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制度移植已成為現(xiàn)代制度構建的一種重要方式，也是一種最為經(jīng)濟、高效的法律構建方法。在法律制度發(fā)展史上，移植他國法律制度為本國法律構建服務的實例大量存在。因此，過往的研究，更多地關注跨地域的制度移植，研究的是本土環(huán)境以及既有的內(nèi)生制度如何“耦合”的問題。但是，本課題擬把制度移植的研究視角擴展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入，以代履行制度為解析對象，將民事第三人代為履行制度與其進行比較分析，證實這樣的制度移植存在的可能性，并試圖進一步揭示和闡明行政代履行制度的本質(zhì)，以及提出符合移植本意的制度設計模式。

一、從代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鑒

完整的行政法體系與概念產(chǎn)生于近代，但并不意味行政法作為近代法律部門，完全生長于西方憲政改革之后。如果我們不拘泥于法律部門的分割，而著眼于具體法律制度的設計，那就會發(fā)現(xiàn)，不少行政法律制度都脫胎于歷史更為悠久的民法或者刑法制度。

（一）民事法律制度中的第三人代為履行

查士丁尼所著《法學總論》(又譯《法學階梯》)最早對債務的承諾與債務的承擔作了直觀的描述，可以說是第三人代為履行的淵源。因此，早在古羅馬時期，第三人代為履行的構成要件及法律后果已初具雛形，及至現(xiàn)代，各國已紛紛設立該項制度?！兑獯罄穹ǖ洹返?268條規(guī)定：“如果債務人委任了一名新的債務人，由其向債權人承擔債務，但是，原債務人并未被解除債務，除非債權人明確表示解除他的債務。”該條第二款又規(guī)定：“但是，如果接受第三人債務履行的債權人沒有要求新債務人履行債務，則不得向原債務人提出請求?！薄睹绹y(tǒng)一商法典》第2—210條規(guī)定：“當事人方可以委托他人代為履行，除非另有協(xié)議，或除非為保證另一方的根本利益，需要原始許諾人親自履行或控制合同所規(guī)定的行為。當事人即便委托他人代為履行，也不能解除自己的履行義務或違約責任?！蔽覈_灣地區(qū)《民法典》第268條規(guī)定：“契約當事人之一方，約定由第三人對于他方為給付者，于第三人不為給付時，應負擔損害賠償責任?！钡?11條第一款規(guī)定：“如債權人對第三人為清償履行行為，沒有正當理由而拒絕受領的，發(fā)生受領遲延的法律效力?！贝送猓斗▏穹ǖ洹返?236條、《德國民法典》第267條、《日本民法典》第267條均對第三人代為履行作了規(guī)定。

我國民事立法在合同法出臺前,尚無第三人代為履行制度的專門規(guī)定。但是實踐證明，絕對禁止第三人履行既不必要，也不可能，因為對合同權利人而言，債權人訂立合同之目的主要是實現(xiàn)債權，如第三人代為履行能實現(xiàn)其目的的，自無禁止之必要；對合同義務人而言,亦不利于債務人努力彌補自身履行不能的客觀事實或者視市場不同情況來決定是否親自履行合同?，F(xiàn)《合同法》第65條中明文確定了第三人代為履行制度：“當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任?！庇稍摋l規(guī)定我們可以知道，所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當事人約定由其向債權人履行債務。第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。其法律特征如下：第一，第三人既非締約當事人，也非合同當事人，無需參與合同的訂立或在該合同上簽字或蓋章，只需第三人單方表示其愿意代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?，或者與債務人達成代替其清償債務的協(xié)議即可產(chǎn)生效力。第二，合同當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。故在此意義上講，第三人僅為履行主體而非義務主體，對于合同的債權人而言，他只能將第三人作為債務履行的輔助人而不能作為合同的當事人對待，當?shù)谌司芙^履行時，由合同債務人負責履行。第三，第三人雖非合同當事人，不承擔不履行或不適當履行的違約責任。但是，如果第三人的不適當履行出于惡意，給債權人造成財產(chǎn)損害或者人身傷害的，第三人應當承擔責任。而且，債權人也可以請求債務人承擔違約責任。第四，合同中第三人代為履行條款對債權人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，視為債務人的履行，債權人不得拒絕。

（二）第三人代為履行制度的移植與比較

1、制度的移植

民法中第三人代為履行制度，是第三人對債務人應當履行債務的替代履行；而在行政法范疇內(nèi)的代履行，是第三人對義務人應當履行義務的替代履行，從表象上看，這兩種制度有著非常類似的構架，都是通過引入第三人代替義務人（債務人）履行可替代履行的義務（債務），而達成行政管理目的或者合同目的。我們認為，這并不是制度設計上的巧合，而是有意識的制度移植。

