10個街區(qū)，而休斯敦市的地下街則連接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道網(wǎng)號稱“巴黎下的巴黎”，全長已超過2000公里。在地下空間利用方面最發(fā)達的還要屬日本，特別是它的地下共同管道（也稱“共同溝”）不但建設(shè)歷史悠久，而且建設(shè)水平也在世界前列。我國雖然對地下空間的現(xiàn)代化利用起步較晚，但發(fā)展速度很快，現(xiàn)全國多個城市已建有地鐵，地下商業(yè)步行街、地下停車場等迅速發(fā)展，大型城市地下綜合體建設(shè)項目多、規(guī)模大、水平高，地下共同管線在各城市建設(shè)中也日趨完備。[2]

（二）“21世紀是地下空間的世紀”

世界經(jīng)濟合作與發(fā)展組織早在1970年就提議：21世紀的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎(chǔ)設(shè)施應進一步地下化，而且也應該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設(shè)置于地下。其實早在上個世紀末，土木建筑領(lǐng)域就普遍認為：21世紀將迎來地下空間開發(fā)高峰期，城鎮(zhèn)規(guī)劃領(lǐng)域也深刻的認識到：向地下延伸發(fā)展空間是節(jié)約土地資源，優(yōu)化城市功能，改善城市生活環(huán)境的極佳選擇。[2]進入新世紀，世界各主要發(fā)達國家在進行舊城改造、建設(shè)新城的過程中，為緩解城市壓力，實現(xiàn)集約發(fā)展。更加重視對地下空間的開發(fā)利用。21世紀是地下空間的世紀，同樣也是我國地下空間開發(fā)利用的高潮時期。在今后的50年里，我國也將實現(xiàn)國民經(jīng)濟發(fā)展的第三步戰(zhàn)略目標，全面實現(xiàn)現(xiàn)代化。與之相適應的，我國城市化水平將達到65%以上。在這一城鎮(zhèn)化歷程中，地下空間必然將發(fā)揮著越來越重要的作用?！邦A計到本世紀20年代，我國城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)利用可能出現(xiàn)高潮，進入大規(guī)模發(fā)展的更高階段。”[3]

二、我國地下空間立法現(xiàn)狀與國外相關(guān)立法評析

【摘要】“低碳經(jīng)濟”作為未來人類經(jīng)濟發(fā)展的新模式，需要法律提供相關(guān)的保障機制。本文提出此保障機制的建立需要對能源結(jié)構(gòu)調(diào)整、清潔生產(chǎn)機制、“低碳”的產(chǎn)業(yè)化和市場化等產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)提供法律保障，同時也應實現(xiàn)宏觀環(huán)境政策、環(huán)境法制及相關(guān)法規(guī)的調(diào)整、管理模式的轉(zhuǎn)變，從而有效地構(gòu)建起“低碳經(jīng)濟”保障機制。

【英文摘要】Asthenewmodelofeconomicdevelopmentforfutureofmankind,〝Lowcarboneconomy〞needslegislationtoproviderelevantprotectionmechanism.Thispaperarguesthatthelawshouldprovidelegalprotectiontotheindustrialchainlinkssuchastheadjustmentofenergystructure,cleanproductionmechanism,"lowcarbon"oftheindustrializationandmarketization.Thepaperalsopointesoutthattheadjustmentofmacro-environmentalpolicy,environmentallawandrelatedlaws,thechangetothemanagementmodelof"lowcarbon"economyshouldberealizedsoastodevelopea"low-carboneconomy"protectionmechanism.

【關(guān)鍵詞】低碳經(jīng)濟；能源結(jié)構(gòu)；清潔生產(chǎn)；產(chǎn)業(yè)化；環(huán)境法制

【英文關(guān)鍵詞】〝Lowcarboneconomy；EnergyStructure；CleanProductionIndustrialization；EnvironmentalLegalSystem

