一、平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)的立法機(jī)制特色及探討意義

1.平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)的立法機(jī)制特色

想要探究平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)的立法機(jī)制特征，首先就應(yīng)探究平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)自身?yè)碛心男┨卣鳌?/p>

（1）實(shí)驗(yàn)與試驗(yàn)的區(qū)別

其實(shí)細(xì)心的人不難發(fā)現(xiàn)，以往我國(guó)在設(shè)立經(jīng)濟(jì)特區(qū)時(shí)使用的是“試驗(yàn)”區(qū)，而唯獨(dú)這次平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)使用的字眼是“實(shí)驗(yàn)”區(qū)。媒體的報(bào)道一直將二者不加區(qū)分混為一談，筆者認(rèn)為這是錯(cuò)誤的做法，實(shí)驗(yàn)與試驗(yàn)二詞雖然在一般表述或某些語(yǔ)境下可以相互替換，但在此處卻是不能相互替換的。認(rèn)真研究在2011年12月國(guó)家發(fā)改委《平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)總體規(guī)劃》，“試驗(yàn)”一詞僅《平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)總體規(guī)劃》中出現(xiàn)了兩次，其余均為“實(shí)驗(yàn)”。這就令人意識(shí)到在《平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)總體規(guī)劃》中將“實(shí)驗(yàn)”與“試驗(yàn)”區(qū)別對(duì)待。接著看下出現(xiàn)次數(shù)較少的“試驗(yàn)”二字，其中一次便是《平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)總體規(guī)劃》對(duì)“先行先試，大膽創(chuàng)新”的解釋：“圍繞深化兩岸交流合作，在開發(fā)規(guī)劃、經(jīng)營(yíng)管理、利益共享等方面先行試驗(yàn)，創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、行政等管理制度，探索兩岸合作新模式?！边@是最為權(quán)威的對(duì)平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)發(fā)展原則之一“先行先試”的解釋。不難看出，此句中出現(xiàn)的“試驗(yàn)”是對(duì)先行先試的解釋，而“先行先試”一詞根據(jù)據(jù)開篇的論述即為實(shí)驗(yàn)區(qū)核心價(jià)值理念之一。因此筆者在此大膽地做一總結(jié)：在平潭綜合實(shí)驗(yàn)區(qū)相關(guān)的用詞中，具有兩岸特色的“試驗(yàn)”才是“先行先試”，才能成為“實(shí)驗(yàn)”區(qū)。

（2）法域之沖突

一、協(xié)商參與立法機(jī)制的理論簡(jiǎn)析

協(xié)商參與模式是一個(gè)正在發(fā)展中的民眾參與各種決策的互動(dòng)模式，既不強(qiáng)調(diào)民眾是否通過中介參與立法，也不強(qiáng)調(diào)民眾的參與對(duì)立法結(jié)果是否有實(shí)質(zhì)性的影響，而是強(qiáng)調(diào)在立法的過程中，為了達(dá)成共識(shí)，各個(gè)協(xié)商主體之間的理性溝通和對(duì)話。在這種觀念中，協(xié)商參與立法就是一個(gè)自由而平等的協(xié)商主體，為了證明其所闡述的論點(diǎn)或論據(jù)而相互陳述的過程。[1]現(xiàn)代社會(huì)中日趨多元的個(gè)人利益最終得到了尊重，并且相互妥協(xié)讓步之后達(dá)成了共識(shí)。簡(jiǎn)單地說(shuō)，協(xié)商民主理論構(gòu)成了對(duì)協(xié)商參與的理論依據(jù)。[2]

（一）協(xié)商民主的概念

關(guān)于協(xié)商民主的概念，不同的學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)，在當(dāng)今學(xué)術(shù)界比較流行或相對(duì)比較認(rèn)可的主要有三種學(xué)說(shuō)。第一種認(rèn)為，“協(xié)商民主是一種決策體制，或者說(shuō)是決策形式?！比缑桌照J(rèn)為：“當(dāng)一種民主體制的決策時(shí)通過公開討論———每一個(gè)參與者能夠自由表達(dá)，同樣愿意聽取并考慮相反的觀點(diǎn)———做出的，那么這種民主體制就是協(xié)商的。”[3]第二種認(rèn)為，協(xié)商民主是一種民主治理形式。如瓦拉德斯認(rèn)為，協(xié)商民主“強(qiáng)調(diào)對(duì)于公共利益的責(zé)任、促進(jìn)政治話語(yǔ)的相互理解、辨別所有政治意愿，以及支持那些重視所有人需求與利益的具有集體約束力的政策”。[4]第三種認(rèn)為，協(xié)商民主是一種團(tuán)體組織或政府形式。如科恩認(rèn)為，協(xié)商民主是指一種事務(wù)受其成員的公共協(xié)商所支配的團(tuán)體。庫(kù)克也指出：“如果用最簡(jiǎn)單的術(shù)語(yǔ)來(lái)表述的話，協(xié)商民主指的是為政治生活中的理性討論提供基本空間的民主政府?！盵4]這三種理論雖然各有側(cè)重，但是其中都共同包含了協(xié)商民主的主要內(nèi)涵。一是協(xié)商主體的多元性。法律作為一種最為重要的公共決策，其不僅要實(shí)現(xiàn)國(guó)家的治理，而且也要合理的表達(dá)社會(huì)各階層的利益訴求。[5]二是協(xié)商過程公開、平等化。三是協(xié)商范疇的廣泛性。社會(huì)生活中的公共決策都要求有不同利益主體的參加，尤其是重大的立法決策，更是要進(jìn)行充分的闡述和辯論。

（二）協(xié)商民主的現(xiàn)實(shí)意義

一是促進(jìn)合法決策。公共決策的特點(diǎn)就是它將影響到在其規(guī)則范圍內(nèi)的所有人，因此，一種合法的決策將各方的協(xié)商作為其合法性的根本條件，公共決策的合法性來(lái)源不是預(yù)定的個(gè)人意志，而是它形成的程序，即協(xié)商本身。二是限制和規(guī)范公權(quán)力的運(yùn)用。“從實(shí)際情況看，處于行政領(lǐng)導(dǎo)第一線的國(guó)務(wù)院，由于了解實(shí)際情況，承擔(dān)大部分立法草案的起草工作，其它機(jī)關(guān)或個(gè)人，可參與起草法律草案，但沒有立法提案權(quán)，立法嚴(yán)格依據(jù)立法程序，從而使中國(guó)立法越來(lái)越多地帶有官僚法的特點(diǎn)?！盵6]由此可見，對(duì)于地方政府來(lái)說(shuō)，由于強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)在其自身利益的迫使下很難做出公平公正的立法，尤其是改革開放之后政府部門牟利化之后，[7]難于保持政府為人民服務(wù)的本性。正是在這種情形下，協(xié)商民主對(duì)公權(quán)力的私用、濫用起到一定的規(guī)制。三是引導(dǎo)公民有序的參與政治，促進(jìn)公民社會(huì)的形成。公民社會(huì)講求人人平等，尊重人權(quán)，每個(gè)人都理性的參與公共事務(wù)。而協(xié)商參與正是公民社會(huì)的一種重要形式，強(qiáng)調(diào)理性對(duì)話、達(dá)成共識(shí)，協(xié)商參與理論的引進(jìn)也進(jìn)一步發(fā)展了公民社會(huì)的理論和實(shí)踐。而公民社會(huì)的形成對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行立法機(jī)制將會(huì)有重大的改善，能夠使兼聽各方利益表達(dá)成為可能現(xiàn)實(shí)。

一、行政立法過程的參與理念一般情況下，政策的形成都需要經(jīng)歷一個(gè)過程，即始于法案的制作，終于對(duì)法案的通過。在近代自由主義的法治國(guó)家，“依法律行政”一直是支配性行政原理。根據(jù)三權(quán)分立的精神，政策應(yīng)該形成于權(quán)力機(jī)關(guān)，執(zhí)行于行政機(jī)關(guān)，裁判于司法機(jī)關(guān)。在這種意義上，行政的作用僅僅體現(xiàn)為“執(zhí)行”。然而，隨著國(guó)家職能的轉(zhuǎn)變以及行政的內(nèi)涵和外延的擴(kuò)展，在整個(gè)國(guó)家政策形成過程中，行政機(jī)關(guān)所發(fā)揮的作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了狹義的“執(zhí)行”。

在現(xiàn)代福利國(guó)家，伴隨著行政介入領(lǐng)域的顯著擴(kuò)大，行政內(nèi)容發(fā)生了重大變化，從前的行政原理需要重新架構(gòu)。特別是在城市規(guī)劃、土地利用規(guī)劃等計(jì)劃行政領(lǐng)域，基本上采取了如下構(gòu)造：法律并不直接、具體地進(jìn)行利害調(diào)整，而是僅僅提供利害調(diào)整的平臺(tái)，將實(shí)際的利害調(diào)整任務(wù)委任給行政過程。這樣，委任立法不斷增加，行政權(quán)力迅速擴(kuò)展，各國(guó)普遍出現(xiàn)了從“依法律行政”向“依計(jì)劃行政”乃至“依程序行政”的原理轉(zhuǎn)換。人們對(duì)福利的不斷追求，導(dǎo)致行政權(quán)力運(yùn)作的專業(yè)化、技術(shù)化并不斷滲透到社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，決定了傳統(tǒng)上專屬于代議機(jī)關(guān)的立法權(quán)逐步轉(zhuǎn)移為行政權(quán)力，這就相應(yīng)削弱了代議機(jī)關(guān)通過法律對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行支配的力度。于是，尋找和確認(rèn)替代性或者彌補(bǔ)性的規(guī)范、制約機(jī)制便成為必然和必須的了。

