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行政不作為相對(duì)于行政作為而存在，二者同為行政行為的方式。但由于行政不作為客觀上具有一定的隱蔽性，長(zhǎng)期以來(lái)并未引起足夠重視。盡管近年來(lái)理論界對(duì)其研究日益深入，也取得了一些階段性的成果，但總體來(lái)看，觀點(diǎn)不一，分歧較大。本文借鑒部分相關(guān)研究成果，擬從行政不作為研究中的幾個(gè)熱點(diǎn)問題出發(fā)，探討行政不作為的理論界定，并在此基礎(chǔ)上，就完善行政不作為的法律責(zé)任機(jī)制進(jìn)行探討。

一、行政不作為的理論界定

如何界定行政不作為，理論界大體有以下幾種主張：1、程序說(shuō)。認(rèn)為應(yīng)從行政程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，只要行政主體作出了一系列的程序行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，無(wú)論該行為在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”，都應(yīng)該是行政作為，反之就是行政不作為①。因此，行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。2、實(shí)質(zhì)說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。如果方式“為”，但反映的內(nèi)容是“不為”，則是形式上有“為”而實(shí)質(zhì)上“不為”，也是不作為②。3、違法說(shuō)。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)但卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為③。4、評(píng)價(jià)說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是行政法學(xué)上對(duì)行政行為方式進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的結(jié)果④。對(duì)于在社會(huì)生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機(jī)關(guān)作出判斷前，任何人都無(wú)權(quán)就其合法性作出否定性評(píng)價(jià)⑤。此外，還有學(xué)者提出申請(qǐng)說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以相對(duì)人的申請(qǐng)為依據(jù)，以行政主體未履行申請(qǐng)要求的法定職責(zé)范圍內(nèi)的義務(wù)為必要條件⑥。上述諸學(xué)說(shuō)應(yīng)該說(shuō)各有所長(zhǎng)，也都分別從不同角度對(duì)行政不作為進(jìn)行了深入的探討和研究，但均有偏頗之處，相互之間存在不少爭(zhēng)議。主要如下：

1、行政不作為是否有違法與合法之分。產(chǎn)生此分歧的主要原因在于部分學(xué)者將履行不作為義務(wù)納入到了行政不作為的范疇之中，從而也就有了違法的行政不作為（不履行作為義務(wù)）和合法的行政不作為（履行不作為義務(wù)）之分。這屬于分類學(xué)上的認(rèn)知不同，本文不做探討。然而，根據(jù)法理通說(shuō)，任何法律行為作為一種法律事實(shí)，都是能夠引起法理效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的主體不去為該行為，就不會(huì)形成特定主體之間的具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以“對(duì)不作為義務(wù)的履行”并非法律事實(shí)，將其納入行政不作為的范疇沒有任何法律意義，法律規(guī)范沒有必要也不會(huì)對(duì)其調(diào)整。因此，行政不作為當(dāng)然不包括這種行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。

2、行政不作為是否須基于相對(duì)人的申請(qǐng)。行政主體對(duì)相對(duì)人的合法申請(qǐng)，在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決，當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。但除此之外，行政主體依職權(quán)應(yīng)該作出行政作為，而由于主觀上的過(guò)錯(cuò)（包括故意和過(guò)失）而沒有依法而為，也是行政不作為。如環(huán)保部門對(duì)于污染環(huán)境的企業(yè)，不須相對(duì)人的申請(qǐng)，應(yīng)該主動(dòng)予以查處，否則，就是行政不作為。因此，如果將相對(duì)人的申請(qǐng)作為前提條件，將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。

3、行政不作為是否須以行政主體有作為之可能性為前提。眾多學(xué)說(shuō)在構(gòu)架行政不作為的構(gòu)成要件時(shí)，都將具有作為之可能性作為主要內(nèi)容之一，認(rèn)為盡管行政主體負(fù)有作為義務(wù)，但如果沒有作為的能力或可能性，亦不構(gòu)成行政不作為。對(duì)此，作者不敢茍同。因?yàn)?，根?jù)法的實(shí)施通理，除了不可抗力因素之外，行政主體只要負(fù)有法定義務(wù)，就理應(yīng)具有履行該義務(wù)之能力，而不能將無(wú)能力之風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于相對(duì)人。如消防部門負(fù)有撲滅火災(zāi)之義務(wù)，就應(yīng)有必要的人員和設(shè)施，而不能因經(jīng)費(fèi)不能保障等所致的沒有足夠的消防器材、消防設(shè)施維修不善等原因，對(duì)轄區(qū)內(nèi)的火災(zāi)不予處理而不負(fù)行政不作為之責(zé)任。此外，不可抗力也僅僅是免罪因素，只對(duì)行政主體是否承擔(dān)責(zé)任產(chǎn)生影響，并不影響對(duì)該行為是否行政不作為進(jìn)行定性。因此，不宜將有作為之可能性作為行政不作為的前提。