【正文】

作為全球性的話題之一，氣候、能源備受全人類關(guān)注。且看2009年10月19日在馬爾代夫舉行的“海底會議”和12月4日在尼泊爾舉行的“雪山內(nèi)閣會議”，道出了人類共同關(guān)注氣候問題的心聲。此后不久，12月7日在丹麥哥本哈根召開了聯(lián)合國氣候變化大會，與會人員為主題呼喊奔跑，民眾瞬間組成各種名義的環(huán)保衛(wèi)士，踴躍參與到這場聲勢浩大的運動中來。在會議中，馬爾代夫的呼聲很高，這個海平面只有1.5米的國家，溫室氣體造成的全球變暖已經(jīng)讓它處于危機狀態(tài)。會議召開期間，相關(guān)媒體重提“低碳經(jīng)濟”，讓這個由1992年的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和1997年的《京都協(xié)議書》所達成的共識重新在會議上體現(xiàn)。但是，受制于諸多因素，會議最終未能形成對氣候問題的解決方案。

【摘要】“低碳經(jīng)濟”作為未來人類經(jīng)濟發(fā)展的新模式，需要法律提供相關(guān)的保障機制。本文提出此保障機制的建立需要對能源結(jié)構(gòu)調(diào)整、清潔生產(chǎn)機制、“低碳”的產(chǎn)業(yè)化和市場化等產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)提供法律保障，同時也應實現(xiàn)宏觀環(huán)境政策、環(huán)境法制及相關(guān)法規(guī)的調(diào)整、管理模式的轉(zhuǎn)變，從而有效地構(gòu)建起“低碳經(jīng)濟”保障機制。

【關(guān)鍵詞】低碳經(jīng)濟；能源結(jié)構(gòu)；清潔生產(chǎn)；產(chǎn)業(yè)化；環(huán)境法制

【正文】

作為全球性的話題之一，氣候、能源備受全人類關(guān)注。且看2009年10月19日在馬爾代夫舉行的“海底會議”和12月4日在尼泊爾舉行的“雪山內(nèi)閣會議”，道出了人類共同關(guān)注氣候問題的心聲。此后不久，12月7日在丹麥哥本哈根召開了聯(lián)合國氣候變化大會，與會人員為主題呼喊奔跑，民眾瞬間組成各種名義的環(huán)保衛(wèi)士，踴躍參與到這場聲勢浩大的運動中來。在會議中，馬爾代夫的呼聲很高，這個海平面只有1.5米的國家，溫室氣體造成的全球變暖已經(jīng)讓它處于危機狀態(tài)。會議召開期間，相關(guān)媒體重提“低碳經(jīng)濟”，讓這個由1992年的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和1997年的《京都協(xié)議書》所達成的共識重新在會議上體現(xiàn)。但是，受制于諸多因素，會議最終未能形成對氣候問題的解決方案。

經(jīng)濟發(fā)展不能片面追求量的提高，而應于質(zhì)上改善，這已是多數(shù)人的共識。因而，對“質(zhì)”的追求不會因一次會議的失敗而破滅。當環(huán)保、低碳主題在2010年相對冷卻之際，低碳產(chǎn)品亮相第15屆中國住博會的消息又讓人重拾這一話題：低碳經(jīng)濟是否未來經(jīng)濟發(fā)展的趨勢，倘若是，我輩又如何為低碳經(jīng)濟構(gòu)建一個完善的法律保障機制。

一、低碳經(jīng)濟的概念把握

摘要：本文通過對環(huán)境經(jīng)濟法律體制的深入分析，闡述了其在環(huán)境立法發(fā)展中的必要性和具體體現(xiàn)。面臨著中國環(huán)境問題的巨大考驗，僅僅依靠行政機關(guān)的硬性管制是遠遠不夠的，這就需要引入環(huán)境經(jīng)濟的法律手段，通過其固有的市場競爭機制達到環(huán)境資源的保護和合理利用。并通過體制內(nèi)部的各種環(huán)境經(jīng)濟法律制度的不斷完善以期適應中國在新時期市場經(jīng)濟發(fā)展過程中所面臨的更大挑戰(zhàn)。

談及中國人的環(huán)境保護意識之建立，上可溯至春秋時代，早在《逸周書·大聚篇》中就已有了關(guān)于禁伐山林等環(huán)保措施的規(guī)定，可見在這一點上我們國人并沒有落后于西方。然而中國人的環(huán)境保護意識即使早已有之，而其積極的環(huán)境保護立法也并不落后于人，究竟為什么還是會遭到種種自然災患的遺害，環(huán)境破壞問題接連不斷甚至有所加重呢？探其原因，關(guān)鍵一點在于大量的環(huán)境立法并沒有得到有力地實施，中國的環(huán)境法律尚待通過更有效的機制使之真正發(fā)揮預期的作用，而將環(huán)境法律的經(jīng)濟機制引進環(huán)境保護的立法中就顯得尤為關(guān)鍵和必要。

