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內(nèi)容提要隨著我國市場經(jīng)濟的高速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，因買賣合同糾紛、合同詐騙等導(dǎo)致的大規(guī)模侵權(quán)行為以及由此引發(fā)的群體性糾紛呈不斷上升之勢。但由于種種原因，這些大規(guī)模侵權(quán)行為并未得到及時地制止，受害人的權(quán)益也缺乏有效的救濟渠道。改變這種狀況，除了通過多元化的社會綜合治理等方式預(yù)防和化解群體糾紛外，結(jié)合中國國情，可以借鑒美國式的集團(tuán)訴訟，

實施更為有效的代表人訴訟制度。

關(guān)鍵詞群體糾紛代表人訴訟機制探討

一、問題的提出

2006年至今，*省峨山彝族自治縣人民法院共受理群體性糾紛案件（系列案件）535件，受案標(biāo)的500萬元，已執(zhí)行309件，執(zhí)結(jié)標(biāo)的350萬元。該院的做法上是分別立案、合并審理、分別判決，分別執(zhí)行。立審分離措施在客觀上阻礙了“集團(tuán)訴訟”的生成，立案審查成為法院認(rèn)為撤分代表人訴訟的過濾器。經(jīng)過這一環(huán)節(jié)的過濾，代表人訴訟變?yōu)楣餐V訟或者干脆簡化為單獨訴訟。

1991年修改民事訴訟法時增加了群體糾紛的解決辦法——代表人訴訟制度，這一制度運作的歷史可謂不短，但其中潛伏的學(xué)術(shù)理性與實踐直覺的沖突卻似乎剛剛顯現(xiàn)出來。我國民訴法學(xué)者們大多對這一程序推崇有加，而法院在實踐中卻惰于使用這個程序。爭論關(guān)鍵性的差異在于，學(xué)界多以文本研究為重心，更多地從群體訴訟的學(xué)理出發(fā)來設(shè)計具體制度，而訴訟的實踐者們則習(xí)慣以程序運作的經(jīng)驗來驗證規(guī)范。學(xué)術(shù)理性告訴我們，評價一個制度時要從細(xì)微的規(guī)則和制度環(huán)境入手，這樣才會對研究對象有深刻的理解，而在處理具體問題時，寬闊的視野則會成為最好的指路明燈。

從制度環(huán)境來講，社會接受度是衡量程序品質(zhì)和功能的主要指標(biāo)，我國代表人訴訟制度的功效，當(dāng)然也要接受來自各訴訟主體的合規(guī)律性與合目的性的評價與驗證。亦即程序的利用者不可避免地要思考這樣的問題：我們?yōu)楹我ㄟ^代表人訴訟，而非其他程序來解決群體糾紛，在程序上這種解決途徑能滿足自己的需要并達(dá)到自己使用程序的目的嗎？顯然這其中，法院適用程序的積極性、當(dāng)事人程序選擇的自由度和律師參與的程度是幾個重要衡量指標(biāo)。當(dāng)然，在代表人訴訟中每個訴訟主體的利益訴求各有不同，他們彼此各異的利用程序的動機也就應(yīng)當(dāng)被包容在這個制度之中。

從立法目的角度看，“當(dāng)法律體系中的每一個規(guī)則清楚明確地涉及它所推動的目標(biāo)，并且對這個目標(biāo)的渴望的根據(jù)已經(jīng)確定，那么，這個法律體系就更為合理和開化?！睆募m紛解決的整體環(huán)境而言，我國群體訴訟的合理化和開化程度同樣取決于立法目的，如果代表人訴訟能夠滿足法院、當(dāng)事人和律師在代表人訴訟程序中的利益需要，使這些主體能夠在訴訟中達(dá)到互相協(xié)調(diào)和自我約束的狀態(tài)，并通過代表人訴訟程序表達(dá)自身的利益訴求的話，實現(xiàn)群體訴訟的目的就應(yīng)是容易的事情。

二、政策實施型程序中法院的利益訴求[1]

以民事訴訟模式來概括民事訴訟的特征已經(jīng)成為一種慣常使用的理論工具，它通過對民事訴訟制度和程序運作所形成的基本結(jié)構(gòu)中各種要素及其關(guān)系的抽象，幫助人們認(rèn)識民事訴訟制度與程序的基本特征。但這一理論的缺點也是明顯的，它并不能準(zhǔn)確反映該類型下的民事訴訟體制的全貌，尤其是對代表人訴訟制度來講，它無助于對程序運作狀況作具體分析。所以，運用其他理論工具對代表人訴訟進(jìn)行替代是必要的。

司法程序的類型化分析即是一種具有代表性的分析工具。對司法程序，美國的達(dá)瑪什卡教授將司法分為糾紛解決型和政策實施型這兩種最基本的類型。糾紛解決型的司法更重視糾紛的程序，當(dāng)事人對訴訟的發(fā)動、進(jìn)行和終結(jié)有主導(dǎo)權(quán)，法院在訴訟中是中立、消極的角色，律師在訴訟中的作用則全面而活躍，對判決既判力格外地加以強調(diào)，輕易不允許更改判決。而政策實施型的司法則有明顯的重實體輕程序傾向，當(dāng)事人的程序選擇權(quán)也受到來自法院的限制，法院在訴訟中是主動、積極的角色，并力圖通過審判致力于實施國家政策，律師在訴訟中的作用受到限制，且判決的既判力不被重視。以此為理論基點，可以推論我國民事訴訟是典型的政策實施型程序。這是因為：第一，我國傳統(tǒng)的司法程序沒有嚴(yán)格區(qū)分行政權(quán)和審判權(quán)的界限，法院行政化傾向突出。例如，最高人民法院替代辦案法官進(jìn)行法律解釋，在有利于促進(jìn)統(tǒng)一法律適用的同時，也形成了機械適用法律的負(fù)面效應(yīng)。第二，當(dāng)事人在民事訴訟中的程序主導(dǎo)權(quán)還沒有得到充分的尊重，從程序的發(fā)動到程序的終結(jié)(如撤訴)，從主程序到子程序(如財產(chǎn)保全)的運用，法院的主導(dǎo)作用還比較突出。第三，再審程序的頻繁使用損害了民事判決的既判力，實際的情況是我國目前再審程序的啟動率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他國家，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性也因此受到影響。

在政策實施型程序運作中，法院解決群體糾紛的能力也是捉襟見肘、勉強應(yīng)對。這是因為，群體糾紛往往具有大型化、社會化、政治化的特點，其中交錯著公的因素和私的因素的緊張關(guān)系，遠(yuǎn)非上述的政策實施型程序所能解決。所以，盡管我國民事訴訟法規(guī)定了兩個條款的代表人訴訟制度，但作為整合組織的法院非但不能對群體訴訟進(jìn)行利益整合，反而瓦解了我國民事訴訟法所確立的有限訴訟規(guī)則。