在民事交易中，從債務人的主觀考察，其不履行債務通常出于兩種情況：一是主觀愿意履行，但是客觀履行不能；二是主觀就不愿履行。對于后者，債權人可以通過訴訟途徑，強制債務人履行或者要求債務人承擔違約賠償責任；而對于前者，為保護交易的穩(wěn)定性，可以通過第三人代為履行，來補救債務人的履行不能。（見表一）該制度充分考慮了，由于市場狀況的瞬息萬變，債務人的履約能力時刻都會發(fā)生變化，往往會出現(xiàn)債務人主觀上愿意履行債務，客觀上履行不能的情況。通過引入第三人代替?zhèn)鶆杖寺募s，一方面，避免了債務人因履行不能而需承擔的違約賠償責任，另一方面，能夠保證合同目的的有效實現(xiàn)，也滿足了債權人的預期利益。

在行政管理中，行政相對人對于其所應履行的義務，也會出現(xiàn)履行不能的情況，對于這樣的情況，適用強制執(zhí)行似無必要，也不符合行政合理性原則。這時，民法中的第三人代為履行制度給我們以啟示，為解決客觀上的履行不能，在行政法中也完全可以設計相類似的代履行制度。除此之外，在行政管理實踐中，更多的是行政機關面對行政相對人意思表示欠缺的情況適用代履行制度，來及時恢復遭到破壞的公共管理秩序。例如，因違章停車造成交通堵塞，公安機關可以直接指定拖車服務公司，將違章停放的車輛轉移到指定地點，然后通知車主來取。這時，車主由于不在現(xiàn)場，公安機關的決定就是在當事人意思表示欠缺的情況下作出。至此，脫胎于民法中第三人代為履行制度的行政代履行制度基本形成。2、制度的比較

雖然，代履行制度的雛形發(fā)源于民法中第三人代為履行制度，但是，制度移植只是相關理念的借鑒與構架的引用，不能囫圇吞棗、生搬硬套，因此，仔細對兩個制度進行比較與分析后，還是會發(fā)現(xiàn)源于不同法律部門之間制度設計的差別，而且還可看到法律制度在不同法律部門移植之后產(chǎn)生的耐人尋味的變化。

首先，第三人引入的方式不同。在第三人代為履行中，是由合同當事人協(xié)商約定，共同決定由第三人對債務人的債務代為履行，其體現(xiàn)了民法中當事人意思自治的基本原則；而在代履行中，第三人是由行政機關直接指定，無需征得行政相對人的同意，其體現(xiàn)了行政法中行政主體意思表示的單方面性。其次，第三人代履行行為所受的拘束力不同。在第三人代為履行中，合同當事人的約定對第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。因此，第三人作為民事主體其具有充分的締約自由；而在代履行中，為保證行政管理秩序的及時恢復，行政機關不可能在發(fā)生了具體代履行案件后，再尋找合適的第三人，而是事先與適格的第三人簽訂行政合同，約定由其實施某類代履行行為。因此，基于事先的合同約定，第三人必須按照行政機關的指示代第三人履行法定義務，不能拒絕。再次，代為履行費用的承擔。在第三人代為履行中，并沒有明確要求債務人需要承擔第三人的履行成本，將這一問題完全交給債務人與第三人進行約定，充分體現(xiàn)了契約自由的原則。也正因為如此，第三人代為履行制度不同于債務轉移，當?shù)谌瞬宦男袀鶆栈蛘呗男袀鶆詹环霞s定，是由債務人向債權人承擔違約責任；在代履行中，明確要求義務人需要承擔代履行費用，因為代履行制度的目的是將義務人的行為義務轉化為金錢義務。最后，履行完結的標準不同。在第三人代為履行中，第三人代債務人履行完畢后，債權人與債務人的債權債務關系即告消滅；而在代履行中，第三人代義務人履行完畢后，義務人的履行義務并不一定即告履行完結，因為，代履行是將義務人的行為義務轉化為金錢義務，只有當義務人向行政機關繳清代履行費用后，履行義務才告完結。

3、制度的借鑒與啟發(fā)