首先，在作為“全體國(guó)民的總體意思表示”的法律制定過程中，無(wú)論是實(shí)行典型的三權(quán)分立制的美國(guó)，還是一直延續(xù)議會(huì)至上主義的英國(guó)，乃至德國(guó)、法國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，大多數(shù)法律案都是由行政機(jī)關(guān)提出的，整個(gè)立法準(zhǔn)備階段基本上都是由行政機(jī)關(guān)來(lái)左右和操作的。所謂代議機(jī)關(guān)制定法律，只不過是最后采取由代議機(jī)關(guān)通過的形式而已。例如在日本，內(nèi)閣提出的法案占國(guó)會(huì)制定法律的法案的大半，且其運(yùn)作過程幾乎是純行政性的：首先是各省、廳將政策立案，然后經(jīng)行政機(jī)關(guān)之間以及行政機(jī)關(guān)和議員之間協(xié)商、執(zhí)政黨審查等，最后由內(nèi)閣將法案提交國(guó)會(huì)，在委員會(huì)及全體會(huì)議上進(jìn)行審議和通過。①?gòu)膰?guó)民主權(quán)、主權(quán)在民或者人民主權(quán)的觀點(diǎn)來(lái)看，這種權(quán)力運(yùn)作模式并不是沒有問題的。民主主義原理要求行政權(quán)力的運(yùn)作必須在“全體國(guó)民總體意思表示”的范圍內(nèi)、以民主的方式、以尊重國(guó)民權(quán)利的手段來(lái)進(jìn)行。

其次，在行政機(jī)關(guān)具體實(shí)施行政管理的過程中，“行政”的“決策”過程或者階段往往被定位為專屬于行政裁量的領(lǐng)域，形成了較為獨(dú)特的行政運(yùn)作機(jī)制。其最為突出的特征就是排除外界參與，甚至排斥法治主義的適用，使得本來(lái)應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)國(guó)家或者公共利益為目標(biāo)，以保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為己任的行政機(jī)關(guān)與廣大民眾的溝通渠道越來(lái)越狹窄，也成為滋生官僚主義和許多官僚走向貪污腐敗的重要原因。在這種背景下，有關(guān)立法過程乃至其他行政過程中的公開、參與機(jī)制也就逐漸顯示出必要性和重要性。

再次，民主主義原理的普及和完善，促進(jìn)了行政過程中的各種參與機(jī)制不斷建立和完善。在現(xiàn)代行政法學(xué)原理下，民主主義原理得以在各個(gè)行政領(lǐng)域貫徹，相對(duì)人、利害關(guān)系人乃至一般民眾參與行政管理政策形成過程，成為民主主義的基本要求之一?，F(xiàn)代國(guó)家為行政權(quán)力的運(yùn)作設(shè)置了種種民主參與機(jī)制，包括行政政策形成過程的參與機(jī)制、行政計(jì)劃編制過程的參與機(jī)制、行政立法過程的參與機(jī)制、行政執(zhí)法過程的參與機(jī)制、行政監(jiān)督和救濟(jì)過程的參與機(jī)制乃至整個(gè)行政過程的參與機(jī)制。于是，行政公開、行政聽證、專家論證、征求意見等各種各樣的制度得以確立，并不斷得以推進(jìn)，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成過程中的作用受到空前的重視。

最后，運(yùn)用傳統(tǒng)的手法對(duì)行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)制的局限性也佐證了參與機(jī)制的重要性。在近、現(xiàn)代國(guó)家的憲法中，大多都規(guī)定了主權(quán)在民或者人民主權(quán)的原理。然而，由于間接民主制或者代議制的發(fā)展，使得國(guó)家權(quán)力的行使往往并不能正確表達(dá)甚至脫離人民的意思表示。尤其是伴隨著國(guó)家行政權(quán)力滲透到各行各業(yè)乃至人們生活的方方面面，對(duì)行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)制的傳統(tǒng)手法，即立法統(tǒng)制、司法統(tǒng)制和行政的自我拘束等手法都呈現(xiàn)出局限性。尤其是代議機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行統(tǒng)制的局限性，凸現(xiàn)了行政過程的參與機(jī)制對(duì)于行政權(quán)力的制約和規(guī)范作用，也佐證了對(duì)于實(shí)現(xiàn)憲政民主的重要意義。我國(guó)1982年通過的《中華人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）也明確規(guī)定了人民主權(quán)的原理?！稇椃ā返?條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。行政過程的參與機(jī)制便是對(duì)這種憲法原理的制度保障，它要求把握民眾的需求并不斷提高民眾的滿足度，通過民眾直接參與行政過程，達(dá)到提高行政效率和服務(wù)能力的目的。

摘要：權(quán)利救濟(jì)是依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的要義所在。然而當(dāng)前我國(guó)權(quán)利救濟(jì)并不理想，我國(guó)權(quán)利救濟(jì)存在以下題目：在立法上，權(quán)利救濟(jì)體系存在缺陷，國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任立法不完善；在司法上，司法執(zhí)行和保障體系并未有效構(gòu)建實(shí)施；在法觀念上，公民普遍缺乏法律證成意識(shí)。社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)應(yīng)當(dāng)從以上方面加以努力。

關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟(jì)權(quán)利救濟(jì)體系國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任法律證成意識(shí)

所謂權(quán)利救濟(jì)，是指當(dāng)事人權(quán)利受到現(xiàn)實(shí)損害或存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，可通過法律途徑獲得補(bǔ)償來(lái)阻止損害繼續(xù)發(fā)生或恢復(fù)先前權(quán)利圓滿狀態(tài)的行為。救濟(jì)是權(quán)利的保障，作為權(quán)利的“護(hù)身符”，權(quán)利救濟(jì)應(yīng)為保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮積極作用。

一、完善權(quán)利救濟(jì)立法

權(quán)利救濟(jì)體系是相關(guān)救濟(jì)制度有機(jī)結(jié)合，但我國(guó)目前并沒有形成有效的權(quán)利救濟(jì)體系。這是由于，中國(guó)在立法中對(duì)西方制度的過度移植，忽視了中國(guó)國(guó)情以及國(guó)家制度特性。即是說(shuō)，我國(guó)立法依靠著西方的制度體系，未深進(jìn)調(diào)查中國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況，致使權(quán)利救濟(jì)產(chǎn)生對(duì)這些法律的頑強(qiáng)“抗體”。因此，立法必須從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)構(gòu)建中國(guó)特色的權(quán)利救濟(jì)體系。

權(quán)利救濟(jì)體系有必要建立國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任制度。其一，中國(guó)傳統(tǒng)價(jià)值理念是集體主義價(jià)值觀，集體利益高于個(gè)人利益，以個(gè)人利益犧牲來(lái)保存集體利益具有正當(dāng)性。立法有必要基于我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情、文化傳統(tǒng)重新反思救濟(jì)理念，從而建構(gòu)中國(guó)特色的國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任制度；其二，第二性權(quán)利救濟(jì)失位。國(guó)家的強(qiáng)制力保障方面存在“瑕疵”，國(guó)家強(qiáng)制力并未有效保護(hù)弱者或受害方的權(quán)益，使得當(dāng)事人第一利益秩序破壞，不得求助于第二利益秩序的保障，國(guó)家有必要為其“瑕疵”行為負(fù)責(zé)。也就是說(shuō)，司法救濟(jì)途徑并不理想，司法的終極性并非良態(tài)，司法救濟(jì)存在無(wú)救濟(jì)、救濟(jì)不當(dāng)?shù)谋锥耍炊率箼?quán)利者的二次傷害。其三，社會(huì)主義優(yōu)越性體現(xiàn)在社會(huì)主義分配的公道性，通過社會(huì)主義分配實(shí)現(xiàn)人們生存和發(fā)展的權(quán)利。因此，司法下權(quán)利救濟(jì)應(yīng)該具有社會(huì)主義屬性，即是國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任存在。當(dāng)然，不可否認(rèn)，國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)基于社會(huì)主義大生產(chǎn)發(fā)展的基礎(chǔ)。家庭和市民社會(huì)是國(guó)家的構(gòu)成部分。國(guó)家材料是“通過情勢(shì)、任性和本身使命的親身選擇”而分配給他們的。國(guó)家的公民是家庭和市民社會(huì)的成員。國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任帶有明顯的社會(huì)救濟(jì)性，它基于社會(huì)主義社會(huì)特性，依靠于社會(huì)主義分配制度，建立起完善的救濟(jì)制度體系。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)扶貧開發(fā)工作在落實(shí)國(guó)家發(fā)展少數(shù)民族文化事業(yè)戰(zhàn)略決策，促進(jìn)民族地區(qū)教育文化事業(yè)發(fā)展方面起到了重要的積極作用。2011年，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)了《中國(guó)農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要(2011－2020年)》，動(dòng)員、鼓勵(lì)、引導(dǎo)少數(shù)民族貧困地區(qū)的干部群眾把自己的努力同國(guó)家的扶持有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，通過開發(fā)自然資源和人文資源，改善生產(chǎn)條件，增強(qiáng)自我積累、自我發(fā)展的能力，同時(shí)對(duì)發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)公共文化和教育文化進(jìn)行了具體部署。上述舉措，雖為保護(hù)和發(fā)展少數(shù)民族文化創(chuàng)造了良好條件，但是對(duì)于我國(guó)資源豐富的少數(shù)民族文化來(lái)說(shuō)，立法保護(hù)力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。改革開放以來(lái)，我國(guó)扶貧工作模式在探索中經(jīng)歷了救濟(jì)式扶貧、區(qū)域式扶貧和開發(fā)式扶貧三個(gè)階段。20世紀(jì)80年代，經(jīng)由緊急救濟(jì)計(jì)劃和依靠民政救濟(jì)系統(tǒng)使貧困戶渡過生活難關(guān)，屬救濟(jì)式扶貧，此為第一階段;第二階段是20世紀(jì)80年代到90年代中期，經(jīng)由推進(jìn)少數(shù)民族貧困地區(qū)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)而拉動(dòng)當(dāng)?shù)刎毨丝诿撠?，屬區(qū)域式扶貧;第三階段是1994年至今，通過把扶貧對(duì)象從區(qū)域改為單個(gè)家庭，即以富縣轉(zhuǎn)為富民，依靠大項(xiàng)目及重點(diǎn)工程輻射作為扶貧工作的重點(diǎn)，屬開發(fā)式扶貧。持續(xù)有效的扶貧開發(fā)工作極大地改善了少數(shù)民族地區(qū)的貧困狀況。然而在三種扶貧機(jī)制作用下的少數(shù)民族文化保護(hù)，卻出現(xiàn)了與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相反的逆勢(shì)。