我國法院的特殊地位和司法能力決定了這樣的現(xiàn)實：其只能在現(xiàn)實的社會條件和體制下執(zhí)行社會和法律賦予它的職能，即解決糾紛，并且必須兼顧糾紛解決的法律效果和社會效果。顯然，代表人訴訟制度的立法初衷與法院的主流目

標(biāo)相去甚遠(yuǎn)，法院解決群體糾紛中的效率和經(jīng)濟方面的利益訴求是微不足道的，遠(yuǎn)不及對“穩(wěn)定”訴求的重視。此外，當(dāng)事人對審判權(quán)制約能力不足使也得法院完全有理由不去觸摸“燙山芋”般的群體糾紛?？梢哉f，近些年來我國法院在對待群體糾紛的態(tài)度上給人以明哲保身的感覺，往往只注重自身訴訟便利，這種封閉的、單向維度的利益訴求機制在群體糾紛的解決中暴露出其不符合群體糾紛解決要求的一面。由于沒有切實的目的和需要，導(dǎo)致法院對解決這類案件的動力嚴(yán)重不足，因此出現(xiàn)了代表人訴訟程序的變形走樣的情況。

三、群體訴訟中當(dāng)事人利益訴求的表達(dá)

(一)群體訴訟中當(dāng)事人的利益訴求

代表人訴訟所處理的事項中很多屬于公共利益問題，“司法積極主義”或“司法消極主義”的司法能力決定著代表人訴訟能否將單純法律問題轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?，前者具有這樣的轉(zhuǎn)化能力，而后者則不具備。當(dāng)事人在代表人訴訟中的利益訴求能否實現(xiàn)受制于類似的多種因素，至少從立法技術(shù)看，簡單地規(guī)定“集團(tuán)”的構(gòu)成條件和代表人的要件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還必須有集團(tuán)生成的客觀環(huán)境。我國群體糾紛大量存在雖已是不爭的事實，但這些糾紛還遠(yuǎn)未提出真實而迫切的訴求，原因之一即是在眾多個體和最終形成集團(tuán)之間缺乏必要的聚合形式。域外群體訴訟的經(jīng)驗表明，受害群體在訴訟前形成的“團(tuán)體”或“集體”對于推進(jìn)訴訟有著至關(guān)重要的作用，眾多當(dāng)事人之間的溝通和謀劃訴訟在這一階段就實質(zhì)性地展開了。而且，訴訟外解決一直是我國解決群體糾紛的主要且有效的途徑，審判機能則相形見絀，這使得當(dāng)事人的解紛訴求轉(zhuǎn)向法院外的部門。一方面，我國為預(yù)防化解群體矛盾投入大量資源，信訪、司法、民調(diào)、綜治等部門對群體上訪極為重視，盡力調(diào)處化解，早發(fā)現(xiàn)、早介入、早解決。經(jīng)這些環(huán)節(jié)過濾，起訴到法院的群體糾紛大幅減少。但問題是，由于過度追求群體糾紛的法外解決，追求一體化解決方案的解紛模式，相應(yīng)地使代表人訴訟中出現(xiàn)了程序虛空現(xiàn)象，這只會進(jìn)一步使代表人訴訟的司法解決功能萎縮，客觀上阻礙了我國代表人訴訟制度的發(fā)展。

(二)當(dāng)事人的利益訴求與訴訟動力機制

訴訟與社會秩序之間是互相作用的關(guān)系。一般認(rèn)為，訴訟與社會生活的關(guān)聯(lián)越是密切，人們對訴訟的接受程度也就越高，訴訟中消除對抗的可能以及避免新的對抗或避免對抗加劇的可能性就越大。所以，訴訟體制內(nèi)的力量是推進(jìn)我國代表人訴訟的動力源，提高當(dāng)事人利用代表人訴訟程序的積極性，滿足其程序上的利益訴求是前提條件。這些需要包含以下幾個具體方面：

1.訴訟費用的多寡。民事訴訟是圍繞私益的糾紛，忽略了經(jīng)濟上的利益，權(quán)利保護(hù)便無從談起，一位英國法學(xué)家曾經(jīng)說過這樣一句話，“對訴訟來說，訴訟費用猶如汽車上的發(fā)動機”。確實，在民事訴訟中忘卻了訴訟目的與訴訟成本間的平衡杠桿，法院的作用便難以掛齒。鑒于代表人訴訟是集合了眾多原告的訴權(quán)，其本質(zhì)上屬于一個訴訟，理應(yīng)將眾多原告的訴訟請求合并為一個標(biāo)的計算和交納訴訟費。這樣，代表人訴訟具有節(jié)省原告訴訟成本的優(yōu)勢是不言而喻的。根據(jù)訴訟效益的要求，法院在受理群體糾紛案件時應(yīng)對訴訟成本因素進(jìn)行衡量。只要符合代表人訴訟的條件，盡量以這種程序來處理。只有在可能導(dǎo)致訴訟拖延和訴訟過度復(fù)雜的法定情形出現(xiàn)時，才可以作出分別審理的裁定。

2.訴權(quán)行使方便與否。美國集團(tuán)訴訟當(dāng)事人的訴訟動力機制來自于其訴權(quán)在觀念中的直接取得，潛在的當(dāng)事人與代表人的訴因和利益是共同的，所以不需要給予特別授權(quán)，可以通過觀念上的“訴權(quán)轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行訴訟。反映在當(dāng)事人適格的問題上，為使?fàn)幾h得到整體上的解決，就應(yīng)當(dāng)將具有相同或同類法律利益的主體納入群體訴訟，換言之，要使那些沒有參加訴訟的人的權(quán)益也受到法律保護(hù)，就有必要將判決效力擴張，為此應(yīng)當(dāng)積極考慮的是，對于群體性訴訟，最合適的人就應(yīng)該是適格的當(dāng)事人。