在考察制度移植而引起的細微變化的同時，我們不能因此否認兩制度之間的天然聯(lián)系，以及行政代履行制度對第三人代履行制度核心精神的繼承與發(fā)展。首先，行政機關對行政相對人義務的履行不僅停留在觀察客觀行動上，更要深究行政相對人的主觀履行愿望，體現(xiàn)了從消極的二元對立管理模式，轉向和而不同的治理模式。其次，行政機關通過引入第三人，借助第三人的履行能力達成行政管理的目的，體現(xiàn)了從行政行為的單中心、封閉性，轉向行政行為的多中心、開放性；體現(xiàn)了從行政行為的單一主體、單調(diào)行為、單方責任，轉向行政行為的多元主體、多樣行為、多方責任。最后，行政機關采取更為和平的方式解決行政相對人履行不能的問題，避免采取直接強制的手段，體現(xiàn)了行政行為從追求形式上的公共秩序與效率性，轉向追求公共秩序與當事人權益保護相平衡。

從以上分析，我們可以看到，第三人代為履行制度中民事法律精神從多方面影響著制度移植后的行政代履行，類似于這樣的民事法律制度在行政法中的引入，正是在公共治理格局的建立與全面形成這樣的特殊背景下發(fā)展起來的。

伴隨著公民主體性的全面覺醒，要求尊重主體差異，要求實現(xiàn)主體平等，要求社會結構從單中心變?yōu)槎嘀行模笮姓刃蚰Ｊ綇墓芾磙D向治理。而傳統(tǒng)行政管理手段，特別是行政強制方式，更多的是消極的二元對立，強調(diào)的是單中心、封閉性，這些都與新時期公共治理的均衡化趨勢相背離。在這種情況下，就需要改革傳統(tǒng)行政管理措施，來體現(xiàn)政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰與民法中所推崇的平等性、自治性、協(xié)商性相呼應。于是，行政合同和行政指導等柔性具體行政行為的出現(xiàn)，信賴保護原則的提出，公共服務的市場化，種種跡象都表明了民事法律精神正在影響著傳統(tǒng)的行政法，也表現(xiàn)為公法正趨向著私法化。

二、代履行制度的基本規(guī)范研究

上文我們從制度移植的角度，談了代履行的變遷與生長，那行政法中的代履行在立法實踐中是否也體現(xiàn)了制度移植的精神，以及制度發(fā)展的邏輯呢？

（一）代履行的立法實踐

代履行制度在各國的行政立法中均作為一種行政強制手段進行規(guī)范?！兜聡姓娭品ā返?0條（代執(zhí)行）規(guī)定：“一行為義務未被履行，而該行為可由他人作出時，執(zhí)行機關可委托他人完成該任務?！薄度毡拘姓鷪?zhí)行法》第2條規(guī)定：“對根據(jù)法律（包括基于法律委任的命令、規(guī)則及條例）的直接命令，或基于法律由行政機關所命令的行為（限于他人可代替進行的行為），在認為義務人不履行義務，或者難以以其他手段確保其履行，并且放任其不履行，明顯違反公共利益時，該行政機關可以做出義務人本人應該作出的行為或使第三者作出這種行為，并征收義務人的費用?！眱H從德國與日本的立法例中就可看出，兩國對代履行制度的設計也不盡相同。德國將代履行制度限定于行政機關委托第三人代替義務人履行法定義務，而將行政機關代義務人履行的情形，作為直接強制予以規(guī)范。[1]與之相對，日本并不對這兩種情形予以區(qū)分，均作為代履行進行規(guī)范。

在我國，雖然還未對行政強制行為進行專門的立法，但是，這并不影響代履行在行政管理實踐中的廣泛運用。僅從下表就可看出，代履行制度已在交通、環(huán)保、房屋、市容、規(guī)劃、市政等諸多領域均有實踐，而且在法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、政府規(guī)章等各個層次的立法文件中均有相關規(guī)定。簡單從法條所規(guī)定的內(nèi)容來看，都符合代履行的基本法律特征。第一，代履行行為所指向的客體都是行政相對人的作為義務而且是可替代的義務。比如，打撈沉沒物、漂浮物，處置危險廢物等。第二，都強調(diào)代履行的費用由行政相對人承擔。但是，在代履行的實現(xiàn)方式上，卻出現(xiàn)了不同選擇。《海上交通安全法》、《**市臨時占用城市道路管理辦法》《**市建筑垃圾和工程渣土處置管理規(guī)定》均規(guī)定由行政機關代行政相對人實施代履行；《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《鐵路運輸安全保護條例》、《城市危險房屋管理規(guī)定》則規(guī)定必須由主管部門指定第三人實施代履行，與德國強制立法的規(guī)定更為接近；《廣告管理條例施行細則》、《**市市容環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《**市城市規(guī)劃條例》、《**市住宅物業(yè)管理規(guī)定》沒有寫明實現(xiàn)方式，可視為行政主體有權選擇自行或者第三人代為履行。我們可以認為，目前實踐中的代履行制度更多地采取日本的立法例，行政機關或者行政機關委托的第三人均可以實行代履行。

