一、前言

刑法是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的國家基本法律①。刑法由其調(diào)整社會關(guān)系的廣泛性、保護利益的重要性和制裁措施的嚴厲性等特征所決定,而在國家和社會生活中擔(dān)負著懲罰犯罪、保障人權(quán)、維護穩(wěn)定、促進和諧的重要使命。因此,一個國家的刑法立法是否科學(xué),刑法改革的目標(biāo)、理念和措施是否適當(dāng),對人民和國家都至關(guān)重要。刑法改革是筆者過去20多年始終關(guān)注的領(lǐng)域,1997年刑法典修改前后成為全社會關(guān)注的焦點。當(dāng)前,以《刑法修正案(八)(草案)》的研擬和審議為契機,刑法改革問題再次受到社會各界的廣泛關(guān)注。以此為背景,在以往研究的基礎(chǔ)上,結(jié)合當(dāng)前我國社會發(fā)展的相關(guān)情況,筆者擬對中國刑法的改革再作一些新的探討。

二、中國刑法改革的必要性與理念改革的必要性

理念是中國刑法改革問題的緣起,也關(guān)系到中國刑法改革的全局和遠景,因而十分重要。但是在《刑法修正案(八)(草案)》的審議、征求意見過程中發(fā)現(xiàn),人們對當(dāng)前我國刑法改革的必要性還存在爭論,對刑法改革的理念也有不同認識,因此有必要予以分析和厘清。

(一)中國刑法改革的必要性新中國刑法的創(chuàng)制與發(fā)展,經(jīng)歷了一個長期而曲折的過程。概括來說,大體為四個階段:一是新中國成立后的前30年,我國僅有幾部單行刑法,零亂而不系統(tǒng);二是1978年底中共十一屆三中全會作出全面建設(shè)社會主義法制的重要決策之后,1979年我國通過了第一部刑法典,標(biāo)志著我國有了比較全面、系統(tǒng)的刑法規(guī)范;三是根據(jù)社會發(fā)展和法治進步的需要,1997年我國對刑法典進行了一次比較系統(tǒng)的修訂,大大促進了我國刑法的現(xiàn)代化和科學(xué)化②;四是其后晚近十多年來,國家立法機關(guān)又根據(jù)實踐需要通過1部單行刑法和7個刑法修正案對刑法典進行了局部的修改與完善,目前又正在審議內(nèi)容極為重要的第八個刑法修正案。

可以說,當(dāng)今我國刑法的理念比較現(xiàn)代(已經(jīng)確立了人權(quán)保障、刑法謙抑等現(xiàn)代刑法觀念)③、結(jié)構(gòu)基本合理(刑法的篇章結(jié)構(gòu)、條文排列比較合理)、內(nèi)容相對科學(xué)(犯罪種類、刑罰結(jié)構(gòu)及相關(guān)制度的設(shè)置比較科學(xué)),已經(jīng)能夠基本滿足我國社會穩(wěn)定與發(fā)展的相關(guān)需要。但是,隨著社會的日益發(fā)展、相關(guān)觀念的逐步更新和國家刑事政策的調(diào)整,我國刑法規(guī)范也暴露出一些缺陷和不足,需要進一步改革。概括來說,我國刑法之所以需要改革,主要具有以下三個方面的必要性:

一、國內(nèi)外關(guān)于"著手"認定的觀點

貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中，首次在刑法學(xué)界中提到“著手”一詞。到了18世紀(jì)以后，大陸法系的各國紛紛將“著手”一詞界定為犯罪未遂中諸多特征中之一。［1］但如何界定“著手”，在各國刑法理論界中一直是仁者見仁、智者見智，目前還沒有一個統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)?？偟膩碚f，大陸法系的刑法學(xué)界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點。主觀說基于刑事實證學(xué)派的立論，認為危險性格是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪是行為人危險性格的表露，行為本身只具有征表危險性格的意義。因此，對于行為的著手不能僅從客觀方面上予以認定，而應(yīng)當(dāng)從主觀方面上加以考察，以行為人是否存在犯罪意圖來確定犯罪的著手?？陀^說堅持客觀主義立場，認為著手是實施行為之開始，主張從行為人所實施的客觀行為出發(fā)來確定犯罪的著手。折衷說主張同時從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個方面來確定犯罪的著手，認為當(dāng)行為人明確表露出犯罪意圖，并且實施了具有社會危險性的行為時即為犯罪的著手。［1］我國學(xué)者對“著手”的認定觀點也不一致，陳興良教授認為：犯罪行為的著手應(yīng)當(dāng)是主觀上的犯罪意圖轉(zhuǎn)化為犯罪行為的開始［1］；張明楷教授則認為：已經(jīng)開始實施可能直接導(dǎo)致行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果發(fā)生的行為時，就是行為的著手［2］；而高銘暄教授認為：所謂著手，就是開始實行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為［3］。

二、對于中國刑法中“著手”認定的分析

我國《刑法》第23條規(guī)定，“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”犯罪未遂是故意犯罪發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的一種未完成犯罪的停止形態(tài)，第23條規(guī)定犯罪未遂必須具備以下特征：（1）已經(jīng)著手實行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪預(yù)備，是指為了實行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的形態(tài)。由此看來，“著手”是犯罪行為的起點，它標(biāo)志著預(yù)備階段已經(jīng)結(jié)束，它是犯罪未遂與犯罪預(yù)備相區(qū)分的主要標(biāo)志。因此，辨明“著手”是認定犯罪未遂和犯罪預(yù)備的前提，正確界定“著手”具有重要的刑法理論意義和司法實踐意義。筆者認為故意犯罪是行為人不斷將其頭腦中的犯罪計劃加以實現(xiàn)，從主觀見諸于客觀、現(xiàn)實化的過程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客觀化的犯罪行為系列過程的不同。假設(shè)將著手行為界定的時間靠前，就容易讓人誤認為是嚴刑主義，對于鼓勵行為人的中止犯罪較為不利；假設(shè)把著手行為界定的時間靠后，有失我國刑法的威懾作用，可能會把早已進入犯罪實行階段的行為界定為預(yù)備行為；如果我們采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)太模糊或過于抽象，也不能準(zhǔn)確判斷何種行為才是“著手”犯罪。為了對“著手”確定較為準(zhǔn)確，在司法實踐中切實可行、好用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認為需要做以下具體分析：從《刑法》第24條對犯罪中止和第67、68條對自首、立功等從輕處罰情節(jié)的規(guī)定可以看出，我國的刑事政策和立法的價值取向是最大限度地減少犯罪行為對社會的危害，最大可能地鼓勵行為人停止已經(jīng)開始的犯罪的預(yù)備行為和犯罪的實行行為，以防止危害結(jié)果的發(fā)生?；谶@種立法的價值取向和刑事政策，我們完全可以得出這樣的推理：只要能最大可能地防止犯罪對社會和人民利益的危害，最大程度地鼓勵行為人中止犯罪行為，我們的立法就沒有理由不規(guī)定或采用能達到這種社會效果的量刑情節(jié)和犯罪的相關(guān)定義。但是我們卻看到《刑法》第22條對犯罪預(yù)備行為及其量刑情節(jié)的規(guī)定，加上前面對“制造條件”在立法、理論、實務(wù)認定上的模糊性，實在難以最大程度地鼓勵中止預(yù)備犯罪行為。

筆者認為，理論和立法上我們都有把“著手”的界定在一系列前后相繼的犯罪行為中盡量推后的必要，這樣“著手”之前為了犯罪的行為我們都可以把它們歸入犯罪預(yù)備行為的范疇，使更多的犯罪預(yù)備行為都能得到從輕處罰的優(yōu)遇，從而達到鼓勵行為人在犯罪預(yù)備階段中止犯罪的目的，最大限度地保護社會和個人免受犯罪之害，把單純準(zhǔn)備犯罪行為排出犯罪之外［4］，我認為如此就可避免前述第22條在司法實踐中難解決的問題。因為只有單純的準(zhǔn)備犯罪行為而沒有明顯犯意外化的行為沒有任何實害和現(xiàn)實危險，追究行為人的刑事責(zé)任因沒有客觀認定的依據(jù)是不可能的和不必要的，不利于鼓勵行為人中止準(zhǔn)備行為。由此看來，我國《刑法》第22條對預(yù)備犯的規(guī)定有進一步探討和修改的必要。

那么對“著手”的界定在前后相繼系列犯罪行為中的推后是不是寬縱了犯罪人？對此筆者認為，這種推后是以人們對犯罪的通常認識和刑法分則對具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定為依托的，是能夠被一般觀念所接受的，是有通常的標(biāo)準(zhǔn)的。從刑法對預(yù)備犯和未遂犯量刑情節(jié)的彈性規(guī)定來看，法官在考慮刑罰時有較大的裁量權(quán)，對具體的犯罪表現(xiàn)完全可以根據(jù)其不同的犯罪情節(jié)和社會危害性做到罪刑適應(yīng)，使犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰。筆者認為，犯罪行為的主客觀性決定了我們在界定“著手”時不能偏執(zhí)一端，必須堅持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時犯罪行為是人們認識的客體和刑法規(guī)定的內(nèi)容，這就決定了我們在界定“著手”時不能不考慮刑法分則對具體犯罪的規(guī)定和人們的通常認識。理論上對“著手”的眾說紛紜源于具體犯罪現(xiàn)實表現(xiàn)的千姿百態(tài)，應(yīng)根據(jù)以上分析確定一個一般界定標(biāo)準(zhǔn)，即行為人所實施的剎那間犯罪行為環(huán)節(jié)就是著手?！靶袨榄h(huán)節(jié)”意味著“著手”不一定就是單個的身體動作，也可能是幾個身體動作的組合整體，而在此之前的行為都是犯罪實行前行為，即犯罪預(yù)備行為，我們姑且稱這種認定“著手”的標(biāo)準(zhǔn)為“具體犯意或具體犯罪性質(zhì)被感知說”。例如，保險詐騙，以去保險公司“告訴”為著手；開槍殺人，以瞄準(zhǔn)時為著手；故意縱火，以被點燃的物品能夠獨立燃燒時為著手。因此，犯罪實行行為的著手體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，具備了主觀和客觀兩個基本特征。堅持主客觀相統(tǒng)一原則為基礎(chǔ)，是我們認定實行“著手”應(yīng)當(dāng)堅守的立場。