3.群體形成的難易程度。一個訴訟能否得到群體訴訟途徑解決，其首要的問題是立法上要對當(dāng)事人的資格作出詳細(xì)明確且易于操作的規(guī)定，在審判流程中也要有一個相應(yīng)的程序用來認(rèn)定群體訴訟當(dāng)事人的資格。這一點是啟動群體訴訟的前提條件。這樣一個程序不僅對訴訟的啟動有決定性作用，而且對訴訟的管理也會產(chǎn)生決定性的影響。美國的集團(tuán)訴訟經(jīng)驗告訴我們，對當(dāng)事人資格的認(rèn)定涉及到爭議內(nèi)容、案件審理的結(jié)構(gòu)和證明的方式、證據(jù)開示和動議行為的范圍與時間以及訴訟的時間長短和費用多少。因此對集團(tuán)訴訟資格的確認(rèn)，與對案件實質(zhì)問題的判斷一樣重要，并且應(yīng)該在考慮了當(dāng)事人所提出的全部證據(jù)和主張后才能作出。此外，集團(tuán)存在的推定制度對于順利地推進(jìn)群體訴訟也是必要的，這個群體在當(dāng)事人起訴到法院就應(yīng)當(dāng)被擬制為是現(xiàn)實存在的，否則群體很容易因?qū)徟袡?quán)的重壓而夭折，法院很容易出于拈輕怕重的考慮而規(guī)避審判責(zé)任。為此，在修改我國民事訴訟法時有必要借鑒美國集團(tuán)訴訟的做法，即當(dāng)一個訴訟被作為集團(tuán)訴訟起訴以后，在它被認(rèn)定為不是集團(tuán)訴訟以前，法院必須將其當(dāng)作集團(tuán)訴訟來對待。如果對集團(tuán)是否構(gòu)成存在異議，也要設(shè)定一個聽證程序予以制度化、程序化的解決，甚至法院還有必要進(jìn)行職權(quán)調(diào)查以作出是否接受該集團(tuán)訴訟的判斷。

四、律師徘徊在兩種利益之間

應(yīng)該說，以解決大型糾紛為主旨的群體訴訟在我國的展開一定會給律師開拓新型業(yè)務(wù)帶來新機遇。從職業(yè)特性和職業(yè)使命角度看，群體訴訟中律師的作用不可低估，他們的專業(yè)知識允許自己從多個角度看問題，同時又能在群體訴訟中保持相對獨立的品質(zhì)，甚至在其中擔(dān)任調(diào)解人角色的情況也屢見不鮮。

(一)律師在代表人訴訟中的作用

在一定程度上，律師的作用影響著群體訴訟的程序效果。其在群體訴訟中的積極作用有以下幾個方面：(1)促進(jìn)當(dāng)事人訴訟行為的理性化。(2)緩和代表人訴訟中的過度對抗。(3)推進(jìn)訴訟進(jìn)行。

(二)抑制律師利益訴求的因素

1.一般群體訴訟的特點是“少額多量”，訴訟程序復(fù)雜，工作量繁重，當(dāng)事人收取費用困難，無論在我國的代表人訴訟還是美國的集團(tuán)訴訟，律師收取費和訴訟費都非易事。律師往往是自掏腰包進(jìn)行先期的訴訟，隨著訴訟的推進(jìn)律師的負(fù)擔(dān)也越發(fā)沉重，這種狀況挫傷了律師這類案件的積極性。

2.我國代表人訴訟制度中關(guān)于律師的規(guī)定缺失。群體訴訟中眾多當(dāng)事人的訴求并非總是一致，他們之間達(dá)成合意往往是件十分困難的事情。如和解、撤訴等事項律師需要逐一征求當(dāng)事人的意見，訴訟磋商是繁重的工作，而且對律師而言交涉工作的結(jié)果往往是費力不討好。此外，法官對群體訴訟的消極態(tài)度，具體還延伸到對律師的抵觸態(tài)度上。有些法官認(rèn)為律師參與并沒有真正的用處，反而因為律師的“挑詞架訟”而加劇了法院與當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，加大了“案斷事了”的難度，在法官潛意識中的拒斥律師的態(tài)度當(dāng)然會挫傷律師參與的積極性。

3.群體訴訟中潛伏的方方面面的政治風(fēng)險也令律師望而卻步。例如由農(nóng)村征地，城市拆遷，企業(yè)改制、重組等產(chǎn)生的糾紛，這些問題往往是因新舊體制轉(zhuǎn)換形成的，中律師稍微處置不當(dāng)就有釀成群體事件的可能，政治上的風(fēng)險抵消了經(jīng)濟誘惑和社會責(zé)任。律師為維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利而據(jù)法力爭的精神卻勢必被閹割，最終作為一種為保護(hù)個人權(quán)利而設(shè)置的特殊職業(yè)，其存在也就失去了根本的意義。

(三)代表人訴訟中律師的公共利益和商業(yè)利益的沖突與調(diào)和

律師在群體訴訟中是自尊為“正義的維護(hù)者”、“公共利益的代表”，還是自我矮化為“以賺錢為目的的法律技術(shù)師”，通過群體訴訟而得以營利、賺錢、謀生？這是律師在群體訴訟中難以兩全的利益訴求。實現(xiàn)前一個訴求無疑會極大地提升法律制度對普遍正義和實質(zhì)正義的維護(hù)能力；民眾對律師的滿意度會維持在一個比較高的水平，促進(jìn)民眾對法治的信仰；律師本身在執(zhí)業(yè)中的自我滿足感也會增強。問題是律師如果難以獲得豐厚費用的話，這一訴求的實現(xiàn)就缺乏一個現(xiàn)實的基礎(chǔ)。如果滿足律師的后一個訴求，當(dāng)然會給他們帶來切實的收入，其負(fù)面效應(yīng)則是，在逐利心態(tài)的驅(qū)動下律師也極有困難在群體訴訟中蛻化為一種純粹的利益共同體。美國律師在集團(tuán)訴訟中經(jīng)濟利益的極度膨脹即是例證，在那里，勝訴酬金使律師從經(jīng)濟上到心理上都成為訴訟的主導(dǎo)，這給予他們強有力的誘因，使他們按照自己期望的方向去強求和修正當(dāng)事人的態(tài)度和記憶。所以，他們對集團(tuán)訴訟的改革基點在于防止律師濫用這一制度。

從程序利益角度，以完善我國的代表人訴訟制度為基點，構(gòu)建一個由各方訴訟主體廣泛參與的多向維度的利益訴求機制，并能為人數(shù)眾多的當(dāng)事人提供廣泛的訴訟機會的群體訴訟制度是我們的立法理想。在此基礎(chǔ)上改革，才會使共同訴訟邁上一個臺階，真正朝著群體訴訟的方向發(fā)生積極的轉(zhuǎn)變。因此，在立法上承認(rèn)、協(xié)調(diào)代表人訴訟中不同主體的利益訴求，并在實踐中為之創(chuàng)造和疏通多種表達(dá)的合法渠道，才是推動代表人訴訟制度改革的現(xiàn)實而根本的途徑。

五、美國集團(tuán)訴訟的價值和功能[2]