4、行政不作為究竟是程序上不為還是實(shí)體上不為。行政行為從實(shí)體和程序兩方面綜合考量，不外乎三種：實(shí)體上“為”程序上也“為”、實(shí)體上“不為”程序上也“不為”、實(shí)體上“不為”而程序上“為”。第一種為行政作為，第二種為行政不作為，這在目前的理論界已漸趨一致。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于第三種（多為對(duì)于相對(duì)人的申請(qǐng)不予受理、予以拒絕等）。實(shí)質(zhì)說(shuō)認(rèn)為該拒絕或不受理之行為僅是以行政主體名義作出的程序上的行為，而非法律規(guī)定的作為，故此行為仍應(yīng)為行政不作為；而程序說(shuō)認(rèn)為該拒絕行為或不予受理行為已經(jīng)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)作出了否定性的行政處理，應(yīng)屬行政作為。本文贊同程序說(shuō)的主張。因?yàn)?，行政主體在程序上作出的“不為”（拒絕或不予受理），實(shí)際上已經(jīng)具有了法律上的拘束力，即申請(qǐng)人不得享有所申請(qǐng)的實(shí)體權(quán)利，而并非實(shí)質(zhì)說(shuō)所主張的未作出法律規(guī)定的作為。

綜上，本文認(rèn)為，應(yīng)該糅合各學(xué)說(shuō)的長(zhǎng)處，從務(wù)實(shí)的角度對(duì)行政不作為做如下定義：行政不作為是指行政主體負(fù)有行政作為的法定義務(wù)，但沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)的行政行為。其構(gòu)成要件有二：

1、行政主體必須有作為的法定義務(wù)。行政不作為本質(zhì)上是“以消極的方式對(duì)待積極的法定作為義務(wù)”，這種作為義務(wù)具有以下三個(gè)特征：一是法律性。即該義務(wù)必須來(lái)源于法律規(guī)定，具有國(guó)家強(qiáng)制性。二是行政性。即該作為義務(wù)產(chǎn)生于行政管理領(lǐng)域中，是行政主體在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中所承擔(dān)的義務(wù)，不履行該義務(wù)會(huì)產(chǎn)生行政法律后果。這里有一種特殊的產(chǎn)生方式，即由于先行行為致使他人的合法權(quán)益遭受損害的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行政主體負(fù)有采取積極行動(dòng)阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，不履行該義務(wù)也可構(gòu)成行政不作為。三是積極性。即該作為義務(wù)是積極的應(yīng)為義務(wù)，而非法定的任何義務(wù)（尤其是法定的不作為義務(wù)），只有違反這種義務(wù)，應(yīng)為而不為時(shí)，才可構(gòu)成行政不作為。至于該作為義務(wù)的產(chǎn)生條件，如上文所述，應(yīng)該包括兩種：一是基于行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)而產(chǎn)生；二是依行政主體的職權(quán)而產(chǎn)生。只要法定事實(shí)存在，就產(chǎn)生一定的作為義務(wù)，只要沒有履行或完全履行該義務(wù)，就構(gòu)成行政不作為，而不論其究竟是依申請(qǐng)還是依職權(quán)。

2、沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行作為義務(wù)。具體表現(xiàn)為三種形式：一是沒有履行作為義務(wù)。包括兩種：其一為不履行作為義務(wù)。主要為不履行緊急狀態(tài)下的即時(shí)性作為義務(wù)。如公安機(jī)關(guān)對(duì)正在發(fā)生的故意傷害違法行為不予制止或沒有及時(shí)制止。此種不作為方式往往發(fā)生于極短的片刻，受時(shí)限限制較少。其二為未在法定或合理期限內(nèi)履行，也未在相對(duì)人采取復(fù)議、訴訟等救濟(jì)手段前履行作為義務(wù)。此種不作為方式主要發(fā)生于依相對(duì)人申請(qǐng)產(chǎn)生的作為義務(wù)中。二是沒有完全履行。即行政主體對(duì)于法定的作為義務(wù)沒有充分、完全履行，或者是只履行了其中一部分而其余不予履行，或者是在法定期限內(nèi)履行了一部分而其余未來(lái)得及履行。三是遲延履行。即盡管行政主體履行了法定的作為義務(wù)，但卻超出了法定的期限或合理的期限，仍然給相對(duì)人造成了損害或侵害了國(guó)家、社會(huì)公共利益。如民政部門由于救助不及時(shí)導(dǎo)致街頭流浪人員因凍、餓致死等。