摘要:電影《我不是藥神》的大熱與其原型陸勇案判決所彰顯的對刑事司法應(yīng)有價值觀的堅守，反映出刑法第十三條“但書”在司法實踐中的獨特作用。本文立足于理清當(dāng)下理論與實務(wù)界對刑法第十三條“但書———情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的爭議焦點，從法治為民的司法價值觀出發(fā)，結(jié)合社會契約論等法理學(xué)說，旨在界定刑法第十三條“但書”的定位與獨特作用。

關(guān)鍵詞:刑法;犯罪;情節(jié)顯著輕微

一、關(guān)于刑法第十三條“但書”的性質(zhì)及適用爭議

首先，從學(xué)術(shù)界對刑法第十三條“但書”的性質(zhì)爭議來看。一類觀點認為刑法第十三條“但書”是界定“罪與非罪”的規(guī)定。即其所規(guī)定的內(nèi)容適用于從表面上看符合刑法分則某一罪名的規(guī)定，但從社會危害性上判斷卻未達刑法所要求的嚴重程度從而自始即不構(gòu)成犯罪的行為。持此類觀點的學(xué)者普遍認為刑法第十三條“但書”具有普遍的適用性，“法律規(guī)定這個原則界限，就要求我們不要輕易地把輕微違法都宣布為犯罪。我們自覺去做，有利于縮小打擊面，有利于安定團結(jié)。如果沒有這個要求，那就會把許許多多輕微違法分子當(dāng)成犯罪分子，這樣，我們國家犯罪的數(shù)量就會大大增加，就會給許多人背上嚴重的政治包袱。這樣，對安定團結(jié)不利。”［1］另一類則認為刑法第十三條“但書”是界定某行為是否以犯罪論的規(guī)定，即可適用其的行為實際上已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，但不以犯罪論處。持此類觀點的學(xué)者普遍認為第十三條“但書”的規(guī)定與犯罪概念中體現(xiàn)的犯罪特征相矛盾，不符合我國刑法的罪刑法定原則，強行適用甚至?xí)斐伤痉▽α⒎?quán)的侵犯。由于犯罪的三特征中本就包含了“嚴重的社會危害性”這一內(nèi)涵，故而一旦符合刑法分則條文所規(guī)定罪名的構(gòu)成要件，必然成立犯罪，具備相應(yīng)嚴重程度的社會危害性，此時若再適用刑法第十三條的“但書”，必然會違背我國罪刑法定原則中的“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的內(nèi)在要求，損害法律尊嚴，造成司法機關(guān)可以適用立法機關(guān)所制定的法律的隨意性過大，損害立法權(quán)的權(quán)威。其次，從司法實務(wù)界對第十三條“但書”的適用爭議來看。當(dāng)下司法實務(wù)界對第十三條“但書”的適用情況較為混雜、缺乏規(guī)范，大致可分為以下兩類:一類是以第十三條“但書”適用于從定罪情節(jié)上即顯著輕微未達犯罪標(biāo)準(zhǔn)的行為，近年來被告及律師援用此一條款作為上訴理由的情形日益普遍，但多不合規(guī)范，被法院駁回，甚至造成“濫訴”，極大地浪費了司法資源。法官在實際審判中適用此條款也多缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，個別案件主觀隨意性較強，造成了對立法權(quán)的侵害。以湖南省永州市中級人民法院的一起普通的故意傷害罪為例，當(dāng)事人蔣某甲在一審犯罪情節(jié)、適用法律均認定無誤的情況下，仍以第十三條“但書”為由提起上訴，欲免其罪。［2］另一類則是將第十三條“但書”適用于被告人行為雖符合刑法分則的犯罪構(gòu)成要件，但由于其行為所反映出的主觀方面與刑事司法應(yīng)有的價值觀相契合，而認定不構(gòu)成犯罪的情況。例如近期大火的電影《我不是藥神》的原型陸勇案———“陸勇通過淘寶網(wǎng)從郭梓彪處購買的三張以他人身份信息開設(shè)的借記卡、并使用其中戶名為夏維雨的借記卡的行為，違反了金融管理法規(guī)，但因情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”。［3］該案的檢查機關(guān)基于司法為民的價值觀，在通過科學(xué)手段認定“陸勇購買信借卡的動機、目的和用途是方便白血病患者購買抗癌藥品”，“陸勇購買和使用借記卡的行為客觀上為白血病患者提供了無償?shù)膸椭钡臈l件下，適用了第十三條“但書”的規(guī)定，書寫了第十三條“但書”適用的范本。此類刑法第十三條“但書”的適用契合了社會應(yīng)有的刑法價值觀，維護了民眾對刑事司法“懲惡揚善”的應(yīng)有信賴，具有顯著的積極意義。但此類刑法第十三條“但書”的適用也對司法機關(guān)提出了極高的要求，要求其必需能夠正確地平衡輿論與法律正義、行為主觀方面與客觀方面的矛盾，作出真正契合于司法為民價值觀的判斷。

二、刑法第十三條“但書”在中國新時代背景下的存在意義

從上述的論述我們可以看出，刑法第十三條“但書”在我國的適用已是一個較為普遍且亟待規(guī)范的現(xiàn)象。目前法學(xué)界仍有許多學(xué)者持應(yīng)廢除刑法第十三條“但書”的觀點，對此筆者以為不妥。首先，刑法第十三條的“但書”被濫用于合情合理的審判結(jié)果的現(xiàn)象可通過合理地制度規(guī)制解決，且當(dāng)下人們的“濫訴”心理絕非單純由刑法第十三條“但書”造成，而有其更深層次的原因，避重就輕解決不了問題。其次，刑法第十三條“但書”的存在為陸勇案一類特殊個案地合理處理提供了必然的法理依據(jù)，為司法的人文關(guān)懷留下了充足的空間，是緩沖立法滯后與社會發(fā)展變化之間矛盾的黃金地帶。司法實踐中大可類比死刑的適用采取“保留但嚴格限制適用”的思路，使其更好地發(fā)揮功用。2014年，中共十八屆四中全會提出了具有時代風(fēng)向標(biāo)意義的“依法治國和以德治國”相結(jié)合的基本原則，體現(xiàn)出對過去刻板追求法律條文適用的批判，彰顯法治為民的價值追求。［4］事實上，在社會發(fā)展迅猛，社會關(guān)系與法律規(guī)定不可避免出現(xiàn)部分脫節(jié)的背景下，法官合理的自由裁量權(quán)對維護人民心中的公平正義感有著極其重要的作用。司法的終極目的是維護人民的尊嚴與利益，倘若片面理解法律條文，忽視其對人民群眾利益的侵害，則顯然是與法律的初衷背道而馳。正如盧梭在《社會契約論》中所指出的一樣，“人民主權(quán)是公意的運用，是由人民的共同利益所決定的。法律是以公共利益為依歸的公意的行為。立法者本身沒有權(quán)力，他們起草法律并提出法律建議，只有人民自己才有權(quán)設(shè)立法律”。從中國新時代的背景下看刑法第十三條“但書”，自會有“柳暗花明又一村”之感———刑法第十三條“但書”或許初始時僅是來自于對蘇聯(lián)刑法典的模仿，初衷只是為了調(diào)和刑法典發(fā)展初期的不完備之缺陷。在當(dāng)前大力建設(shè)社會主義法治中國的背景下，刑法第十三條“但書”無疑可以作為“依法治國與以德治國相結(jié)合”這一偉大基本原則與刑法典的契合點，在合理的制度下發(fā)揮其新的作用。

一、當(dāng)代我國刑法理念的基本內(nèi)涵

從批判和創(chuàng)新的角度看，應(yīng)當(dāng)批判計劃經(jīng)濟時期的刑法工具主義，打破中國封建社會延續(xù)的重刑主義和刑法萬能主義的傳統(tǒng)法治觀念，樹立符合當(dāng)前法治精神與社會市場需要的人權(quán)保障觀念、社會保衛(wèi)觀念等。有人說，處于當(dāng)前的刑法理念在法制現(xiàn)代化進程中樹立刑法為公法、維護秩序為要義的基本刑法，基于此，也需要警惕在某些情境下刑法對于公民權(quán)利的不當(dāng)侵害。除此之外，刑法具有一定的不足，本質(zhì)說來它是保障法，不可全面干預(yù)社會與生活，只有當(dāng)其他手段和法律途徑無法解決其犯罪行為侵害，抑或只能通過刑法與犯罪行為作斗爭的時候才能使用刑法。

