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法律與道德的關(guān)系問題是法哲學(xué)之永恒主題與難解之迷。法律與道德猶如車之兩輪、鳥之兩翼不可分離,道德強調(diào)人類的道德理念鑄化為法律,法律強調(diào)法律內(nèi)化為人們的品質(zhì)、道德。法與道德屬于上層建筑SUPERSTRUCTURE 的不同范疇。法律屬于制度的范疇;而道德則屬于社會意識形態(tài)的范疇。法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù),強調(diào)兩者的衡態(tài);道德強調(diào)對他人、對社會集體履行義務(wù),承擔(dān)責(zé)任。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說是行為模式和法律后果;而道德規(guī)范并沒有具體的制裁措施或者法律后果。法由國家的強制力保證實施;而道德主要憑借社會輿論、人們的內(nèi)心觀念、宣傳教育以及公共譴責(zé)等諸手段。法是按照特定的程序制定的,主要表現(xiàn)為有關(guān)國家機關(guān)制定的各種規(guī)范性文件,或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法必然要經(jīng)歷一個從產(chǎn)生到消亡的過程,它最終將被道德所取代,人們將憑借自我道德觀念來實施自我行為。

一、道德與法律的學(xué)理含義:

(一)道德的含義:從唯物史觀的角度來看,道德根源于一定的物質(zhì)生活條件。恩格斯講:一切以往的道德論歸根到底都是當(dāng)時的社會經(jīng)濟狀況的產(chǎn)物。而社會直到現(xiàn)在還是在階級對立中運動的,所以道德始終是階級的道德。這表明道德的內(nèi)容最終由經(jīng)濟條件決定,并伴隨經(jīng)濟的發(fā)展而有相應(yīng)的變化;基于不同的物質(zhì)生活條件的不同社會集團,有著不同的道德觀,在階級社會中的道德具有階級性。因此,我們可以把道德簡單的概括為:道德是生活在一定物質(zhì)生活條件下的自然人關(guān)于善與惡、光榮與恥辱、正義與非正義、公正與偏見、野蠻與謙遜等觀念、原則以及規(guī)范的總合,或者說是一個綜合的矛盾統(tǒng)一體系。

(二)與道德密切相關(guān)的法律的含義。

沒有亙古不變的永恒道德,也沒有亙古不變的永恒法律。今天的社會,代表不同利益的統(tǒng)治集團仍然還存在,但是他們代表的階級利益是根本不同或者是對立的。不同的統(tǒng)治集團各有各自的階級利益,以及與其階級利益相適應(yīng)的道德。法律在本質(zhì)上是統(tǒng)治集團的整體意志上升為國家意志,既然法律是意志的具體化,而道德當(dāng)然屬于意志范疇,那么法律當(dāng)然反映統(tǒng)治階級的道德觀。從側(cè)重道德的角度,我們可以將法律定義為:在主觀方面,法是國家意志和統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn);在客觀方面,法的內(nèi)容由一定的社會物質(zhì)生活條件所決定。前者體現(xiàn)了法的國家意志性和統(tǒng)治階級意志,后者體現(xiàn)了法的物質(zhì)制約性。法就是這兩個方面的矛盾統(tǒng)一體。

結(jié)合中國國情,我國法律與道德的現(xiàn)狀:

1.一國范圍內(nèi)的法與統(tǒng)治階級的道德都是統(tǒng)治階級的整體意志的體現(xiàn)。

2.法與統(tǒng)治階級的道德相互滲透。忠孝節(jié)義是中國歷代封建王朝維護其階級統(tǒng)治的道德規(guī)范,在其立法中體現(xiàn)為十惡不赦的大罪。在司法實踐中,甚至是將儒家思想的教義作為辦案的根據(jù),《春秋決獄》一書就是其中的典型。

3.法與道德相輔相成,共同服務(wù)于統(tǒng)治階級的整體利益。孟子《離樓上》中講到徒法不足以自行,它需要其它手段的配合,其中法就是一個重要的手段。

4.道德的狀況制約立法的發(fā)展。

5.道德對法的實施起著舉足輕重的促進作用。

6.道德有助于彌補法律調(diào)整的真空。

7.法必須以道德作為價值基礎(chǔ)。

8.法是傳播道德的有效手段。

二、道德與法律的辯證關(guān)系

(一)道德與法律是社會規(guī)范最主要的兩種存在形式,是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個范疇。二者的區(qū)別至少可歸結(jié)為:

1.產(chǎn)生的條件不同。原始社會沒有現(xiàn)代意義上的法律,只有道德規(guī)范或宗教禁忌,或者說氏族習(xí)慣。法律是在原始社會末期,隨著氏族制度的解體以及私有制、階級的出現(xiàn),與國家同時產(chǎn)生的。而道德的產(chǎn)生則與人類社會的形成同步,道德是維系一個社會的最基本的規(guī)范體系,沒有道德規(guī)范,整個社會就會分崩離析。

2.表現(xiàn)形式不同。法律是國家制定或認可的一種行為規(guī)范,它具有明確的內(nèi)容,通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來,如國家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識之中,并通過人們的言行表現(xiàn)出來。它一般不訴諸文字,內(nèi)容比較原則、抽象、模糊。

3.調(diào)整范圍不盡相同。從深度上看,道德不僅調(diào)整人們的外部行為,還調(diào)整人們的動機和內(nèi)心活動,它要求人們根據(jù)高尚的意圖而行為,要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤７杀M管也考慮人們的主觀過錯,但如果沒有違法行為存在,法律并不懲罰主觀過錯本身,即不存在思想犯從廣度上看,由法律調(diào)整的,一般也由道德調(diào)整。當(dāng)然,也有些由法律調(diào)整的領(lǐng)域幾乎不包括任何道德判斷,如專門的程序規(guī)則、票據(jù)的流通規(guī)則、政府的組織規(guī)則等。在這些領(lǐng)域,法律的指導(dǎo)觀念是便利與效率,而非道德。

4.作用機制不同。法律是靠國家強制力保障實施的;而道德主要靠社會輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來維持。

5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的,一般要求權(quán)利義務(wù)對等,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù),并不要求對等的權(quán)利。比如說,面對一個落水者,道德要求你有救人的義務(wù),卻未賦予你向其索要報酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報酬往往被視為不道德。

(二)道德與法律又是相互聯(lián)系的。它們都屬于上層建筑,都是為一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的。它們是兩種重要的社會調(diào)控手段,自人類進入文明社會以來,任何社會在建立與維持秩序時,都不能不同時借助于這兩種手段,只不過有所偏重罷了。兩者是相輔相成、相互促進、相互推動的。其關(guān)系具體表現(xiàn)在:

1.法律是傳播道德的有效手段。道德可分為兩類:第一類是社會有序化要求的道德,即社會要維系下去所必不可少的最低限度的道德,如不得暴力傷害他人、不得用欺詐手段謀取利益、不得危害公共安全等;第二類包括那些有助于提高生活質(zhì)量、增進人與人之間緊密關(guān)系的原則,如博愛、無私等。其中,第一類道德通常上升為法律,通過制裁或獎勵的方法得以推行。而第二類道德是較高要求的道德,一般不宜轉(zhuǎn)化為法律,否則就會混淆法律與道德,結(jié)果是法將不法,德將不德。[1]法律的實施,本身就是一個懲惡揚善的過程,不但有助于人們法律意識的形成,還有助于人們道德的培養(yǎng)。因為法律作為一種國家評價,對于提倡什么、反對什么,有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn);而法律所包含的評價標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最基本的道德信念是一致或接近的,故法的實施對社會道德的形成和普及起了重大作用。

2.道德是法律的評價標(biāo)準(zhǔn)和推動力量,是法律的有益補充。第一,法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒有道德基礎(chǔ)的法律,是一種惡法,是無法獲得人們的尊重和自覺遵守的。第二,道德對法的實施有保障作用。徒善不足以為政,徒法不足以自行。執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高,守法者的法律意識、道德觀念的加強,都對法的實施起著積極的作用。第三,道德對法有補充作用。有些不宜由法律調(diào)整的,或本應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚無法可依的,道德調(diào)整就起了補充作用。

篇2

一、診所式法律教育與法律援助結(jié)合的必要性

（一）診所法律教育的公益性美國自1830年起，律師在法學(xué)院的集中訓(xùn)練開始逐步取代了學(xué)徒模式，其后案例分析教學(xué)法正式確立，并成為美國法律學(xué)校占主導(dǎo)地位的教學(xué)方法。但自20世紀(jì)60年代起，法律現(xiàn)實主義運動學(xué)者對案例教學(xué)法提出了質(zhì)疑[2]，而診所教育能使學(xué)生真切地感受到現(xiàn)實問題的復(fù)雜性和生活的多變性，使學(xué)生真正在實踐中分析和解決法律問題。另一方面，20世紀(jì)60年代美國的民權(quán)運動促使教師和法學(xué)院學(xué)生意識到將法律規(guī)則運用于實踐，通過提供法律服務(wù)來培養(yǎng)自身法律實踐能力的重要性。然而，由于學(xué)生在知識結(jié)構(gòu)上的不完整、經(jīng)驗上的不足，缺乏教師的指導(dǎo)和其他機構(gòu)的幫助，在提供法律服務(wù)的過程中就會顯得力不從心，以致不能能為當(dāng)事人提供最有利的法律幫助。在這些矛盾凸顯之后，美國的法學(xué)家開始意識到，要解決這些問題，可以借助法學(xué)院師生的力量。同時，診所式法律教育模式的前身———判例教學(xué)法已隨著法學(xué)教育的發(fā)展呈現(xiàn)出越來越多的局限性。人們開始懷念學(xué)徒制，診所式法律教育在這種背景之下逐步形成[3]。從上述美國診所式法律教育的起源及發(fā)展可見，診所式法律教育與法律援助工作密不可分，診所教育目標(biāo)本身即帶有公益性。

（二）彌補課堂教學(xué)不足的需要如前所述，盡管與早期的法學(xué)教育傳統(tǒng)方法“講義教學(xué)法”相比，案例分析教學(xué)法具有明顯的優(yōu)勢，能夠突出學(xué)生在學(xué)習(xí)中的主體地位，培養(yǎng)學(xué)生獨立思考的能力，并獲得良好的邏輯推理能力，但是它也有著明顯的缺陷：忽略了法律實踐中許多基本技能的訓(xùn)練，例如會見當(dāng)事人、事實調(diào)查、法律咨詢、調(diào)解、談判等，而且也忽略了在判斷力、職業(yè)責(zé)任心以及理解法律和不同的法律職業(yè)人的社會角色等方面對學(xué)生們的培養(yǎng)。另一方面，即使是專門面向?qū)嵺`技能訓(xùn)練的診所式法律教育，其有針對性的課堂教學(xué)也同樣無法提供真實案件的效果。開展法律援助工作可以有效彌補這一欠缺。從會見當(dāng)事人開始，咨詢，到正式接受委托，事實調(diào)查，乃至參與談判、訴訟，都由診所學(xué)生擔(dān)當(dāng)主要的角色；更重要的是，這一切都是真實發(fā)生的，一個具體處理方案的失策乃至一個細節(jié)決定的失當(dāng)，都可能會產(chǎn)生極其不利的后果，在可能產(chǎn)生的法律責(zé)任所加諸的壓力下，學(xué)生的積極性和投入程度是毋庸置疑的。