關(guān)于遲延成立的期限，鑒于當(dāng)前只有少部分的法律法規(guī)有所規(guī)定，學(xué)理界主張根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時(shí)間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無(wú)法定阻礙事由等，確定一個(gè)合理時(shí)間，并以該合理時(shí)間為基準(zhǔn)，確認(rèn)是否有不作為的事實(shí)存在。但由于實(shí)踐中的行政不作為形式多樣，環(huán)境不同等，很難有一個(gè)公平、合理的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，盡管目前尚無(wú)統(tǒng)一的行政程序法予以規(guī)范，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定，“公民、法人或者其他阻止申請(qǐng)行政主體履行法定職責(zé)，行政主體在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”為了保持法律的統(tǒng)一性，本文認(rèn)為，遲延履行作為義務(wù)的期限也宜限制在60日以內(nèi)。

二、行政不作為法律責(zé)任的構(gòu)架

有權(quán)必有責(zé)，行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。目前，對(duì)于行政不作為所引發(fā)的法律責(zé)任，理論界的研究主要限于行政賠償責(zé)任。但筆者通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)，一方面并非所有的行政不作為都需要由行政機(jī)關(guān)賠償，另一方面對(duì)相關(guān)責(zé)任人的法律追究幾近空白，這就導(dǎo)致了實(shí)踐中的諸多弊端，如對(duì)于沒有發(fā)生損害結(jié)果或沒有申請(qǐng)人的行政不作為往往不加追究，對(duì)相應(yīng)責(zé)任人的處理缺乏法律依據(jù)等等。因此，系統(tǒng)地構(gòu)架行政不作為的法律責(zé)任體系顯得十分必要。本文擬從行政賠償責(zé)任、刑事責(zé)任、行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任三個(gè)方面對(duì)行政不作為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任進(jìn)行構(gòu)架，以求能使每一項(xiàng)行政不作為都能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（一）行政賠償責(zé)任

1、構(gòu)成要件。行政賠償責(zé)任是行政不作為所承擔(dān)法律責(zé)任的主要類型，也是保障相對(duì)人合法權(quán)益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會(huì)產(chǎn)生行政賠償。那么，行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件都有哪些呢？結(jié)合當(dāng)前理論界的研究成果，本文認(rèn)為主要如下：（1）有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構(gòu)成要件。（2）有針對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的確定的、現(xiàn)實(shí)的損害結(jié)果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實(shí)存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報(bào)警后未出警或未及時(shí)出警給受害者造成的人身或財(cái)產(chǎn)的損失；也包括預(yù)期利益，即將來(lái)一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失，如因有關(guān)部門故意拖延不辦理出國(guó)護(hù)照至相對(duì)人喪失繼承權(quán)而致的財(cái)產(chǎn)損失。但對(duì)于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時(shí)間，致律師無(wú)法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現(xiàn)實(shí)性和確定性，不應(yīng)予以賠償。第二，損害的必須是相對(duì)人的個(gè)人權(quán)益。由于我國(guó)目前還沒有國(guó)家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對(duì)人的權(quán)益，是不會(huì)產(chǎn)生賠償責(zé)任的。當(dāng)然，如果一個(gè)行政不作為同時(shí)侵害了公共利益和相對(duì)人的個(gè)人利益，相對(duì)人是可以就其個(gè)人合法權(quán)益所受的損失請(qǐng)求賠償?shù)?。第三，損害的必須是相對(duì)人的合法權(quán)益。如果相對(duì)人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對(duì)其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時(shí)盡管相對(duì)人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其不法權(quán)益的同時(shí)，如果給其合法權(quán)益或者其他相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的，同樣應(yīng)在對(duì)損害范圍內(nèi)予以賠償。（3）行政不作為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系。對(duì)于這種因果關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹呃纾撤课菔Щ?，所有人向消防機(jī)關(guān)報(bào)警，消防機(jī)關(guān)故意拖延，給其造成重大財(cái)產(chǎn)損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責(zé)任人的過(guò)錯(cuò)，消防機(jī)關(guān)的不作為是損害結(jié)果擴(kuò)大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責(zé)任人要求賠償，而不得向消防機(jī)關(guān)請(qǐng)求賠償。對(duì)此，本文認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系不同于普通的因果關(guān)系，不能簡(jiǎn)單從“外部條件”與“直接原因”來(lái)分析，而應(yīng)以損害結(jié)果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關(guān)聯(lián)性作為內(nèi)容。只要行政主體的作為義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對(duì)人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。無(wú)論是直接原因，還是外部條件，都應(yīng)認(rèn)定為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。