二、我國刑法改革的當(dāng)前形勢

在我國刑法改革的過程中，廢除勞教制度對其產(chǎn)生了遠影響，這也對刑法在社會管制、治理中起到的作用提出了更高要求，刑法也需要承擔(dān)更多的責(zé)任。在不斷地刑法改革中，對時代任務(wù)和社會背景的關(guān)注度有所提升，走上了有自身特色的道路。它主要強調(diào)其綜合化與全面性，要求務(wù)必大力推動其科學(xué)、民主，還有與時俱進，跟隨國際發(fā)展趨勢。一方面，現(xiàn)在我國的刑法體系的主要表現(xiàn)形式為刑法典，它具有立法形式的成文法，刑法理念貼合現(xiàn)實，以及科學(xué)的刑法結(jié)構(gòu)和先進的刑法內(nèi)容?；诖耍覈鴮π谭ɡ砟罡碌闹匾跃痈卟幌?，要求加強刑法立法的法典化與國際化，同時著重強化對新型犯罪的治理。另一方面，是在對刑法不斷修正與改正的過程中堅持其民主、科學(xué)、創(chuàng)新與謹慎。在刑法立法過程中做到社會監(jiān)督、過程透明、寬嚴相濟，增設(shè)預(yù)防性措施，設(shè)置終身監(jiān)禁制度，這些都體現(xiàn)著我國刑法立法的進步。在對刑法不斷修正的過程中，首先需要權(quán)衡處罰與治理的必要和規(guī)范，堅持其形式和實質(zhì)上的合理性，不可將刑法作為無意義的擺設(shè);其次是強調(diào)刑法的開放與靈活，將公平與正義做大最大限度的實現(xiàn)。［1］

三、我國刑法理念深化方向

(一)刑法體制轉(zhuǎn)型。我國的刑法制裁體系正逐漸擺脫傳統(tǒng)刑法體系的束縛，走向多元化。我國刑法的刑法制裁體系在刑法制裁體系的結(jié)構(gòu)上具有范圍下、程序繁、方法單一的特點。就此，我國應(yīng)當(dāng)幾十代刑法的制裁體系進行完善，幫助其實現(xiàn)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，確保構(gòu)建行刑法制裁體系的最終目標(biāo)實現(xiàn)，堅持改革思路，對我國法律體系進行系統(tǒng)整理，并且就保安處分做出具體而明確的規(guī)定。(二)強化死刑改革。刑法修正案(九)的規(guī)定對死刑制度改革起到了一定的推動作用，專業(yè)人士對于死刑改革路徑、適用標(biāo)準(zhǔn)、民意等方面的研究熱情居高不下。多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)該去漸進的方式逐步推動死刑的廢止，其次基于減少死刑的現(xiàn)狀，再逐步廢除常用死刑罪名。關(guān)于死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者普遍認為鎣從行為刑法入手，也有學(xué)者認為要限制死刑適用范圍在極端罪行范圍內(nèi);關(guān)于民意問題，主要取決于死刑民意和死刑廢止見的聯(lián)系。有學(xué)者恩威民眾的呼聲不能成為死刑是否執(zhí)行的理由，不可一味寄希望于民眾素質(zhì)教育，也有學(xué)者認為要地方錯位民意對司法、刑法造成的不良影響。但在具體實施上，法理界還存在巨大分歧。(三)重視腐敗犯罪治理。我國的反腐敗刑法和刑事司法領(lǐng)域均取得了重大成果，腐敗犯罪受到了沉重打擊，但對于治理腐敗犯罪的問題一直以來是刑法學(xué)界研究熱點。總體說來集中在對于反腐敗刑事政策的實施與罪名的完善，量刑標(biāo)準(zhǔn)的完善等問題的討論。(四)完善網(wǎng)絡(luò)犯罪治理措施。隨著我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電子設(shè)備的不斷發(fā)展與普及，我國在最新的刑法中對網(wǎng)絡(luò)犯罪僅僅做出了簡要的量刑，這是我國但如今刑法體系中一個盲點。當(dāng)前刑法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)注在于刑法中提及的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題和治理問題兩個方面。有部分學(xué)者認為需要對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、業(yè)務(wù)的性質(zhì)做出評判，建立網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)行為的刑事責(zé)任體系，明確其因果關(guān)系，從客觀角度對業(yè)務(wù)行為和損害結(jié)果的責(zé)任歸屬問題做出判斷。同時對于當(dāng)前出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)誹謗問題，刑法必須對民眾包括公眾人物的名譽做出保護規(guī)定。［2］

本文作者：文永輝工作單位：貴州師范大學(xué)法學(xué)院

最近，幾起刑事重判的環(huán)境污染和環(huán)境破壞案件引起了全國輿論的關(guān)注。其中貴州貴陽“福海生態(tài)園案”，以被告人之一的羅忠福被判處非法占用農(nóng)用地罪、濫伐林木罪，數(shù)罪并罰執(zhí)行有期徒刑10年6個月，成為1997年修訂刑法以來，我國最為嚴厲的刑事制裁破壞環(huán)境資源行為的案件。江蘇鹽城“2.20”特大水污染事故疑犯、原鹽城標(biāo)新化工有限公司董事長胡文標(biāo)被以投放危險物質(zhì)罪合并其他罪行，判處有期徒刑11年，成為我國首次以投放危險物質(zhì)罪，對違規(guī)排放造成重大環(huán)境污染事故的當(dāng)事人判刑。誠然，此類案件的重判，表明了國家利用法律武器嚴懲破壞環(huán)境資源違法犯罪行為的決心和勇氣，一定程度上改變了我國環(huán)境刑法在司法操作層面上過“軟”的形象。但在這些案件落定之后，面對被濫伐的原始森林和大量珍稀樹種、被硬化的森林用地、被污染的河流，面對我國日益嚴峻的生態(tài)環(huán)境形勢，筆者也痛感我國環(huán)境刑法總體上仍然偏“軟”，對于類似破壞環(huán)境的案件未能起到“防患于未然”的作用，必須加強我國環(huán)境刑法的預(yù)防功能。

一、加強環(huán)境刑法預(yù)防功能的必要性

一般而言，刑法的預(yù)防功能可以體現(xiàn)在兩方面：一方面通過對犯罪行為的懲處，阻止罪犯再侵害他人（個別預(yù)防），并警醒其他人不要犯類似的罪行（一般預(yù)防）。正如貝卡里亞所言“：刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵犯公民，并規(guī)勸其他人不要重蹈覆轍?！盵1](P421)另一方面，應(yīng)通過對處于萌芽狀態(tài)的犯罪行為的懲處，預(yù)防更大的危害結(jié)果發(fā)生。我國現(xiàn)行環(huán)境刑法的預(yù)防功能主要體現(xiàn)在前一方面，而在第二方面的預(yù)防作用則相當(dāng)匱乏。這集中體現(xiàn)為：現(xiàn)行刑法的環(huán)境犯罪9條14個罪名中，多達10個罪名在罪狀的表述中，以“嚴重危害”、“重大損失”、“情節(jié)嚴重”的危害結(jié)果作為相應(yīng)環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件?！盁o結(jié)果，無犯罪”，環(huán)境刑法淪為一種事后的懲罰性措施，缺乏前瞻性的應(yīng)急手段。如果是這樣，刑法的預(yù)防功能又體現(xiàn)在哪里呢，這種狀況是否與刑法介入環(huán)境保護的初衷非常偏離呢?筆者認為，這樣的立法取向至少有兩方面的危害：第一，沒有起到環(huán)境刑法在保護生態(tài)方面“防患于未然”的作用。環(huán)境犯罪的后果具有極其嚴重性與無法修復(fù)性，如果都要等到環(huán)境遭到破壞、造成嚴重危害或重大損失之后，刑法才可以介入，對有些犯罪嫌疑人就缺乏威懾力，他可能采取“切香腸”的方式，慢慢破壞、逐步試探環(huán)境保護行政機關(guān)的耐心和公眾（受害人）的忍耐力，直到最后造成難以挽回的生態(tài)災(zāi)難，這時刑法才介入，則良好的生態(tài)環(huán)境已經(jīng)再難恢復(fù)了。特別是在現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)中“潛規(guī)則”盛行①，某些地方政府在眼前利益與長遠利益、局部利益與整體利益、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護沖突時的短視取向，使刑法和司法機關(guān)在生態(tài)破壞造成嚴重危害之前能夠提前介入，就更加具有必要性和緊迫性。環(huán)境刑法如果能夠提前介入，既是國家、社會和受害人之福，也是犯罪嫌疑人之福。第二，破壞環(huán)境的危害結(jié)果具有滯后性、復(fù)合性、積累性、技術(shù)性等特征，[2](P297)這使得危害結(jié)果的嚴重程度進行分類定級難度非常大，對確保環(huán)境犯罪罰當(dāng)其罪，貫徹罪刑相適應(yīng)原則帶來很大難度。環(huán)境犯罪多以危害結(jié)果作為犯罪的構(gòu)成要件，刑罰措施應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪、講求罪刑相適應(yīng)，但是，環(huán)境危害結(jié)果界定上的模糊性和不確定性，卻使這一原則的貫徹顯得如此困難而非理直氣壯。難怪在“福海生態(tài)園案”審理過程中，幾個被告人面對如此慘烈的森林破壞，竟然并無多少悔意，反而覺得“冤”，聲稱很多比他們嚴重得多的破壞環(huán)境行為沒有受到處罰，使很多犯罪行為逃脫懲罰。顯然，現(xiàn)行刑法中結(jié)果本位主義強化了刑法的懲罰功能，削弱了刑法的預(yù)防功能；將結(jié)果作為罪與非罪的臨界點，推遲了刑法介入環(huán)境保護的時間，環(huán)境刑法事實上只是危害結(jié)果出現(xiàn)后為平衡各方利益才舉起懲罰的利劍，這是對“先污染后治理”的傳統(tǒng)思路的重蹈，客觀上為破壞和污染環(huán)境的行為撐起了一張保護傘，刑法的預(yù)防功能被弱化。環(huán)境刑法必須扭轉(zhuǎn)事后預(yù)防的取向，做到“防患于未然”，加強對一些處于萌芽狀態(tài)和沒有造成嚴重危害后果的破壞環(huán)境行為的打擊力度。