（三）法律援助的龐大需求與資源匱乏的矛盾法律援助是一項深受廣大人民群眾歡迎的“民心工程”。但目前我國法律援助需求與供給之間的缺口很大。據(jù)統(tǒng)計，2010年全國法律援助機構(gòu)的平均工作人員只有3.75人，法律援助機構(gòu)平均受理審批法律援助申請222件，按照最低審批所需工作日計算，僅這一項工作所牽涉的人力之大就無需多述[4]。以廣東為例，廣東是一個人口大省，常住人口達9194萬人，同時也是全國進城務(wù)工人員（農(nóng)民工）最多的省份，約2000多萬，占全國的1/4。但政府能夠投入的經(jīng)費有限，據(jù)不完全統(tǒng)計,1997年至2006年10年中,全省各級政府投入經(jīng)費共1.985億元[5]。按照這一數(shù)據(jù)，平均每萬人的法律援助經(jīng)費只有約2000元/年。上述數(shù)據(jù)充分顯示，無論從投入的人力還是財力來看，法律援助工作僅依靠政府投入是遠不能滿足現(xiàn)實需求的。因此，作為政府提供法律援助的有益補充，利用高校師生資源，診所式法律教育過程中所提供的法律援助能夠起到一定填補缺口、緩解矛盾的作用。

（四）診所式法律教育開展法律援助工作的有利條件一是診所學(xué)生普遍珍惜實踐機會，工作熱情很高。從實踐經(jīng)驗來看，診所學(xué)生非常珍惜接觸、真實個案的機會。學(xué)生還沒有直接面對生活的經(jīng)濟壓力，赤子之心使他們更能同情當(dāng)事人的際遇，盡管沒有經(jīng)濟收益，但他們投入法律援助工作的熱情高漲。二是診所法律援助的機制相對靈活，能填補政府法律援助之不足。從法律援助的可獲得性要求上來說，主要體現(xiàn)在經(jīng)濟困難標(biāo)準(zhǔn)和范圍的規(guī)定上。但政府提供的法律援助對于經(jīng)濟困難證明的要求較高，尤其對于外來務(wù)工人員，要回到戶籍所在地開具經(jīng)濟困難證明，不僅手續(xù)繁瑣，經(jīng)濟成本（主要來回的交通費）和時間成本都較高。三是診所學(xué)生在教師指導(dǎo)下開展法律援助工作，是一種保護下的獨立，工作的風(fēng)險大大降低。診所學(xué)生畢竟涉世未深，欠缺實務(wù)經(jīng)驗，如果完全放手讓其獨自面對社會矛盾尖銳激化的局面———訴訟糾紛，很可能出師未捷即已折戟沉戈，搞不好還可能要承擔(dān)失職的法律責(zé)任，這不僅可能會使遭受挫折的學(xué)生心理上產(chǎn)生陰影，也會給診所法律援助工作帶來負面影響。而診所教師能夠以其豐富的實務(wù)經(jīng)驗與社會經(jīng)驗，給予學(xué)生必要的指導(dǎo)與支持，使診所學(xué)生獲得“保護下的獨立”，降低風(fēng)險。診所學(xué)生在羽翼未豐之時，未具備獨立開展法律援助工作的能力，診所教師的幫助是不可或缺的。

二、診所式法律教育結(jié)合法律援助工作存在的問題

（一）案源穩(wěn)定性問題在我國診所法律教育實踐中，案源不穩(wěn)定是很多法律診所開設(shè)的法律援助中心面臨的困境之一。原因有以下幾個方面：首先，從當(dāng)事人的角度上，由于學(xué)生無論在理論知識還是實際執(zhí)業(yè)經(jīng)驗上都有明顯的欠缺，即使有教師的指導(dǎo)，部分當(dāng)事人還是會對案件勝訴率的把握上心存憂慮，因此，他們不放心將案件交給學(xué)生。其次，從學(xué)生方面來說，現(xiàn)實中并不是所有案件都適合學(xué)生辦理，對接收到的咨詢個案必須要加以選擇。最后，由于我國診所法律教育總體上還在起步階段，社會宣傳力度還不夠，很多人對學(xué)校診所教育以及所提供的法律援助還不是很了解。如果一直缺乏真實案源，學(xué)生就無法通過真實的案件、真實的當(dāng)事人真切地在辦理過程中掌握基本實踐操作技能和了解司法制度體系，更別提法律職業(yè)道德以及社會公益心的培養(yǎng)，診所教育的效果必然會大打折扣甚至失去存在的意義。故此，案源不足是診所式法律教育必須要解決的問題。

（二）糾紛類型的單一性問題診所式法律教育中開展法律援助工作普遍面對的另一個問題是受案類型的單一性。一方面，由于法律援助資源不能沖擊正常的法律服務(wù)市場，只能針對于特定人群與特定類型案件提供援助，而這些人一般面對的法律糾紛往往集中于勞動爭議、人身損害賠償、離婚、刑事案件等，案情一般也較為簡單，而復(fù)雜的案件類型如房地產(chǎn)糾紛、公司有關(guān)的糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等則不會涉及到。這就使得診所學(xué)生辦理案件的類型偏向單一，無法獲得全面的鍛煉。另一方面，法律援助案件中有相當(dāng)一部分是刑事案件，但由于診所學(xué)生并非執(zhí)業(yè)律師，不能到看守所會見犯罪嫌疑人（被告人），這使得他們的受案范圍進一步收窄。

（三）經(jīng)費保障問題與政府設(shè)立的法律援助機構(gòu)相比，高校開設(shè)的法律診所（法律援助中心）更經(jīng)常面對經(jīng)費不足的問題。據(jù)中國診所法律教育網(wǎng)站的資料顯示，高校的法律診所援助經(jīng)費來源主要有三：一是從學(xué)校的行政開支中列支；二是來自校內(nèi)師生的捐款；三是來自社會的捐助。例如，復(fù)旦大學(xué)的法律援助中心建設(shè)初始的經(jīng)費來源包括：中心成員捐獻了自己的獎學(xué)金、生活費近1000元，復(fù)旦律師事務(wù)所捐贈500元及法律系一些開支的報銷。但是都存在經(jīng)費不足、不穩(wěn)定的問題。經(jīng)費缺乏保障在一定程度上制約了法律診所的發(fā)展。

（四）診所學(xué)生開展法律援助的法律保障問題法律診所開展法律援助工作，主體是學(xué)生，但在校學(xué)生走出校門從事法律援助工作會經(jīng)常遭遇各種制約。一是調(diào)查取證權(quán)利受限。由于學(xué)生并不具有律師身份，到有關(guān)部門調(diào)查取證的權(quán)利就受到限制。這使得學(xué)生法律援助工作的效果受到一定影響。二是出庭權(quán)利受限。由于社會上有部分不具有律師資格的人非法從事有償法律服務(wù)，許多地區(qū)的法院、勞動仲裁委員會都訂立了對公民的限制規(guī)則，例如，有的法院規(guī)定公民必須與當(dāng)事人有親屬關(guān)系，有的勞動仲裁委員會要求公民要當(dāng)庭提供免費的協(xié)議。三是學(xué)生人身份沒有得到尊重。個別法院或者仲裁員不了解診所學(xué)生法律援助的情況，對出庭的診所學(xué)生不信任，對其人身份也不認可，在調(diào)解過程中繞開學(xué)生，容易使當(dāng)事人對學(xué)生人產(chǎn)生誤解或不信任，不利于法律援助工作的開展。

（五）人員流動性問題考慮到法律援助工作對學(xué)生專業(yè)知識結(jié)構(gòu)完備性的要求，學(xué)生參加法律診所課程和參與法律援助一般已經(jīng)是大三，而學(xué)生大四大多已要找工作、考研等，參與辦案的時間很難得到保障，畢業(yè)后去向就更難確定。而許多案件，從一審到二審再到執(zhí)行，起碼是半年至一年，如果涉及發(fā)回重審則時間更長，走完全部程序可能會持續(xù)兩年以上。隨著參與辦案的學(xué)生畢業(yè)離校，案件跟進可能會出現(xiàn)銜接上的問題。此外，很多法學(xué)院有關(guān)法律診所的課程一般只安排一學(xué)期，當(dāng)課程結(jié)束后，學(xué)生就會將精力重新投入到新的課程學(xué)習(xí)上,并從相關(guān)的實踐工作中退出。這樣，高校法律援助中心里工作人員的穩(wěn)定性就很難得到保證，中心的主要精力就不得不用于培養(yǎng)新的學(xué)生上，那么法律援助中心的辦案質(zhì)量、成員能力的提高在很大程度上就會受到限制[6]。

三、我國診所式法律教育的法律援助環(huán)節(jié)的路徑

完善法律援助工作環(huán)節(jié)是診所式法律教育的重要內(nèi)容，實踐中上述問題的存在，影響了診所教育的效果。為此，需要有切實的方案解決或至少是緩解這些問題。

（一）建立多元化案源渠道沒有足夠的案源，大多數(shù)學(xué)生沒有參與實踐的機會，診所工作只有單純的值班等待咨詢，診所課堂教學(xué)中的實踐技能沒有應(yīng)用的機會，容易使學(xué)生產(chǎn)生“無用武之地”的倦怠心理，大大影響了教學(xué)效果。走出校門，多方面開拓案源是必要的。筆者所在高校的診所學(xué)生自發(fā)組織，通過與社區(qū)辦事處有效溝通，定期到社區(qū)提供法律咨詢服務(wù)，為了有效吸引更多群眾的關(guān)注，他們還與本地的社工組織聯(lián)系，一同組織活動。通過與社區(qū)建立長期聯(lián)系與合作，加大宣傳力度，打開局面，是開拓案源的有效途徑。另外，法律診所還可以與當(dāng)?shù)厮痉ň值姆ㄔ幝?lián)系，定期組織診所學(xué)生參與法援處的值班，在執(zhí)業(yè)律師的指導(dǎo)下參與值班咨詢。由于診所的機制相對靈活，部分不符合法援處受理條件的案件可以轉(zhuǎn)交診所處理。

（二）開源節(jié)流，拓寬法律援助經(jīng)費來源法律援助既然是著眼于社會服務(wù)，就不能因為經(jīng)費問題變無償服務(wù)為有償服務(wù)。法律援助經(jīng)費問題可以從兩方面著手解決：一方面，法學(xué)院可以合理配置現(xiàn)有教學(xué)資源，整合部分實踐課程，適當(dāng)調(diào)撥資源給法律診所用于法律援助工作。另一方面，高校法律診所應(yīng)當(dāng)積極爭取各方面社會資源的支持。法學(xué)院應(yīng)當(dāng)借助其教師與學(xué)生良好的專業(yè)素養(yǎng)在其所輻射的地域為社會提供良好的法律服務(wù)，形成較好的聲譽并獲得所在地域公眾的認可。法律診所對社會的貢獻越大，得到各項社會資助的可能性就越大。但目前我國高校的法律診所普遍未形成足夠的社會影響，社會資助渠道并不暢通。故此，提高診所自身專業(yè)服務(wù)能力，是獲得社會資助的條件之一。