美國的集團(tuán)訴訟之所以能在世界上產(chǎn)生廣泛的影響,并引起許多國家的高度關(guān)注。與其獨特的價值和功能是密不可分的。

(一)促進(jìn)人們接近司法

接近司法是群體訴訟程序的基礎(chǔ),是群體訴訟最為重要的價值所在。在這方面,美國集團(tuán)訴訟的功能尤為突出。

首先,集團(tuán)訴訟能夠為實體法提供武器。關(guān)于集團(tuán)訴訟與實體法之間的關(guān)系,正如美國學(xué)者羅切特所言:在缺乏有效的程序機制來追求合法的法律請求的情況下,我們實體法的全面意義絕不可能為人所知。因此,普通法和制定法關(guān)于我們法律權(quán)利的陳述經(jīng)常不過是虛幻的東西,因為它們可能使我們對權(quán)利所產(chǎn)生的高度期待隨后卻在與程序障礙巖石的碰撞中破碎。

其次,集團(tuán)訴訟能克服與訴訟成本有關(guān)的障礙。如果受侵害者沒有集團(tuán)訴訟這種有效的工具,很多訴訟就會因為價格高昂的訴訟成本而被擋在法院的門外,這種與訴訟成本有關(guān)的障礙不僅包括如果同樣的問題必須單獨審理和判決所導(dǎo)致的重復(fù)性成本,也包括所主張的賠償與法律成本之間的關(guān)系。在原告的訴訟請求可能存在但追求這種請求的程序成本與每一請求額之間卻不成比例的情況下,接近司法的目標(biāo)尤其突出。在加拿大、澳大利亞和美國的法律案例當(dāng)中,經(jīng)常顯示出這一首要原則:為救濟小額訴訟請求提供充足的動力是集團(tuán)訴訟的一個重要目標(biāo)。

最后,集團(tuán)訴訟有利于保障弱勢群體當(dāng)事人的訴訟權(quán)利平等。在一般的集團(tuán)訴訟中,集團(tuán)當(dāng)事人在訴訟能力上往往處于明顯的弱勢。而一旦處于弱勢地位的一方當(dāng)事人基于共同利益而集聚在一起,其"人數(shù)"就可能改變訴訟格局,從而使原告方能夠平等地與處于優(yōu)勢地位的大型組織(企業(yè))進(jìn)行對抗。

(二)提高訴訟效益,維護(hù)法律適用的統(tǒng)一

一般認(rèn)為,集團(tuán)訴訟方式最核心的出發(fā)點便是通過一次性解決具有共同爭點的大量小額請求,以謀求權(quán)利實現(xiàn)的低廉化和效率化。對司法經(jīng)濟性和訴訟效率的追求使審判者傾向于將法律上和事實上相類似的訴訟合并成一個訴訟,以避免訴訟的重復(fù)和訴訟成本的浪費,這可以說是所有意圖引入集團(tuán)訴訟的國家的初衷。從理論上說,集團(tuán)訴訟作為一種"效率性工具"起到了改善訴訟效率和司法經(jīng)濟的功能,它允許法院處理相同或相似的訴訟,取得了更大的管理效率,并且避免了訴訟的重復(fù)。進(jìn)而,集團(tuán)訴訟方法也通過減少互相沖突的裁決促進(jìn)了訴訟公正和既判力效果。

從實證角度分析,在很多情況下,集團(tuán)訴訟也確實為法院和被告帶來了某種形式的效率。通過把以同一類事實為基礎(chǔ)的所有訴訟請求合并在一個訴訟當(dāng)中,集團(tuán)訴訟使法院從審理重復(fù)訴訟的壓力中解脫出來。集團(tuán)訴訟也使被告擺脫了在因為連續(xù)多次的重復(fù)訴訟中出示相同證據(jù)和專家證人帶來的成本。而且,因為所有沒有明確表示退出集團(tuán)的成員都要受到最終判決的約束,集團(tuán)訴訟就大大降低了判決互相沖突的可能性(否則不同的當(dāng)事人可能在不同的法院提出重復(fù)訴訟或在不同時間向同一法院提出重復(fù)訴訟,從而產(chǎn)生不一致的判決),如果訴訟不可避免,這一點對被告來說非常重要,集團(tuán)訴訟的判決給了被告一種心理安慰,被告知道他們今后不會再遇到基于同一類事實的大量的不可估計的訴訟的壓力。

(三)影響和改變公共政策的功能

傳統(tǒng)訴訟的典型結(jié)構(gòu)是一對一的單獨訴訟,糾紛所涉及到的利益局限在雙方當(dāng)事人之間,而傳統(tǒng)法院也以解決糾紛、定分止?fàn)帪橹饕毮堋＜瘓F(tuán)訴訟所涉及的案件很多屬于現(xiàn)代型訴訟的范疇,法官經(jīng)常要對涉及眾多利益主體并具有一定公益性質(zhì)和公共政策的問題作出判斷。對某一集團(tuán)訴訟裁決的意義可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該集團(tuán)本身,可以說集團(tuán)訴訟把現(xiàn)代法院推向了公共政策制定的舞臺。

所謂現(xiàn)代型訴訟,在美國則被稱為公共訴訟?，F(xiàn)代型訴訟與傳統(tǒng)訴訟具有諸多差別,其中一個差別就是作為訴訟基礎(chǔ)的糾紛所涉及利益的不同。傳統(tǒng)訴訟的基礎(chǔ)及糾紛本身涉及的利益關(guān)系以個人利益為中心,所以其影響范圍主要涉及當(dāng)事人及其周圍有關(guān)系的人。而現(xiàn)代型訴訟中,對立的利害關(guān)系具有公共性和集合性,因此其涉及的范圍呈現(xiàn)廣域化和規(guī)模化?，F(xiàn)代型訴訟涉及利益的社會化,造就了法官認(rèn)定事實進(jìn)行裁判的工作從簡單的適用法律向具有一定預(yù)測未來作用的立法工作擴展。法院在集團(tuán)訴訟中通過禁止令狀或宣告性判決等多種手段發(fā)揮了影響和改變公共政策的功能。因為集團(tuán)訴訟不僅僅限于金錢賠償請求,還可以就牽涉到多數(shù)人利害關(guān)系問題請求法院禁止令狀或權(quán)利宣告判決。對此,日本的谷口安平教授也認(rèn)為,應(yīng)該直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)集團(tuán)訴訟實現(xiàn)公共政策目的的現(xiàn)實功能,集團(tuán)訴訟的目的在于公共政策的改變或公共利益的實現(xiàn),之所以在集團(tuán)的背景下采取訴訟的形式,是旨在通過法院與公眾之間關(guān)于公共政策問題的對話產(chǎn)生有拘束力的方法,并在正當(dāng)程程序的展開過程中使這種解決獲得正當(dāng)性。