在這些立法實踐之后，《行政強制法（草案）》（以下簡稱《強制法》）從基本程序上對代履行作出了統(tǒng)一規(guī)范。[4]該規(guī)定強調(diào)，代履行的實現(xiàn)方式應當是行政機關委托沒有利害關系的其他組織代為履行，而將行政機關自行代為履行排除在外?？梢姡凇稄娭品ā返钠鸩葸^程中，立法部門采取了德國行政強制立法的模式，將行政機關委托第三人代替當事人履行義務作為代履行進行規(guī)范，而將行政機關代替當事人履行義務作為直接強制手段，而不是代履行。

（二）代履行的界定

與立法實踐相比，代履行制度的理論研究方面，則顯得比較蒼白，只是停留在概念與法律特征的簡單描述。大多數(shù)學者均認為，代履行是指義務人不履行法定義務或者具體行政行為所確立的義務，而該義務又可以由他人代為履行時，行政機關自行或委托第三人代為履行，并向義務人征收所需費用的行政強制執(zhí)行方式。這一概念其實已被《強制法》所否定，正是因為長久以來將行政機關代為履行與委托第三人代為履行混為一談，才造成了我們對代履行具有直接強制性的錯覺，也導致了實踐中的誤區(qū)。因為，行政機關天生就具有強制力，由其代為履行的效果和由其委托第三人代為履行的效果大不相同，前者是一種公權力的行使，更為追求效率，在代履行過程中，容易動用行政強制權，造成對私人權益的貶損，所以，德國行政強制立法把行政機關自行代為履行的情況作為直接強制進行規(guī)范。

我們再從制度沿革來看，上文之所以分析代履行是源于民法中的第三人代為履行制度，就是為了追溯該制度最初引入的本意。雖然，制度移植后兩者并非完全一致，但是制度移植的初衷并不能違背——引入代履行制度就是為了在特定情況下減輕行政機關行為的強制力，通過更為柔性的、協(xié)商性的行政行為，取代直接強制執(zhí)行。即使日后對適用代履行制度前提的擴大，也只是停留在當事人沒有明確拒絕履行的情況下，即行政相對人意思表示欠缺的時候，行政機關可以采取代履行。

但是，當前將代履行適用于強制拆遷、強制拆除違法建筑的領域，以及行政機關可以作為代履行實施主體，都使得代履行的實質(zhì)發(fā)生了變化，成為了一種直接強制的手段。

要科學界定代履行制度，必須認識到以下兩點：

第一，代履行是義務的代替而非權力的授予。行政機關與第三人之間存在著基于行政合同約定的委托關系，委托的具體內(nèi)容是替代行政相對人履行法定義務，而不是取得行政機關的執(zhí)法權力。行政合同關系上的委托與行政組織法上的委托是截然不同的，在實踐中，往往會將兩者混為一談，認為，代履行中第三人接受行政機關的委托是基于行政組織法意義上的授權或者委托，因此，進而推論出第三人獲得的是行政強制執(zhí)行權。在這樣的立論基礎上，代履行變?yōu)榈谌舜硇姓C關行使強制執(zhí)行權，而非第三人代替行政相對人履行法定義務，完全與制度設計初衷相背離。因此，我們必須認識到，在代履行中第三人只是履行義務的主體，不是行使行政強制權的主體。

第二，代履行是對金錢的強制而非對行為的強制。在代履行過程中，第三人并沒有行政強制權，其對行政相對人的法定義務的代替履行是出于行政相對人的同意或者是行政相對人無法作出意思表示的情況，一旦行政相對人拒絕履行，甚至抗拒履行，第三人只能中止代履行行為，而無法強制執(zhí)行。但是，代替行政相對人履行法定義務的行為一旦完畢，這時行為義務轉化為金錢義務，行政機關作為強制主體，有權就行政相對人所欠繳的履行費用實施強制執(zhí)行。因此，我們說代履行是一種間接強制，而非直接強制。