（三）各方面協(xié)調(diào)，保障診所學(xué)生法律援助工作的順利開展首先，診所學(xué)生人身份問題需要診所的法律援助中心與其他部門協(xié)調(diào)解決。以勞動爭議為例，對于公民，根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及相關(guān)法律法規(guī)，原則上只要求不能收費，但各地往往另有特別規(guī)定。例如，廣東省勞動爭議仲裁委員會對于公民資格要求就比較嚴(yán)格，其的《勞動仲裁委托人暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》）第六條第一款確定了可以作為人的范圍；而根據(jù)第十條的規(guī)定，學(xué)生人一般也不屬于有正當(dāng)理由經(jīng)勞動爭議仲裁委員會許可的其他公民。所以，只能以“有關(guān)的社會團體或者所在單位推薦的人”的身份擔(dān)任勞動仲裁案件的人。根據(jù)《暫行規(guī)定》和本地勞動仲裁委員會的做法，筆者指導(dǎo)診所學(xué)生擔(dān)任人時一般按照以下規(guī)程：由政法學(xué)院與當(dāng)事人簽訂免費的《委托合同》，政法學(xué)院向勞動仲裁委員會提供上述合同，并出具關(guān)于指派學(xué)生擔(dān)任人的信函。另一方面，學(xué)生人并非律師，調(diào)查取證的權(quán)利受到很大的限制。解決的辦法暫時只能是申請法院、勞動仲裁委員會調(diào)查取證，或者讓當(dāng)事人自行取證。如果上述方案都無法實現(xiàn)，案件處理效果可能會受到影響。首先直接的影響是當(dāng)事人可能會因此對學(xué)生人產(chǎn)生不信任感，覺得診所無法有效幫助自己解決問題。但隨著《民事訴訟法》的修改與完善，向法院申請調(diào)查取證這一訴訟權(quán)利得到程序上的保障，學(xué)生人取證難的消極影響會減弱。

篇3

工商,交易頻繁發(fā)生,格式合同比比可見,自上世紀(jì)九十年代以來,借消費者保護運動興起的“東風(fēng)”,格式合同開始引起學(xué)者的關(guān)注,特別是近兩年點評“霸王”條款活動,使國內(nèi)對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎(chǔ)和提供了素材。但不可否認，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進一步深入,認識和了解格式合同的范圍還需要進一步擴大。

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎(chǔ)上，闡述了有關(guān)格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規(guī)制的比較，對我國格式合同的和現(xiàn)狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現(xiàn)及其規(guī)制的法理基礎(chǔ)進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關(guān)研究提供借鑒價值。

關(guān)鍵詞：合同格式合同法理基礎(chǔ)

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現(xiàn)今的法律領(lǐng)域已經(jīng)被廣泛使用與關(guān)注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人事先已經(jīng)確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在?！绷硪环N對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區(qū)的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經(jīng)營者為與不特定多數(shù)人訂立契約之用而單方預(yù)先擬訂之契約條款?！逼渌€有一些有關(guān)格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調(diào)整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質(zhì)特征方面并無根本差異。

我國法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ω袷胶贤拍畹睦斫庖膊槐M相同，有的學(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人、有關(guān)團體或國家機關(guān)制定的，或由國家法律直接規(guī)定的，包括全部交易條款的一種合同?！庇械膶W(xué)者的表述是：“由一方當(dāng)事人預(yù)先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款?！边€有許多學(xué)者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協(xié)商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發(fā)，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協(xié)商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務(wù)合同的平等協(xié)商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預(yù)先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協(xié)商過程中確定的，每個條款都體現(xiàn)了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內(nèi)容和形式都是由使用人預(yù)先確定和設(shè)置好的，并未與相對人能進行平等的協(xié)商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當(dāng)事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結(jié)合同背景中實力與地位的差異（通常表現(xiàn)為一方為具有壟斷地位的公益企業(yè)），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預(yù)先擬定，另一方要么接受要么走開。應(yīng)該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產(chǎn)生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數(shù)的相對人發(fā)出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續(xù)性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復(fù)使用而制定的，并非一次使用便告終結(jié)。細節(jié)性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內(nèi)容詳盡具體，直接可結(jié)合實際。

2．國外相關(guān)狀況分析

2.1國外對格式合同的規(guī)制

針對使用格式合同一方當(dāng)事人處于各方面的優(yōu)勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經(jīng)濟強力地位的情況下，交易關(guān)系難以實現(xiàn)平等與自由。自20世紀(jì)70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數(shù)國家以不同方式實施了有關(guān)的法律。縱觀各國有關(guān)格式合同的規(guī)制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規(guī)范格式合同。長期以來，德意志聯(lián)邦共和國規(guī)定，只有法院有權(quán)對付不適當(dāng)交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關(guān)條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規(guī)范通用交易條件權(quán)利法》。該法不僅規(guī)定了格式合同的性質(zhì)，并對哪些條款應(yīng)該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規(guī)定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規(guī)范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關(guān)機構(gòu)依據(jù)“合理性”標(biāo)準(zhǔn)對合同的內(nèi)容，尤其是免責(zé)和限責(zé)條款進行審查的權(quán)利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預(yù)防性審查制度。所謂預(yù)防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構(gòu)對企業(yè)主(即經(jīng)濟優(yōu)勢方)的市場行為進行審查的權(quán)限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔(dān)負這一責(zé)任的是一個特別行政機構(gòu)即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機構(gòu)。在通用交易條件被使用之前，上述機構(gòu)依法有權(quán)對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構(gòu)認為這些條件系企業(yè)主濫用合同自由的結(jié)果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權(quán)直接代表消費者與企業(yè)主談判，要求企業(yè)主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發(fā)生期待的結(jié)果，則這些機構(gòu)有權(quán)直接向法院提訟。“集團訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協(xié)會，有直接代表消費者向法院提訟的權(quán)利。通過法院的判決，企業(yè)主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業(yè)主有違背這一判決的行為，法院有權(quán)判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規(guī)制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規(guī)范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風(fēng)俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業(yè)主和消費者間使用不公平的格式條款?？v觀各國對格式合同的規(guī)制，均根據(jù)本國的實情制定，各有特色。

2.2對國外相關(guān)情況的分析

對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規(guī)范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規(guī)定，內(nèi)容完善，立法體系，邏輯嚴(yán)謹，使司法機關(guān)處理相關(guān)糾紛有明確的依據(jù)。故合同中利益受損害一方當(dāng)事人可以根據(jù)不自愿的合同條款的無效性規(guī)則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應(yīng)的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應(yīng)用，卻不能杜絕企業(yè)主在與其他人進行交易時繼續(xù)使用這些條件。況且，利益受損害的一方當(dāng)事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業(yè)主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預(yù)防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應(yīng)用，因此可以起到標(biāo)本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。

3．對我國格式合同的法理分析

3.1我國對格式合同的相關(guān)規(guī)制

為防止合同關(guān)系當(dāng)事人濫用合同自由權(quán)利，體現(xiàn)民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，首次在1999年頒行的統(tǒng)一合同法中對格式合同進行了規(guī)制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關(guān)格式合同的規(guī)制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規(guī)定格式合同條款使用人的特殊義務(wù)。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù);在規(guī)定免除或者限制其責(zé)任的條款時要合理公正，不得將免責(zé)條款強加給對方，以損害消費者的利益。

其次，在格式條款內(nèi)容已經(jīng)確定使用過程中，使用人要履行兩項義務(wù)，一是提示義務(wù)。即以合理的方式提請對方注意合同當(dāng)中限制責(zé)任和免除責(zé)任的條款，且提示的方式應(yīng)達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務(wù)。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ秸f明免責(zé)和限責(zé)條款的含義。如果當(dāng)事人違反了這兩項義務(wù)，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發(fā)生法律效力。

第二，直接規(guī)定某些條款無效。依合同法的規(guī)定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責(zé)任的條款無效，如規(guī)定“工傷概不負責(zé)”。三是免除提供格式條款一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規(guī)則。合同法規(guī)定，當(dāng)使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發(fā)生爭議時，首先應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用不利于使用格式條款的一方當(dāng)事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規(guī)定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內(nèi)容發(fā)生不一致時，應(yīng)當(dāng)以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優(yōu)點

應(yīng)當(dāng)肯定，合同法的上述內(nèi)容是根據(jù)我國國情，在廣泛參鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現(xiàn)了民法的公平性和正義性，體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的切實重視和保障。

首先，制訂了規(guī)范的有關(guān)格式合同的法律，能夠大量節(jié)約交易成本和時間。在經(jīng)濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經(jīng)成為人們經(jīng)濟往來和工作生活不可缺少的手段?？墒菭幷摬恍莸挠憙r還價、繁瑣的交易手續(xù)、紛繁復(fù)雜的文本資料已經(jīng)讓廣大的當(dāng)事人不厭其煩。格式合同的出現(xiàn)，一定程度上解決了這個，節(jié)省了大量的人力物力和時間。

其次，格式合同的規(guī)范化使用，有利于事先明確責(zé)任和風(fēng)險分擔(dān)，引導(dǎo)經(jīng)營和消費。格式合同的詳盡完備，對責(zé)任的明確規(guī)定，是雙方當(dāng)事人能夠預(yù)先估計締約所帶來的機遇與風(fēng)險，慎重合理的選擇自己經(jīng)營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關(guān)法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應(yīng)用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關(guān)部門的監(jiān)督與指導(dǎo)，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據(jù)，便于進行責(zé)任的劃分與法律的運用和評價。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發(fā)展無論從體系內(nèi)容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術(shù)上不應(yīng)有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內(nèi)容上看。

首先，格式合同與傳統(tǒng)民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預(yù)先擬定，相對人的無協(xié)商權(quán)利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統(tǒng)理念相抵觸。雙方當(dāng)事人締約權(quán)力與地位的明顯不平等，使得許多學(xué)者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經(jīng)死亡。應(yīng)明確的是，格式合同確已給市場經(jīng)濟的自由與平等制造了嚴(yán)重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領(lǐng)域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經(jīng)濟秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內(nèi)容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關(guān)格式合同的規(guī)制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內(nèi)容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關(guān)的內(nèi)容只有第39條，即訂立格式合同應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。第40條和第41條則是關(guān)于格式合同條款無效和格式條款解釋規(guī)則，其內(nèi)容涉及這類合同的效力及發(fā)生糾紛時有關(guān)機關(guān)對格式條款的裁判問題。而關(guān)于合同的效力合同法有專章(第三章)規(guī)定，有關(guān)合同的解釋也在第八章“其他規(guī)定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內(nèi)容公平、風(fēng)險分擔(dān)合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規(guī)制內(nèi)容只有三個條文，過于籠統(tǒng)、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現(xiàn)立法與現(xiàn)實不相協(xié)調(diào)的矛盾，導(dǎo)致司法實踐中難以實際操作，結(jié)果損害的仍然是消費者的利益。