2、行政賠償責(zé)任與民事責(zé)任的混合。這是當(dāng)前行政賠償責(zé)任研究中的一個(gè)爭(zhēng)議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機(jī)關(guān)因行政不作為應(yīng)負(fù)行政賠償責(zé)任，從民法上講，失火責(zé)任人則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這就出現(xiàn)了行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的混合。當(dāng)前理論界存在三種觀點(diǎn)：一是相對(duì)人先通過(guò)其他途徑求償，當(dāng)窮盡其他手段仍無(wú)法得到賠償時(shí)，方可提起行政賠償之訴，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是由行政機(jī)關(guān)先賠償全部損失，之后行政機(jī)關(guān)再向民事責(zé)任人追償；三是由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的責(zé)任份額。⑧筆者認(rèn)為，三種觀點(diǎn)各有弊端：第一種觀點(diǎn)違反了違法責(zé)任原則，將最終賠償責(zé)任全部歸于行政機(jī)關(guān)，屬于民事責(zé)任向行政賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁；第二種觀點(diǎn)對(duì)于行政機(jī)關(guān)向民事責(zé)任追償?shù)姆尚再|(zhì)為民事、行政所言不明，在實(shí)踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點(diǎn)盡管有利于區(qū)分行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任，符合責(zé)罰相符原則，但缺乏責(zé)任份額劃分的有效辦法。同時(shí)，各種觀點(diǎn)都有意無(wú)意地規(guī)避了這樣一個(gè)問題，一個(gè)損害結(jié)果固然可以有行政、民事兩個(gè)責(zé)任人，二者也都應(yīng)該賠償，但二者之間的關(guān)系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責(zé)任人，民法中有詳細(xì)的規(guī)定，或者為連帶責(zé)任人，或者為按份責(zé)任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點(diǎn)，后者的追償辦法則與第三種觀點(diǎn)幾乎相同?？梢?，在混合侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定上，理論界的觀點(diǎn)其實(shí)不過(guò)是對(duì)民事歸責(zé)方法的不同借用方法而已。但萬(wàn)法歸一，各種觀點(diǎn)持有者其實(shí)都在潛意識(shí)中承認(rèn)了行政不作為人和民事責(zé)任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關(guān)系也就應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系，在賠償上無(wú)論是誰(shuí)先誰(shuí)后，二者之間的追償都應(yīng)由民事法律進(jìn)行調(diào)整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)系究竟是連帶關(guān)系還是按份關(guān)系了。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這兩種關(guān)系都應(yīng)存在。對(duì)于損害結(jié)果是由兩者共同造成，且密不可分時(shí)，應(yīng)適用連帶關(guān)系，如上述的失火中的責(zé)任劃分。對(duì)于損害結(jié)果可分時(shí)，應(yīng)適用按份關(guān)系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，假設(shè)按照法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在5分鐘之內(nèi)趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內(nèi)造成的損害結(jié)果就應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)賠償，此外的損害結(jié)果由精神病人負(fù)責(zé)賠償。

（二）行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任

如前所述，并非所有的行政不作為都需要行政賠償。但根據(jù)過(guò)罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無(wú)法律追責(zé)的。否則，就勢(shì)必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴(yán)重侵害公共利益和相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)此，在《公務(wù)員法》實(shí)施以前，各行政機(jī)關(guān)大多都是依靠?jī)?nèi)部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關(guān)系干涉極多。隨著《公務(wù)員法》的實(shí)施和國(guó)務(wù)院大力推行行政執(zhí)法責(zé)任制度，對(duì)于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?，已?jīng)逐漸由過(guò)去的單純內(nèi)部約束轉(zhuǎn)為了依據(jù)法律進(jìn)行處理。在責(zé)任劃分上，可以通過(guò)分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任所確定的每個(gè)崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責(zé)任（行政作為義務(wù)）來(lái)進(jìn)行確定；在責(zé)任追究方式上，則有警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職、開除六種。需要說(shuō)明的是，行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任還不應(yīng)僅僅包括行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員行政不作為的依法處理，還應(yīng)有行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人（盡管沒有給其造成人身或財(cái)產(chǎn)上的確定的損害）所受到的傷害給予恰當(dāng)形式的補(bǔ)償或表示。如公開致歉、消除影響等。同時(shí)應(yīng)該申明，行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任追究并不影響行政賠償，即在需要進(jìn)行賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢?zé)任追究中，行政賠償責(zé)任和行政過(guò)錯(cuò)責(zé)任可以同時(shí)存在。