救濟(jì)式扶貧階段，因貧困人口數(shù)量龐大，政府只能通過調(diào)解資源配置的方式進(jìn)行扶貧。由于少數(shù)民族聚居區(qū)往往地處偏遠(yuǎn)、交通不便，當(dāng)?shù)厝罕婋y以從根本上脫貧致富，大多只能依靠扶貧專項(xiàng)資金解決溫飽，客觀上滋生了被救助群體依賴思想的產(chǎn)生。還有一部分少數(shù)民族地區(qū)群眾溫飽尚無(wú)力解決，保護(hù)民族傳統(tǒng)文化更無(wú)從談起;開發(fā)式扶貧階段，國(guó)家調(diào)整了扶貧工作方式，扶貧工作從單純的外部性輸入轉(zhuǎn)為內(nèi)部性的經(jīng)濟(jì)開發(fā)，在國(guó)家各部門相應(yīng)政策的引導(dǎo)下，少數(shù)民族地區(qū)逐漸探索出適合自身特點(diǎn)的脫貧道路，依托本地區(qū)傳統(tǒng)文化資源發(fā)展旅游事業(yè)，這一扶貧開發(fā)策略雖然找到了適合少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展之路，但在地域經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的過程中，少數(shù)民族文化被破壞性開發(fā)而疏于保護(hù)的現(xiàn)狀則帶來(lái)了更深層次的隱憂。隨著國(guó)家對(duì)貧困地區(qū)扶貧開發(fā)工作和對(duì)少數(shù)民族文化傳承保護(hù)的持續(xù)重視，各地區(qū)、各級(jí)黨政機(jī)關(guān)也采取了一系列行之有效的方法來(lái)進(jìn)行貫徹落實(shí)。但在實(shí)際工作中，各少數(shù)民族地區(qū)均不同程度存在著“說(shuō)起來(lái)重要，干起來(lái)不要”的矛盾情況。

少數(shù)民族地區(qū)的各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部，大多趨向以投入了多少資金、建設(shè)了多少設(shè)施、解決了多少人的溫飽作為衡量領(lǐng)導(dǎo)干部是否稱職的標(biāo)準(zhǔn)。扶貧政策很少關(guān)注少數(shù)民族群眾民風(fēng)民俗、心理流變、手工技藝等傳統(tǒng)文化內(nèi)容，很少立足于民族和地域特點(diǎn)對(duì)少數(shù)民族文化進(jìn)行保護(hù)。在一些地方的扶貧開發(fā)過程中，少數(shù)民族文化工作不僅讓路于地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有些甚至成為了過度開發(fā)和資源消耗的犧牲品;個(gè)別地區(qū)甚至認(rèn)為少數(shù)民族文化是保守封閉、落后簡(jiǎn)陋的標(biāo)志，人為加以破壞，削弱了少數(shù)民族自身的文化價(jià)值。當(dāng)前，扶貧開發(fā)中少數(shù)民族文化保護(hù)工作滯后的成因是多方面的，既有歷史和自然的因素，同時(shí)也是由我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程所決定的。綜合分析，主要是在思想認(rèn)識(shí)上和具體做法上存在誤區(qū)。

(一)扶貧開發(fā)工作中少數(shù)民族文化保護(hù)認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)近年來(lái)，各級(jí)政府通過整村推進(jìn)、產(chǎn)業(yè)化扶貧、移民搬遷等方式幫助少數(shù)民族群眾迅速脫貧致富，取得了顯著成果?！?〕但從另一方面也應(yīng)看到，扶貧開發(fā)的立足點(diǎn)必須建立在對(duì)少數(shù)民族文化充分尊重的基礎(chǔ)之上，否則就難以達(dá)到預(yù)期效果。在大多數(shù)少數(shù)民族群眾聚居區(qū)，傳統(tǒng)的生活方式和世代居住的獨(dú)特地域是少數(shù)民族維持和延續(xù)本民族文化的重要途徑和有效載體，但在這些地方，文化多樣、風(fēng)景優(yōu)美成了貧困落后的代名詞，甚至有相當(dāng)一部分人，特別是地方主管部門領(lǐng)導(dǎo)，將少數(shù)民族群眾傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活方式視為導(dǎo)致貧困的根本原因，不惜以改變當(dāng)?shù)鼐用駛鹘y(tǒng)的生活方式作為扶貧、減貧的有效措施，最終墮入了“越扶越貧、越貧越扶”的怪圈，同時(shí)也引發(fā)了個(gè)別少數(shù)民族地區(qū)對(duì)國(guó)家救助依賴性增強(qiáng)等一系列值得關(guān)注的問題。不可否認(rèn)，當(dāng)下很多地方政府都或多或少地存在著“先發(fā)展經(jīng)濟(jì)、后保護(hù)文化”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。實(shí)際工作中，都愿意把投錢、給物作為扶貧工作的重點(diǎn)，一定程度上助長(zhǎng)了各級(jí)“經(jīng)濟(jì)發(fā)展優(yōu)先，其他工作讓路”的錯(cuò)誤思想。

(二)扶貧開發(fā)工作中少數(shù)民族文化保護(hù)做法上存在誤區(qū)一些少數(shù)民族聚居地區(qū)，由于地處偏僻，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面相對(duì)滯后，經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展基礎(chǔ)也相對(duì)薄弱，造成了少數(shù)民族地區(qū)群眾不能根據(jù)自身實(shí)際和文化優(yōu)勢(shì)決定自身的發(fā)展方式，只能聽從主管部門和投資單位對(duì)當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展規(guī)劃。近年來(lái)，在扶貧開發(fā)政策的激勵(lì)扶持下，一些地方借助少數(shù)民族傳統(tǒng)文化資源，走上了發(fā)展民族旅游和特色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展之路，既保護(hù)和弘揚(yáng)了少數(shù)民族傳統(tǒng)文化，豐富了當(dāng)?shù)鼐用竦奈幕睿质巩?dāng)?shù)厣贁?shù)民族群眾擺脫了貧困，走上了致富之路?！?〕然而，在少數(shù)民族地區(qū)文化旅游開發(fā)過程中，過度包裝、任意曲解、商業(yè)炒作等現(xiàn)象層出不窮。推倒舊的、翻蓋新的，減掉難懂的，加上好看的……，種種對(duì)少數(shù)民族文化的曲解、破壞等亂象屢見不鮮。極大地破壞了民族傳統(tǒng)文化原有的深層次文化內(nèi)涵。若要徹底改變民族地區(qū)扶貧開發(fā)中的這些短視現(xiàn)象，廣泛聽取少數(shù)民族地區(qū)群眾意愿，尊重他們的選擇權(quán)，建立有效的立法機(jī)制將扶貧開發(fā)和少數(shù)民族文化保護(hù)之間的關(guān)系變博弈為共贏應(yīng)是今后少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的一項(xiàng)重要議題。

發(fā)展經(jīng)濟(jì)與傳承和創(chuàng)新民族優(yōu)秀文化，是一社會(huì)進(jìn)步的必由之路。受多方面因素影響，扶貧開發(fā)工作中的少數(shù)民族文化保護(hù)多以“意見”、“措施”等形式出現(xiàn)，尚未上升到法律層面。要想改變當(dāng)前少數(shù)民族文化保護(hù)和發(fā)展的困境，必須有相應(yīng)的法律法規(guī)做支撐。扶貧開發(fā)工作和少數(shù)民族文化保護(hù)都必須做到有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，這樣才能徹底改變少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的亂象以及少數(shù)民族文化發(fā)展過程中面臨的瓶頸。我們應(yīng)該看到，一項(xiàng)法規(guī)的出臺(tái)是不可能一蹴而就的，要經(jīng)過長(zhǎng)期的調(diào)查研究和深入的思考摸索，這就需要各級(jí)黨政機(jī)關(guān)和相關(guān)部門，提高少數(shù)民族文化保護(hù)的認(rèn)識(shí)，引導(dǎo)和帶動(dòng)少數(shù)民族地區(qū)群眾確立優(yōu)秀民族文化傳承保護(hù)的意識(shí)。“人治不如法治”，扶貧開發(fā)工作中的少數(shù)民族文化保護(hù)必須從制定法律法規(guī)、健全監(jiān)督機(jī)制、培養(yǎng)立法人才等方面入手，全面做好扶貧開發(fā)工作中的少數(shù)民族文化保護(hù)立法工作。