二、環(huán)境刑法應(yīng)規(guī)定危險犯和行為犯

如果將環(huán)境犯罪的罪狀大量設(shè)置為結(jié)果犯，那么如何確定區(qū)別一般違法和犯罪的臨界點?環(huán)境刑法的效力就會因此陷入對結(jié)果進行技術(shù)性判斷的泥潭之中而大打折扣。但如果將大量破壞、污染環(huán)境的行為犯、危險犯納入刑法的控制范疇，并以此設(shè)置罪狀，那么如何確定臨界點的難題就可以迎刃而解。對于環(huán)境犯罪來說，危險犯是指行為人從事某種環(huán)境違法行為，存在對環(huán)境造成嚴重污染和破壞的、具體的危險，即構(gòu)成環(huán)境犯罪的既遂。行為犯則是指只要從事某種法律規(guī)定的環(huán)境違法行為，不管其有沒有造成嚴重環(huán)境污染和破壞，就構(gòu)成環(huán)境犯罪的既遂。我國刑法對于環(huán)境犯罪，沒有危險犯的規(guī)定，但是卻有行為犯的規(guī)定，即第339條第1款規(guī)定的非法處置進口的固體廢物罪，只要行為人實施了違反國家規(guī)定，將境外的固體廢物進境傾倒、堆放的行為，即構(gòu)成犯罪。為了發(fā)揮刑法在預(yù)防環(huán)境犯罪方面的作用，很多國家和地區(qū)的刑法中環(huán)境犯罪大多都規(guī)定了危險犯?！拔ｋU刑法不再耐心地等待社會損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非法判斷上，以制裁手段恫嚇、威懾帶有社會風(fēng)險的行為”[3]。如日本《公害罪法》第2條第1款是關(guān)于危險犯的規(guī)定：凡伴隨工廠或事業(yè)單位的企事業(yè)活動而排放有損于人體健康的物質(zhì),給公眾的生命或身體帶來危險者,應(yīng)處以3年以下的徒刑或300萬日元以下的罰金;該條第2款是關(guān)于實害犯的規(guī)定,犯上款之罪而致人死、傷者，應(yīng)處7年以下的徒刑或500萬日元以下的罰金。[4]1998年頒布、2003年修訂的《德國刑法典》第325條第1款規(guī)定“違背行政法義務(wù)，在設(shè)備，尤其是工場或機器的運轉(zhuǎn)過程中，造成空氣的改變，足以危害設(shè)備范圍之外的人、動物、植物健康或其他貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金。”第325條a第1款規(guī)定“:違背行政法義務(wù)，在設(shè)備，尤其是工場或機器的運轉(zhuǎn)過程中，造成噪音，足以危害設(shè)備以外的人的健康的，處3年以下自由刑或罰金?！盵5](P160-161)1974年頒布2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第180條第1款規(guī)定“違反法律規(guī)定或當(dāng)局的委托，故意污染水域，或以其他方式影響水域，或污染土地或空氣，可能：1.危及不特定多數(shù)人的身體或生命的，或2.危及較大范圍內(nèi)的動物或植物生存的，處3年以下自由刑，或360單位以下日額金的罰金刑?！盵6](P73)此種立法體例能夠最大限度地發(fā)揮刑法在預(yù)防環(huán)境犯罪方面的作用，防患于未然。然而,我國刑法典有關(guān)環(huán)境犯罪的立法并無危險犯的規(guī)定，這不能不說是一個立法缺陷。對于足以造成土地、大氣和水體污染的危險犯沒有規(guī)定，這必然導(dǎo)致刑法在預(yù)防環(huán)境犯罪方面的作用大打折扣。以危險犯與行為犯為主設(shè)置環(huán)境犯罪的罪狀，并不意味著結(jié)果無價值，在將環(huán)境犯罪的基本罪狀由結(jié)果犯為主改為以行為犯和危險犯為主的基礎(chǔ)上，以結(jié)果犯作為加重情節(jié)，這種環(huán)境犯罪結(jié)構(gòu)的設(shè)置的合理之處在于既解決了確定罪與非罪的技術(shù)難題，又考慮到了環(huán)境犯罪危害程度上的差異。

本文作者：趙秉志李志增工作單位：中國人民大學(xué)法律系

我國刑法作為人民民主專政的工具,一方面執(zhí)行著對敵專政的功能,另一方面又執(zhí)行著保護和促進人民民主的功能。要保障人民民主,就必須將保護、促進社會主義經(jīng)濟發(fā)展作為自己的重要任務(wù)。尤其在國家將經(jīng)濟建設(shè)作為中心工作的今天,保護和促進經(jīng)濟發(fā)展就成了刑法突出的、主要的任務(wù)。我國刑法是社會主義性質(zhì)的法律,以馬列主義的正確指導(dǎo),體現(xiàn)著占社會成員絕大多數(shù)的人民的意志和利益,反映社會發(fā)展和經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律,順應(yīng)人類社會發(fā)展潮流,因而能夠?qū)?jīng)濟發(fā)展起到重要的保護和推動作用。歸納起來看,我國刑法對我國社會主義經(jīng)濟具有如下幾種功能:

一、保護功能

刑法對經(jīng)濟的保護功能,是指刑法確保經(jīng)濟發(fā)展的安全、運行的正常進行,這種功能是通過刑法的具體運用,打擊各種犯罪來實現(xiàn)的。我國刑法對經(jīng)濟的保護,分為直接保護和間接保護:直接保護是指刑法通過懲治發(fā)生于經(jīng)濟領(lǐng)域各個環(huán)節(jié)的經(jīng)濟犯罪,保護經(jīng)濟發(fā)展的安全與正常秩序.間接保護則是指刑法通過懲治其他刑事犯罪,維護有益于經(jīng)濟發(fā)展的社會環(huán)境和社會條件。我國刑法對經(jīng)濟的直接保護主要表現(xiàn)在以下幾個方面:‘”通過規(guī)定并制裁破壞自然資源的犯罪,保護發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟的物質(zhì)基礎(chǔ)。保護自然資撅的安全與合理開發(fā),是我國刑法經(jīng)濟保護功能的重要內(nèi)容?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的盜伐林木罪、滋伐林木罪、非法捕撈罪、非法狩獵罪等,都是保護自然資抓的有力措施。當(dāng)然,刑法這方面的規(guī)定還不夠全面,一些破壞自然資源,危害嚴重的行為還沒有受到懲治,在完普刑法的過程中,應(yīng)該增設(shè)一些破壞自然資派的罪名,比如增設(shè)破壞土地資源罪、破壞礦產(chǎn)資派罪,故愈污染環(huán)境罪等。(2)通過規(guī)定并制裁破壞生產(chǎn)方面的犯罪,保護生產(chǎn)活動的正常運行。我國刑法對生產(chǎn)活動的保護,表現(xiàn)在它對各種嚴重違反生產(chǎn)規(guī)則、危害生產(chǎn)活動、破壞生產(chǎn)安全的行為,給予嚴厲的刑罰制裁?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的破壞集體生產(chǎn)罪、廠礦重大貴任事故罪、破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪等,都從不同的方面體現(xiàn)了刑法對生產(chǎn)活動的直接保護。自然,刑法這方面的規(guī)定,也存在著有待完善的地方,比如破壞集體生產(chǎn)罪,保護對象就不能在局限于集體生產(chǎn),而應(yīng)包括個體生產(chǎn)、合資企業(yè)生產(chǎn)等各種合法的生產(chǎn)活動,其法定刑七年以下有期徒刑與現(xiàn)代化生產(chǎn)條件下這種行為的嚴重危害性已不相適應(yīng),應(yīng)予提高。(3)規(guī)定并制裁破壞經(jīng)濟秩序的犯罪,保護社會經(jīng)濟在交換、流通環(huán)節(jié)上的正常運行。我國刑法貫徹和體現(xiàn)國家的基本經(jīng)濟制度和經(jīng)濟政策、懲治各種嚴重破壞經(jīng)濟秩序的行為,在經(jīng)濟流通環(huán)節(jié)充分發(fā)揮其經(jīng)濟保護功能。刑法所規(guī)定的投機倒把罪、走私罪、妨害貨幣罪、妨害有價證券罪、挪用公款罪、逃套外匯罪等,都是對經(jīng)濟流通環(huán)節(jié)正常運行的有力保障。由于流通環(huán)節(jié)的活躍性,各種新型犯罪不斷涌現(xiàn),刑法典原有的經(jīng)濟犯罪在內(nèi)容和形式上也都有新的變化。與此相適應(yīng),我國在刑法典頒行后,又陸續(xù)制定了如《嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯》等幾個針對經(jīng)濟犯罪的單行刑事法律,同時在其他非刑事法律中又規(guī)定了不少關(guān)于經(jīng)濟犯罪的刑法規(guī)范。在新的形勢下,為了充分保護經(jīng)濟流通的安全與正常,刑法的這種發(fā)展也須不斷進行。(4)通過規(guī)定并制裁各種侵犯合法財產(chǎn)的犯罪,保障社會主義按勞分配制度的落實。我國刑法為貫徹按勞分配制度,在總則中明確規(guī)定保護公私合法財產(chǎn)不受非法侵犯,在分則中又具體規(guī)定了盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、搶奪罪、貪污罪、破壞公私財物罪等侵犯財產(chǎn)罪的罪狀和法定刑,嚴厲懲治侵犯他人合法財產(chǎn)的行為。(5)我國刑法還通過懲治假冒專利、假冒商標(biāo)等犯罪,維護對發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟具有十分重要作用的知識產(chǎn)權(quán)制度,保障科學(xué)技術(shù)的正常開發(fā)與合理利用,鼓勵正當(dāng)?shù)目萍季範(fàn)?促進作為現(xiàn)代社會第一生產(chǎn)力的科學(xué)技術(shù)的發(fā)展。需要指出的是,將我國刑法的經(jīng)濟保護功能作上述分類,只是表明某些罪名在經(jīng)濟領(lǐng)域的某些環(huán)節(jié)上作用比較突出,其實際作用其實并不限于某個具體的環(huán)節(jié)。比如詐騙罪,既可能發(fā)生在分配環(huán)節(jié),也可能發(fā)生在流通環(huán)節(jié),刑法規(guī)定這個罪名的實際作用,不僅表現(xiàn)在保護按勞分配制度,也表現(xiàn)在保障經(jīng)濟流通正常運行方面,只是前者之作用更為突出而已。我國刑法對經(jīng)濟的保護功能,除了表現(xiàn)于上述經(jīng)濟運行的直接環(huán)節(jié)之外,還表現(xiàn)在通過打擊其他形形色色的刑事犯罪,為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造有利的社會環(huán)節(jié)方面,此即刑法對經(jīng)濟的間接保護。這種保護表現(xiàn)在諸多方面:例如,通過規(guī)定和制裁危害國家安全、危害公共安全和危害社會治安的犯罪,為經(jīng)濟發(fā)展提供根本的制度保障和社會安全保障;通過規(guī)定和制裁褒讀職務(wù)、妨害公務(wù)的犯罪,為經(jīng)濟發(fā)展提供機器正常運轉(zhuǎn)的必要保障;通過規(guī)定和制裁侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪,為公民參加經(jīng)濟建設(shè)提供基本的權(quán)利、自由保障,如此等等。