經(jīng)過以上分析，我們嘗試對代履行作一界定。代履行是指：義務人未履行，但并未拒絕履行法定義務或者具體行政行為所確立的義務，而該義務又可以由他人代為履行，行政機關可以委托第三人代為履行，并由義務人承擔第三人代為履行成本，義務人拒絕繳納的，行政機關可以強制執(zhí)行。對我們所作出的界定，需要作以下幾點說明：第一，強調(diào)義務人的主觀愿望。由于第三人沒有強制執(zhí)行權，代履行也不是對義務人行為的強制，所以，第三人代為履行過程應當是和平的，如果，義務人拒絕履行，甚至會采取暴力抗拒第三人實施代為履行，那在這種情況下代履行制度是無能為力的?！稄娭品ā返谖迨臈l第二項與第三項的立法思路，也證明了代履行的適用必須考慮義務人的主觀愿望。[5]第二，行政機關必須委托第三人代為履行。我們認為，代履行應當是一種間接強制，如果由行政機關實施代履行，這屬于直接強制。第三，行政機關可以強制執(zhí)行義務人所需承擔的代履行成本。行政機關對金錢義務的強制執(zhí)行體現(xiàn)的是代履行過程中的行政強制性，是不可或缺的一環(huán)。

（三）代履行制度三方法律關系分析

重新對代履行制度作出界定后，排除了行政機關代替相對人履行義務這一情形，因此，在代履行制度中必定存在行政機關、行政相對人和第三人三方主體，因此，要研究該制度，不能僅停留在對行政主體與行政相對人之間的行政法律關系的研究上，從邏輯上可以按主體分解為三個雙邊關系來進行討論，只有全面考察這三者之間各自存在的法律關系，才能更為準確地認識、把握代履行制度。

1、行政機關與行政相對人——行政法律關系

該層法律關系是整個代履行制度的核心，因為，在代履行中，行政主體所作出的行政行為直接指向的是行政相對人，而行政相對人需要對行政機關所作出的代履行決定承擔不利益的后果。如果相對人認為代履行行為侵犯了自己合法權益，則無論是針對代履行決定本身的合法性問題，還是針對第三人代履行行為的合法性問題，都應當直接以行政機關為對象，提出行政訴訟或者行政復議。只有當?shù)谌斯室饣蛘咧卮筮^失的行為造成相對人人身傷害或者財產(chǎn)損失的，相對人才可以直接向第三人主張侵權賠償責任。

2、行政機關與第三人——行政合同法律關系

正如前文所述，在代履行中，行政機關與第三人之間不是行政組織法意義上的行政委托關系，因為，他們之間不存在行政權力的轉移，而是具體行政事務的委托。這種事務的委托或者外包，雙方一般通過簽訂行政合同來實現(xiàn)。行政合同是國家行政機關為了實現(xiàn)行政管理目的，與公民、法人和其他組織之間，或者國家行政機關相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。[6]因此，我們認為在行政機關與第三人之間建立的是行政合同法律關系。該法律關系屬于外部行政法律關系，第三人在該層法律關系中具有獨立的主體資格，可以就行政機關違反行政合同約定的事實，以行政機關為被告提起行政訴訟。需要注意的是，行政合同不同于民事合同，相對人作為合同的一方在締約時與行政機關享有平等的締約權，但是，合同一旦簽訂，行政機關不但對相對人的履約行為享有命令權、監(jiān)督權，甚至具有單方解約權。

3、第三人對行政相對人——附隨義務

從表面上看，第三人代替相對人履行其法定義務，是基于第三人與行政機關之間的合同約定，而相對人接受第三人的代為履行是基于行政機關作出的行政決定，因此，在代履行中，行政相對人與第三人之間并沒有法定義務或者約定義務存在。但是，我們認為，在第三人代為履行過程中，有必要強調(diào)第三人對行政相對人所負擔的附隨義務。附隨義務一般是指在法律無明文規(guī)定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現(xiàn)并維護對方當事人的利益，遵循誠信原則所承擔的作為或不作為的義務。[7]在代履行中，第三人的附隨義務，已是對民法上傳統(tǒng)附隨義務的擴展，其要求第三人在代替相對人履行法定義務的過程中，要對相對人的合法利益盡到善意維護與適當注意的義務，而相對人與第三人之間并不存在主合同義務。第三人的附隨義務，具體來說，主要包括以下三點：第一，適當履行義務。第三人的履行，在恢復行政管理秩序的基礎上，應當以最適合相對人本人利益的方式來進行。第二，注意義務。第三人應盡“善良管理人”的義務，避免相對人的財產(chǎn)遭受不必要的損害。第三，賠償責任。第三人因故意或者過失侵害相對人權益的，并且這種侵害與代履行行為沒有直接關系的，應當直接向相對人承擔賠償責任；如果這種侵害是為實現(xiàn)代履行行為所不可避免的，第三人可以免責，相對人只能以行政機關為被告，提起國家賠償。