第三，規(guī)制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規(guī)制而言，不難得出這樣的結(jié)論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發(fā)爭議時有認定處理權(quán)的機關(guān)限于人民法院和仲裁機構(gòu)，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關(guān)外，其他任何機關(guān)和團體無權(quán)審查格式合同，更無權(quán)解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結(jié)果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構(gòu)的審查、處理都局限于發(fā)生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構(gòu)進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現(xiàn)象的發(fā)生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續(xù)使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權(quán)益并未因此得到同樣保護。

二、從實際操作上來看。

首先，格式合同嚴(yán)重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預(yù)先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業(yè)服務(wù)的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴(yán)重侵害。格式合同的不規(guī)范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經(jīng)營者的活動權(quán)益與自由，但從長遠看，將導(dǎo)致公益部門與普通行業(yè)利益獲取的嚴(yán)重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿(mào)易往來喪失信心，進而造成市場經(jīng)濟秩序的混亂與不穩(wěn)定并最終使國家喪失對行業(yè)部門協(xié)調(diào)以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對不足之處的幾點完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調(diào)整

為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規(guī)范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應(yīng)在體系上安排妥當(dāng)，內(nèi)容上做出盡可能詳盡的規(guī)定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規(guī)范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉(zhuǎn)變部門立法現(xiàn)狀，建立學(xué)者專家起草的機制。

在我國格式合同基本上都是由行業(yè)部門自己制定的，或者由行業(yè)部門提出草案，人大通過，這些法律法規(guī)的規(guī)定直接成為格式合同的內(nèi)容。這種行業(yè)部門立法容易導(dǎo)致不公平已經(jīng)成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業(yè)部門規(guī)范本行業(yè)格式合同的權(quán)利，以達到維護法律的公正目的。

3．建立預(yù)防審查機制

為了制止和減少不公平格式條款的出現(xiàn)使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預(yù)防性審查制，即設(shè)立特定的行政機構(gòu)，并賦予這些機構(gòu)對格式合同進行預(yù)先審查之權(quán)限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預(yù)防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發(fā)生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標(biāo)本兼治之目的。

二、在實際操作方面

1．在壟斷性行業(yè)中引進競爭機制。

使用格式合同有很多優(yōu)點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當(dāng)事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔(dān)任何風(fēng)險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢的地位或者從事壟斷性行業(yè)。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規(guī)范格式合同外，還應(yīng)該引進競爭機制，打破行業(yè)壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優(yōu)勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。

2．加強對格式合同監(jiān)管和制裁。

設(shè)制格式合同的當(dāng)事人均是在經(jīng)濟上具有絕對優(yōu)勢或具有壟斷性的經(jīng)營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復(fù)雜，而交易方往往是弱勢群體，其經(jīng)濟條件、專業(yè)知識、組織狀態(tài)等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責(zé)條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結(jié)果或造成交易方利益的損害或造成雙方當(dāng)事人糾紛不斷，甚至社會穩(wěn)定。因此，國家有關(guān)的管理部門應(yīng)該主動對設(shè)制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業(yè)的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規(guī)范市場交易行為。消費者協(xié)會也應(yīng)積極收集各行業(yè)的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規(guī)范格式合同的立法建議和監(jiān)管意見，另一方面提醒消費者注意現(xiàn)有各行業(yè)格式合同存在的問題和應(yīng)采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳?。骸断M者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟華、汪涌：《標(biāo)準(zhǔn)合同與消費者權(quán)益保護》，載于《法學(xué)》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標(biāo)準(zhǔn)合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學(xué)說與判例研究》王澤鑒，政法大學(xué)出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責(zé)條款規(guī)定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠，中國政法大學(xué)出版社，2000。

5、《論標(biāo)準(zhǔn)合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀(jì)契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學(xué)出版社，1999。

篇4

關(guān)鍵詞：弱勢群體；法律救助；福利待遇

前言

為了繁衍后代，為了中華民族的興旺發(fā)達，人們必須結(jié)婚、生育。在科學(xué)技術(shù)還未充分發(fā)達的年代，在繁衍后代的過程中，不可避免的會造成一部分人先天性的殘疾；為了發(fā)展工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，為了發(fā)展交通運輸，在這個發(fā)展過程中，不可避免的會發(fā)生生產(chǎn)事故、交通事故、安全事故，不可避免的會使一些人出現(xiàn)殘疾；在社會前進的過程中，在改革開放的進程中，在市場競爭中，在企事業(yè)體制改革中，不可避免的會出現(xiàn)一些企事業(yè)單位破產(chǎn)，一些職工會下崗；在戰(zhàn)爭年代，為了保衛(wèi)國家、消滅敵人，在當(dāng)今社會，為了打擊、捕捉犯罪分子，一些戰(zhàn)士不可避免的成了殘疾人……這些人群，是我們國家的弱勢群體。因而，從廣義上看，對國家來講，對整個中華民族來講，弱勢群體是一種犧牲，是一種貢獻，他們也是偉大的群體。

弱勢人員要看到自己對國家、對民族、對社會作出的貢獻，弱勢人員要看到自己的智慧、力量，要自信、自尊、自重、自強，要奮發(fā)向上，盡自己的力量，為社會作貢獻，和所有人一樣享受新時代的陽光和雨露，享受新時代的美好生活。

張海迪自幼殘疾，但她對生活、對社會充滿熱愛，對未來、對前途充滿信心。在極其艱難的條件下學(xué)習(xí)文化、科學(xué)知識，學(xué)會針灸并為別人針灸治病。她學(xué)習(xí)外語，并翻譯了幾本外文書。她的精神、她的形象、她的聲音，使千千萬萬的青少年受到了教育，使千千萬萬的殘疾人的心靈燃起了希望的火光，力量的火光。張海迪成了青少年的榜樣，成了青少年的楷模。南京師范大學(xué)教育學(xué)博士侯晶晶，她小學(xué)四年級就殘疾，但她以頑強的毅力，自學(xué)完小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)課程，獲得大學(xué)畢業(yè)文憑，考取南京師范大學(xué)英語專業(yè)研究生。她為了對我們國家的教育事業(yè)作出更大的貢獻，又以優(yōu)異的成績考取了南京師范大學(xué)教育學(xué)博士。千千萬萬的青少年也從她的事跡里得到了教育、得到了力量、得到了希望。

一艘大輪船需要無數(shù)塊材料、無數(shù)個螺絲釘才能建成，才能乘風(fēng)破浪、遠渡重洋，少了那一塊材料，少了那一顆螺絲釘，輪船都不能正常航行。因而，我們不能說哪一塊材料重要，哪一塊材料不重要。每一個人的智慧、能力是不一樣的，每個人只要盡到自己的責(zé)任，盡到自己的力量，就同樣是對社會、對國家作出了貢獻，就應(yīng)該同樣受到社會的承認，受到社會的尊重，就應(yīng)該理直氣壯的享受生活，享受幸福。

天下人是一家，天下人是兄弟姐妹。正常人群要認識、要肯定弱勢群體對國家、對民族、對社會作出的犧牲和貢獻。在科學(xué)技術(shù)還未充分發(fā)達的時代，一個社會若沒有弱勢群體，這個社會就不可能存在，一個國家若沒有弱勢群體，這個國家就不可能存在。弱勢群體，由于下崗，身殘，他們在生活、學(xué)習(xí)、工作上會遇到常人難以想象的困難，正常人群要給予弱勢群體更多的愛心、更多的同情、更多的關(guān)懷、更多的幫助。

電視劇《延安頌》里有這樣一個情節(jié)，當(dāng)知道在劉志丹墓前燒香的大娘，是已雙目失明的劉志丹的干娘后，親自把大娘背下了山，請了蘇聯(lián)專家治好了大娘的眼病。臺灣電影《中的一條船》的主人翁嚴(yán)重殘疾，在大學(xué)學(xué)習(xí)期間受到同學(xué)們的特別照顧，同學(xué)們愛護他、關(guān)心他、幫助他，他女朋友的父母也接受了他并支持他，他最后大學(xué)畢業(yè)，成了作家。

我們的企業(yè)、車間的負責(zé)人，市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負責(zé)人要以超過關(guān)心、幫助正常人的方式來關(guān)心、幫助弱勢群體。我們國家很多企業(yè)在招工時，也招收了一些殘疾人員、下崗人員進廠，安排力所能及的工作，給予了同等的工資報酬及福利待遇，我們國家很多市、鎮(zhèn)、社區(qū)的負責(zé)人幫助殘疾人員、下崗人員自謀職業(yè)，使改革開放的春風(fēng)吹暖了他們的心靈，使他們過上了幸福的生活。我們有些學(xué)校的老師經(jīng)常利用晚上和節(jié)假日到家中輔導(dǎo)殘疾、弱智學(xué)生。我們整個社會，我們所有的企事業(yè)單位，我們所有的人都要關(guān)心、愛護、幫助弱勢群體，我們的大商店、飯店、我們的社區(qū)，我們的醫(yī)院，我們的娛樂、休閑場所，都要有懂得關(guān)愛弱勢群體的心理，懂得手語，對弱勢群體充滿愛心的工作人員。我們國家的企事業(yè)單位的規(guī)章制度里都要有保護、幫助弱勢群體的條例。

國家實施弱勢群體保護法。弱勢群體的生活、學(xué)習(xí)、工作、居住、醫(yī)療、養(yǎng)老應(yīng)受到國家法律、法規(guī)的特別保護。除國家批準(zhǔn)的學(xué)校、企事業(yè)單位外，任何歧視、排擠、拒絕弱勢人員的學(xué)校、企事業(yè)單位、個人都要受到法律的制裁、紀(jì)律的制裁、道德的制裁。

國家通過義務(wù)教育法的有關(guān)規(guī)定保護殘疾、弱智學(xué)生，通過教育法，省、市、縣需設(shè)立殘疾免費（包括食宿）學(xué)校。國家通過勞動法、企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，保護弱勢群體的就業(yè)和報酬；國家通過稅務(wù)法的有關(guān)規(guī)定向企事業(yè)單位征收弱勢群體救助稅，對招收弱勢人員的學(xué)校、企業(yè)要減免弱勢群體救助稅，（下轉(zhuǎn)第24頁）（上接第10頁）根據(jù)弱勢群體的人數(shù)決定減免金額，弱勢人員創(chuàng)建的企事業(yè)單位，在一定期間可免收所有稅收；國家通過醫(yī)療法的有關(guān)規(guī)定解決殘疾人員的治療，省、市、縣設(shè)立殘疾人免費治療的醫(yī)療單位；國家通過社區(qū)組織法的有關(guān)規(guī)定，關(guān)心、幫助、保護弱勢群體，要有專職人員負責(zé)弱勢人員的學(xué)習(xí)、生活、就業(yè)，要有弱勢人員的檔案和家庭訪問、單位訪問記錄；國家通過刑事法、社會治安法的有關(guān)規(guī)定，使弱勢群體的生活、居住、工作、娛樂休閑、生命財產(chǎn)受到特別保護，市、縣政府、公安局都要有救助弱勢群體辦公室，24小時辦公，并公開救助電話；國家通過婚姻法的有關(guān)規(guī)定，使殘疾人的婚姻、家庭受到特別保護；省、市、縣設(shè)立殘疾人員、下崗職工免費培訓(xùn)中心、職業(yè)介紹中心、生活救助機構(gòu)，創(chuàng)建國家資助的殘疾人福利工廠。