二、引導(dǎo)功能

任何法律規(guī)范,都具有指導(dǎo)、引導(dǎo)人的行為的作用,刑法也不例外。刑法規(guī)范多數(shù)是禁止性規(guī)范和制裁性規(guī)范,它主要告訴人們不準(zhǔn)做什么,做什么要受到什么樣的刑罰制裁。而禁止性規(guī)范的實際作用效果,也告訴人們可以做什么。我國刑法在為經(jīng)濟服務(wù)中,正是通過這種禁止性規(guī)范的指導(dǎo),將人們的行為引導(dǎo)到有益于經(jīng)濟發(fā)展的秩序和范圍之中,這就是我國刑法對經(jīng)濟的引導(dǎo)功能。其一,引導(dǎo)經(jīng)濟守法行為。經(jīng)濟犯罪,基本上屬于法定犯的范疇。所謂法定犯,就是指構(gòu)成這種犯罪,首先是以觸犯刑法之外的其他法律為前提的。在這個意義上,刑法關(guān)于經(jīng)濟犯罪的規(guī)定,實際上是對有關(guān)的經(jīng)濟法律、法規(guī)的體現(xiàn)和貫徹。比如刑法關(guān)于盜竊、詐騙等侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)定,實際上具體體現(xiàn)和貫徹了民法的所有權(quán)制度,而我國刑法分則條文中的空白罪狀,則是直接參照其他法律法規(guī)犯罪來說明某一罪的犯罪構(gòu)成的。比如刑法第117條的規(guī)定:“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī),進行投機倒把……”,即是如此。這里,投機倒把罪的特征.即是由相關(guān)的經(jīng)濟、行政法規(guī)來說明的。刑法這種規(guī)定的方式,更直接了當(dāng)?shù)乇砻魉瀼?、維護其他法律、法規(guī)的目的。刑法的這些規(guī)定,明確地向人們宣示,違反經(jīng)濟法律、法規(guī)和規(guī)章、政策.不僅要承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟、行政責(zé)任,情節(jié)嚴重的還要受到刑罰處罰,從而強化人的遵守經(jīng)濟法律、政策的觀念意識,引導(dǎo)經(jīng)濟主體守法經(jīng)營。其二,引導(dǎo)經(jīng)濟經(jīng)營行為。刑法通過規(guī)定各種經(jīng)濟犯罪的罪狀,明確了合法行為與經(jīng)濟犯罪的界限。這種明確確定的規(guī)范,不僅是行為人犯罪后對其行使懲罰的根據(jù),更重要的是,它向人們預(yù)告了經(jīng)濟行為規(guī)則,威懾性地告訴人們,實施破壞性的經(jīng)濟行為,不但無利可圖,而且還要承受刑罰的法律后果。要謀取經(jīng)濟利益,就得實施起碼對社會無害的行為。刑法通過其規(guī)范的宣示,以及通過對經(jīng)濟犯罪適用刑罰,表現(xiàn)出強大的威懾力,通過這種威懾,預(yù)防經(jīng)濟犯罪的發(fā)生,從而將人們的行為引導(dǎo)到正當(dāng)?shù)能壍郎蟻?。其?引導(dǎo)經(jīng)濟司法行為。我國刑法既是司法機關(guān)懲治經(jīng)濟犯罪的根據(jù),也是防止司法機關(guān)濫用職權(quán)的尺度。對經(jīng)濟犯罪打擊不力是有害的,但打擊面過寬,甚至對正當(dāng)經(jīng)濟行為進行刑事追究的現(xiàn)象也須力戒。我國刑法在總則明確規(guī)定了什么是犯罪,在分則又具體規(guī)定了各種經(jīng)濟犯罪的罪狀和法定刑,貫徹罪刑法定主義,原則上對法無明文規(guī)定的不予追究,這就有助于防止司法機關(guān)濫用職權(quán)、追究正當(dāng)謀利行為的錯誤。從而避免司法機關(guān)因追究經(jīng)濟犯罪不當(dāng)而妨礙經(jīng)濟的發(fā)展。

【摘要】：法治在現(xiàn)代社會中的作用越來越明顯，刑法作為法治實現(xiàn)的基礎(chǔ)手段之一，必須不斷發(fā)展完善。中國刑法規(guī)范擴張及刑罰適用量不斷增加，其效能卻呈下降趨勢。重新審視中華傳統(tǒng)法律文明，注重挖掘刑法的倫理性價值，改變單純的移植借鑒西方刑法制度和刑法觀念，對于現(xiàn)代中國擺脫危機以及現(xiàn)代刑法走出困境有著十分重要的作用。

【關(guān)鍵詞】：現(xiàn)代刑法刑法倫理價值屬性

現(xiàn)代法治社會中，法律與倫理通常有著嚴格區(qū)別，不少學(xué)者主張將刑法與倫理區(qū)分，各自調(diào)整自己的所屬區(qū)域，這其實是割裂了刑法與倫理的聯(lián)系，可能使刑法孤立化、呆滯化，并不能很好的體現(xiàn)刑法的價值屬性，也弱化了刑法在當(dāng)代社會中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用，不利于構(gòu)建社會主義法治體系，實現(xiàn)理想的和諧社會。

倫理是最為穩(wěn)定、持久和基礎(chǔ)的一部分道德，是人與人之間處理事務(wù)與滿足自身的基本行為準(zhǔn)則，其載體是絕大多數(shù)民眾的善惡共識[①]。刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的綜合。[②]刑法只規(guī)制犯罪行為的特定性，一定程度上顯示了對嚴重違背社會倫理行為的制裁，與此同時，刑法通過使用刑罰這一最嚴厲的強制方法保護人身的、經(jīng)濟的、財產(chǎn)的、婚姻家庭的、社會秩序等多方面的法益，因此，刑法成為最具倫理性的法律。

刑法的制定與適用并不能完全脫離倫理的指導(dǎo)，刑法只懲治那些最為嚴重的犯罪行為，也只對犯罪行為動用刑法制裁[③]，這恰恰是因為犯罪行為違反了人類所能堅守的底線——倫理，只有尊重人們的基本價值觀念和情感選擇，以常識、常理、常情為刑法立法、刑事司法的指導(dǎo)思想，才能強化社會公眾對刑法規(guī)范的親近感和認同感，使人們尊重并信仰刑法。

一、現(xiàn)代中國刑法困境

一、現(xiàn)有理論的綜述及評價

排除犯罪的事由，被有的學(xué)者界定為“雖然在客觀上造成了或可能造成一定損害結(jié)果，客觀上與某些犯罪的客觀方面相似，但由于具有特別的理由和根據(jù)，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，進而排除犯罪的成立”。②有的學(xué)者認為排除犯罪的事由不具有社會危害性、刑事違法性，又把其概括為正當(dāng)行為、排除犯罪行為。③排除犯罪事由，包括超法規(guī)的排除犯罪事由，都不應(yīng)當(dāng)予以刑法懲罰，在理論界已得到公認，但是對如何處理這些排除犯罪事由，防止落入刑法懲治的范圍，則有不同的看法。

1.第一類可以稱之為刑事政策層面。這類研究從價值理性的角度分析了基于被害人承諾的行為、義務(wù)沖突、正當(dāng)業(yè)務(wù)、自救行為的可欲性，主張對于安樂死、體育競技等行為不同程度地合法化，并從比較研究的視角對合法化的條件進行了定義?？陀^而言，這種研究對于國家刑事政策的變更、刑事法律制度的選擇有一定的作用，但是這種研究沒有與我國法定的犯罪評價系統(tǒng)結(jié)合起來，對于司法實踐中在超法規(guī)排除犯罪事由的場合下尋求個案公正的被告人而言，沒有顯著的影響，因為在罪刑法定原則的制約下，法官“除了法律之外，沒有上級”，不可能依據(jù)政策判案，遑論對政策的學(xué)術(shù)研究。

2.第二類是制度層面的研究。所謂制度層面的研究，是指在我國現(xiàn)行的制度語境下，通過探討排除犯罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，證成對排除犯罪事由的不予處罰的合理性。根據(jù)對犯罪構(gòu)成的理解和排除犯罪事由在犯罪評價體系中位置不同，又大體上分為以下兩種觀點。