一、完善全國(guó)人大立法制度:全國(guó)人大立法與常委會(huì)立法的關(guān)系

按照我國(guó)憲法，全國(guó)人大制定刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)等方面的基本法律，目前在制定基本法律方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些爭(zhēng)議。就民事基本法律而言，我國(guó)現(xiàn)行的《民法通則》、《婚姻法》、《物權(quán)法》、《合同法》是由全國(guó)人大制定的，但是同樣處于民事基本法地位的《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》卻是由全國(guó)人大常委會(huì)制定。就刑事法律而言，《刑法》和《刑事訴訟法》由全國(guó)人大制定，但是修改的情況卻差別很大，雖然按照我國(guó)憲法，全國(guó)人大常委會(huì)在全國(guó)人大閉會(huì)期間有權(quán)在不與全國(guó)人大制定的法律的基本原則相沖突的情況下，部分補(bǔ)充和修改基本法律，但是近年來(lái)的立法實(shí)踐表明，如何行使這一權(quán)力，如何在行使這一權(quán)力時(shí)不越權(quán)，不侵犯全國(guó)人大的立法權(quán)，卻存在許多需要認(rèn)真考慮的問題。1997年刑法修正和1996年、2012年的刑事訴訟法修正是由全國(guó)人大通過，而其他的修正則是由全國(guó)人大常委會(huì)通過。如果說(shuō)通過常委會(huì)的修正主要是由于它們不涉及全局性的、大量的條款的修正，只涉及刑事法律中的個(gè)別問題，但是刑法修正案(八)，修改了50個(gè)條款，包括總則和分則，取消了13個(gè)非暴力經(jīng)濟(jì)性犯罪的死刑等重要問題，只拿到全國(guó)人大常委會(huì)討論、通過，是否太草率了?這里實(shí)際上涉及兩個(gè)需要解決的問題:一個(gè)是什么是基本法律?顯然不能認(rèn)為一切民事法律都屬于民事基本法律的范疇，但是哪些屬于民事基本法律，哪些又不屬于?顯然也不是一切刑事法律都屬于刑事基本法，全國(guó)人大常委會(huì)頒布的許多有關(guān)刑法的決定，都不屬于刑事基本法，是否屬于刑事基本法似乎只能以刑法典為標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是否能運(yùn)用于其他領(lǐng)域，民法領(lǐng)域還沒有編纂民法典，又應(yīng)以什么為標(biāo)準(zhǔn)?第二，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)部分修改全國(guó)人大制定的法律，所謂部分修改當(dāng)然不是全部、整體修改，但是在多大范圍內(nèi)算部分修改，如果大部分都修改了，只是保留少部分，是部分修改嗎?上述兩個(gè)問題都需要在完善我國(guó)人大立法制度時(shí)加以細(xì)化。更重要的問題不在操作層面，而在指導(dǎo)思想層面。完善全國(guó)人大立法的思路，不是使全國(guó)人大立法權(quán)虛化，而是必須實(shí)化。全國(guó)人大常委會(huì)立法時(shí)吸收全國(guó)人大代表參加，雖然能部分解決常委會(huì)立法“去精英化”、“去貴族化”的問題，但并不能根本解決問題，因?yàn)槿珖?guó)人大常委會(huì)審議立法草案時(shí)，全國(guó)人大代表列席，但他們并沒有表決權(quán)。要解決法律人民性的根本問題，關(guān)鍵在于改革人民代表大會(huì)制度，確保人民選出的代表的立法權(quán)，而不是代表再選出常委會(huì)委員行使被代表的立法權(quán)。改革現(xiàn)行人民代表大會(huì)立法制度，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看必然會(huì)牽涉人大代表及人大常委會(huì)委員的產(chǎn)生方式、名額、代表性，人大及其常委會(huì)的會(huì)議的會(huì)期，人大與人大常委會(huì)的關(guān)系，人大常委會(huì)制度的合理性等一系列問題，這些問題恰恰是我國(guó)政治體制改革的核心領(lǐng)域之一，需要看準(zhǔn)方向，一步一步地來(lái)。應(yīng)該看到，我國(guó)現(xiàn)行的人大立法制度，在某種意義上是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，一方面是人民代表制度，反映的是代議民主，但是由于人大代表數(shù)量多，會(huì)期短等原因，則不得不采取常委會(huì)制度，委員精干，會(huì)議頻，但常委會(huì)立法不是人大代表直接立法，再加上人大常委會(huì)委員產(chǎn)生程序的問題，容易使常委會(huì)實(shí)際操縱立法，使人民當(dāng)家做主落空。如何趨利避害，是人大立法制度改革的關(guān)鍵問題之一。從近期看，對(duì)人大制度進(jìn)行改革要進(jìn)行大手術(shù)恐怕不現(xiàn)實(shí)，需要按照我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，嚴(yán)格按照基本法律和其他法律的區(qū)分，進(jìn)一步明確全國(guó)人大和常委會(huì)的立法權(quán)的界限，尤其是在修改基本法律問題上，一定要尊重全國(guó)人大的立法權(quán)，真正使全國(guó)人大制定基本法律的權(quán)力落到實(shí)處?？傊?，既然人民代表大會(huì)制度是我國(guó)的根本社會(huì)制度，不是諸如政治協(xié)商、民族區(qū)域自治、基層自治那樣的基本社會(huì)制度，更不是其他一般社會(huì)制度，而是最能體現(xiàn)中國(guó)特色社會(huì)主義制度的本質(zhì)特征的社會(huì)制度，就絕非權(quán)宜之計(jì)，而應(yīng)把它作為我國(guó)政治制度的頂層設(shè)計(jì)，從長(zhǎng)考慮，從全局考慮，認(rèn)真對(duì)待。

二、完善行政立法和地方立法:人大與政府，中央與地方的關(guān)系

完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，不能只集中在全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法上，還必須注意行政立法和地方立法。特別值得注意的是，在當(dāng)代世界各國(guó)隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張和中央權(quán)力的去集權(quán)化趨勢(shì)，同議會(huì)立法相比，行政立法和地方立法在整個(gè)立法體系中越來(lái)越占有突出的地位。在大陸法系，自從法國(guó)大革命以來(lái)立法的一個(gè)主要原則就是議會(huì)獨(dú)自享有立法權(quán)，議會(huì)的立法是最主要、最普遍的法源，其中各種法典又據(jù)于中心地位。但是，19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來(lái)，由于經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，立法內(nèi)容日益專門化、復(fù)雜化，需要有特殊的知識(shí)和專門的技術(shù)，同時(shí)也為了適應(yīng)行政管理的需要，特別是處理社會(huì)緊急情況，首先是行政法規(guī)大量發(fā)展起來(lái)，隨之而來(lái)的則是議會(huì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定本應(yīng)屬于議會(huì)立法范圍內(nèi)的規(guī)范性文件，即授權(quán)立法或委任立法。1958年戴高樂第五共和國(guó)憲法在此基礎(chǔ)上又往前走了一步，使行政機(jī)構(gòu)不是代行立法權(quán)，而是具有完全的立法權(quán)。該憲法第34條中把由議會(huì)立法的領(lǐng)域列舉出來(lái)，而在第37條中規(guī)定，除了第34條所保留的議會(huì)立法領(lǐng)域之外，都屬于行政立法領(lǐng)域。通過這一規(guī)定，議會(huì)的立法權(quán)成了例外，雖然它仍然包括最重要的領(lǐng)域，而行政機(jī)構(gòu)的立法權(quán)則成了通例。1958年法國(guó)憲法的這一變化賦予行政機(jī)構(gòu)的立法一種特權(quán)地位，即它可以不遵從議會(huì)的立法程序，從而使立法在很大程度上成為行政機(jī)構(gòu)的專家所壟斷的工作。法國(guó)學(xué)者卡博尼爾(JeanCarbonnier)在評(píng)價(jià)這一變化時(shí)認(rèn)為:“這代表了某種復(fù)歸，如果不是回復(fù)到查士丁尼安類型的立法的話，至少也是回復(fù)到法學(xué)家法?！雹僭谄胀ǚㄏ祰?guó)家，特別是美國(guó)，行政立法的重要性也日益增大。許多學(xué)者認(rèn)為，這一趨勢(shì)同大陸法系行政立法、授權(quán)立法發(fā)展趨勢(shì)相一致，各種行政法規(guī)、行政決定和行政裁決多如牛毛，大有取代立法和普通法的主導(dǎo)地位之勢(shì)。美國(guó)前任大法官杰克遜(JusticeJackson)指出:“行政機(jī)構(gòu)的興起或許是上世紀(jì)以來(lái)發(fā)生的最有意義的法律潮流，而今天除去對(duì)行政決定的審查之外，行政機(jī)構(gòu)所作出的決定甚至比法院所作出的所有決定可能更有價(jià)值，并嚴(yán)重影響到公民的個(gè)人權(quán)利?！薄爸T如聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)之類的行政機(jī)構(gòu)今天已經(jīng)具有半立法、半執(zhí)行、半司法的性質(zhì)，真正成為政府的第四極，從而搞亂了三權(quán)分立的體制?！雹诋?dāng)然，所謂當(dāng)代西方法律體系行政立法和地方立法的地位與作用越來(lái)越突出，并不意味著議會(huì)立法已經(jīng)不起作用，而只不過表明議會(huì)在建立法治國(guó)家的過程中已經(jīng)基本構(gòu)建了在社會(huì)生活主要領(lǐng)域的法律框架，現(xiàn)在面臨的日常行政管理問題，地方性的問題，有待于行政機(jī)構(gòu)和地方國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)揮作用。一般來(lái)講，議會(huì)立法和行政立法、地方立法地位的轉(zhuǎn)變?cè)谖鞣绞欠謨蓚€(gè)階段實(shí)現(xiàn)的。而中國(guó)這兩個(gè)階段前后腳，幾乎同時(shí)發(fā)生在改革開放以來(lái)的30幾年。