篇5

關(guān)鍵詞：商事登記；不實登記；登記豁免

1商事登記法律制度的歷史考察

何謂商事登記，目前各學(xué)者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發(fā)點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設(shè)立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規(guī)定，向商事登記主管機關(guān)核準(zhǔn)登記公告的法律行為。

商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規(guī)模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規(guī)則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)經(jīng)營人及學(xué)徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。

我國的商事登記制度從其本質(zhì)方面考察，早在漢代就存在。漢朝設(shè)市令長，主管市場事務(wù)，其職責(zé)之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規(guī)定，但這些規(guī)定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統(tǒng)治地位的自然經(jīng)濟基礎(chǔ)之上，顯然不同與西歐商事登記制度?？梢姽糯形鞣缴淌碌怯浄芍贫仍谠瓌恿?、社會功能和價值等方面均是不同的。

2商事登記法律制度的價值分析

任何一項法律制度的產(chǎn)生、發(fā)展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內(nèi)在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。

2.1效率價值

在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實現(xiàn)最大價值的目標(biāo)追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現(xiàn)商主體的營利，進而實現(xiàn)整個社會的經(jīng)濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內(nèi)，實現(xiàn)交易次數(shù)的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現(xiàn)自身的營利。

商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設(shè)計上體現(xiàn)效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設(shè)定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關(guān)交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風(fēng)險創(chuàng)造了條件。各國的商事登記制度無不體現(xiàn)出效率這一價值取向。例如法國《關(guān)于商事及登記的法令》中規(guī)定：法院書記官在收到申請的5個工作日內(nèi)應(yīng)進行登記。這種具有確定性的時間標(biāo)準(zhǔn)無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權(quán)力強制性的限制，有效防止在“自由竟?fàn)帯敝杏捎谏倘说闹鹄拘远赡芤碌男畔⑴兜娜笔耘c虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩(wěn)定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎(chǔ)保障。

2.2安全價值

安全是人類所需要的社會性狀，當(dāng)然也是法律所追求的一種價值?！吧淌陆灰祝藤F敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發(fā)生問題，甚至于遭受意外的損害?！鄙淌碌怯浄芍贫戎械牡怯?、公示、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規(guī)范規(guī)定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經(jīng)營的內(nèi)容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。

效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發(fā)生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執(zhí)法者及守法者期望追求的價值目標(biāo)，當(dāng)法律所追求的多個價值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標(biāo)來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現(xiàn)商主體商事交易營利性的終極目標(biāo)。

3商事登記法律制度若干問題的思考

3.1商事登記中主體資格與營業(yè)資格分合問題

關(guān)于商事主體資格和經(jīng)營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統(tǒng)一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業(yè)能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準(zhǔn)登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為取得營業(yè)資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業(yè)法人登記管理條例》第3條均規(guī)定，“經(jīng)登記主管機關(guān)審核，準(zhǔn)予登記注冊的，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，取得法人資格”。可見，營業(yè)執(zhí)照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。

（1）按照現(xiàn)代商法理念，核準(zhǔn)是登記機關(guān)依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業(yè)登記是企業(yè)在獲得商事主體資格后，要進入特定領(lǐng)域從事經(jīng)營活動時必須向主管機關(guān)提出申請，獲取營業(yè)上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標(biāo)準(zhǔn)不同，但都認為商主體必須經(jīng)過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經(jīng)營資格之前，商主體已經(jīng)是合格的民事主體，而在取得了營業(yè)資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權(quán)利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規(guī)定，商主體在核準(zhǔn)登記之后，沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復(fù)存在。

（2）企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照時，由于主體資格依附于營業(yè)執(zhí)照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業(yè)就不能再認為是法人了，也就不能以企業(yè)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，民事訴訟資格也相應(yīng)地消滅，相對人也只能對企業(yè)的開辦者或者股東提訟。按我國的相關(guān)規(guī)定理應(yīng)做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。

從本質(zhì)上說，核準(zhǔn)登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業(yè)執(zhí)照在法律意義上是一種準(zhǔn)入制度，是國家通過實施各種法律和規(guī)章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現(xiàn)出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導(dǎo)思想應(yīng)該從商事登記由統(tǒng)一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業(yè)資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業(yè)資格，喪失營業(yè)資格并不必然喪失主體資格。

3.2不實登記效力問題

不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規(guī)定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規(guī)定：對應(yīng)登記的事實已經(jīng)進行不正確公告的，第三人可以對在其事務(wù)上應(yīng)對此種事實進行登記的人援用已經(jīng)公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產(chǎn)生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規(guī)定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應(yīng)公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內(nèi)容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據(jù)公告內(nèi)容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區(qū)分了善意和惡意，規(guī)定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優(yōu)待。

3.3商事登記豁免問題

何謂商事登記豁免，學(xué)界并沒有嚴(yán)格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標(biāo)準(zhǔn)。由于各國的歷史傳統(tǒng)、商業(yè)習(xí)慣等的不同，采取的標(biāo)準(zhǔn)也不相同，但行為標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)則時各國都承認的。所謂行為標(biāo)準(zhǔn)，也即營利標(biāo)準(zhǔn)，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是指商事主體持續(xù)的或反復(fù)的從事營利，并以從事該行為為業(yè)，偶爾的經(jīng)營行為，不是商法上的經(jīng)營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規(guī)定：本法中有關(guān)商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規(guī)定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農(nóng)業(yè)、林業(yè)及其從屬業(yè)的經(jīng)營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區(qū)則對沿門沿街叫賣者、于市場外設(shè)攤營業(yè)者、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、由主管機關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者免于商事登記。

從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發(fā)的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關(guān)依照國家有關(guān)政策法規(guī)對農(nóng)村流動小商小販免予工商登記，對農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品免予工商登記?！边@樣的規(guī)定在現(xiàn)階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品的農(nóng)民強制規(guī)定履行登記程序、同時進行實質(zhì)審查，顯然不符合實際。

參考文獻

［1］張民安，龔賽紅.商法總則［M］.廣州：中山大學(xué)出版社，2004.

篇6

弱勢群體（SocialVulnerableGroup，SVG）是由社會科學(xué)領(lǐng)域所引發(fā)出來的一個概念，也可以稱為社會脆弱群體，其在社會學(xué)中主要是被用來分析一個國家社會是否存在分配不合理、結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象[1]。部分學(xué)者認為弱勢群體指的是在正常的社會生活標(biāo)準(zhǔn)中無法依靠其自身力量來進行生活的經(jīng)濟困難人群，但還有一部分學(xué)者認為，弱勢群體指的是在社會資源進行分配的過程當(dāng)中，其在經(jīng)濟利益方面具有一定的困難性、在生活環(huán)境方面具有一定的低層次性以及在面對社會壓力時具有一定的脆弱性。目前，我國的弱勢群體判斷標(biāo)準(zhǔn)為，在當(dāng)前我國的社會變革條件下，在經(jīng)濟收入、社會地位、競爭能力以及權(quán)益維護等方面無法進行正常的社會活動，而是時常落入困境需要國家與社會能夠為其提供一定的社會幫助以及支持的社會群體，其中包括兒童、老人、失業(yè)者、殘疾人、農(nóng)民工、精神類疾病患者以及同性戀群體等[2]。通過對社會弱勢群體進行分析，可以得知社會中的弱勢群體一般具有以下幾個方面的特點，首先，社會中的弱勢群體社會化趨勢明顯。這里所指的弱勢群體社會化通常指的是因生理原因而導(dǎo)致的弱勢群體來講，一般來講社會中的弱勢群體形成原因通常分為兩種，其中包括生理原因和社會原因。生理原因指的是公民由于發(fā)生意外事故等事件而導(dǎo)致的生理缺陷，并影響了其在進行參與社會活動時的能力和水平；社會原因指的是公民由于社會體制發(fā)生改變而出現(xiàn)的下崗、事業(yè)等情況，因社會原因而產(chǎn)生的弱勢群體具有明顯的社會化趨勢。其次，弱勢群體在進行社會活動過程中的合法權(quán)益會受到侵害。由于弱勢群體在進行社會活動時失去了平等的參與社會活動的能力，因而使其無法對自身的合法權(quán)益進行保護，當(dāng)然這也是其成為社會法律援助對象的主要原因所在。最后，我國的弱勢群體有擴大規(guī)模的趨勢。由于目前我國正處于社會體制改革的重要階段，所以社會結(jié)構(gòu)變革也在不斷加大，這樣的現(xiàn)象使得因為社會結(jié)構(gòu)及體制變化而產(chǎn)生的弱勢群體規(guī)模越來越大[3]。

二、分析當(dāng)前我國弱勢群體法律援助中存在的問題

雖然在近幾年來，我國加大了對社會弱勢群體的法律援助力度，但由于我國的社會法律援助制度建立較晚，而社會也正處于體制和結(jié)構(gòu)的變革階段，故使得我國目前的勢群體法律援助制度存在一定的問題，具體問題表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）立法適用范圍狹窄

目前，雖然我國的中央及地方政府下達了大量有關(guān)于社會弱勢群體的法律援助政策，但從總體上來講，其適用的范圍仍比較狹窄。首先從我國的憲法來講，雖然其中對社會中的弱勢群體（老人、兒童、婦女及殘疾人等）制定了相關(guān)的保護制度，但對當(dāng)前我國以弱勢群體身份出現(xiàn)的最主要的勞動力農(nóng)民工的保護制度建立并不全面，甚至可以說是沒有涉及。其次從我國其他的法律規(guī)章制度來講，其對于因生理原因造成的弱勢群體（老人、兒童、婦女及殘疾人等）的保護制度比較完善，而對于因社會原因所造成的弱勢群體（下崗人員、失業(yè)人員、待就業(yè)人員以及農(nóng)民工等）的保制度則相應(yīng)的缺乏。而且大部分的法律制度對城鎮(zhèn)的弱勢群體保護制度比較多，但對鄉(xiāng)村范圍內(nèi)弱勢群體的保護制度則相對較少[4]。

（二）法律中對權(quán)力的定義不明確

我國目前有關(guān)于社會弱勢群體的保護條例過于形式化，大多是用于日常的宣講，缺乏相應(yīng)的程序性的制度保障，使得在對社會弱勢群體進行法律援助時缺乏一定的理論支持。而且在現(xiàn)有的社會弱勢群體法律保障制度中，其對于社會中受權(quán)益保障的主體以及實施權(quán)益保障的主體的定義都過于模糊，而相應(yīng)的保護規(guī)定和措施也過于籠統(tǒng)和抽象，完全沒有程序化的正規(guī)條例對其進行規(guī)范和監(jiān)督。在相關(guān)的法律條例當(dāng)中，缺乏對弱勢群體權(quán)益造成損害的責(zé)任人的處罰條款，這樣的現(xiàn)象使得弱勢群體在利用法律手段進行維護自身權(quán)力的過程中受到了一定的阻礙。