一、在環(huán)境保護立法中建立環(huán)境經(jīng)濟法律調(diào)整機制的必要性

立法的目的，在于通過國家強制力的形式，將對統(tǒng)治階級有利的事實和行為確定為合法，以最大限度的維護統(tǒng)治階級的利益。在一系列的立法過程之中，目的的設(shè)定是第一重要的，它體現(xiàn)著立法的價值觀，這種目的理念支撐著立法的指導思想以及法律原則和制度的建立。環(huán)境法的目的無疑就是立法者通過制定法律，對一定社會關(guān)系進行調(diào)整所要達到的價值目標。我國環(huán)境法的立法目的，就是最大限度的保障人體健康，促進經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。這里體現(xiàn)了我國環(huán)境立法目的的二元性，也就是既注意維護人類本身的健康，又不放棄對未來環(huán)境的保護和為后代人的生存、發(fā)展創(chuàng)造良好的契機，把當代人的發(fā)展建立在不危及后代人的需求之上。這一理念也是一項貫穿我國環(huán)境保護法律始終的基本原則。這種價值觀最早產(chǎn)生于1972年的斯德哥爾摩“人類環(huán)境會議”上，它一改了人類長期堅持的“人類利益中心主義”，而轉(zhuǎn)向了“在不排除保護人類自身權(quán)利與利益的前提下，確立‘蘅平世代間利益，實現(xiàn)經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展’和‘保護人類的環(huán)境權(quán)與生態(tài)世界的自然權(quán)利’這兩大目標”的“生態(tài)利益中心主義”。①然而，目前的環(huán)境現(xiàn)狀，正亦步亦趨地與我們的環(huán)境立法目的走向反面。而綜觀我國的環(huán)境立法，通過大量的行政性質(zhì)的硬性手段治理環(huán)境，既沒有最大限度地保障人類的健康與安全，亦沒能充分適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，形成可持續(xù)發(fā)展的總體戰(zhàn)略。因此從環(huán)境立法根本目的的角度出發(fā)，引入環(huán)境法律的經(jīng)濟機制已是環(huán)境立法的一種內(nèi)在要求。

從另一個角度來說，由于環(huán)境資源這一特殊的社會財富并不具有“外部經(jīng)濟性”，從而使得環(huán)境的利用主體在不同層次的生產(chǎn)、投資、消費等活動中，很少考慮到由此產(chǎn)生的對財產(chǎn)、人身、生產(chǎn)活動、環(huán)境的舒適性以及環(huán)境美學價值的損害，并將其折算到有關(guān)的產(chǎn)品成本或收益當中，而往往只考慮到自身的成本和收益。這種視環(huán)境價值為零的思想一直左右著人們的經(jīng)營理念，并因此也給人類帶來了犧牲環(huán)境以獲得經(jīng)濟效益的慘痛代價，造成了環(huán)境的深度污染和破壞。針對諸此情形，環(huán)境成本內(nèi)部化的理念應運而生。環(huán)境成本內(nèi)部化，就是指根據(jù)“污染者付費”的原則，將環(huán)境與資源費用計算到產(chǎn)品成本中去，從而根本上反映產(chǎn)品的真正價值，解決環(huán)境污染和生態(tài)破壞。②環(huán)境成本內(nèi)部化理念淵源于20世紀中期產(chǎn)生的環(huán)境經(jīng)濟學。它的施行并不能完全依賴于原有的環(huán)境行政管理手段，而是需要進一步地確立環(huán)境法律的經(jīng)濟手段，來確保環(huán)境成本內(nèi)部化的實施。從而促使企業(yè)改善經(jīng)營結(jié)構(gòu)，增加技術(shù)投入，提高產(chǎn)品的科技含量，合理有效利用社會資源，達到環(huán)境資源的合理配置，從而實現(xiàn)可持續(xù)的發(fā)展戰(zhàn)略。