中國(guó)近年來(lái)立法發(fā)展有自己的特殊性。改革開放以來(lái)我國(guó)立法發(fā)展主要集中在全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法領(lǐng)域，當(dāng)我們宣布中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成時(shí)，在各個(gè)部門中起主干作用的恰恰是全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法。但是，也應(yīng)該看到我國(guó)的立法發(fā)展也符合世界立法發(fā)展的這一總的趨勢(shì)，出自國(guó)務(wù)院和地方國(guó)家機(jī)關(guān)所制定的行政法規(guī)和地方法規(guī)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律數(shù)量。截至2011年底，全國(guó)人大及其常委會(huì)所制定的憲法、法律共240件，國(guó)務(wù)院所制定的行政法規(guī)714件，有立法權(quán)的地方國(guó)家機(jī)關(guān)共制定地方法規(guī)、自治條例和單行條例8921件。①行政立法和地方立法的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律的數(shù)量。當(dāng)然，全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法與國(guó)務(wù)院和地方國(guó)家機(jī)關(guān)立法的性質(zhì)不同，法律往往涉及的是國(guó)家經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)生活中具有重要影響的問題，而行政法規(guī)和地方法規(guī)則是根據(jù)憲法和法律制定的。但是，也應(yīng)該看到，盡管如此，即使是由全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法，立法的起草機(jī)構(gòu)大多數(shù)也是國(guó)務(wù)院，據(jù)有的材料的估計(jì)，大約有80%以上的全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法是由國(guó)務(wù)院起草的。而且，改革開放以來(lái)，授權(quán)立法的發(fā)展也是一個(gè)值得注意的趨勢(shì)。1985年3月第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。所謂授權(quán)立法不同于原來(lái)意義上的行政法規(guī)，授權(quán)立法的領(lǐng)域原來(lái)屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)立法的范圍，只是由于條件不成熟，先由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)的形式頒布，等到時(shí)機(jī)成熟，再上升為法律?？傊?，中國(guó)和其他國(guó)家的情況類似，國(guó)務(wù)院處在行政管理工作的第一線，最了解實(shí)際情況，對(duì)一些重大的社會(huì)生活問題的處理最有發(fā)言權(quán)，由它們負(fù)責(zé)起草有關(guān)法律或授權(quán)它們?cè)跅l件不成熟時(shí)頒布暫行的規(guī)定是自然而然的。我國(guó)地區(qū)差異大、人口眾多，又是一個(gè)多民族的國(guó)家，只有中央的立法，全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院的立法，是不夠的，必須加強(qiáng)地方立法，反映各個(gè)地區(qū)、各個(gè)民族的不同特點(diǎn)。我國(guó)地方立法權(quán)有一個(gè)演變過程。1954年憲法沒有規(guī)定這一權(quán)限，只是規(guī)定“地方各級(jí)人民代表大會(huì)依照法律規(guī)定的權(quán)限通過和決議”。這里有兩點(diǎn)不同于現(xiàn)行憲法，第一，地方各級(jí)人大可決議，沒有使用地方法規(guī)的用語(yǔ);第二，決議的主體不限于省、自治區(qū)、直轄市，而包括地方各級(jí)人大。

1975年憲法取消了地方人大通過和決議的規(guī)定，1978年憲法又恢復(fù)了這一規(guī)定。根據(jù)我國(guó)憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的規(guī)定，民族自治地方，包括自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會(huì)有權(quán)制定自治條例和單行條例。較大的市，包括省會(huì)城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)和國(guó)務(wù)院規(guī)定的較大的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。省、直轄市、自治地方和較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)所制定的規(guī)范性文件屬于同一系列。同時(shí)，按照我國(guó)憲法和立法法，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，決定和命令。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。也就是說(shuō)，頒布地方政府規(guī)章的權(quán)力限于省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。行政立法和地方立法的迅速發(fā)展是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，也符合立法發(fā)展的客觀需要，那種認(rèn)為立法權(quán)只能由全國(guó)人民代表大會(huì)獨(dú)享，而不能授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，只能由中央獨(dú)享，而不能授予地方國(guó)家機(jī)關(guān)的想法，顯然是不符合實(shí)際的。現(xiàn)在的問題不是阻止行政立法和地方立法的發(fā)展，而是要保證它們與憲法、法律的統(tǒng)一，必須加強(qiáng)對(duì)行政立法和地方立法的法律監(jiān)督。在西方如果說(shuō)立法的中心正在由議會(huì)立法轉(zhuǎn)向行政立法和地方立法是不得已而為之，加強(qiáng)對(duì)它們的合憲性、合法性的法律監(jiān)督則是西方國(guó)家的普遍應(yīng)對(duì)措施，這是矛盾的兩個(gè)方面。加強(qiáng)對(duì)行政立法、地方立法的合憲性、合法性的法律監(jiān)督已經(jīng)成為所有法律體系面臨的一個(gè)重要問題。對(duì)行政立法和地方立法的制約在不同法系國(guó)家通過不同的措施，有的通過憲法法院或憲法委員會(huì)，有的通過普通法院，有的則通過議會(huì)本身加強(qiáng)對(duì)它們的法律監(jiān)督。這些方法各有優(yōu)勢(shì)，也各有不足，關(guān)鍵在于是否適合一個(gè)國(guó)家的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀。

本文作者：何霖工作單位：四川文理學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部

一、我國(guó)巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度研究之意義

我國(guó)對(duì)巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度的研究起步較晚，目前最早的研究成果為李學(xué)勤《論我國(guó)巨災(zāi)保險(xiǎn)法的構(gòu)建》一文。［1］直到2008年南方冰雪災(zāi)害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉樹地震等重大自然災(zāi)害給我國(guó)造成了巨大損失，政府救助和民間捐款等傳統(tǒng)救濟(jì)方式無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)需要時(shí)，我國(guó)保險(xiǎn)法體系，尤其是巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度上的嚴(yán)重缺陷才予以凸顯。由此，對(duì)巨災(zāi)保險(xiǎn)、巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度的研究成為一時(shí)之熱。

(一)有效應(yīng)對(duì)我國(guó)巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的需要我國(guó)巨型災(zāi)害種類多、破壞力大、發(fā)生頻率高、波及范圍廣、生命和財(cái)產(chǎn)損失極為嚴(yán)重。近年來(lái)，我國(guó)巨災(zāi)波及范圍和經(jīng)濟(jì)損失呈不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度素有“減震器”之稱，在防范巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)和抵御重大損失方面具有顯著的制度優(yōu)勢(shì)。［2］在財(cái)政救助、民間捐贈(zèng)有限，傳統(tǒng)保險(xiǎn)法的運(yùn)作機(jī)制無(wú)法有效應(yīng)對(duì)巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的背景下，探索和制定適合我國(guó)國(guó)情的巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度，為現(xiàn)實(shí)所必要且必需。

(二)組織全社會(huì)力量抗災(zāi)、救災(zāi)，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要在災(zāi)害頻發(fā)的情況下，國(guó)家通過立法程序，以法律條文的形式規(guī)范確定巨災(zāi)保險(xiǎn)制度及其運(yùn)作，發(fā)揮政府和保險(xiǎn)業(yè)合力用于災(zāi)后重建，已成為大勢(shì)所趨。［2］巨災(zāi)保險(xiǎn)法律法規(guī)將成為新時(shí)期政府更好地應(yīng)對(duì)嚴(yán)重自然災(zāi)害、提高防災(zāi)救災(zāi)能力、提升災(zāi)難危機(jī)管理水平的需要。同時(shí)，2008年上半年時(shí)間間隔不長(zhǎng)的兩次巨災(zāi)的發(fā)生，使個(gè)人、家庭、企業(yè)和和社會(huì)付出了慘痛的代價(jià)，社會(huì)對(duì)巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)勢(shì)必會(huì)有明顯的提高，對(duì)承保巨災(zāi)的保險(xiǎn)產(chǎn)品需求也將會(huì)有一個(gè)顯著的增長(zhǎng)。［2］因而，建立巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)保障體系，也是保障和服務(wù)民生、促進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的迫切要求。

(三)克服傳統(tǒng)保險(xiǎn)法局限，更好地發(fā)揮保險(xiǎn)業(yè)功能的需要事實(shí)上，對(duì)于巨型災(zāi)害的強(qiáng)大破壞力，傳統(tǒng)保險(xiǎn)法的運(yùn)作機(jī)制無(wú)法有效應(yīng)對(duì)。由于地震等巨災(zāi)在大多數(shù)財(cái)險(xiǎn)險(xiǎn)種中屬于除外責(zé)任，企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)通常不對(duì)其造成的損失進(jìn)行賠付，即使運(yùn)用通融賠付原則，賠償金額相對(duì)巨額損失仍是十分有限。［2］對(duì)巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究，能夠加深對(duì)巨災(zāi)保險(xiǎn)法基本知識(shí)的了解與掌握，充分理解其宏觀和微觀方面的重要意義，準(zhǔn)確確定我國(guó)防災(zāi)減災(zāi)法、保險(xiǎn)法語(yǔ)境中巨災(zāi)保險(xiǎn)法所應(yīng)有的理論定位和實(shí)踐定位，并結(jié)合法制發(fā)展趨勢(shì)和保險(xiǎn)法體系建設(shè)需要，博采眾長(zhǎng)，建構(gòu)對(duì)傳統(tǒng)保險(xiǎn)法體系進(jìn)行“拾遺補(bǔ)缺”的合理制度。進(jìn)而在有效防范風(fēng)險(xiǎn)的前提下，加快建立健全巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)管理體系，有利于擴(kuò)大保險(xiǎn)的覆蓋面，使保險(xiǎn)業(yè)更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和保障民生。