（三）法律援助經(jīng)費短缺

據(jù)可靠媒體所公布的數(shù)據(jù)顯示，我國2013年全國各地的法律援助財政撥款資金數(shù)目為6.45億元，均攤到每個國民身上的法律援助經(jīng)費盡5角錢左右。而根據(jù)我國司法部門2013年的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，這一年由專業(yè)律師所進行的法律援助案件的支付經(jīng)費僅為560.24元，這樣的金額顯然不能夠符合專業(yè)律師進行辦理普通案件的合理收入范圍。而我國弱勢群體每年所需要接受法律援助進行權(quán)利維護的案件大約有62.7萬件，按每件案件需花費1300元來計算，我國每年的法律援助經(jīng)費是12.98億元，是目前我國財政為其進行撥款2倍以上。法律援助經(jīng)費的短缺對我國弱勢群體法律援助工作有很大的影響。

三、完善我國弱勢群體法律援助的具體措施

（一）實施法律援助主體多元化

在對我國弱勢群體的法律援助措施進行完善的過程中，應(yīng)對法律援助的主體進行多元化調(diào)整。在進行多元化調(diào)整的過程中，應(yīng)堅持以國家政府為承擔(dān)法律援助的主體，并設(shè)立相關(guān)的地方法律援助機構(gòu)。與此同時還應(yīng)在我國司法機關(guān)的統(tǒng)一指導(dǎo)下，建立起一個由民間團體所構(gòu)成的法律援助機構(gòu)，并在該機構(gòu)進行日常法律援助與咨詢的過程中，吸納一部分法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生志愿者來對弱勢群體進行相關(guān)的法律知識講解與幫助[6]。

（二）增加法律援助經(jīng)費來源渠道

由于目前我國的社會結(jié)構(gòu)體制正處于關(guān)鍵的轉(zhuǎn)型期，在對社會弱勢群體進行法律援助的過程中僅僅依靠國家財政的力量進行撥款很難符合目前社會弱勢群體所需要的法律援助數(shù)目，故應(yīng)大力拓展和增加法律援助經(jīng)費來源渠道來緩解這一現(xiàn)實問題。首先應(yīng)加大社會中法律援助資金的募捐宣傳力度，引起社會企業(yè)以及各類團體對弱勢群體法律援助項目的關(guān)注。此外還可以運用多種靈活的方式進行社會上的募捐活動，例如采取發(fā)放法律援助系列郵票、紀(jì)念幣等方式，使人們能夠參與到對社會弱勢群體的法律援助項目當(dāng)中。當(dāng)然，也要設(shè)立專門的機構(gòu)對法律援助資金進行妥善的管理和規(guī)劃，并采取公開透明的管理機制，使得捐款機構(gòu)能夠?qū)θ鮿萑后w法律援助資金的流向進行監(jiān)督。

四、結(jié)論

篇7

關(guān)鍵詞:生態(tài)旅游；可持續(xù)發(fā)展；對策

生態(tài)旅游是一種正在迅速發(fā)展的新興的旅游形式，是當(dāng)前旅游界的一個熱門話題。也是21世紀(jì)一個極為重要的旅游經(jīng)濟增長點。作為旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的良好形式，生態(tài)旅游在世界旅游業(yè)中的地位不斷提高，在許多國家和地區(qū)，其發(fā)展勢頭十分迅猛。所謂生態(tài)旅游，是以自然風(fēng)光及具有地方特色的風(fēng)土民情為主要旅游資源，促進自然資源和當(dāng)?shù)匚幕耐暾Ｗo，增強旅游者對自然和文化資源的保護意識，促進生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展。

一、我國生態(tài)旅游存在的問題

（一）旅游資源的粗放開發(fā)和盲目利用。一些地區(qū)政府的有關(guān)部門在開發(fā)旅游資源時，缺乏深入調(diào)查研究和全面的科學(xué)論證、評估與規(guī)劃，匆忙開發(fā)。特別是新旅游區(qū)的開發(fā)，開發(fā)者急功近利，在缺少必要論證與總體規(guī)劃的條件下，盲目地進行探索式，粗放式開發(fā)。開發(fā)中重開發(fā)、輕保護，造成許多不可再生的貴重旅游資源的損害與浪費。野生動物也是極其珍貴的旅游資源。一些地方在開發(fā)這一旅游資源時，管理不善，執(zhí)法不力，不少野生動物遭到亂捕亂殺，有的賓館飯店甚至以野生動物作為美食招攬游客，使不少珍稀品種瀕臨滅絕。

（二）風(fēng)景區(qū)生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)失調(diào)。風(fēng)景區(qū)的人工化、商業(yè)化、城市化使我國風(fēng)景區(qū)受到建設(shè)性的破壞。由于在景區(qū)內(nèi)開山炸石，砍樹毀林，水土流失嚴(yán)重，導(dǎo)致自然和人文景觀極不協(xié)調(diào)，破壞了景觀的整體性、統(tǒng)一性。有的風(fēng)景區(qū)出于經(jīng)濟目的，熱衷于旅店、餐館建設(shè)，盲目擴大旅游區(qū)、修建旅游設(shè)施。這不僅破壞了風(fēng)景名勝、古跡文物的原始景觀的文化內(nèi)涵，也對旅游環(huán)境的生態(tài)格局和風(fēng)景結(jié)構(gòu)造成了破壞。

（三）風(fēng)景區(qū)環(huán)境污染嚴(yán)重。據(jù)旅游風(fēng)景區(qū)提供的監(jiān)測資料顯示，一些風(fēng)景區(qū)的水土、大氣等都有不同程度的污染。噪音、煙塵超過了規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。大氣中含有的有害物質(zhì)及酸雨等情況比較普遍。由于我國人口眾多，旅游業(yè)發(fā)展迅速，而又缺乏規(guī)劃和管理，國民的生態(tài)意識較差，可以說旅游游到哪里，生態(tài)破壞和環(huán)境污染也就到哪里。風(fēng)景區(qū)內(nèi)生活污水增多，垃圾廢渣、廢物劇增。開辦旅游的自然保護區(qū)環(huán)境污染問題日趨嚴(yán)重。

二、生態(tài)旅游存在問題的成因

在發(fā)展旅游與保護環(huán)境之間存在著相互矛盾的關(guān)系。那種把生態(tài)消費擺在首位，不惜以生態(tài)資源的消耗為代價來獲取利潤的做法，必須引起各級的高度重視，走出生態(tài)旅游的認識誤區(qū)已經(jīng)成為我國旅游業(yè)開展生態(tài)旅游亟待解決的問題。目前生態(tài)旅游中出現(xiàn)的一系列問題，主要是由兩大原因引發(fā)的：一是外在因素，是由于目前我國的國情決定的。在目前經(jīng)濟水平不高、環(huán)保意識較差、國內(nèi)旅游市場仍處于大眾觀光、度假旅游階段，還沒有完全具備開發(fā)生態(tài)旅游的條件。在這種情況下，盲目引導(dǎo)旅游者進入生態(tài)系統(tǒng)較為脆弱的地區(qū)必然引發(fā)上述問題。二是生態(tài)旅游自身發(fā)展中的問題。由于生態(tài)旅游概念和實踐在我國發(fā)展歷史較短而產(chǎn)生的內(nèi)涵認識不清、設(shè)施設(shè)備缺乏、專業(yè)人才缺乏、管理不規(guī)范等問題。

三、生態(tài)旅游可持續(xù)發(fā)展的對策

生態(tài)旅游要持續(xù)發(fā)展，應(yīng)是一種不以犧牲環(huán)境為代價，與自然環(huán)境相和諧的旅游，必須把握適度的開發(fā)速度，控制接待人數(shù)，增強環(huán)境意識，否則，太多的游客會對旅游區(qū)的環(huán)境造成嚴(yán)重影響。

（一）加強森林公園建設(shè)，保護森林資源。自然環(huán)境是由生態(tài)系統(tǒng)組成的，必須保持相對平衡。森林是陸地最大的生態(tài)系統(tǒng)，是自然界物質(zhì)和能量交換的重要樞紐，對于地上、地面、地下環(huán)境有多方面的影響，如果把森林看作單純的木材生產(chǎn)基地去砍伐，而且是掠奪式的經(jīng)營，不顧植被具有極為重要的防止環(huán)境惡化功能(涵養(yǎng)水源、保護水土、防風(fēng)固沙、調(diào)節(jié)氣候、維護生態(tài)平衡等等)，那么最終破壞森林的惡果將是人類自身的災(zāi)難。

森林公園則是在社會文明的發(fā)展中形成的一個相對獨立的生態(tài)經(jīng)濟系統(tǒng)，是以人類、生物和環(huán)境的協(xié)同發(fā)展為原則，以自然資源的持續(xù)利用和生態(tài)環(huán)境的改善為宗旨，它們所追求的目標(biāo)是：既滿足當(dāng)代人的生活需求，且自身得到發(fā)展，又要保護生態(tài)環(huán)境，不對后人的發(fā)展構(gòu)成危害。隨著森林公園旅游人數(shù)的增加，旅游活動與生態(tài)環(huán)境的保護必然產(chǎn)生矛盾，引起土壤、植被、水質(zhì)和野生動植物的環(huán)境問題。另外我國森林公園大都是在國有林區(qū)、林場的基礎(chǔ)上建立和發(fā)展起來的，因經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變，這就帶來了一個更新觀念和提高對森林價值和生態(tài)環(huán)境的再認識問題。因此，有效地保護生態(tài)環(huán)境、加強森林公園建設(shè)是保證生態(tài)旅游持續(xù)發(fā)展的一項重要措施。

（二）統(tǒng)一規(guī)劃、有序開發(fā)。做好旅游開發(fā)規(guī)劃，貫徹資源和環(huán)境保護的思想，這不僅是使開發(fā)取得成功的保障，也是預(yù)防資源和環(huán)境遭到破壞的重要措施。因此，在編制旅游區(qū)總體規(guī)劃時，必須對旅游區(qū)的地質(zhì)資源、生物資源和涉及到環(huán)境質(zhì)量的各類資源進行認真的調(diào)查，以便針對開展旅游活動所帶來的環(huán)境損害進行足夠的準(zhǔn)備，并采取積極措施，消除或減少污染源，加強對環(huán)境質(zhì)量的監(jiān)測。為保證生態(tài)旅游的環(huán)境質(zhì)量的高品位，旅游區(qū)的建設(shè)必須遵循適度地有序地分層次開發(fā)的原則，不允許任何形式的有損自然的開發(fā)行動。每個項目都必須進行環(huán)境影響評估，要從生態(tài)角度嚴(yán)格控制服務(wù)設(shè)施的規(guī)模、數(shù)量、色彩、用料、造型和風(fēng)格，提倡以自然景觀為主，就地取材，依景就勢，體現(xiàn)自然美，對那些高投入、高污染、高消費等刺激經(jīng)濟增長的項目要堅決制止。在可持續(xù)發(fā)展的理論指導(dǎo)下，現(xiàn)有的生態(tài)技術(shù)，資金條件以及人們的環(huán)保意識還達不到維護生態(tài)平衡要求的情況下，必須將寶貴的生態(tài)資源留給子孫后代，而不是開發(fā)殆盡。旅游區(qū)的環(huán)境容量問題，應(yīng)加強研究，在旅游區(qū)的環(huán)境容量未確定之前，必須控制旅游業(yè)的發(fā)展速度。對一些重點保護的景區(qū)，必須防止太多的游人進入，即使是一般旅游區(qū)，也應(yīng)嚴(yán)格控制超容量吸引游客。因為，環(huán)境容量是有限的，破壞容易修復(fù)難，一旦旅游超過了環(huán)境容量，將會造成嚴(yán)重的環(huán)境破壞，再治理就十分困難，甚至是不可能的。