正如馬克思、恩格斯所言：“一切社會關(guān)系……歸根結(jié)底是一種經(jīng)濟關(guān)系”，環(huán)境資源雖然一直被認為是一種大自然無償賦予給人們的財富，但當人們開始向它索取各種利益之時，它亦給人們帶來了生態(tài)環(huán)境的災難性破壞，這著實讓人類承受了致命一擊，使之將其從自然環(huán)境中索取的利益又以另一種方式（環(huán)境資源的保護和改善費用）還歸回去。這也就印證了一點，即使環(huán)境資源不屬于任何個人，但當它一旦與人類的生產(chǎn)和生活發(fā)生了一定的關(guān)系，那么它也就具有了一定的經(jīng)濟價值，從而有必要也必須引入經(jīng)濟的法律手段對于一切與環(huán)境資源發(fā)生社會關(guān)系的行為加以約束和調(diào)整。

摘要：經(jīng)濟法調(diào)整對象是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論中首要的不可回避的問題，是其作為部門法安身立命的根本。經(jīng)濟法自產(chǎn)生以來，就存異議，焦點是從法律部門標準上看，它是否具有自身獨特的調(diào)整對象，即是否產(chǎn)生了傳統(tǒng)部門法所不能調(diào)整的新的社會關(guān)系。只有明確界定其調(diào)整對象，才能構(gòu)筑經(jīng)濟法本身的理論體系和經(jīng)濟法體系，充分發(fā)揮其調(diào)整功能。本文通過對經(jīng)濟法及其理論生成遞嬗的歷史審視，以及對市場經(jīng)濟運行中市場、政府間相互作用的性質(zhì)和范圍的實證剖析，揭示出經(jīng)濟法調(diào)整對象之特殊性，進而明確界定經(jīng)濟法概念。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟立法；經(jīng)濟法諸論；市場失靈；國家干預；調(diào)整對象；概念

一

經(jīng)濟法作為一個歷史概念并非自古有之，它是商品經(jīng)濟發(fā)展到一個階段的產(chǎn)物。經(jīng)濟法這一名詞，最初是被經(jīng)濟學者從分析經(jīng)濟發(fā)展與法制關(guān)系角度來使用的。這一概念本身就隱含著9世紀末26世紀初社會經(jīng)濟生活發(fā)生巨變、思想觀念、哲學倫理重大轉(zhuǎn)折的激蕩歷史時代所出現(xiàn)的一個嶄新的命題，即經(jīng)濟發(fā)展需要法律來規(guī)范。法與經(jīng)濟的發(fā)展基本相對應，生產(chǎn)、分配、交換、消費行為的個別、具體規(guī)則，變成共同、一般規(guī)則的過程，就是法律形成的過程。因此，研究分析經(jīng)濟法，只有從經(jīng)濟現(xiàn)象和經(jīng)濟規(guī)律本身去把握，才能理解其產(chǎn)生發(fā)展規(guī)律，揭示其本質(zhì)特征。

歷史上看，經(jīng)濟法與經(jīng)濟立法活動的頻繁緊密相聯(lián)。雖然，相關(guān)的經(jīng)濟立法早在諸法合體時代就存在，但真正現(xiàn)代意義的經(jīng)濟立法始于資本主義自由階段向帝國主義過渡階段，因經(jīng)濟危機、戰(zhàn)爭狀態(tài)而實行經(jīng)濟管制的立法活動是始作俑者，二戰(zhàn)前后達到高潮，相應地，經(jīng)濟法學得以確立和發(fā)展。到20世紀80年初，世界上絕大多數(shù)經(jīng)濟發(fā)達國家以及前蘇聯(lián)和東歐各國，都制定了適合本國經(jīng)濟發(fā)展所需要的經(jīng)濟法規(guī)，內(nèi)容覆蓋經(jīng)濟管制、經(jīng)濟管理、促進經(jīng)濟發(fā)展、維護競爭秩序等國民經(jīng)濟運行的重要方面，并開展了卓有成效的經(jīng)濟法學理論研究工作。