摘要:隨著我國(guó)金融業(yè)蓬勃發(fā)展，金融消費(fèi)者群體日益壯大，金融消費(fèi)者利益受損的情況也層出不窮。金融產(chǎn)品和服務(wù)具有專業(yè)性和無(wú)形性，金融立法及相關(guān)法律的缺失、交易雙方信息不對(duì)稱等原因，造成實(shí)務(wù)中金融消費(fèi)糾紛不斷發(fā)生。是否有效保護(hù)金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，影響著金融業(yè)的發(fā)展以及消費(fèi)者對(duì)于金融市場(chǎng)的信心。

關(guān)鍵詞:金融消費(fèi)者;保護(hù);法律制度

一、金融消費(fèi)者的涵義

我國(guó)銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)部門對(duì)于金融消費(fèi)者的金融消費(fèi)者的概念和范圍的界定沒有統(tǒng)一規(guī)定。日本將金融消費(fèi)者界定為“不具備金融專業(yè)知識(shí)，在交易中處于弱勢(shì)地位，為金融需要購(gòu)買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體”。可以這樣理解，金融消費(fèi)者是自然人，他與金融機(jī)構(gòu)之間的交易行為實(shí)質(zhì)上是為了個(gè)人或家庭的生活需要而購(gòu)買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)。

二、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)存在的問題

(一)法律不健全使消費(fèi)者保護(hù)缺乏依據(jù)

摘要:當(dāng)前，法學(xué)本科畢業(yè)論文存在著形式單一、考核標(biāo)準(zhǔn)不明確、論文質(zhì)量普遍不高、抄襲現(xiàn)象嚴(yán)重、畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)存在不足以及答辯規(guī)則不明確等問題，法學(xué)本科畢業(yè)論文改革勢(shì)在必行，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大畢業(yè)論文形式，明確畢業(yè)論文考核標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)對(duì)畢業(yè)論文題目的審查，改革畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)，完善答辯規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科畢業(yè)論文與法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的契合，遏制畢業(yè)論文造假現(xiàn)象，彰顯公平、正義的法學(xué)理念。

關(guān)鍵詞:畢業(yè)論文;法學(xué)本科;;答辯

一、法學(xué)本科畢業(yè)論文存在的問題

（一）畢業(yè)論文形式單一。以傳統(tǒng)論文形式完成畢業(yè)論文（設(shè)計(jì)）是絕大部分高校對(duì)法學(xué)畢業(yè)生的要求。傳統(tǒng)論文要求圍繞著某一個(gè)問題提出論點(diǎn)并展開一定深度的論述，論述可以從兩個(gè)角度展開，一個(gè)是理論層面，一個(gè)是實(shí)踐層面，從理論層面來(lái)看，絕大部分法學(xué)學(xué)生理論功底不夠深厚，論述缺乏創(chuàng)新和深度，從實(shí)踐層面展開，很多學(xué)生又由于缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而閉門造車，提出一些想當(dāng)然、人云亦云的觀點(diǎn)但論證不足。本科階段的法學(xué)教育在于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，鍛煉學(xué)生的法律應(yīng)用能力而非科研能力。所以，采取傳統(tǒng)論文的形式來(lái)考核法學(xué)學(xué)生顯得不夠科學(xué)和合理。（二）畢業(yè)論文考核標(biāo)準(zhǔn)不清晰很多高校的畢業(yè)論文考核標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，用“選題合理”、“結(jié)構(gòu)清楚”、“論述充分”、“格式規(guī)范”等字眼來(lái)要求畢業(yè)論文，且不區(qū)分專業(yè)。模糊的標(biāo)準(zhǔn)不能反映法學(xué)這一學(xué)科的專業(yè)特點(diǎn)，也未對(duì)法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的法律知識(shí)功底、分析能力、應(yīng)用能力等提出具體要求。（三）畢業(yè)論文質(zhì)量普遍不高。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近年來(lái)法學(xué)本科生的畢業(yè)論文質(zhì)量普遍不高，主要表現(xiàn)在畢業(yè)論文選題問題多、論文結(jié)構(gòu)不合理及對(duì)觀點(diǎn)的論證不夠深入等方面。從選題來(lái)看，主要有以下問題：第一，選題被動(dòng)。很多學(xué)生平時(shí)積累不夠，往往臨時(shí)抱佛腳，要么從網(wǎng)上搜索他人提供的論文題目，要么依賴指導(dǎo)教師指定論文題目，選題的被動(dòng)性導(dǎo)致很多學(xué)生對(duì)所選題目缺乏自身的思考，論文的寫作思路很容易受到網(wǎng)絡(luò)論文或指導(dǎo)教師的影響，變得缺乏獨(dú)創(chuàng)性。第二，選題或陳舊或過于激進(jìn)。如“未成年人犯罪”、“精神損害賠償”、“個(gè)人破產(chǎn)”等詞語(yǔ)經(jīng)常出現(xiàn)在畢業(yè)生的論文選題中，這些題目并非沒有寫的價(jià)值，而是多年來(lái)被歷屆學(xué)生選為畢業(yè)論文題目，重復(fù)率過高，且后來(lái)的論述并沒有超過前人，多是老生常談，或是泛泛而談。根據(jù)筆者所在高校的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法學(xué)學(xué)生以“同性婚姻合法化”、“代孕合法化”作為論文題目的比較多，從我國(guó)的傳統(tǒng)文化、社會(huì)現(xiàn)狀和公眾的接受度來(lái)看，起碼未來(lái)很多年都不可能得到法律的認(rèn)可。當(dāng)前，同性婚姻、代孕的合法化探討過于激進(jìn)，況且從法學(xué)本科生的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、理論水平來(lái)看，很難駕馭如此涉及面廣、影響力大的題目。第三，題目過大。有些畢業(yè)論文題目所涉內(nèi)容過于廣泛，導(dǎo)致論文雖面面俱到，但如蜻蜓點(diǎn)水，流于形式，缺乏論證。論文結(jié)構(gòu)不合理是法學(xué)本科畢業(yè)論文常見的問題，具體表現(xiàn)為：第一，對(duì)概念的介紹過多。論文可以對(duì)重要的概念進(jìn)行介紹分析，但很多學(xué)生對(duì)概念的介紹過多且沒有價(jià)值。第二，對(duì)國(guó)外立法規(guī)定的介紹篇幅過大。很多學(xué)生在畢業(yè)論文中用較大的篇幅介紹國(guó)外有關(guān)國(guó)家的立法規(guī)定，但很少談到其對(duì)我國(guó)的借鑒意義，有湊畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)的嫌疑，或雖有涉及但僅僅是泛泛之談，對(duì)完善我國(guó)的立法規(guī)定很難起到借鑒意義。論證不夠深入也是法學(xué)本科畢業(yè)論文普遍存在的問題。臨近畢業(yè)，很多學(xué)生心態(tài)浮躁，加之考研、就業(yè)的壓力，很難將心思放在畢業(yè)論文上，有些論文對(duì)觀點(diǎn)的論證淺嘗輒止，有些論證只是觀點(diǎn)的重復(fù)和堆砌，有些只是重復(fù)他人的論證而缺乏創(chuàng)新。（四）畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)。近幾年，為了保障畢業(yè)論文質(zhì)量，防止抄襲，高校要對(duì)學(xué)生的畢業(yè)論文進(jìn)行重復(fù)率檢測(cè)，重復(fù)率檢測(cè)對(duì)于減少論文抄襲，提高畢業(yè)論文質(zhì)量起到了積極作用。但是，當(dāng)前的檢測(cè)機(jī)制還存在著一些問題，主要表現(xiàn)為機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷?，F(xiàn)在高校主要使用的是中國(guó)知網(wǎng)、維普這樣的數(shù)據(jù)庫(kù)網(wǎng)站，從這些網(wǎng)站提供的檢測(cè)報(bào)告來(lái)看，標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)和合理。比如，法學(xué)論文需要引用法律條文的規(guī)定來(lái)表達(dá)和論證某些觀點(diǎn)，只要引用是必要的，字?jǐn)?shù)不多，都應(yīng)該是合理的，但檢測(cè)網(wǎng)站直接將引用的法條視為重復(fù)。再如，某些通用的語(yǔ)言表達(dá)方式會(huì)由于在他人已經(jīng)發(fā)表的論文中出現(xiàn)過而不能再被其他論文作者使用，導(dǎo)致后來(lái)者無(wú)法正常表達(dá)自己的觀點(diǎn)。（五）畢業(yè)論文答辯規(guī)則不夠嚴(yán)格。有些高校的畢業(yè)論文答辯規(guī)則不夠嚴(yán)格，主要表現(xiàn)為：第一，欠缺對(duì)學(xué)生的答辯準(zhǔn)備監(jiān)督。學(xué)生在準(zhǔn)備回答答辯組問題期間，答辯組缺乏對(duì)學(xué)生的約束和監(jiān)督，學(xué)生可以隨意上網(wǎng)搜索答案，或與其他同學(xué)討論答案，甚至找論文指導(dǎo)教師詢問答案，結(jié)果學(xué)生可以輕松地回答答辯組問題，導(dǎo)致答辯流于形式，不能真正考核學(xué)生的能力。第二，給予學(xué)生的答辯機(jī)會(huì)過多。對(duì)于論文有嚴(yán)重問題不能參加答辯或通過答辯的，答辯組把關(guān)不嚴(yán)，多次給予答辯機(jī)會(huì)的情況時(shí)有存在，導(dǎo)致學(xué)生普遍認(rèn)為畢業(yè)論文最終必然能通過答辯，從而不重視畢業(yè)論文的寫作和修改，畢業(yè)論文質(zhì)量堪憂。