三、代履行制度的實踐應用

本課題研究最終關注的是代履行制度的實踐應用性和可操作性，關于制度移植和立法實證研究，目的都在于為代履行的實踐應用提供理論支持。

（一）第三方主體研究

在以往的立法中，對第三人的表述不統(tǒng)一，也很不規(guī)范，比如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》第五十五條規(guī)定，“由所在地縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門指定單位按照國家有關規(guī)定代為處置”；又如，《鐵路運輸安全保護條例》第七十六條規(guī)定，“由鐵路管理機構或者上級道路管理部門指定其他單位進行養(yǎng)護和維修”。這些籠統(tǒng)的表述并未對第三人提出任何要求，所以，在實踐中，行政機關指定第三人具有很大的隨意性，不僅影響了行政機關的公信力，也不利于公民權益的保護。

1、第三方主體的定位

法律的本質(zhì)屬性之一是其公正性，因此，法律制度的設計應當力求體現(xiàn)實體以及程序上的公正?！稄娭品ā穼Φ谌街黧w作出了“無利害關系”的規(guī)定，即是為了實現(xiàn)代履行過程中的程序公正。所謂利害關系是指能夠影響人們法律行為的各種現(xiàn)實社會關系，比如物質(zhì)利益關系、人身依附關系等。代履行中第三方主體必須是沒有利害關系的其他組織，是保證代履行公正性的一項基本原則。

根據(jù)這一原則，第三方主體不能與行政機關具有隸屬關系。一方面，避免行政機關以行政命令的方式，促使第三方主體在代履行過程中行使強制權，使代履行變?yōu)樾姓C關的強制執(zhí)行，侵害相對人的權益。另一方面，切斷行政機關非法牟利的途徑。行政機關只負有核算代履行費用以及先行征收的職責，其必須將所收費用轉移支付給第三方主體。避免了行政機關抬高代履行成本，進行牟利創(chuàng)收。

根據(jù)無利害關系的要求，我們認為，第三方主體應當符合以下條件：第一，具有獨立的主體資格，即第三方主體應當獨立于作出行政決定的行政機關，主要體現(xiàn)在組織關系、財政收支、人員管理的獨立。第二，不能以代履行作為創(chuàng)收業(yè)務。因為代履行僅是間接強制，其目的是實現(xiàn)相對人義務的履行，而不是克以其他行政負擔，因此，代履行費用的收取以代履行人實際支出的成本為限。這就要求第三方主體不能以代履行為其盈利性創(chuàng)收業(yè)務。第三，具有民事賠償能力。在強制拆除的實踐中，有行政機關臨時指定民工進行代為拆除，一旦民工的拆除行為侵害了相對人的權益，其根本沒有賠償能力，賠償責任將由行政機關承擔。

2、對第三方主體的選擇與監(jiān)督

在代履行過程中，第三方主體是接受行政主體的指派代替相對人履行法定義務，如果第三方主體的履行行為造成相對人損害的，行政機關應當承擔國家賠償責任。因此，行政機關對第三方主體的選擇與監(jiān)督就顯得格外重要。

第一，在代履行實施前，行政機關應當謹慎選擇第三方主體。首先，行政機關應當考慮第三方主體的專業(yè)能力，從代履行適用范圍來看，其已廣泛適用于環(huán)保等專業(yè)性較強的領域，比如，《固體廢物污染環(huán)境防治法》所規(guī)定的對危險廢物的處置。除此之外，還有很大一部分代履行需要具有專門設備的單位才能從事，比如，《海上交通安全法》所規(guī)定的打撈清除沉沒物、漂浮物。因此，行政機關應當根據(jù)代履行的內(nèi)容挑選具有履行能力的第三方主體。其次，行政機關應當與第三方主體簽定行政合同，明確雙方權利義務。行政合同的主要內(nèi)容包括：（1）明確第三人的代為履行義務，及其獲取報酬的權利。（2）明確約定第三人代履行的具體方式。（3）明確規(guī)定行政機關對第三人代為履行過程中的指示權和監(jiān)督權。（4）明確第三人代履行過程中造成義務人人身損害或者財產(chǎn)損失，行政機關有追償權。

第二，在代履行過程中，行政機關應當嚴格監(jiān)督第三方主體的代履行行為。一方面，行政機關具有指導第三方主體實施代履行的義務，使其按照最恰當?shù)姆绞綄嵤?。另一方面，行政機關應當監(jiān)督第三方主體的履行行為，避免代履行行為給相對人的合法權益造成侵害，并計算第三方主體的代履行費用。