篇8

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明?！北娝苤?，就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認為，提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應(yīng)該承認這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認為應(yīng)承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認為應(yīng)否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分。”

中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約。”該兩條規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”?！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當(dāng)受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當(dāng)?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同。“特征性履行”的方法，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。

篇9

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對法律的認識不夠深,很難認識到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對公安、檢察、法院機關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認識里,認為政府是管理一切糾紛的重要場所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識,缺乏尋求法律保護的主動性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會主動、自覺地尋求法律的保護。

加強經(jīng)濟發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟經(jīng)濟基礎(chǔ)作為社會發(fā)展的重要杠桿,在社會發(fā)展和人民意識以及認識方面的作用顯而易見,為提高農(nóng)民法律意識提供重要的認識作用。只有經(jīng)濟發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識提供一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)。同時,隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對法律知識的需求不斷擴大,從而帶動廣大農(nóng)民法律意識的全面提升。開展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會等民間活動場所、群眾密集的地方進行宣傳。同時采取以案釋法宣傳,實施普法教育的真實性。針對農(nóng)村普法教育面廣量大的特點,采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實性。運用掛圖、漫畫在重要場所張貼、印制小冊子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進行宣傳。同時,針對所發(fā)生的案例,逐個進行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對涉及面廣、運用性強的法律、通過區(qū)域性開庭,農(nóng)民易接受,尤其是對蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個別人,現(xiàn)場開庭,當(dāng)庭宣判,強制執(zhí)行等方法進行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強農(nóng)民法律知識接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強農(nóng)民法律意識的重要途徑。第一是加大對農(nóng)村教育的投入,通過文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識結(jié)構(gòu)。第二是加大社會誠信教育,大力弘揚社會中涌現(xiàn)的誠信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對法運用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊伍,提高法律運行的成效,重塑農(nóng)民對法律的信仰,為農(nóng)民法律意識的提高營造一個良好的外部環(huán)境。同時,加強農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機制和專門的法律監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān)督機構(gòu)要對監(jiān)督客體的法律實施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進行嚴(yán)格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來審視和監(jiān)督法律運行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對于法律知識系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹立起對法律的信仰。

篇10

（一）美國法律教育回溯

美國的法律教育基本是由研究性大學(xué)的法學(xué)院承擔(dān)的，受康德哲學(xué)的影響，“在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初人們建立了這些研究型大學(xué)作為“推理”和“文化”的場所。”①現(xiàn)代美國法學(xué)院就是建立在這種推理和文化的思想上。在19世紀(jì)末期，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭得爾倡導(dǎo)了案例教材、案例教學(xué)法與考試的教學(xué)方式，這種教學(xué)方式成為現(xiàn)代法學(xué)院實踐中的唯一教學(xué)方式。然而，在20世紀(jì)的末期，美國的大學(xué)數(shù)量和規(guī)模已經(jīng)發(fā)生了激烈的增長，同時，美國的研究型大學(xué)經(jīng)歷了一場深刻的結(jié)構(gòu)性的改革，在這場改革中更多的注意力和資源被投入到教員的研究和學(xué)術(shù)上、研究生的培養(yǎng)上，而本科生教育就像是一個幸存的窮兄弟似的。而研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)性改革在要求法學(xué)院教育應(yīng)該更豐富、更廣泛的同時，也幫助鞏固了案例教學(xué)與考試制度。但是，美國研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)型調(diào)整的結(jié)果是，不僅在研究型大學(xué)里而且在其下屬的法學(xué)院里，以文章為決定是否取得終身教職、增長工資以及是否得到領(lǐng)導(dǎo)地位的標(biāo)準(zhǔn)在最近幾年里已經(jīng)出現(xiàn)并且日益提高。在這種環(huán)境下，老師不可避免只能是簡單地重復(fù)案例的教學(xué)方式與考試方式，而極少注意學(xué)生的反饋。導(dǎo)致研究型的目標(biāo)也開始轉(zhuǎn)變?yōu)樽非髢?yōu)秀大學(xué)，追求優(yōu)秀的大學(xué)顯然已經(jīng)將權(quán)力和影響力從那些專攻“推理”和“文化”的教員身上轉(zhuǎn)移到其他能夠為“優(yōu)秀”的教學(xué)、研究、學(xué)術(shù)開發(fā)以及與教學(xué)工作相關(guān)其他方面建立客觀標(biāo)準(zhǔn)的管理人員或者行政人員身上。然而，接收追求“優(yōu)秀”的大學(xué)教育的法律學(xué)生往往對學(xué)習(xí)傳統(tǒng)案例教學(xué)缺乏興趣，或者如果沒有全面的指導(dǎo)和實踐的話將寫不出關(guān)于復(fù)雜主題的合格文章。由此，美國大學(xué)中的法學(xué)院開始反思和探索適合自己的法學(xué)教育模式。

（二）美國法律職業(yè)教育的演進

根據(jù)現(xiàn)有資料顯示，美國法律職業(yè)教育的演進可分為以下四個階段：第一個階段：19世紀(jì)初期的學(xué)徒式法律職業(yè)教育，“美國的法律教育可以追訴到19世紀(jì)，當(dāng)時正式的法律院校已經(jīng)存在，但對未來律師的教育和培養(yǎng)是學(xué)徒式的”②學(xué)徒式教育一般包括閱讀法律教材和案例，觀摩教授或指導(dǎo)老師在真實案件時的律師實務(wù)等，這是美國現(xiàn)代法律教育的初始階段。早期學(xué)徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法學(xué)在很大程度上是作為一門‘技藝’而不是作為一種‘學(xué)術(shù)’來傳授的。而作為一種技藝的傳授，則以學(xué)徒式為最佳。”③第二個階段：19世紀(jì)末20世紀(jì)初，蘭得爾的案例教學(xué)與期末考試的方式，這種方式是通過案例教學(xué)法，讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律，但此種教育模式，法學(xué)院的教授們往往忽視實踐技能的培養(yǎng)，而專注于學(xué)理研究和對學(xué)生進行學(xué)術(shù)訓(xùn)練。第三個階段：20世紀(jì)20年代至60年代前，改革時期，即有杰出法學(xué)院的教授以案例分析為方法的、對法律原理的研究的方式，主要是通過提倡案件來學(xué)習(xí)法律，以及給學(xué)生開始研究和寫作課程，總體而言是試圖對案例教學(xué)加期末考試的方式進行改革，但大多數(shù)法學(xué)院的基本模式仍采用蘭得爾教學(xué)方式。第四個階段：20世紀(jì)60年代，診所式法律教育興起，20世紀(jì)60年代以來，為了使法學(xué)教育更加貼近實際并使法律界完成其新的憲法規(guī)定的和職業(yè)道德本身包含的、為貧窮人口提供法律服務(wù)的義務(wù)，法學(xué)院紛紛開設(shè)法律診所，法律診所的發(fā)展很大程度上20世紀(jì)80年代和90年代得到了繼續(xù)，并獲得了美國律師協(xié)會新的法學(xué)院認可標(biāo)準(zhǔn)。從以上美國法學(xué)教育的演進來看，美國也在尋求適應(yīng)其社會發(fā)展的法學(xué)教育模式，而不同階段的法學(xué)教育模式與當(dāng)時的政治因素、經(jīng)濟因素、文化因素密切相關(guān)，這種不斷探索法學(xué)教育的思路給我國目前停滯不前的教育模式提供了借鑒之處，也就是一個國家的法學(xué)教育模式一定要適合本國的政治、經(jīng)濟、文化，不能超越本國的具體情況去實施那些好高騖遠的模式。

二、美國診所式法律教育的嬗變

美國的法律教育可溯源至19世紀(jì)，但“在美國，‘診所’一詞與法學(xué)教育最早聯(lián)系在一起是在19世紀(jì)20、30年代，它反映了當(dāng)時法學(xué)教育的一股發(fā)展潮流，倡導(dǎo)者是法律現(xiàn)實主義運動中的一群學(xué)者。”④法律現(xiàn)實主義者倡導(dǎo)診所式法律教育，是針對質(zhì)疑蘭得爾的案例教學(xué)模式而提出的，現(xiàn)實主義者認為，案例教學(xué)法讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律的方式，注重培養(yǎng)學(xué)生的法律理論知識，但缺乏實踐技能。而西方工業(yè)革命的爆發(fā)引導(dǎo)社會需求既具有法律理論知識，又具有實踐經(jīng)驗的法科學(xué)生為社會服務(wù)。因此，需要美國大學(xué)的法學(xué)院培養(yǎng)具有實踐經(jīng)驗的法科學(xué)生為社會服務(wù)，也正是為了彌補蘭得爾案例教學(xué)法的不足法律現(xiàn)實主義者極力推崇診所式法律教育。但“直到1930年，診所式法律教育的概念才出現(xiàn)在學(xué)術(shù)刊物上。”⑤“廣義來講，診所式教育包括了作為法律角色的學(xué)生在某種受到指導(dǎo)的環(huán)境之中的表現(xiàn)。在法學(xué)院的診所或校外實習(xí)時，學(xué)生可能真實的當(dāng)事人；他們也可能參加模擬的診所工作，如法庭辯論、談判、會見當(dāng)事人和提供咨詢服務(wù)。診所教育的基本點是通過一種涉及復(fù)雜多變的當(dāng)事人、事實和待解決問題的途徑，把理論知識和實務(wù)技巧結(jié)合起來。”⑥從美國法律職業(yè)教育目的來看，提倡診所式法律教育是培養(yǎng)學(xué)生成為合格的律師。而且美國的法律教育之所以向診所式法律教育方向轉(zhuǎn)變，是因為“現(xiàn)在美國的法學(xué)教育還是研究生教育，進入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實踐性技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”⑦由此可見，診所式法律教育是針對蘭得爾所倡導(dǎo)的案例教學(xué)法的不足而提出的注重實踐技能的法律教育模式。然而，美國的診所式法律教育的產(chǎn)生及發(fā)展并非一帆風(fēng)順，因為法學(xué)院開設(shè)診所式法律教育必須具備一定的條件：第一，診所式法律教育需要大量的費用；第二，診所式法律教育的老師必須精通實務(wù)；第三，診所式法律教育需要法學(xué)院的教師普遍接受；第四，診所式法律教育能夠作為法學(xué)課程。原因以上原因的存在，美國在20世紀(jì)50年代診所式法律教育基本處于停滯狀態(tài)。但診所式法律教育在20世紀(jì)60年代到20世紀(jì)90年代末期又得到了發(fā)展，這是因為“在1960年代到1970年代，診所式法律教育的理念從單純培養(yǎng)學(xué)生的律師技能轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)于社會的弱勢群體，從倫理和道德的角度培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生從事關(guān)涉窮人的法律實踐，”⑧從美國診所式法律教育的發(fā)展來看，法學(xué)院培養(yǎng)學(xué)生必須符合社會需求，教育模式以實踐促進和培養(yǎng)學(xué)生樹立公平、正義的法律適用的核心價值觀。隨著社會的發(fā)展變遷，尤其是進入21世紀(jì)，診所式法律教育亦越來受到重視，但其弊端也逐步顯現(xiàn)，由于學(xué)生過分注重實踐經(jīng)驗而忽略其他課程，診所式法律教育成本增加，需要具有豐富實踐經(jīng)驗的老師等。而且，美國的診所式法律教育是作為一門課程開設(shè)置的，盡管其仍具有較大的研究探討空間，但目前在美國的法學(xué)院中，診所式法律教育課程基本是處在課程設(shè)置的邊緣，其原因不僅在于案例教學(xué)法仍是大多法學(xué)院的主要教學(xué)方法，也在于從事診所式法律教育的老師在法學(xué)院中處于邊緣的位置，地位較低，收入也少，同時診所式法律教育也未受到司法部門的尊重。所以，就目前美國的診所式法律教育，盡管法學(xué)教育的目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生的公平正義的價值觀念，維護弱勢群體的權(quán)利等，但由于不能受到司法部門的重視，以及社會資金支持不足等原因，導(dǎo)致其價值和功能沒有真正得到發(fā)展。受診所式法律教育的價值觀念的影響，并在美國福特基金會的支持下，2000年9月我國的北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等7所高等學(xué)府開始開設(shè)診所式法律課程，此后，其他高校也逐步開展了診所式法律教育，但受經(jīng)濟因素、文化因素、師資因素等的制約，診所式法律教育并為在我國產(chǎn)生普遍的影響。