透過現(xiàn)象，探尋事物的本質(zhì)，經(jīng)濟法則是國家加強對經(jīng)濟領(lǐng)域干預的必然結(jié)果，是凱恩斯主義替代古典自由主義占據(jù)經(jīng)濟思想的主導支配地位，西方國家經(jīng)濟從依賴市場之手到市場之手為主，政府之手為輔雙手協(xié)同并用重大轉(zhuǎn)變的結(jié)果。這一重大變化引起法哲學的結(jié)構(gòu)性改變，人們不再視“個人利益至上”為最高圭臬，而是崇尚“社會本位”與“個人利益”并重的理念。而私法領(lǐng)域契約自由、經(jīng)營自由、職業(yè)自由的理論基礎(chǔ)，亦悄然位移，國家公權(quán)逐漸介入到了自由主義經(jīng)濟時代被認為是神圣不可侵犯的私人經(jīng)濟生活領(lǐng)域，私法的核心原則和制度也打上了公法的烙印。私有財產(chǎn)的絕對化因為誠實信用、公序良俗等民事基本原則的限制而有所削弱：“契約自由”“契約優(yōu)先”被“超當事人意志”、“非自我目的”、“無選擇性”因素異化〔1〕；單一的“過失歸責原則”向過失責任原則、嚴格責任原則、公平責任原則的歸責原則體系演變。因此，經(jīng)濟運行模式的重大變革，導致私法公法化并引發(fā)了法律體系的結(jié)構(gòu)性變化。

關(guān)鍵詞:一般條款誠實信用原則立法理念

內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實踐運用等層面促進侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應當?shù)玫骄葷?，適用這個唯一的標準即可?！庇袑W者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權(quán)。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！保绻皇菑募雍π袨榈囊暯嵌菑馁r償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責的加害人或?qū)p害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任?！?/p>

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當為內(nèi)容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關(guān)系(例如生活事實或法定的事實構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO(shè)計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應、與其調(diào)整的社會事實相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產(chǎn)生于學術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！币话銞l款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！?P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關(guān)聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認定即可機械地適用的規(guī)范?！?P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標準延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負面影響有巨大價值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標志的20世紀嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

首先聲明，我寫的這些不能算是學術(shù)文章，也無意對王學輝教授的這篇文章進行面面俱到的品評。只不過因為王學輝副教授的這篇《社會轉(zhuǎn)型時期行政法學的新視野》提出了許多行政法學面臨的正在研究的和將要研究的新問題，許多想法正好和自己的研究興趣不謀而合，盡管自己的學識也淺，還是想把自己的回應寫在這里，與王老師與所有對行政法學理論研究感興趣的朋友共同討論這些話題。

（一）行政法學的“支撐性概念”與跨學科的研究進路

想起來一年來讀到的幾篇行政法學理論文章，包萬超在今年年初《法制日報》上發(fā)表的《作為嚴格規(guī)范社會科學的行政法學》，包萬超在《中外法學》2000年第4期發(fā)表的《閱讀英美行政法的學術(shù)傳統(tǒng)》，宋功德在《法制日報》發(fā)表的《平衡論，跨世紀的行政法理論》，羅豪才、宋功德在《中國法學》第4期發(fā)表的《論現(xiàn)代行政法學的激勵—制約機制》。這幾篇北京大學學者的文章，都代表了從社會科學的多元視角，從跨學科的研究進路解構(gòu)重塑行政法（reinventingadministrativelaw）的努力，行政法學不能繼續(xù)淪落為“社會科學語境中的陌生人”。中國行政法學和行政法制建設(shè)存在著脫節(jié)現(xiàn)象，一方面行政法學界津津樂道于行政程序、行政契約、行政指導等行政法學研究中真真假假的命題，另一方面行政法律制定過程中，特別是部門行政法制定過程中，并沒有幾個人把行政法學的“理念”或“支撐性概念”當回事兒，這不是說這些東西不重要，只不過因為我們行政法學界也沒有把這些東西研究透，所以實務界缺少認同感也是不足為奇的村姜明安教授認為，21世紀人類將告別刑法時代和民法時代，進入行政法時代?，F(xiàn)代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法視為控制行政權(quán)利器的美國，近年來也開始以政府管制學說重新解構(gòu)行政法，福利國家（welfarestate）理念的勃興，給付行政和服務理念的興起。經(jīng)濟學界開始強調(diào)用企業(yè)精神改造公營部門，構(gòu)建企業(yè)家政府。在這樣一個大背景下，所謂“市場經(jīng)濟下的行政法”，應該考慮“市場、政府和社會”等多重因素，從行政法學的視角研究國家與社會、公權(quán)力和私權(quán)利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一個“符合市場經(jīng)濟需要，通過民主程序產(chǎn)生的、依法辦事的政府”。在這種情況下，就更應該強調(diào)政府職能和行政行為模式的轉(zhuǎn)化，“掌舵而不是劃槳”，對行政職能進行重新分解定位；注意發(fā)揮“非強制性行政行為”的功用，做到剛?cè)岵?/p>