（1）保守派，從維持現(xiàn)有的平面犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，對犯罪構(gòu)成作實質(zhì)的理解，認為犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪構(gòu)成的某些要件，在實質(zhì)上欠缺社會危害性或法益侵害性，因而在實質(zhì)上不符合犯罪構(gòu)成，反對在構(gòu)成要件之外討論排除犯罪事由。如果一個行為完全符合犯罪的成立條件，它不可能排除犯罪的成立。所以，現(xiàn)實表明，只有一個行為的某個方面與犯罪的某個側(cè)面相似而事實上無罪時，才可能成為排除犯罪的事由。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在與成立條件相對應(yīng)的意義上討論排除犯罪的事由。例如，如果認為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險缺乏客觀違法性因而排除犯罪，那么，就應(yīng)當(dāng)在論述了表明客觀違法性的要件之后，論述正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為。又如，如果認為缺乏期待可能性是排除罪過性的事由，那么，就應(yīng)當(dāng)在論述了表明主觀罪過性的要件之后，論述期待可能性。如此等等。④

但是這種立場存在著比較大的問題。首先，這種看法的潛在前提是立法者制定的每一條刑罰法規(guī)在邏輯上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行為徹底地排除出去，而立法者所欲規(guī)制的行為恰好落入該法規(guī)設(shè)定的犯罪構(gòu)成的射程內(nèi)，法官適用該體現(xiàn)著一般公正的規(guī)范天然的就能實現(xiàn)個案的公正，沒有衡平存在的空間。顯然這一切需要一個完美和絕對理性的立法者才能辦到，絕對理性的萬能立法者卻是現(xiàn)代社會科學(xué)已經(jīng)普遍拒絕的一個假設(shè)，持該立場的學(xué)者恐怕也不會接受。西方社會自亞里士多德以來就開始注意到法律的一般性規(guī)則（不僅是成文法規(guī)則）在個案中可能帶來的不正義，并試圖用衡平的方式加以修正和彌補。⑤

對于風(fēng)險社會理論的一點質(zhì)疑

風(fēng)險社會理論的引進與研究，以及由此產(chǎn)生的應(yīng)對日益嚴重的食品安全犯罪問題的新路徑，為我國刑法理論研究和刑事立法發(fā)展帶來了前所未有的機遇"但是，在欣喜之余，筆者認為仍然需要對此問題保持清醒的認識，因為也有學(xué)者已經(jīng)明確提出了反對的意見，指出不能將-風(fēng)險社會.作為刑法立法的社會真實背景根據(jù)"因為-風(fēng)險社會.并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物112]"風(fēng)險社會理論的重要意義在于使人們開始重視各種類型的人為制造的風(fēng)險，以此提高人類抵御新的風(fēng)險的能力，但也有意或者無意地升級了風(fēng)險對于社會類型轉(zhuǎn)變的作用程度，夸大了非傳統(tǒng)風(fēng)險與傳統(tǒng)風(fēng)險之間的差別"以此為基石建構(gòu)的諸多理論模型，很有可能因為基礎(chǔ)的不穩(wěn)定性在頃刻間毀于一旦，那么，我們此前所做的有關(guān)于此的一切努力也將會半途而廢，付諸東流"因此，如果意圖將風(fēng)險社會理論作為立法根據(jù)的現(xiàn)實社會背景，必須對其進行正反兩方面的充分辨析和論證，在排除各種合理懷疑和反對意見，獲得更多支持和認可的基礎(chǔ)之上，才能被廣泛地作為各種具體政策和建議的現(xiàn)實依據(jù)"起初，國內(nèi)刑法學(xué)界僅僅是對風(fēng)險社會理論進行一般性的引進和介紹，但隨著研究的進一步深入以及我國各種安全問題的日益凸顯，學(xué)者們已經(jīng)開始迫不及待地將此理論與我國現(xiàn)實社會的實際問題進行結(jié)合，從而提出新的應(yīng)對策略"但是，作為西方世界的風(fēng)險社會理論是否能夠直接拿來為我所用，又或者能否在我國發(fā)揮其理論指導(dǎo)意義，這些問題卻鮮有學(xué)者進行充分的論證"德國學(xué)者貝克在其代表作5風(fēng)險社會6中是這樣剖析風(fēng)險概念的:第一，風(fēng)險首先是指介于安全與毀滅之間的一個特定中間階段;第二，風(fēng)險意指充滿危險的未來，成為影響當(dāng)前行為的重要因子;第三，風(fēng)險既是客觀事實也是道德價值的體現(xiàn);第四，風(fēng)險是現(xiàn)代社會在安全機制層面有效控制與失效控制下的人為不確定性后果;第五，風(fēng)險是知識領(lǐng)域高度專業(yè)化和潛在無知化的伴隨性產(chǎn)物;第六，風(fēng)險既是本土的也是全球性的，具有時空壓縮的特性;第七，風(fēng)險是通過社會文化感知的[I3]"雖然人們對于風(fēng)險社會的內(nèi)涵以及我國是否進入風(fēng)險社會等問題依然存在著不同的認識，但仍熱衷于探討這一問題的主要原因在于，我國在現(xiàn)代化進程中出現(xiàn)的環(huán)境風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、政治風(fēng)險等各種類型的風(fēng)險問題正在逐漸增大、增多，且現(xiàn)有的社會理論并不能很好地解決上述問題"反之，從近年來頻發(fā)的環(huán)境污染事件、食品安全事件以及各種群體性事件來看，我國現(xiàn)實社會在此方面確實具備了風(fēng)險社會的諸多基本特征，例如難以預(yù)料性、全球性、不可感知性等等，至少在理論上或者形式上，運用風(fēng)險社會理論改造現(xiàn)有的社會規(guī)制體系具有一定的合理性和可行性"但是，正如貝克教授所明確指出的那樣，當(dāng)代中國社會因巨大的社會變遷正步入風(fēng)險社會[l.1，而筆者所理解的這句話的含義則恰恰是中國并未全面進入風(fēng)險社會"風(fēng)險社會的產(chǎn)生過程是一個由量變到質(zhì)變的過程，如果傳統(tǒng)的社會風(fēng)險占據(jù)威脅來源的大多數(shù)情況，那么此種社會類型就應(yīng)當(dāng)屬于與風(fēng)險社會相對應(yīng)的前工業(yè)社會;反之，如果是人造的、不確定性的風(fēng)險已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的社會風(fēng)險成為了公眾主要擔(dān)心的威脅來源，才可以認定風(fēng)險社會的最終確立"如果以此作為絕對的劃分標(biāo)準(zhǔn)，毫不客氣地說，不僅僅是作為發(fā)展中國家的中國，即使在西方發(fā)達資本主義國家中，也沒有任何一個國家能夠明確地宣稱自己已經(jīng)全面進入風(fēng)險社會"如果風(fēng)險社會真實存在于人類的某個歷史階段的話，那么最有可能的情形也許是:風(fēng)險社會尚未到來"事實證明，風(fēng)險社會理論無法對傳統(tǒng)安全的重要性問題形成沖擊，裁軍、去核化、政治談判等傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的事務(wù)在當(dāng)前世界政治中的重要性并沒有下降，只是環(huán)境、糧食、水源等問題受關(guān)注程度的上升似乎讓前者的重要性相對地下降了[1習(xí)"以2n年日本地震引發(fā)的核泄漏事故為例"這起嚴重的核泄漏事故無疑對世界造成了巨大的影響，導(dǎo)致很多國家開始反思核能利用的安全性，重新衡量可預(yù)期的收益與存在的安全隱患之間的協(xié)調(diào)問題，以期能夠做出更好的更加科學(xué)的選擇"但就目前的情形來說，對于核能利用的取舍問題依然充滿了種種博弈，作為緩解全球能源危機的重要手段，在短期內(nèi)對核能說不顯然是不現(xiàn)實的"在此問題上，雖然人類為此付出了慘重的代價，但隨著科技的進步和相關(guān)制度的健全，核能利用的風(fēng)險只會被控制在更為狹小的范圍之內(nèi)，我們也有理由相信相同或者類似的災(zāi)難將會越來越少"其實，當(dāng)代社會并不是風(fēng)險增加了，而是我們對風(fēng)險的察覺和認知程度大大增加了，但是事實上科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的副作用和負面效應(yīng)所釀成的風(fēng)險可能己經(jīng)有所降低"人們感知的風(fēng)險的增多，是由于社會文化與個體心理的相互作用、共同建構(gòu)的結(jié)果[]]"反之，當(dāng)人類面對地震、海嘯等傳統(tǒng)的自然災(zāi)害的時候，即使在科技發(fā)達的二十一世紀(jì)，也會同早期社會的人們一樣顯得相當(dāng)?shù)拿煨『蜆O度的無助"而后者造成的人員傷亡和財產(chǎn)損失往往是非傳統(tǒng)風(fēng)險難以相提并論的"聯(lián)合國切爾諾貝利論壇25年9月發(fā)表的一份報告顯示，截至25年，直接因核輻射死亡的人數(shù)將近5人"該報告還預(yù)計，大約4名曾在事故現(xiàn)場執(zhí)行滅火和清理任務(wù)的工人可能死于與放射有關(guān)的癌癥、白血病等，另有生活在俄羅斯和白俄羅斯的5人因相同原因死亡"我國國務(wù)院新聞辦公室根據(jù)國務(wù)院抗震救災(zāi)總指揮部授權(quán)的情況是:截至28年9月25日12時，墳川大地震已導(dǎo)致69227人遇難，374643人受傷，17923人失蹤"而24年印度尼西亞因地震引發(fā)的海嘯造成的死亡和失蹤人數(shù)達23萬之多"人為制造的風(fēng)險可以通過人類自身的改善達到有效控制的目的，但傳統(tǒng)的來自于自然界的各種災(zāi)害卻始終與人類社會的發(fā)展相伴相隨，無時無刻不威脅著世界各國人民的生命和財產(chǎn)安全"時至今日，人類對于這些自然災(zāi)害所能采取的積極措施卻十分有限，甚至作為傳統(tǒng)風(fēng)險的戰(zhàn)爭災(zāi)難也并沒有在人類社會中完全消失，一直變幻著不同的存在形式影響著許多國家的社會存在和發(fā)展進程"因此，非傳統(tǒng)風(fēng)險構(gòu)筑的風(fēng)險社會理論并不具有普遍意義，也無法和各種類型的傳統(tǒng)風(fēng)險在同一層次上進行比較研究，即便部分地存在于現(xiàn)實社會當(dāng)中，也僅僅是處于萌芽階段而己，對于其發(fā)展?fàn)顟B(tài)和發(fā)展趨勢尚無法準(zhǔn)確地做出判斷或者預(yù)測"而中國社會的現(xiàn)實情況則更為復(fù)雜一些"中國科學(xué)院中國現(xiàn)代化研究中心、中國現(xiàn)代化戰(zhàn)略研究課題組完成的5中國現(xiàn)代化報告二六6表明，中國目前是一個農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會和知識社會并存的三元社會"這意味著，中國的社會轉(zhuǎn)型面臨著雙重壓力:一方面現(xiàn)代化還沒完成，一方面后現(xiàn)代的種種問題(如生態(tài)問題、環(huán)境問題)己相繼出現(xiàn)并限制著社會的發(fā)展=-7]"在此前提之下，筆者認為完成社會轉(zhuǎn)型的主要任務(wù)仍然在于社會現(xiàn)代化進程的加速進行，而不是本末倒置地將重點轉(zhuǎn)移到應(yīng)對各種后現(xiàn)代問題上"傳統(tǒng)風(fēng)險與現(xiàn)代風(fēng)險并存是轉(zhuǎn)型期中國社會最為顯著的特征，這種特征導(dǎo)致了我們在應(yīng)對風(fēng)險的時候必須在特定的情形下有所選擇，而選擇的根本標(biāo)準(zhǔn)就在于何種風(fēng)險才是我國社會現(xiàn)實存在的主要矛盾"從根本意義上來說，風(fēng)險社會并未在我國真正形成或確立，而只是在社會表面層次上出現(xiàn)了許多類似于后現(xiàn)代的風(fēng)險問題而已，將較多的風(fēng)險問題產(chǎn)生簡單地歸納為風(fēng)險社會已經(jīng)形成的結(jié)論并不具有現(xiàn)實性和科學(xué)性，而且容易導(dǎo)致理論研究的方向偏離中國社會的現(xiàn)實情況，最終被束之高閣，無人問津"中國社會之所以會出現(xiàn)疲于應(yīng)對雙方(現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化)的不利局面，關(guān)鍵在于現(xiàn)代化進程仍然在很大程度上落后于西方國家"而在經(jīng)濟全球化的進程中，我們又被迫常常接受不利于自身社會發(fā)展的各種限制性條件，在尚未完全達到具體標(biāo)準(zhǔn)和要求的情況下卻匆匆地融入了一體化進程當(dāng)中，結(jié)果只能是步伐越走越快，但問題卻越積越多"因此，我們應(yīng)當(dāng)端正態(tài)度，盡量避免矯枉過正的心理，從本國的實際情況出發(fā)，認真審視經(jīng)濟全球化和世界一體化給中國帶來的機遇和挑戰(zhàn)，從加強自身綜合國力的角度從容應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的各種問題"。