(四)強化實體法的實施力度,抑制侵權(quán)人的侵權(quán)行為

群體侵權(quán)集團(tuán)訴訟案件是以對受到侵害的當(dāng)事人進(jìn)行侵權(quán)賠償為主要目標(biāo),由于美國侵權(quán)法規(guī)定了懲罰性損害賠償制度,因此,許多群體侵權(quán)集團(tuán)訴訟除了可以填補受害人的損失之外,兼有對侵權(quán)人進(jìn)行懲罰與抑制其侵權(quán)行為的功能。美國消費者集團(tuán)訴訟的最初根據(jù)在于"任何人不得通過自己的違法行為獲利"的衡平法思想。日本學(xué)者谷口安平教授認(rèn)為:如果每個受害者所受損失數(shù)額微小的話,即使前來領(lǐng)取本身也可能是得不償失的,所以這可以說是人們自然的反應(yīng)。如此看來,這一制度與其說是為了救濟已受侵害的權(quán)利并挽回?fù)p失,還不如說是基于讓侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的動機。

六、我國借鑒美國集團(tuán)訴訟的必要性與可行性

對集團(tuán)訴訟這樣一個在美國本土都充滿爭議的制度,我國能夠借鑒嗎?筆者認(rèn)為,面對我國日益增長的群體性糾紛,借鑒美國式的集團(tuán)訴訟既是必要的,又是可行的。

(一)我國借鑒美國集團(tuán)訴訟制度的必要性

1.借鑒美國式的集團(tuán)訴訟是遏制我國愈演愈烈的大規(guī)模侵權(quán)行為,迫使侵權(quán)方遵守公共政策的需要。由于我國法治和信用制度的嚴(yán)重滯后,以及實體法的實施缺乏程序法的有效保障,我國大規(guī)模侵權(quán)行為有愈演愈烈之勢。從證券市場來看,近年來,侵犯投資者權(quán)益的重大違法案件不斷被曝光,中科創(chuàng)業(yè)、億安科技、銀廣夏等20余起已經(jīng)查處的股市大案觸目驚心,涉及到的受害人人數(shù)達(dá)數(shù)千萬。

上述現(xiàn)狀如果不能從根本上得到扭轉(zhuǎn),將會給中國的法治建設(shè)帶來災(zāi)難性后果。一方面從事不法活動的企業(yè)和個人會為其不法經(jīng)營方針和侵權(quán)行為高奏凱歌,其他企業(yè)和個人也會仿效而加入其中,因為違法行為伴隨而來的是經(jīng)濟利益。另一方面,權(quán)利得不到救濟,其后果不單是個人的權(quán)利遭到踐踏,人們對法律的信仰也會進(jìn)一步動搖。

而美國集團(tuán)訴訟被普遍的認(rèn)為是預(yù)防與制止公司違法行為的成功機制,其能夠?qū)η謾?quán)方實施最有力的制裁,使?jié)撛诘谋桓嬉庾R到自己要為違法行為付出經(jīng)濟和名譽上的責(zé)任,從而促進(jìn)商業(yè)社會的誠實競爭、增強社會信用,而這是市場經(jīng)濟有效運行的必要條件。

2.借鑒美國式的集團(tuán)訴訟是保障我國可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的需要?？沙掷m(xù)發(fā)展是人們對傳統(tǒng)發(fā)展模式進(jìn)行長期深刻反思的結(jié)果,是人類得以延續(xù)的保障,事關(guān)后代人的生存和發(fā)展。我國已將可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略作為一項基本國策。黨的十六大提出,要加強環(huán)境保護(hù)和實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略,并把推動整個社會走上生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路作為全面建設(shè)小康社會的重要奮斗目標(biāo)之一。

但是,我國目前的環(huán)境狀況使我們對可持續(xù)發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)仍然難以樂觀。中華環(huán)境保護(hù)基金會理事長曲格平在同濟“匯豐環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展未來領(lǐng)導(dǎo)人研修班”開幕論壇上表示:"美國蘭德公司最近預(yù)測,中國如果沿用現(xiàn)在的發(fā)展方式,到2020年資源基本用盡,自然生態(tài)破壞非常嚴(yán)重,缺乏發(fā)展后勁,中國將變成一個很窮的國家。"蘭德公司的預(yù)測雖有夸張的一面,但還是有許多值得我們深刻反思的地方。改革開放30年來,中國環(huán)境保護(hù)雖然取得了相當(dāng)?shù)某煽?但環(huán)保形勢依然十分嚴(yán)峻,經(jīng)濟計劃指標(biāo)年年超額完成,但環(huán)保指標(biāo)年年完不成,原因就在于高投入、高消耗、高污染的傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展模式仍在繼續(xù)。經(jīng)濟的高速增長伴隨著資源的巨大破壞和浪費。我國的礦產(chǎn)資源、森林資源、水資源等都遭到了嚴(yán)重的破壞。如果不扭轉(zhuǎn)這種局面,可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略將只能是一句空話。但由于地方利益摻雜其中,以及有時行政主管部門怠于履行職責(zé),甚至被收買的情況頻頻發(fā)生,對行政機關(guān)寄以厚望恐怕欠缺現(xiàn)實基礎(chǔ)。而美國式的集團(tuán)訴訟制度則是遏止這些破壞資源的行為,保障可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略實施的重要手段。

3.借鑒美國式的集團(tuán)訴訟是我國對外開放和維護(hù)國家利益的需要。對外開放是我國的基本國策,黨的十一屆三中全會以來中國經(jīng)濟的高速增長可以說首先歸功于對外開放的政策。近年來,中國的部分上市公司已經(jīng)走出國門,開始在國外上市。但中國在美上市的公司頻頻遭遇集團(tuán)訴訟。正如一篇文章的標(biāo)題所說:《海外集團(tuán)訴訟"偏愛"中國企業(yè)》。全球最大律所之一,美國美邁斯律師事務(wù)所合伙人在接受記者專訪時表示,中國在美國上市公司已成為集團(tuán)訴訟律師的目標(biāo),而大型上市國企尤其如此。我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織,在推動我國證券市場國際化過程中,建立集團(tuán)訴訟制度對健全證券市場規(guī)則、抵御外來風(fēng)險以及塑造我國對外開放的良好形象有不可低估的作用。

4.借鑒美國式的集團(tuán)訴訟是保護(hù)和救濟弱勢群體合法權(quán)益,構(gòu)建社會主義和諧社會的需要。法律的靈魂在于權(quán)益的保障,但由于種種原因,我國許多侵權(quán)行為特別是大規(guī)模侵權(quán)行為不能得到及時制止。即使侵權(quán)行為得到了處理,受害人的權(quán)益也缺乏有效的救濟渠道。從行政機關(guān)處理的大規(guī)模侵權(quán)行為的情況來看,主要是追究主要責(zé)任人的行政和刑事責(zé)任,對企業(yè)進(jìn)行行政處罰,而大量受害人的權(quán)益很少能夠得到補償。