（二）代履行的程序設計

在實踐應用中，代履行制度的核心內(nèi)容就是具體程序。如果沒有合理的程序構建，法律賦予公民諸多實體權利將形同虛設；如果沒有嚴謹有序而又符合實際的程序，那么行政機關的執(zhí)法將難以為繼?？紤]到適用代履行制度的不同情況，我們分別設計了普通程序與簡易程序。

1、普通程序

普通程序具有完整性，從行政機關作出告誡到代履行實施完畢、義務人繳清代履行實支費用差額，全部程序都應當有具體的規(guī)定，除依法適用簡易程序外,行政機關實施代履行都必須適用普通程序。完整的代履行程序應當包括以下幾個方面：

第一，排除妨礙、恢復原狀的行政決定的作出。代履行所要實現(xiàn)的義務是由已生效的行政決定所確定的，而不是由代履行方式確定的。行政機關在作出“排除妨礙、恢復原狀”的行政決定的同時，還可以依法作出行政處罰的決定。鑒于決定權與執(zhí)行權的分離，有權作出“排除妨礙、恢復原狀”行政決定的行政機關并不一定具有行政強制執(zhí)行權，因此，在義務人拒不履行的情況下，該決定機關可能無法直接強制，而需要移送有權機關或者申請人民法院強制執(zhí)行。

第二，告誡。告誡，是指義務人不履行其義務時，行政主體命令其限期自行履行義務，并使其明了不履行義務所帶來的不利后果，以督促義務人自動履行。在我國的立法實踐上，告誡程序往往表現(xiàn)為“責令限期……”等命令性規(guī)范，如《防洪法》第58條規(guī)定：“工程設施建設嚴重影響防洪的，責令限期拆除，逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由建設單位承擔?！庇秩纾稄V告管理條例實施細則》第26條規(guī)定：“非法設置、張貼廣告的，沒收非法所得、處五千元以下罰款，并限期拆除。逾期不拆除的，強制拆除，其費用由設置、張貼者承擔。”

告誡程序是行政主體作出代履行行為前所必須經(jīng)過的環(huán)節(jié)，并且應當通過書面方式送達義務人。該書面行政決定應當包含以下內(nèi)容：（1）行政機關查明的違法事實；（2）行政機關作出行政決定所依據(jù)的法律依據(jù)；（3）教育義務人認識行為違法性，并自行糾正；（4）自行履行的最終期限。（5）救濟途徑。除此以外，還可以包含指導義務人糾正違法行為的具體建議。

第三，監(jiān)督義務人于限期內(nèi)履行。實踐中，行政機關往往會忽視這一環(huán)節(jié)，在作出責令限期改正的行政決定后，就對義務人的履行情況不聞不問，待期限屆滿直接采取強制措施。這并不能實現(xiàn)先前告誡程序中的教育與指導功能。因此，我們認為，行政機關在送達行政決定的書面后，應當監(jiān)督、指導義務人自行履行。主要包括以下情況：（1）義務人已在限期內(nèi)自行履行的，行政機關應當給予必要的幫助與指導；履行完畢后，行政機關可以酌情減輕或者免予對義務人的行政處罰。（2）義務人于期限內(nèi)開始自行履行，但未于期限內(nèi)履行完畢的，行政機關可以酌情辦理延展手續(xù)，鼓勵義務人自行履行，并給予必要的指導。（3）義務人完全未于限期內(nèi)開始履行的，行政機關應當準備啟動代履行程序。

第四，啟動代履行的準備。義務人逾期不履行或者在延展期內(nèi)仍未履行完畢的，行政機關應當準備實施代履行。首先，行政機關應當了解義務人的財產(chǎn)情況和執(zhí)行標的的范圍和所有權情況。同時，制定縝密的執(zhí)行方案。其次，委托第三人實施代履行，并與其簽定行政合同，明確代履行地點、時間、標的、范圍和實施手段。最后，行政機關應當對代履行費用進行估算。估算時應參考兩個衡量標準：一是當時的市場價；二是同類措施所需的一般費用，特別要參照平等民事主體之間實施同類行為時的核算標準。

第五，代履行的書面通知。我國對代履行中的書面通知這一環(huán)節(jié)，尚未有一部法律提及。我們認為，代履行的書面通知必須包含以下內(nèi)容：（1）據(jù)以代履行的行政處理決定和法律依據(jù)；（2）代履行的標的和范圍；（3）代履行的具體日期；（4）負責代履行的組織及代履行的負責人；（5）代履行的費用及繳付期限；（6）救濟途徑。相對人可在書面通知下達之后，行政主體作出代履行之前自動履行所應履行的義務；義務人自動履行的，行政機關應當終止代履行。