因而我基本同意王學輝先生關(guān)于行政法學科的支撐性概念（我把它稱為行政法學的“核心語詞”）的定位，對于行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政違法、行政責任、行政救濟、合法性審查這些詞語，應該放在現(xiàn)代社會科學的共通語境下進行深入研究，重新詮釋。

我非常贊成王學輝先生倡導用均衡理論和公共選擇理論研究行政法的努力。羅豪才先生最近正式提出來的行政法學的激勵和制約機制對于我們有許多啟發(fā)意義，公共選擇和新制度理論無疑可以全方位的重構(gòu)行政法，比如行政組織法與行政改革，更多時候?qū)儆趪伊α客苿拥摹皬娭菩灾贫茸冞w”，需要重新認識政府管制的能力和限度，認識到政府管制和行政權(quán)干預運作的很重要原因在于存在“市場不靈”，如存在產(chǎn)業(yè)和消費者之間的“信息不對稱”（asymmetricinformation），企業(yè)合謀的壟斷定價，以及公益產(chǎn)品（publicgoods）提供中出現(xiàn)的“外部性”（externality）和“搭便車”

（freerider）。但是還應該認識到也存在“政府不靈”，政府管制中可能會出現(xiàn)信息的失真，導致管制的無效率，比如說行政許可就可能導致尋租（rent-seeking），乃至導致行政機關(guān)被企業(yè)“管制俘獲”

摘要：經(jīng)濟法與社會法關(guān)系的研究是一個重大的理論課題，當下學界對二者的關(guān)系也存在不同的看法。但有的社會法學者對已有的經(jīng)濟法理論成果存在著重大的誤讀，本文對此作出了必要的回應，并指出經(jīng)濟法與社會法是有殊別的，二者在發(fā)展中不會達到歸并與融合，社會法不是經(jīng)濟法發(fā)展的終極進路。

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法、社會法、干預

經(jīng)濟法與社會法的界域劃分問題是近幾年來經(jīng)濟法學界與社會法學界探討較甚的一個問題。在經(jīng)濟法學界，有相當一部分學者認為經(jīng)濟法是社會法法域下的一個法部門現(xiàn)象；[①]而在社會法學界，有學者從社會法視角對經(jīng)濟法之本質(zhì)與存在進行了檢視，此以董保華先生為代表，他在其著作《社會法原論》（中國政法大學出版社2001年版）和論文《論經(jīng)濟法的國家觀-從社會法的視角探索經(jīng)濟法的理論問題》（《法律科學》2003年第2期）中以其社會法的視野闡述了他所理解的經(jīng)濟法觀點。在這種闡述過程中，我們驚訝地發(fā)現(xiàn)董先生對李昌麒教授的經(jīng)濟法觀點“需要國家干預論”產(chǎn)生了許多重大的誤解，與此相適應，他所提出的有關(guān)社會法的立論也是建立在對經(jīng)濟法理論的誤讀的基礎(chǔ)上的。我們是贊成學術(shù)批評乃至批判的，因為真理總是愈辯愈明的，但是我們又認為，學術(shù)批評應當建立在對被批評者的觀點的真正的理解基礎(chǔ)之上的，如果離開了被批評者的觀點的原意，這種批評往往達不到有的放矢的目的，反而還會引起一些學術(shù)混亂。因此我們在討論經(jīng)濟法與社會法的關(guān)系的時候，也有必要對董保華先生的批評作出相應的回應，無非是為了更好地開展討論。

一、社會法學者對經(jīng)濟法的誤讀

董保華先生的研究成果中，對經(jīng)濟法的誤讀傾向極為濃烈，其基本分析立場是國家干預不具有任何合法性基礎(chǔ)。對于這種誤讀，我們覺得有必要從理論上加以廓清。董保華先生的誤讀主要表現(xiàn)為以下三個方面：