從訴訟渠道維權(quán)的情況來看,我國現(xiàn)行的代表人訴訟制度遠(yuǎn)不能滿足大規(guī)模群體性侵權(quán)救濟的需要。即使這種代表人訴訟,也在司法實踐中受到冷落,未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。目前在我國群體糾紛的處理中,許多法院拒絕適用代表人訴訟,甚至普通共同訴訟在我國民事案件的審理中都"難覓蹤影",而使我國的消費者不得不處于"單打獨斗"的被動局面。

5.與發(fā)達(dá)國家相比,我國社會更需要引進(jìn)美國式的集團(tuán)訴訟。理論與實務(wù)界對我國借鑒美國集團(tuán)訴訟制度不贊同的一個主要理由是,與美國社會比較接近的歐日等國都不敢貿(mào)然引入集團(tuán)訴訟,我國就更需要慎重。

目前這些國家沒有引入美國式的集團(tuán)訴訟,有許多方面的原因,比如說,工業(yè)集團(tuán)的勢力強大,抵制集團(tuán)訴訟制度的引入;有些理論上的難點尚未解決等等。但其中更最重要的原因還在于社會對集團(tuán)訴訟制度的需要程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于我國。這主要表現(xiàn)在:第一,在歐洲,社會安全保障水平通常比較高。歐洲的社會保險系統(tǒng)是為受到侵害的公民提供安全和經(jīng)費的主要機制,而不是侵權(quán)法律或產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法。這與侵權(quán)行為法有更高的社會和憲法重要性的美國有很大的不同。第二,在歐洲,大部分領(lǐng)域通過訴訟進(jìn)行管理的呼聲不高。例如,有證據(jù)證明,在歐洲銷售的產(chǎn)品一般安全標(biāo)準(zhǔn)都比較高,出現(xiàn)缺陷的概率非常低。英國貿(mào)易與工業(yè)部出版的研究結(jié)論認(rèn)為:人們的行為看來是家庭意外事故最普遍、最直接的原因,而有缺陷的產(chǎn)品和低劣的設(shè)計的影響力卻在不斷地下降。據(jù)估計,在使用中存在危險性而未被召回的產(chǎn)品數(shù)量與數(shù)十億的使用中的產(chǎn)品數(shù)量相比,所占比例很低。而且大概至少75%的家庭意外事故中涉及到的產(chǎn)品已被使用多年,是因為產(chǎn)品的磨損、破損、缺乏適當(dāng)?shù)淖⒁馀c保養(yǎng)所導(dǎo)致的事故。執(zhí)行官員認(rèn)為歐洲未被召回的不安全的產(chǎn)品主要包括小公司或中等規(guī)模的公司從遠(yuǎn)東進(jìn)口到歐洲的廉價的電子產(chǎn)品或玩具。這種情況表明,需要加強的是邊境控制和市場監(jiān)督而不是其他責(zé)任機制。

(二)我國借鑒美國集團(tuán)訴訟制度的可行性

我國是否具備借鑒美國集團(tuán)訴訟的條件,是我們需要考量的又一個問題。我國借鑒美國式的集團(tuán)訴訟是完全可行的。

1.導(dǎo)致美國集團(tuán)訴訟制度被濫用的因素在我國并不突出也容易得到控制。美國集團(tuán)訴訟制度之所以招致批評,與近年來集團(tuán)訴訟的濫用有很大關(guān)系。但在我國,導(dǎo)致美國集團(tuán)訴訟失控的幾個最重要的因素,有的并不存在,例如錯綜復(fù)雜的雙重法院制度以及懲罰性賠償金制度。有的在我國并不突出也容易得到控制,例如巨額的律師費用和好訟的訴訟文化。當(dāng)然,由于中美國情的巨大差異,一些在美國集團(tuán)訴訟運行中并不存在或不太突出的問題,也不排除會成為影響中國集團(tuán)訴訟價值和功能發(fā)揮的巨大障礙。但是,我們可以通過審判實踐來不斷解決這些問題。集團(tuán)訴訟就是在不斷爭議和實踐中得到發(fā)展的。從我國的現(xiàn)實情況來看,集團(tuán)訴訟若能正常運行,其價值和功能的發(fā)揮要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于美國等發(fā)達(dá)國家,其弊端則可能小于美國。

2.美國式的集團(tuán)訴訟在對群體糾紛的處理上更有利于社會穩(wěn)定。社會穩(wěn)定是我國一貫強調(diào)的基本國策,群體訴訟人數(shù)眾多,案件的審理直接關(guān)乎社會穩(wěn)定,因穩(wěn)定所帶來的壓力是人民法院排斥群體訴訟的一個重要因素。因此,如何通過群體訴訟制度的設(shè)計,緩和社會矛盾,維護(hù)社會穩(wěn)定,是必須考慮的問題。

我國代表人訴訟制度中,由于群體成員均為當(dāng)事人,在代表人訴訟的同時,其他當(dāng)事人仍有可能全部出庭。即使群體訴訟分案處理,也不能完全避免當(dāng)事人在法院內(nèi)外的串連。這就容易造成社會的不穩(wěn)定。而美國的集團(tuán)訴訟在"退出制"和"默示授權(quán)"方式下,原告是代表眾多身份不確定的權(quán)利人提起集團(tuán)訴訟,權(quán)利人之間不需要意見一致方可行動,通常情況下彼此都不認(rèn)識,訴訟過程主要由集團(tuán)律師進(jìn)行操作,甚至連原告代表人都不必親自進(jìn)行訴訟。由于集團(tuán)訴訟中當(dāng)事人一般不存在時間和空間上聚集在一起的機會和情況,通常也就不會對社會的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。