食品安全犯罪的現(xiàn)實選擇

刑法規(guī)范意義上的食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)從兩個層次上予以界定:狹義的食品安全犯罪僅指我國刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪;廣義上的食品安全犯罪除了上述兩個基本罪名以外，還應(yīng)當(dāng)包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪、食品安全監(jiān)管濱職罪、以危險方法危害公共安全罪等等，也即屬于一個涉及食品安全問題的罪名集合概念"當(dāng)然，廣義上的食品安全犯罪中雖然很多罪名并不具有明顯的專屬性，但仍然顯得較為全面一些，也更為符合司法實踐的現(xiàn)實"據(jù)此，筆者認為食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)是指行為人在食品生產(chǎn)、加工、運輸、銷售、監(jiān)管等各環(huán)節(jié)違反有關(guān)食品安全的相關(guān)法律法規(guī)，實施破壞國家食品安全監(jiān)督管理秩序、侵害不特定消費者生命健康，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任的行為"為了適應(yīng)社會新形勢的發(fā)展和人們對于食品安全問題提出的新要求，29年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議表決通過了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起開始實施"該法第九十九條第1款給食品安全下的定義是:食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害"對此，學(xué)者們普遍認為，食品安全的范圍要比食品衛(wèi)生廣泛得多，食品安全除了食品衛(wèi)生以外還包括食品質(zhì)量、食品營養(yǎng)等要素118]"過去的食品衛(wèi)生內(nèi)涵已經(jīng)不足以滿足人們對于食品功能的基本要求，即使是衛(wèi)生的食品，也有可能是不安全的食品"從原來5食品衛(wèi)生法6到現(xiàn)在的5食品安全法6，雖然只有兩字之差，卻反映了我國食品安全立法理念的重大變化，食品安全保護的范圍和力度進一步加大"而筆者認為，食品問題安全化之所以能夠成為現(xiàn)實在很大程度上取決于風(fēng)險社會理論的廣泛影響導(dǎo)致的安全價值在法律規(guī)范重視位階上的日益提升"當(dāng)不斷推進的現(xiàn)代化將人類置于各種風(fēng)險層出不窮的社會之中，我們所面臨的主要問題就是在公共危機的多樣性和現(xiàn)實資源的有限性之間如何進行抉擇"其中要遵循的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是，對于那些對廣大的民眾構(gòu)成-存在性威脅.的公共安全問題加以安全化，將其置于優(yōu)先的解決議程"當(dāng)然這就需要政府注重那些反映民眾訴求偏好的-言語行為.，最終制定相應(yīng)的規(guī)范機制以來確保廣大民眾最為關(guān)切的公共安全利益的實現(xiàn)[l91"正如有的學(xué)者在安全問題上所指出的那樣，在人的安全中，個體安全是更為基本的安全，維護社會安全、公共安全和國家安全，解決地區(qū)、國家、國際和全球的各種傳統(tǒng)或非傳統(tǒng)安全問題，歸根到底要體現(xiàn)在保障個體安全、促進個體幸福[z]"人的安全是國家和社會安全的目的，而國家和社會的安全是人的安全的手段"食品安全問題作為公共危機中最為重要的一類，恰恰迎合了政府與民眾面臨選擇時的重合需求:一方面，食品安全問題如果再不及時給予有效地治理，無疑將會對未來的中國社會構(gòu)成所謂的存在性威脅，是全體社會成員共同關(guān)心的首要社會問題;而政府將其作為優(yōu)先解決目標(biāo)，也可以將有限的公共資源進行整合，擺脫目前的選擇困境，并且能夠順利、及時地恢復(fù)廣大民眾對于政府的信任感"因此，食品問題安全化以后，進一步加深了公眾對于食品安全犯罪與風(fēng)險刑法具有緊密聯(lián)系的潛在性認識，促進了刑法研究和刑事立法方向的順利轉(zhuǎn)變"但是，即使撇開本文第二段對于中國社會是否進入風(fēng)險社會的質(zhì)疑不談，單就食品安全犯罪的現(xiàn)實特征來看，是否與許多學(xué)者所設(shè)想的不確定的風(fēng)險相匹配也是值得思考的問題"吉登斯認為，現(xiàn)代社會的風(fēng)險與其早期階段有所不同，主要是由于人為的不確定性帶來的問題"這種不同主要體現(xiàn)在三個方面:一是這種不確定性是人類對社會條件和自然干預(yù)的結(jié)果，雖然在某些領(lǐng)域和生活方式中，現(xiàn)代性降低了總的風(fēng)險性，但同時也導(dǎo)入了以前知之甚少或全然無知的新的風(fēng)險參量:二是其發(fā)生以及影響更加無法預(yù)測，無法用舊的方法來解決這些問題，同時它們也不符合啟蒙運動開列的知識越多控制越強的藥方;三是其中后果嚴重的風(fēng)險可能是全球性的，會涉及到全球每一個人，甚至人類整體的存在[2.]"這種非傳統(tǒng)的風(fēng)險類型涉及的范圍非常廣泛，從電子病毒、核輻射到交通事故，從金融危機、環(huán)境污染到犯罪率攀升等，當(dāng)然也包括最具代表性的食品安全問題"食品安全犯罪是食品安全問題的重要組成部分，可以說是最為嚴重的食品安全問題"依照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，狹義的食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟犯罪，這是從主觀方面的犯罪目的進行歸類的;現(xiàn)在也有很多學(xué)者主張將危害不特定人的生命或身體健康作為此類犯罪的主要客體，而將其前置于危害公共安全罪一章當(dāng)中，以突出食品安全犯罪所侵害的社會法益類型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性質(zhì)，都不能改變其現(xiàn)實中的實際行為模式和危害結(jié)果形態(tài)"從我國近年來發(fā)生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪與科學(xué)技術(shù)的不受限制的推進可能并未如某些學(xué)者所想象的存在著密不可分的關(guān)系"以211年發(fā)生在沈陽市的毒豆芽案件為例，行為人采用尿素、恩諾沙星、6一節(jié)氨基腺嚓吟、無根劑等國家明令禁止的違法添加劑大量生產(chǎn)供人食用的豆芽菜，并販賣給各地的農(nóng)貿(mào)市場進行銷售，從中謀取巨額的經(jīng)濟利潤"經(jīng)過權(quán)威部門對豆芽菜進行檢驗證實，其中尿素用量超標(biāo)27倍"如果人食用了這種豆芽以后，會在身體內(nèi)產(chǎn)生亞硝酸鹽，長期食用可致癌"但行為人被抓獲以后卻不以為然，覺得大家都這么做，憑什么抓我?此類案件中，確定不安全食品的毒害性在我國現(xiàn)有的科技條件下絕非難事，而行為人以其不明知作為脫罪的理由可能也很難成立，因為即便沒有專業(yè)知識的背景，根據(jù)常識也可以做出人不能夠食用尿素的判斷"而最有可能解釋此類犯罪行為日益猖撅的原因只有一個，那就是利欲熏心導(dǎo)致的道德淪喪"科學(xué)技術(shù)的推進為犯罪分子提供了新的犯罪途徑和手段確屬事實，但這種因素的影響并非捉摸不定或不可避免，對于有害食品的判斷大部分可以得出非常明確的結(jié)論，而例如轉(zhuǎn)基因食品等真正與科技發(fā)展相伴相隨的一些社會問題，并不是食品安全犯罪所要研究的對象"因此，就目前我國所發(fā)生的食品安全犯罪的具體情形來看，并不屬于具有明顯風(fēng)險社會特征的犯罪類型，一定程度上的手段或者說工具的進化并不等于結(jié)果的不可預(yù)測性，沒有理由將其作為風(fēng)險刑法的改革對象進行過多的規(guī)范設(shè)計，對于危害食品安全的犯罪行為仍然需要進行事后的判斷來確定危險的有無問題，我們現(xiàn)在打擊的重點還是集中在于那些很明顯的逐利行為方面"也就是說，在我國談及有害食品對于社會的危害時仍然應(yīng)當(dāng)將其歸屬于傳統(tǒng)的人為禍害，不宜將其科技化或者非傳統(tǒng)化，從根本上來說，這種犯罪類型是可以預(yù)防的，也是可以治理的"風(fēng)險刑法難掩將刑法工具化的客觀事實，我們不能為了達成社會維持的既定目標(biāo)而扭曲刑法的基本屬性，使其擔(dān)負起本不應(yīng)當(dāng)承受的繁瑣任務(wù)，更不應(yīng)當(dāng)為了附和種種貼有現(xiàn)代性標(biāo)簽的外來理論，就以此為依據(jù)主張重新解讀甚至顛覆固有的刑法基本原則以及我國的刑事立法理論"也許，風(fēng)險社會理論給予人類最大的啟示在于，今天人類所面臨的巨大風(fēng)險也是人類集體努力的副產(chǎn)品，因此需要人類在連帶主義基礎(chǔ)上的集體分擔(dān)，而以責(zé)任(刑罰)個別化為顯著標(biāo)志的刑法絕非防御或者控制風(fēng)險的最佳手段"在風(fēng)險社會，刑法仍然只能擔(dān)當(dāng)最后法(Ult如aratio)的角色，而這一角色仍然只能建立在保障人權(quán)和弘揚法治的價值基礎(chǔ)之上"欲以刑法為急先鋒以抗制風(fēng)險，非但不能保衛(wèi)社會、實現(xiàn)社會保護的功能，反而會犧牲社會及其成員的權(quán)益、喪失人權(quán)保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的風(fēng)險也是我們時刻必須警惕的"IlJ從本國的實際情況出發(fā)，立足于具體社會問題的解決，堅守法律公平正義的基本理念，進行獨創(chuàng)性的研究和探索，可能才是我國刑法理論研究的真正出路"。