（一）將經(jīng)濟法的控權(quán)觀誤讀為濫權(quán)觀

【內(nèi)容摘要】本文結(jié)合我國破產(chǎn)立法中有關(guān)自然人破產(chǎn)、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)管理人、重整、國企破產(chǎn)以及勞動債權(quán)的清償順序問題進行了研討;建議我國破產(chǎn)法應當對自然人的經(jīng)營破產(chǎn)問題作出規(guī)定,破產(chǎn)法應當以債務人不能清償?shù)狡趥鶆兆鳛樯暾埰飘a(chǎn)的原因,對政策性破產(chǎn)應當作出必要的限制。勞動債權(quán)不能優(yōu)先于擔保物權(quán)而受償。

【關(guān)鍵詞】破產(chǎn)法破產(chǎn)原因管理人重整勞動債權(quán)

現(xiàn)行破產(chǎn)立法尚不能很好地適應我國改革開放和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,有必要制定一部可普遍適用于各類市場主體、科學的、符合國際慣例的新破產(chǎn)法。目前,新破產(chǎn)法正處于緊鑼密鼓的制定之中,且近期立法機關(guān)又加快了制定的步伐。有鑒于此,本文擬就新破產(chǎn)法制定中的若干疑難問題進行探討,以期能對立法提供參考。

一、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍

破產(chǎn)法作為調(diào)整市場經(jīng)濟的基本法律和確立優(yōu)勝劣汰規(guī)則的法律機制,應當是一部統(tǒng)一的、普遍適用于各類市場經(jīng)濟主體的破產(chǎn)法。任何個人和企業(yè)只要進入市場,其權(quán)益應當受到平等保護,在其符合破產(chǎn)條件時,就應按照破產(chǎn)法的規(guī)定平等對待。正在制定的破產(chǎn)法在適用范圍上首先應包括各類法人企業(yè)以及合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等非法人企業(yè),從而成為一部名副其實的“企業(yè)破產(chǎn)法”。

雖然現(xiàn)在正在制定的破產(chǎn)法在名稱上稱為企業(yè)破產(chǎn)法,但并非完全不能調(diào)整自然人的破產(chǎn)問題。從破產(chǎn)制度發(fā)展的歷史來看,最初的破產(chǎn)主要是自然人的破產(chǎn),法人制度出現(xiàn)之后,才開始出現(xiàn)法人的破產(chǎn)制度。當前,各國立法一般都規(guī)定,原則上對所有的民事主體都適用破產(chǎn)制度,因此,發(fā)達市場經(jīng)濟國家的破產(chǎn)法均將自然人納入到破產(chǎn)法調(diào)整范圍之內(nèi)。①一般來說,自然人破產(chǎn)可分為兩類:一是自然人因從事經(jīng)營活動不能清償?shù)狡趥鶆斩恍嫫飘a(chǎn)。二是自然人在各類消費關(guān)系中因消費借貸而發(fā)生支付不能,從而被宣告破產(chǎn)。對這兩類自然人的破產(chǎn)問題,目前是否均應當在我國破產(chǎn)法中予以規(guī)定,仍然存在爭議。從實踐來看,這兩類問題都比較突出,但我們認為,消費者破產(chǎn)問題目前在破產(chǎn)法中作出規(guī)定時機還不成熟。盡管一些學者認為,建立消費者破產(chǎn)制度有利于培養(yǎng)良好的信用環(huán)境,有助于對自然人的舉債起到警示作用,有利于促使其理性消費,幫助消除欺詐不講信用等行為,但由于消費者破產(chǎn)涉及許多復雜的問題,例如是否確實資不抵債、對消費者生活必需財產(chǎn)范圍的確定與保留、如何免責、失權(quán)及復權(quán)的評價等問題,難以確定。消費者人數(shù)眾多,其破產(chǎn)涉及的人力太大,而我國迄今為止仍然不存在自然人破產(chǎn)制度,在這方面缺乏必要的經(jīng)驗,如果一下子將破產(chǎn)法擴大適用到廣大的消費者破產(chǎn),我國法院的司法資源還難以承受。如果成千上萬的自然人涌到法院申請破產(chǎn),也會帶來新的社會問題。