涉及到穩(wěn)定的第二個比較大的問題是企業(yè)因為集團(tuán)訴訟而破產(chǎn)所產(chǎn)生的大量失業(yè)人員給社會帶來的不穩(wěn)定。這也是借鑒美國集團(tuán)訴訟所必須面對的問題。應(yīng)當(dāng)說,這一問題不應(yīng)成為借鑒美國集團(tuán)訴訟的障礙。首先,我們完全可以通過制度設(shè)置盡量將這種情況的發(fā)生控制在最小限度。與美國的懲罰性賠償制度不同,我國主要是讓違法企業(yè)吐出不法所得,因此,我國增設(shè)的集團(tuán)訴訟對企業(yè)的沖擊要比美國小得多。當(dāng)然,由于我國企業(yè)的經(jīng)濟實力通常比美國企業(yè)要弱的多,即使不適用懲罰性賠償金,仍然會對一些企業(yè)造成很大的沖擊。對此,除了破產(chǎn)和解與整頓等破產(chǎn)預(yù)防制度的運用外,區(qū)分集團(tuán)訴訟的標(biāo)準(zhǔn)多種多樣,法院也可根據(jù)具體情況確定范圍較小的集團(tuán)訴訟。我們還可以通過規(guī)定另一種形式的集團(tuán)訴訟,即加入制集團(tuán)訴訟,來減輕企業(yè)的壓力。其次,我們要正確看待這類問題。毋庸置疑,借鑒美國集團(tuán)訴訟制度后,確實會給違法企業(yè)帶來沉重打擊,甚至?xí)?dǎo)致一些企業(yè)破產(chǎn)。但從長遠(yuǎn)發(fā)展來看,其更有利于我們的企業(yè)規(guī)范自己的行為和走向世界,保障我國市場經(jīng)濟的正常運行,促進(jìn)我國法治社會的早日形成。

3.我國法院能夠面對借鑒美國集團(tuán)訴訟制度所帶來的種種問題。一些人不贊同引進(jìn)美國集團(tuán)訴訟的一個重要理由是,認(rèn)為我國的司法不具有獨立性,法院處處受制于人,與某些作為地方支柱產(chǎn)業(yè)的大公司、大集團(tuán)相比,法院其實處于弱勢地位。也就是說,目前法院尚不具備審理集團(tuán)訴訟案件的能力。

誠然,我國法院目前的獨立性確實不夠,司法權(quán)威不足,并在一定程度上影響到一些案件的公正處理。然而,以此作為否定借鑒集團(tuán)訴訟的理由則有失偏頗。首先,法院缺乏應(yīng)有的權(quán)威和獨立性是我國長期存在的一個問題,如果這一理由能夠成立,就難以解釋我國法院多年來對大型企業(yè)甚至巨型企業(yè)作為被告案件的處理,更無法解釋我國行政訴訟制度實施以來所取得的成效。因為行政訴訟的被告在地位上比之集團(tuán)訴訟的被告有過之而無不及。法律制度的增設(shè)取決于現(xiàn)實的需要,這是建構(gòu)行政訴訟制度的原因,也是引進(jìn)集團(tuán)訴訟的原因。建立法治社會需要司法獨立和司法權(quán)威,這是我們長期努力的目標(biāo),但是,我們不能等待這些目標(biāo)已經(jīng)實現(xiàn)了再建立上述制度,在借鑒美國集團(tuán)訴訟的同時加強司法獨立才是可行之路。其次,借鑒美國集團(tuán)訴訟有助于促進(jìn)司法獨立,提高司法權(quán)威。集團(tuán)訴訟的一個重要功能和價值是其規(guī)模效應(yīng)增強了原告獲得優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的能力。集團(tuán)訴訟能夠使原告方聚集高額甚至巨額的訴訟請求,這使得集團(tuán)方比單個訴訟人擁有更可觀的資產(chǎn),使得集團(tuán)訴訟增加了律師期望的投資回報,從而將吸引比單個訴訟人和共同訴訟人所能聘請到的更富有經(jīng)驗、更優(yōu)秀的律師。集團(tuán)訴訟也增加了律師在訴訟中的投資,從而能夠抵消被告的成本優(yōu)勢。這一效果已經(jīng)在美國的司法實踐中得到了證實,美國主要從事集團(tuán)訴訟的律師事務(wù)所大多實力雄厚,足以和大公司抗衡。隨著我國集團(tuán)訴訟制度的確立,也會逐步涌現(xiàn)出這樣一批律師事務(wù)所。由于集團(tuán)訴訟案件通常影響比較大,公益性比較強,再加上新聞媒體和社會輿論的關(guān)注,以及律師和律師事務(wù)所的影響力和對集團(tuán)訴訟案件的投入,就會增加案件審理上的透明度,在客觀上制約和抵消其他機關(guān)和個人對此類案件的干預(yù),減輕強勢被告對法院的壓力,從而有助于實現(xiàn)雙方武器對等,促使法院公正處理案件。當(dāng)然,從我國現(xiàn)行代表人訴訟制度的實施中我們不難預(yù)見,美國式的集團(tuán)訴訟在中國的運行絕不會一帆風(fēng)順,它會使我國由于司法不獨立和司法缺乏權(quán)威所導(dǎo)致的種種弊端和問題暴露的更為充分。正因為如此,也更容易引起公眾、各級領(lǐng)導(dǎo)甚至國家高層領(lǐng)導(dǎo)對這方面的關(guān)注,從而有助于達(dá)到促進(jìn)司法獨立,提高司法權(quán)威和推進(jìn)我國法制化的進(jìn)程的效果。

七、美國集團(tuán)訴訟的借鑒

以上分析了借鑒美國集團(tuán)訴訟的必要性和可能性。接下來需要討論的是我們能夠借鑒美國集團(tuán)訴訟哪些做法,怎樣借鑒。

(一)區(qū)別不同情況,分別適用加入制或退出制確定集團(tuán)成員的方法與確定誰將受到集團(tuán)訴訟判決的約束,是在設(shè)計集團(tuán)訴訟制度時最關(guān)鍵,也可能是最有爭議的問題。從本質(zhì)上來說,它是一個關(guān)于是否一個人的法律權(quán)利應(yīng)當(dāng)在不經(jīng)過自己同意的情況下被確定與被強制參加訴訟的政策問題。

根據(jù)加入制度,一個潛在的集團(tuán)成員為了成為集團(tuán)的一員,必須在規(guī)定的時間采取一些規(guī)定的步驟,肯定地參加集團(tuán)訴訟,并在共同的問題上要受到判決或和解的約束,以此作為從集團(tuán)訴訟獲益的前提。對于這一制度的那些倡導(dǎo)者來說,主要的考慮是保留個人以自己的意愿參加訴訟的自由。那些不愿參加訴訟的集團(tuán)成員就不會因為僅僅是保持沉默而發(fā)現(xiàn)自己被強制參加了集團(tuán)訴訟,也就避免了伴隨訴訟而來的不利。參加訴訟降低了訴訟變的難以管理的可能性,它幫助被告確定潛在的原告的規(guī)模,而且"所有有資格獲得利益的人至少要通過肯定的行動來顯示其對訴訟最低的興趣。"

1966年,美國修改聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則23條的立法者選擇了退出模式。退出程序涉及到兩個階段。第一,代表性原告必須采取措施通知那些有資格作為集團(tuán)成員的人有關(guān)集團(tuán)訴訟開始的情況。第二階段,要求那些被作為集團(tuán)成員但又不希望參加訴訟的人提出退出集團(tuán)的通知。盡管在立法上有不同的表達(dá)形式,但在世界主要的幾種集團(tuán)訴訟制度中,行使退出權(quán)的方式還是非常的相似。書面通知,簽名并向法院提出是通常的程序,退出的時間通常介于一個月到6個月之間。