二、法學(xué)本科畢業(yè)論文改革的意義

（一）有助于實(shí)現(xiàn)與法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的契合大學(xué)法學(xué)本科的培養(yǎng)目標(biāo)是培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才，對(duì)學(xué)生的研究能力要求不高，法學(xué)本科畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)符合該目標(biāo)，重在通過畢業(yè)論文檢驗(yàn)學(xué)生的法律知識(shí)功底、法律應(yīng)用能力，本科畢業(yè)論文改革改變畢業(yè)論文單一的理論性論文的模式，通過研究報(bào)告、案例分析報(bào)告等多種形式檢驗(yàn)學(xué)生的應(yīng)用能力，與法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)更契合。（二）有助于遏制畢業(yè)論文造假現(xiàn)象法學(xué)本科畢業(yè)論文如果采用研究報(bào)告、案例分析報(bào)告等多種畢業(yè)論文（設(shè)計(jì)）模式，對(duì)學(xué)生畢業(yè)論文創(chuàng)作的主動(dòng)性就會(huì)提出很高要求，學(xué)生只有通過親自參與實(shí)踐調(diào)查或案件處理，對(duì)法律問題或案例進(jìn)行分析，才能完成報(bào)告，這就可以在很大程度上改變學(xué)生閉門造車、抄襲加少量修改的論文寫作狀態(tài)，有助于遏制當(dāng)前比較嚴(yán)重的論文造假現(xiàn)象。（三）有助于彰顯公平、正義的法學(xué)理念法學(xué)畢業(yè)論文改革力圖減少畢業(yè)論文抄襲，鼓勵(lì)學(xué)生發(fā)揮主動(dòng)性和創(chuàng)造性，通過自身能力完成畢業(yè)論文，體現(xiàn)了學(xué)生之間的公平和正義。法學(xué)畢業(yè)論文通過嚴(yán)格規(guī)范答辯制度，鼓勵(lì)學(xué)生對(duì)自己原創(chuàng)的論文進(jìn)行陳述和答辯，減少答辯作弊現(xiàn)象，也體現(xiàn)了公平、正義的法學(xué)理念。

本文作者：于善旭工作單位：天津體育學(xué)院

在借鑒中探索中國(guó)體育仲裁制度的建立

為落實(shí)《體育法》中關(guān)于建立體育仲裁制度和授權(quán)國(guó)務(wù)院另行規(guī)定體育仲裁機(jī)構(gòu)與范圍的規(guī)定，在《體育法》開始實(shí)施的轉(zhuǎn)年，中國(guó)政府的體育部門即批準(zhǔn)了探討建立中國(guó)體育仲裁制度的科研項(xiàng)目，并成立了由體育行政官員、院校學(xué)者和法律界人士組成的《體育仲裁條例》起草機(jī)構(gòu)，一體化推進(jìn)體育仲裁理論學(xué)術(shù)研究與法律制度建設(shè)的互動(dòng)發(fā)展。在體育仲裁項(xiàng)目研究和立法起草的過程中，各種資料匯總、訪談?wù){(diào)查、會(huì)議研討、法理論證等多方面工作相繼展開，不但立足中國(guó)的國(guó)情和法律制度以及現(xiàn)實(shí)體育發(fā)展的客觀需要，而且始終以開放的姿態(tài)面向世界，研究和吸收了多個(gè)國(guó)家體育仲裁的有益經(jīng)驗(yàn)，特別是將國(guó)際體育仲裁的發(fā)展作為建立中國(guó)體育仲裁制度重要的外部支撐。為此，法規(guī)研制人員收集和翻譯了大量CAS章程、規(guī)則、法典等制度文獻(xiàn)和工作資料，組團(tuán)赴瑞士洛桑、美國(guó)丹佛等地到國(guó)際奧委會(huì)、CAS及其分支機(jī)構(gòu)等進(jìn)行實(shí)地考察，并結(jié)合這些國(guó)際體育仲裁情況和資料的梳理分析進(jìn)行全面的借鑒性研究。國(guó)際體育仲裁的發(fā)展和經(jīng)驗(yàn)，在探討建立中國(guó)體育仲裁制度中發(fā)揮了重要的作用。這在相關(guān)的研究報(bào)告和立法說(shuō)明中，可看到有著多方面的體現(xiàn)[5]。首先是以此說(shuō)明建立體育仲裁制度的必要性和可行性問題。國(guó)際體育仲裁的建立和發(fā)展，無(wú)疑為正在積極尋求有效解決體育糾紛的各個(gè)國(guó)家提供了具有普遍意義的制度范本，因而這也成為建立中國(guó)體育仲裁制度重要的國(guó)際背景和行業(yè)依據(jù)；其次，將對(duì)國(guó)際體育仲裁的關(guān)注和重視作為建立中國(guó)體育仲裁制度的重要原則之一，強(qiáng)調(diào)在符合中國(guó)國(guó)情和保持中國(guó)法制統(tǒng)一的前提下，要始終把握與世界奧林匹克運(yùn)動(dòng)、與國(guó)際體育慣例和國(guó)際體育組織章程的協(xié)調(diào)；最后，在建立中國(guó)體育仲裁制度的立法內(nèi)容設(shè)計(jì)中，無(wú)論是宏觀的建構(gòu)思路還是具體的制度安排，都有許多向國(guó)際體育仲裁制度學(xué)習(xí)和借鑒的地方。通過包括引進(jìn)國(guó)際體育仲裁經(jīng)驗(yàn)在內(nèi)的各種努力，探討和建立中國(guó)體育仲裁制度的工作得到了中國(guó)政府的重視并取得了階段性的成果。1997年，對(duì)《體育仲裁條例》的起草調(diào)研被列入中國(guó)國(guó)務(wù)院的立法工作安排。經(jīng)過兩年多時(shí)間的研討和起草，1998年底，中國(guó)國(guó)家體育總局向國(guó)務(wù)院上報(bào)了《體育仲裁條例（草案）》呈請(qǐng)審議。由于體育仲裁畢竟是一種與一般民商事仲裁相比有較大特殊性的仲裁形態(tài)，與中國(guó)現(xiàn)有《仲裁法》所建立的民商合同與財(cái)產(chǎn)仲裁制度體系在某些方面存在著一定的沖突，對(duì)涉及體育仲裁的一些重要問題還存在著多樣化的看法，所以中國(guó)體育仲裁立法的進(jìn)程也經(jīng)歷著一些曲折。2000年，中國(guó)頒布了《立法法》，規(guī)定訴訟和仲裁制度事項(xiàng)只能制定法律。這對(duì)原計(jì)劃由中國(guó)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)來(lái)建立體育仲裁制度的方案形成了沖擊，立法工作有所拖延。然而，體育仲裁作為體育法治化發(fā)展的必然趨勢(shì)，決定了中國(guó)不會(huì)停止對(duì)建立體育仲裁制度的探索。2006年，中國(guó)政府體育部門再次啟動(dòng)了新一輪建立體育仲裁制度的工作，中國(guó)國(guó)務(wù)院又一次將起草《體育仲裁條例》作為調(diào)研項(xiàng)目納入政府立法計(jì)劃[6]。近年來(lái)，為更好地適應(yīng)迅速發(fā)展的社會(huì)與體育需要，對(duì)已頒布實(shí)施近20年的《體育法》進(jìn)行的修改工作，已經(jīng)列上中國(guó)政府及其體育部門的工作日程。在對(duì)中國(guó)體育立法進(jìn)行的整體審視中，將建立體育仲裁制度同《體育法》的修改結(jié)合起來(lái)成為一種新的思路。在目前的修法進(jìn)行中，提出了將現(xiàn)《體育法》中體育仲裁的一個(gè)條款，擴(kuò)充為體育仲裁專章的設(shè)想，以在法律層面對(duì)體育仲裁制度做出明確的總體性規(guī)定。這樣既可以較好地解決立法權(quán)限而避免立法沖突的問題，又可以體現(xiàn)出體育的特殊需要而將體育仲裁制度盡快地建立起來(lái)?；蛟S，中國(guó)體育仲裁立法還會(huì)有其他的路徑，但無(wú)論如何，經(jīng)過多年的借鑒和探索，中國(guó)體育仲裁制度的建立終會(huì)是不遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)。