（三）刑事責(zé)任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學(xué)的范疇。但從行政不作為的法律責(zé)任進(jìn)行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學(xué)。因?yàn)椋糠中姓蛔鳛橐坏┏^(guò)行政法律關(guān)系的臨界點(diǎn)，往往會(huì)構(gòu)成刑事犯罪。這在我國(guó)的現(xiàn)行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動(dòng)植物檢疫失職罪等，同時(shí)，對(duì)于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡(jiǎn)單分析不難看出兩個(gè)特點(diǎn)：其一，這些法條中從未出現(xiàn)國(guó)行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責(zé)任人或直接責(zé)任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時(shí)很少涉及刑法學(xué)的主要原因，畢竟，行政不作為的主體應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，而不是個(gè)人。況且，在追究行政不作為的法律責(zé)任時(shí)，往往涉及到行政賠償，而一個(gè)案件中同時(shí)存在刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系，理論界和實(shí)踐中還沒有太多先例，各個(gè)法律關(guān)系的當(dāng)事人也不好確定，甚至?xí)霈F(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導(dǎo)致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害，這一行為既構(gòu)成了刑事犯罪，應(yīng)該追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，同時(shí)也屬于行政不作為，需要對(duì)受害者進(jìn)行行政賠償。在前者中，是將直接責(zé)任人作為行為主體追究責(zé)任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責(zé)任的。這就出現(xiàn)了一個(gè)行為在兩個(gè)法律關(guān)系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時(shí)，如果兩者均訴諸法院，應(yīng)該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應(yīng)該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當(dāng)事人的地位怎樣確定？因此，現(xiàn)行刑法對(duì)于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個(gè)方面對(duì)行政不作為的刑事責(zé)任進(jìn)行設(shè)定：

1、在實(shí)體上，從以下幾個(gè)方面進(jìn)行設(shè)定。（1）在瀆職罪中單獨(dú)列條，設(shè)定行政不作為犯罪。盡管現(xiàn)行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨(dú)列項(xiàng)，設(shè)定一個(gè)“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個(gè)“大口袋”的補(bǔ)充。（2）行政不作為犯罪應(yīng)設(shè)定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會(huì)涉及行政賠償（相當(dāng)大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設(shè)定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關(guān)系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對(duì)單位罰金，促使直接責(zé)任人或主要責(zé)任人以外的其他人加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，防止行政不作為的重復(fù)發(fā)生。（3）在客體的描述上，應(yīng)在公共利益之外加上“或相對(duì)人的合法權(quán)益”。綜合以上方面，結(jié)合本文對(duì)行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負(fù)有行政作為法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益或行政相對(duì)人遭受重大損失的，對(duì)單位處以罰金，并對(duì)玩忽職守、徇私舞弊的直接責(zé)任人處以刑罰?！辫b于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學(xué)專家可在此基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對(duì)人的合法權(quán)益，才有可能需要進(jìn)行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會(huì)侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。對(duì)于沒有侵害相對(duì)人合法權(quán)益的行政不作為，如果構(gòu)成了犯罪，因?yàn)椴淮嬖谛姓r償，當(dāng)然不會(huì)影響刑事訴訟程序。但對(duì)于侵害了相對(duì)人合法權(quán)益的行政不作為，一旦構(gòu)成了犯罪，盡管按照上述對(duì)實(shí)體上的設(shè)定，兩個(gè)法律關(guān)系的主體已經(jīng)統(tǒng)一，但由于程序上的差異，仍然會(huì)出現(xiàn)諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關(guān)系基本相同，借鑒其經(jīng)驗(yàn)，采用合并審理的方式較為妥當(dāng)。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國(guó)家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定，一旦訴至法院，就應(yīng)該是由中級(jí)法院管轄，而刑事訴訟則應(yīng)由基層法院管轄，勢(shì)必又會(huì)出現(xiàn)管轄權(quán)上的問題。當(dāng)然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當(dāng)事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認(rèn)為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，考慮到行政賠償?shù)奶厥庑裕ó?dāng)事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個(gè)角度看，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！睂?duì)于刑事附帶行政訴訟，行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定，也是可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）相對(duì)人是否可以單獨(dú)提起行政賠償訴訟。筆者認(rèn)為當(dāng)然可以。行政賠償?shù)纳暾?qǐng)權(quán)是相對(duì)人的訴訟權(quán)利，其有權(quán)選擇何時(shí)提起或放棄。這里需要注意兩個(gè)問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨(dú)審理行政賠償訴訟時(shí)，要適用行政訴訟法和國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定。理由很簡(jiǎn)單，就是單獨(dú)提起訴訟后，便不再有刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系關(guān)系的沖突了。