(二)"退出制"集團(tuán)訴訟的適用范圍

"退出制"集團(tuán)訴訟主要是針對一些大規(guī)模的侵害行為提起的,其最明顯的作用表現(xiàn)在小額多數(shù)損害的救濟和對公共利益的保護(hù)兩個方面,所以"退出制"集團(tuán)訴訟的適用范圍主要應(yīng)限定在以下領(lǐng)域:

1.因證券市場上的虛假信息、內(nèi)幕交易和操縱市場的行為所引起的民事?lián)p害賠償案件。目前在我國,盡快建立證券集團(tuán)訴訟制度的呼聲最高。證券集團(tuán)訴訟制度的確立,必然要求突破前置程序的規(guī)定。退出制集團(tuán)訴訟的適用,是以被告有較為雄厚的資產(chǎn)為前提的,而證監(jiān)會等行政機關(guān)查處的上市公司,大多是資產(chǎn)狀況早已嚴(yán)重惡化,基本上不再適合用退出制來確定集團(tuán)成員的方法。

2.因產(chǎn)品質(zhì)量等消費者權(quán)益損害賠償案件。在消費者權(quán)益爭議中,許多消費者因購買了同種或同類商品而被侵權(quán),造成的損失就每個人來說一般較少,但對整體而言則數(shù)額較大。這類糾紛中的被侵權(quán)人往往因為個別請求額低,訴訟費用高而放棄訴訟請求。這樣,不僅使廣大消費者的權(quán)益得不到保護(hù),也使違法者的行為得不到制裁。因此,在我國各類嚴(yán)重侵害消費者權(quán)益的案件頻發(fā)的情況下,在該領(lǐng)域引進(jìn)美國式的集團(tuán)訴訟非常必要。

3.因大規(guī)模環(huán)境污染而引起的損害賠償案件。相對于其他群體糾紛而言,環(huán)境糾紛有其不同的特點,如原因的復(fù)雜性、主客體的不確定性、社會性等。因此,在環(huán)境污染領(lǐng)域引入集團(tuán)訴訟可能面臨更多的困難。該領(lǐng)域更多的需要發(fā)揮行政機關(guān)的監(jiān)管作用和公益訴訟制止侵害的作用。但是,集團(tuán)訴訟作為懸在大規(guī)模環(huán)境侵權(quán)者頭上的一把利劍,其獨特的作用也是必不可少的。具體上述方法各自適用的范圍,還需要更深入的研究和實踐。

(三)加強對集團(tuán)訴訟案件的監(jiān)督和制約

加強法院對集團(tuán)訴訟案件的職權(quán)管理,是世界各國的共同選擇。針對集團(tuán)訴訟存在的弊端,我國在引進(jìn)集團(tuán)訴訟的同時,就應(yīng)未雨綢繆。

首先,加強法院對集團(tuán)訴訟案件立案程序的控制。法院對集團(tuán)訴訟案件確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是該方式是否比其他訴訟方式具有明顯的優(yōu)越性,是否符合集團(tuán)訴訟的條件,有無不適合進(jìn)行集團(tuán)訴訟的情況。一般來說,法院對具體案件能否作為退出制集團(tuán)訴訟的審查要求應(yīng)當(dāng)大大高于加入制集團(tuán)訴訟。如果退出制集團(tuán)訴訟不能被批準(zhǔn),法院又不愿意采用《中華人民共和國民事訴訟法》第五十五條規(guī)定的方式確定當(dāng)事人,律師可以通過刊登廣告等方式征集訴訟的委托人。其次,對律師勝訴酬金的控制。集團(tuán)律師費一般采用風(fēng)險收費的辦法,即律師接受集團(tuán)時僅僅確定律師費的收費原則,訴訟獲得收益后才從中提取律師費;如果沒有獲得訴訟所得,集團(tuán)律師就不能獲得任何報酬。集團(tuán)訴訟一般曠日持久,可以說集團(tuán)律師為集團(tuán)訴訟投入的成本很高、承擔(dān)的風(fēng)險很大。但如果勝訴,集團(tuán)律師通常能獲得豐厚的回報。如何確定集團(tuán)訴訟的律師勝訴酬金問題非常重要。律師勝訴酬金過高,一方面會導(dǎo)致集團(tuán)訴訟的濫用,另一方面不能對真正受害人進(jìn)行有效救濟。但是律師勝訴酬金過低,又會導(dǎo)致律師沒有太大的動力去集團(tuán)訴訟案件,或者減少律師對集團(tuán)訴訟案件的投入,從而不利于集團(tuán)訴訟價值和功能的發(fā)揮。因此,必須在這兩者之間找到一個平衡點,將律師勝訴酬金控制在一個合理的范圍內(nèi)。比如說律師勝訴酬金不得超過訴訟標(biāo)的額的20%。同時,絕對數(shù)上限一般不能突破一定的數(shù)額,對突破此數(shù)額的要有一個律師為此案投入的清單,律師的勝訴酬金不得高于其投入的若干倍。此外,還可以考慮律師費用的一半左右由敗訴方承擔(dān)。當(dāng)然,這些標(biāo)準(zhǔn)的確定需要借鑒國外經(jīng)驗,結(jié)合中國的情況,在聽取各方意見和經(jīng)過一段時間實踐的基礎(chǔ)上確定下來。

最后,對集團(tuán)訴訟和解及其他當(dāng)事人處分行為的司法審查。集團(tuán)訴訟中當(dāng)事人的處分通常會涉及公共利益或其他群體成員的利益,因此,法院必須對其處分、特別是和解協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格的審查。審查范圍除包括通常對調(diào)解書的審查內(nèi)容外,還應(yīng)審查是否符合集團(tuán)全體成員的利益和意志,賠償是否適度等等。

鑒于目前我國司法實踐中出現(xiàn)的法院沒有正當(dāng)理由限制代表人訴訟的情況頻頻發(fā)生,當(dāng)事人的訴權(quán)對法院群體案件的管理權(quán)也應(yīng)有必要的制約。比如說,在賦予法院對集團(tuán)訴訟案件的管理權(quán)的同時,也要賦予當(dāng)事人必要的救濟手段。

我們應(yīng)結(jié)合我國國情，使美國式集團(tuán)訴訟中國化，實施更為有效的代表人訴訟制度。

參考文獻(xiàn)：

1、王福華著：《代表人訴訟中的利益訴求》。

2、章武生著：《論群體性糾紛的解決機制》。