書面通知，一方面可以使義務人預先明了代履行確定的內(nèi)容，另一方面亦含有最后的心理強制作用?？傊嬲]程序和書面通知程序，從另一層面來講，都是對相對人的一次說服再教育，有助于實現(xiàn)“自動履行”的目的。

第六，代履行費用的先期繳納。關于代履行費用的征收時間，目前我國法律界尚未形成統(tǒng)一的認識。一般來說，代履行完畢后，由行政機關向義務人收取。我們認為，義務人代履行費用的繳納與否不能影響代履行的實施，但是，為減少公共財政的額外支出，有必要規(guī)定義務人在代履行實施前就繳納行政機關估算所得的代履行費用。如果義務人未于期限內(nèi)繳納的，第三人仍然依約定的時間實施代履行，行政機關則可以強制義務人履行金錢給付義務。

第七，代履行。第三人實施代履行時，行政機關應當派員到場監(jiān)督。在必要的情況下，行政機關可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場，對義務人的私人財物進行公證，并采取必要的登記保全措施。第三人在代履行過程中，義務人抗拒履行的，第三人應當立即中止履行，由行政機關出具中止代履行決定書，由行政機關、代履行人、當事人或者見證人在決定書上簽字。

第八，代履行完畢和代履行費用的結算。代履行完畢后，行政機關、代履行人、當事人或者見證人應當在執(zhí)行文書上簽字。代履行費用的數(shù)額，應當以代履行實際支出的人力、物力為限。在代履行完畢后，行政機關應當計算第三人為實施代履行實際支出的費用，并計算義務人先前所繳納的代履行費用是否與實際支出是否一致，若不一致，則應當辦理退還義務人余額或者追繳差額。義務人未于期限內(nèi)繳納代履行費用差額部分的，行政機關可以強制執(zhí)行。

2、簡易程序

簡易程序是一種較為簡單的代履行程序。雖然簡單，也不能隨意適用，必須符合法律的規(guī)定。根據(jù)《強制法》第52條第1款的規(guī)定：“需要立即清楚道路、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物，當事人不能當場清除的，或者在其他緊急情況下，行政機關可以決定立即實施代履行?！笨梢姡稄娭品ā穼m用代履行簡易程序的前提已提出了具體要求。

根據(jù)《強制法》的立法精神，以及執(zhí)法實踐，我們認為，在以下情形，行政機關可以適用簡易程序：第一，當事人無法立即履行，但需要及時恢復公共管理秩序或者防止危害擴大的。比如，船舶漏油導致河水污染，船主無法采取有效控制手段，環(huán)保部門為控制污染的擴大，應當立即實施代履行。第二，情況緊急，無法通知當事人的。比如，車主亂停車，造成交通堵塞，但無法聯(lián)絡到車主，公安部門為排堵應當立即實施代履行。

簡易程序相對于普通程序來說，省略了告誡、監(jiān)督義務人于限期內(nèi)履行、啟動代履行的準備、代履行的書面通知和代履行費用的先期繳納這五個步驟，行政機關可以迅速進入指定第三人實施代履行。相比較普通程序，需要補充的是代履行完畢后，行政機關的通知義務。具體應當有以下幾個方面：

第一，排除妨礙、恢復原狀的行政決定的作出。如果當事人不在現(xiàn)場，行政機關也必須事先作出排除妨礙、恢復原狀的行政決定，以確定代履行的內(nèi)容。待代履行完畢，再向當事人送達。

第二，代履行。第三人實施代履行時，行政機關應當派員到場監(jiān)督。在必要的情況下，行政機關可以委托公證人員到代履行現(xiàn)場，對義務人的私人財物進行公證，并采取必要的登記保全措施。在第三人實施代履行過程中，義務人回到現(xiàn)場的，行政機關應當向其說明情況，并送達代履行決定書。

第三，代履行費用的結算與告知。代履行完畢后，當事人在現(xiàn)場的，行政機關、代履行人、當事人或者見證人應當在執(zhí)行文書上簽字，行政機關直接向當事人征收代履行費用；當事人不在現(xiàn)場的，行政機關、代履行人或者見證人應當在執(zhí)行文書上簽字，行政機關應當及時通知義務人，告知其違法事實以及作出代履行決定所依據(jù)的法律規(guī)定，需要移交義務人財物的，應當告知義務人領取地點和時間，并向其征收代履行費用。