中國(guó)對(duì)國(guó)際體育仲裁的積極支持與合作

國(guó)運(yùn)盛，體育興。中國(guó)在1978年進(jìn)入改革開放和建設(shè)現(xiàn)代化新時(shí)期以來(lái)，體育事業(yè)得到了迅速的發(fā)展，中國(guó)與國(guó)際奧林匹克運(yùn)動(dòng)的關(guān)系也日趨緊密。1979年，中國(guó)在國(guó)際奧委會(huì)中的合法席位得到公正、圓滿地解決，恢復(fù)了與國(guó)際奧委會(huì)的正常聯(lián)系。從1980年冬季奧運(yùn)會(huì)開始，中國(guó)連續(xù)派出代表團(tuán)參加了歷屆的夏季和冬季奧運(yùn)會(huì)，全面參與了奧林匹克競(jìng)賽和各項(xiàng)活動(dòng)。1991年和1999年，中國(guó)又兩次申辦奧運(yùn)會(huì)，最后獲得了2008年在北京舉辦第29屆夏季奧運(yùn)會(huì)的舉辦權(quán)。在參加奧林匹克各項(xiàng)活動(dòng)的過程中，中國(guó)政府及其體育部門高度關(guān)注所涉及到的一系列法律問題，包括對(duì)國(guó)際體育仲裁制度的遵守與維護(hù)。特別是面對(duì)北京奧運(yùn)會(huì)的舉辦，對(duì)可能存在的中外法律沖突問題引起了人們的關(guān)注。由于中國(guó)還沒有完成體育仲裁的專門立法和制度建構(gòu)，中國(guó)現(xiàn)有仲裁法不直接適用體育仲裁，所以在北京奧運(yùn)會(huì)可能存在的中外法律沖突中，也包括著北京奧運(yùn)會(huì)CAS特別機(jī)構(gòu)運(yùn)行與裁決效力等方面的法律問題。有的研究概括了因中國(guó)對(duì)《紐約仲裁公約》的商事保留聲明、中國(guó)仲裁法對(duì)體育管理和處罰性糾紛的不可仲裁性，而使CAS裁決無(wú)法在中國(guó)獲得司法承認(rèn)與執(zhí)行的問題[7]；有的研究提出了中國(guó)法院無(wú)法對(duì)本土運(yùn)行的北京奧運(yùn)會(huì)CAS特別仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法監(jiān)督、北京奧運(yùn)會(huì)CAS特別機(jī)構(gòu)可自行采取強(qiáng)制措施而依中國(guó)法律只有法院才有此種權(quán)力以及由此產(chǎn)生的奧運(yùn)會(huì)特別仲裁機(jī)構(gòu)是否會(huì)侵犯中國(guó)的司法主權(quán)等問題[8]。面對(duì)中國(guó)法律制度在多個(gè)方面與國(guó)際體育仲裁體系所存在的矛盾，中國(guó)在申辦和舉辦北京奧運(yùn)會(huì)的過程中采取了審慎而積極的態(tài)度，加強(qiáng)與國(guó)際奧委會(huì)和CAS的合作。在北京奧運(yùn)會(huì)的申辦期間，中國(guó)在申奧報(bào)告中明確表示：中國(guó)是一個(gè)法治國(guó)家，完全能夠保護(hù)國(guó)際奧委會(huì)在中國(guó)的一切權(quán)益。中國(guó)政府、北京市政府和涉及奧運(yùn)會(huì)比賽項(xiàng)目的其他城市政府保證遵守《奧林匹克憲章》、《主辦城市合同》的規(guī)定，嚴(yán)格按照國(guó)際奧委會(huì)的要求，確保所做的一切承諾得以實(shí)現(xiàn)[9]。在國(guó)際奧委會(huì)對(duì)第29屆奧運(yùn)會(huì)舉辦地投票表決前夕，中國(guó)奧委會(huì)和北京市與國(guó)際奧委會(huì)簽署了《2008年第29屆奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)主辦城市合同》。該合同在緒言中特別強(qiáng)調(diào)，各方要完全遵守奧林匹克憲章和合同各項(xiàng)條款的承諾；在第59條明確了應(yīng)遵守包括《關(guān)于體育仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定》等有關(guān)附件提出的特別條款和條件；在第65條規(guī)定了該合同爭(zhēng)端由CAS管轄而放棄其他法律行為；在該合同附件M《關(guān)于比賽仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定》中，約定了中國(guó)對(duì)設(shè)立北京奧運(yùn)會(huì)CAS特別機(jī)構(gòu)各種條件與協(xié)助的職責(zé)。2008年8月5日，在北京奧運(yùn)會(huì)即將召開之際，中國(guó)最高人民法院常務(wù)副院長(zhǎng)沈德詠大法官會(huì)見了CAS北京奧運(yùn)會(huì)特別機(jī)構(gòu)主席羅伯特•布林納博士一行，表示對(duì)其的歡迎，肯定了為公正及時(shí)處理好奧運(yùn)會(huì)的有關(guān)爭(zhēng)議，CAS設(shè)立北京奧運(yùn)會(huì)特別仲裁機(jī)構(gòu)的必要性，表示支持CAS在北京奧運(yùn)會(huì)舉辦期間對(duì)有關(guān)體育爭(zhēng)議行使仲裁權(quán)和裁決權(quán)，并相信仲裁機(jī)構(gòu)能夠卓有成效地開展工作。中國(guó)最高人民法院就北京奧運(yùn)會(huì)體育仲裁的有關(guān)問題向承辦和協(xié)辦奧運(yùn)會(huì)的北京、青島、天津、上海、沈陽(yáng)、秦皇島等省市高級(jí)法院發(fā)出通知，要求各奧運(yùn)會(huì)項(xiàng)目承辦地的法院尊重北京奧運(yùn)會(huì)CAS特別機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)，支持仲裁庭行使仲裁權(quán)，表明了中國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)CAS的支持態(tài)度。羅伯特•布林納對(duì)中國(guó)最高人民法院對(duì)CAS設(shè)立北京奧運(yùn)會(huì)特別機(jī)構(gòu)所給予的大力支持表示感謝，對(duì)中國(guó)政府和人民為奧運(yùn)會(huì)做出的卓有成效的準(zhǔn)備表示贊賞[11]。實(shí)踐證明，中國(guó)在北京奧運(yùn)會(huì)中表明與CAS積極合作鮮明態(tài)度的同時(shí)，還采取了必要的行政手段和司法措施，并設(shè)計(jì)了中國(guó)司法機(jī)關(guān)不受理納入CAS仲裁范圍和對(duì)CAS裁決結(jié)果不服而起訴案件的不作為方式[12]，較好地化解了CAS仲裁裁決與現(xiàn)行中國(guó)法律可能出現(xiàn)的沖突，實(shí)現(xiàn)了對(duì)CAS及其仲裁裁決的支持與維護(hù)。中國(guó)還在國(guó)際體育仲裁方面對(duì)CAS進(jìn)行了專業(yè)人員方面的合作與支持。自1996年起，先后有中國(guó)外交學(xué)院蘇明忠博士、武漢大學(xué)（現(xiàn)調(diào)中國(guó)政法大學(xué)）黃進(jìn)教授分別在第26屆和第28屆奧運(yùn)會(huì)擔(dān)任特別仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員；北京君合律師事務(wù)所資深合伙人劉馳律師分別在第29屆奧運(yùn)會(huì)和第21屆冬奧會(huì)擔(dān)任特別仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員。目前，在CAS的仲裁員名冊(cè)中，有6名中國(guó)籍仲裁員，除黃進(jìn)教授和劉馳律師外，還有上海復(fù)旦大學(xué)陳乃蔚教授、外交學(xué)院盧松教授、邦信陽(yáng)律師事務(wù)所高級(jí)合伙人吳煒律師和香港的鄭若驊資深大律師。在北京奧運(yùn)會(huì)期間，中國(guó)律師還直接為CAS提供了熱情的法律幫助。北京市律師協(xié)會(huì)在2008年5月接到CAS秘書長(zhǎng)來(lái)函，希望幫助招募北京律師志愿者，為CAS在北京奧運(yùn)會(huì)期間提供法律咨詢、語(yǔ)言翻譯等法律幫助。隨后，北京市律師協(xié)會(huì)在全市范圍內(nèi)展開招募，從參加報(bào)名的多有國(guó)外留學(xué)或工作經(jīng)歷、具有很高英語(yǔ)或法語(yǔ)水平及豐富訴訟或仲裁經(jīng)驗(yàn)的數(shù)十位律師中，選拔了16位優(yōu)秀律師組成北京奧運(yùn)體育仲裁志愿律師團(tuán)，在北京奧運(yùn)會(huì)期間優(yōu)先為CAS及其仲裁當(dāng)事人提供無(wú)償服務(wù)[13]。在8月8日北京奧運(yùn)會(huì)開幕當(dāng)天，該志愿律師團(tuán)就為摩爾多瓦國(guó)家奧委會(huì)提起的仲裁申請(qǐng)?zhí)峁┝酥驹阜?wù)[14]。北京奧運(yùn)會(huì)期間，CAS特別機(jī)構(gòu)的仲裁工作進(jìn)展順利，其中也有著中國(guó)律師的貢獻(xiàn)。這次CAS上海聽證中心的揭牌和論壇活動(dòng)，為進(jìn)一步密切中國(guó)與CAS的聯(lián)系和合作搭建了新的平臺(tái)，充分體現(xiàn)了中國(guó)體育界和法律界對(duì)CAS的支持以及在中國(guó)推進(jìn)體育仲裁法治的信心，必將更好地發(fā)揮CAS對(duì)中國(guó)的影響，進(jìn)一步促進(jìn)中國(guó)體育仲裁制度的建立和發(fā)展。

國(guó)際體育仲裁學(xué)術(shù)研究在中國(guó)廣泛開展