本文作者：陳燁工作單位：武漢大學(xué)

本文作者：張少林工作單位：上海市人民檢察院第二分院

改革開放3年來,我國的經(jīng)濟體制發(fā)生了深刻的變革。黨的十一屆三中全會后,針對原有經(jīng)濟體制的弊端,我國開始進行了經(jīng)濟體制的改革探索。先是由改革開放前的計劃經(jīng)濟,過渡到改革開放初期的有計劃的商品經(jīng)濟。在社會主義建設(shè)的實踐中人們逐步認識到,市場經(jīng)濟并不為資本主義所獨有,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟是中國社會生產(chǎn)力發(fā)展的必由之路。

因此黨的十四屆三中全會作出了5關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制的決定6,社會主義市場經(jīng)濟體制由此逐步建立和完善起來。刑法是保障法,為社會主義市場經(jīng)濟的建立、發(fā)展和完善提供了有力的法律保障。改革開放3年來,我國的刑事法律處于一個不斷制定、修改和完善的發(fā)展過程。由79年刑法到一系列單行刑法、附屬刑法,再到97年刑法的全面修訂及其后的刑法修訂案等,無不深深地打上了市場經(jīng)濟的烙印。79年刑法分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中,區(qū)區(qū)的15條幾乎囊括了當(dāng)時所有的破壞經(jīng)濟秩序的犯罪,之后黨的十一屆三中全會以后,我國開始實行對內(nèi)搞活、對外開放的改革政策。在我國經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時,各種破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪也出現(xiàn)了。我國的刑事立法者審時度勢,開始陸陸續(xù)續(xù)通過對刑法的補充修改,頒布了一些針對破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪的單行法規(guī)。到1997年刑法全面修訂之時,這些單行法規(guī)已達1多個。[1]97年刑法修訂,刑法分則第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪修改為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,條文從原來的15條增加到92條,并將涉及的有關(guān)市場經(jīng)濟犯罪的12個補充規(guī)定,幾乎全部納入到市場經(jīng)濟秩序犯罪中。97年刑法修訂至今,全國人民代表大會常務(wù)委員會又制定了數(shù)個刑法修正案及5關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定6等刑法法律規(guī)范,許多內(nèi)容都涉及到市場經(jīng)濟犯罪。意識支配行動,在刑事立法的不斷修改和完善的外表下,潛藏著刑法觀念的內(nèi)在變革。刑法觀念是人們對刑法的性質(zhì)、功能、犯罪、刑罰、罪刑關(guān)系、刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態(tài)和價值取向的總稱。[2](P54)經(jīng)濟刑法觀念則是人們關(guān)于經(jīng)濟犯罪、經(jīng)濟刑法的性質(zhì)、功能、刑罰、罪刑關(guān)系、經(jīng)濟刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態(tài)和價值取向的總和。作為社會意識形態(tài)的重要組成部分,經(jīng)濟刑法觀的形成、變更和發(fā)展,最終要受制于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)。從刑法觀的角度,改革開放3年來,既是我國經(jīng)濟體制發(fā)生深刻變革的3年,也是經(jīng)濟刑法觀念得以確立、發(fā)展和不斷深化的3年。

轉(zhuǎn)變一:從政治功能觀到經(jīng)濟功能觀,關(guān)鍵詞:經(jīng)濟刑法

長期以來,對于刑法的功能,人們較為注重刑法的政治功能。政治功能觀是刑事立法把打擊重點或調(diào)整重心放在危害國家政權(quán)穩(wěn)定的犯罪上,偏重于對上層建筑的保護,強調(diào)司法機關(guān)的專政功能。[3]隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和不斷完善,大量的經(jīng)濟犯罪的出現(xiàn)并對社會經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生了極大的破壞后果。人們在注重刑法政治功能是同時開始注重刑法的經(jīng)濟功能,形成了刑法的經(jīng)濟功能觀。所謂刑法的經(jīng)濟功能觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經(jīng)濟秩序的保護,把保障和促進社會經(jīng)濟發(fā)展作為刑法的首要功能;二是司法機關(guān)要增強刑事執(zhí)法工作中的經(jīng)濟意識,把為社會主義市場經(jīng)濟保駕護航作為刑事司法工作的中心任務(wù)。[2](P55)刑法在保障社會主義市場經(jīng)濟的建立、完善中發(fā)揮著重要作用。當(dāng)單純通過民事責(zé)任、行政責(zé)任不足以有效遏制嚴重經(jīng)濟違法行為的蔓延及其對市場經(jīng)濟秩序的破壞時,適用經(jīng)濟刑法,借助刑罰特有的威懾力和強制性,既可以有效地恢復(fù)被各種經(jīng)濟違法犯罪行為所破壞的秩序,并維護通過法律手段所形成的新的市場經(jīng)濟秩序。[4]由政治功能觀到經(jīng)濟功能觀,經(jīng)濟刑法觀念形成的一個顯著特征是經(jīng)濟刑法興起及經(jīng)濟刑法學(xué)的出現(xiàn)。經(jīng)濟刑法是隨著我國經(jīng)濟體制改革而出現(xiàn)的一個新的刑法分支。經(jīng)濟刑法,是指我國刑事法律根據(jù)維護社會主義市場經(jīng)濟秩序、保護公共財產(chǎn)所有權(quán)、加強廉正建設(shè)的需要,規(guī)定的什么行為是經(jīng)濟犯罪和如何追究刑事責(zé)任的刑罰規(guī)范的總和。[5]經(jīng)濟犯罪就是指在商品經(jīng)濟的運行領(lǐng)域中,為謀取不法利益,違犯國家經(jīng)濟法規(guī),嚴重破壞社會經(jīng)濟秩序,依照刑法應(yīng)受到刑罰處罰的行為。[6]經(jīng)濟刑法學(xué)是國內(nèi)公認的刑法學(xué)的分支學(xué)科。目前,經(jīng)濟刑法學(xué)方面,國內(nèi)已有多部著述問世,其中最具有代表性的是陳興良教授主編的5經(jīng)濟刑法學(xué)6、趙長青教授主編的5經(jīng)濟刑法學(xué)6等。上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所顧肖榮研究員主編的5經(jīng)濟刑法6是我國第一本以經(jīng)濟犯罪與刑法為研究對象的論叢。一些法學(xué)核心期刊如5政治與法律6等開設(shè)了經(jīng)濟刑法專欄,刊登經(jīng)濟刑法方面的研究文章。這些都有利于促進我國經(jīng)濟刑法的健全和完善,以及刑法經(jīng)濟功能觀的形成與發(fā)展。

轉(zhuǎn)變二:從過度介入到適度調(diào)整,關(guān)鍵詞:刑法謙抑