三、我國法學(xué)教育的模式及發(fā)展趨勢

當(dāng)前，我國法學(xué)教育存在兩種發(fā)展模式，其一是以德國為主導(dǎo)的理論講授型的素質(zhì)教育模式，其二是以美國為主導(dǎo)的實踐職業(yè)教育模式。我國法學(xué)教育模式如何選擇，學(xué)界分歧頗大。但筆者認為，隨著我國社會經(jīng)濟與世界接軌，以及我國社會轉(zhuǎn)型時期的特殊情況，無論當(dāng)務(wù)之急，還是從長遠考慮，法學(xué)教育定位于多元化模式是科學(xué)的，即以理論教育與職業(yè)實踐相結(jié)合的法學(xué)教育模式，既要注重培養(yǎng)學(xué)生掌握深厚的人文知識背景，具有扎實的法律專業(yè)知識，也要進行實踐鍛煉，使他們成為具有豐富經(jīng)驗的高素質(zhì)法律人才。

（一）傳統(tǒng)理論講授型模式

法學(xué)教育的傳統(tǒng)理論講授型教育模式，是以綜合性大學(xué)中的法學(xué)院（系）、專業(yè)政法院校、政法職業(yè)學(xué)院、部分社科院以及其他本科院校中開設(shè)法學(xué)?？?、本科、研究生教育的模式。該模式以法學(xué)教師講授法律的基本概念、基本知識、基本原理等內(nèi)容構(gòu)成，這種法學(xué)教育模式與我國成文法體系相一致。其優(yōu)點是容易使法學(xué)教育對象掌握法律基本知識，缺點是單純的講授型教育模式，使學(xué)生得不到實踐鍛煉。鑒于該教育模式存在理論與實踐相脫節(jié)的現(xiàn)象，目前，法學(xué)院校（系）基本上都要引入其他教育模式相輔助。

（二）講授型為主實踐型為輔模式

該模式是我國法學(xué)教育針對單純的講授型模式的弊端而進行改革的一種模式，該模式除以講授基本法律知識外，尚需要開設(shè)案例分析課程、模擬法庭、法律診所課程、學(xué)生到司法機關(guān)或者律所實習(xí)等實踐課程相輔助，使理論與實踐相結(jié)合。此種教育模式，使學(xué)術(shù)教育與職業(yè)教育相結(jié)合，不僅能夠讓學(xué)生掌握一定的專業(yè)知識，而且也能夠?qū)W到初步的實踐經(jīng)驗，所以受到法學(xué)院校的推崇。但存在的問題是，我國法學(xué)院校（系）的學(xué)生實習(xí)僅是模擬形式的，而非真正的司法實踐，因此仍需要進行改革。

（三）診所式法律教育模式

面對法學(xué)教育模式使法科學(xué)生不能真正掌握司法實務(wù)所需要的技能，美國在上個世紀(jì)60年代逐步興起了一種新的法學(xué)教育模式——診所式法律教育。“它是借鑒醫(yī)學(xué)院診所與臨床實踐的教育模式，在有經(jīng)驗的教師指導(dǎo)下，讓學(xué)生在真實的案件社會弱勢群體，提供所需要的法律服務(wù)。”⑨隨著我國司法改革的需要，我國有7所大學(xué)于2000年在美國福特基金會的資助下同時啟動了診所式法律教育模式。由于這種教育模式能夠讓學(xué)生將理論與司法實踐結(jié)合起來，所以受到我國法學(xué)院校（系）的推崇，并逐步形成與發(fā)展診所式法律教育模式的趨勢。目前，我國已有120多所法學(xué)院校（系）建立了法律診所，讓法科學(xué)生在校期間能夠接觸法律實務(wù)，并在具有實踐經(jīng)驗的老師指導(dǎo)下辦理具體案件。從以上我國法學(xué)教育的發(fā)展軌跡中能夠看出，其是逐步由大陸法系的素質(zhì)教育型向美國診所式教育模式轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了法學(xué)教育模式的發(fā)展方向。但診所式法律教育是“以教育學(xué)生在法律與社會發(fā)生重大變遷的時代背景下學(xué)會思考、學(xué)會分析與學(xué)會創(chuàng)新為主要價值取向”，⑩其原因在于“現(xiàn)在美國的法學(xué)教育還是研究生教育，進入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實踐技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”由此可見，診所式法律教育是美國法學(xué)教育逐步改革的結(jié)果，其產(chǎn)生、發(fā)展有其深厚的政治、經(jīng)濟、文化等背景，該教育模式有其合理因素值得借鑒。但筆者認為，如果由此種模式逐步替代我國目前的教育模式，則是脫離了我國法學(xué)教育的實際情況，是不科學(xué)的。因為：第一，從我國法學(xué)教育機構(gòu)來分析，診所式法律教育模式僅是一種改革的思路，多為重點法律院校實施，更多的院校（系）則是有其名無其實。其二，從社會效果來看，社會民眾解決司法問題，不是看你掌握了多少法律知識，而是看你有多大能力支配司法資源，滿足其需求，如果讓一個學(xué)生去實習(xí)其案件，公眾不會接受。其三，從法科學(xué)生來說，其關(guān)心的重點不在于什么教育模式，而是就業(yè)，所以通過司法考試、考取公務(wù)員才是真理。所以，就目前我國開設(shè)診所式法律教育實踐的狀況而言，其主體只能是為數(shù)不多的人。綜上，筆者認為我國法學(xué)教育模式目前處于一個選擇價值取向的歷史時期，應(yīng)以素質(zhì)教育為主職業(yè)教育為輔的教育模式，并逐步加強法科學(xué)生的實踐能力。

四、刑事法診所式法學(xué)教育倡導(dǎo)的必要性

如上所述，診所式法律教育已經(jīng)逐步得到我國法學(xué)院（校）的認可，并逐步成擴大趨勢。因此，法學(xué)院（校）加大與司法實務(wù)部門及律師事務(wù)所的合作，鼓勵老師多接觸司法實踐，引導(dǎo)、設(shè)置診所式法學(xué)教育課程有利于對法科學(xué)生基本理論知識、職業(yè)倫理及實踐經(jīng)驗的培養(yǎng)。目前，鑒于社會公眾對刑事法律司法適用結(jié)果的公平正義呼聲日益高漲，法學(xué)院（校）的教育模式及生產(chǎn)出來的產(chǎn)品不能適應(yīng)社會需求等，社會需求及法學(xué)教育模式的改革召喚刑事法診所式法律教育的倡導(dǎo)或許已經(jīng)勢在必行。

（一）社會轉(zhuǎn)型時期的客觀需求。

法學(xué)院（校）應(yīng)該采取什么樣的法學(xué)教育模式，從上述美國法學(xué)教育的發(fā)展來看，一個國家的法學(xué)教育模式必須適應(yīng)社會發(fā)展相適應(yīng)。目前，我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，政治需要高度民主化，經(jīng)濟模式實行有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟，文化方面正在提倡我國傳統(tǒng)的核心價值觀。法律作為上層建筑的組成部分，也必須適應(yīng)這種發(fā)展趨勢，而且必須在司法適用過程中充分尊重和保障人權(quán)，以人為本。刑事法律的適用也必須社會主義核心價值觀自由、平等、公正、法治的基本內(nèi)涵，這是社會轉(zhuǎn)型時期尊重和保障公民基本人權(quán)的客觀需求。如上所述，刑事法律的適用不僅事關(guān)公民的財產(chǎn)權(quán)、人身自由，而且事關(guān)公民的生命健康權(quán)等基本人權(quán)。所以，刑事法診所式法學(xué)教育的倡導(dǎo)符合社會發(fā)展的客觀需求。

(二)法學(xué)教育內(nèi)外動力的要求。

法學(xué)院（校）生產(chǎn)的產(chǎn)品是否得到社會的認可，也即它們培養(yǎng)的學(xué)生能否就業(yè)及就業(yè)的數(shù)量是教育行政部門和社會認可度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，所以這種外在的標(biāo)準(zhǔn)督促法學(xué)院（校）培養(yǎng)的學(xué)生適應(yīng)社會，能夠就業(yè)及就業(yè)數(shù)量逐步擴大。而且，這種評價標(biāo)準(zhǔn)客觀上會促進全國各法學(xué)院（校）進行法學(xué)教育改革以適應(yīng)社會發(fā)展需求。從法學(xué)院（校）自身來說，如果它們要發(fā)展生存，也必須從人、財、物等方面提升自己的實力，否則將逐步萎縮，并退出法學(xué)教育的歷史舞臺。所以，從客觀上講，法學(xué)院（校）在內(nèi)外壓力、動力的促進下，提倡診所式法學(xué)教育不僅能夠促進法學(xué)院（校）提供自己的辦學(xué)水平和能力，而且也能夠培養(yǎng)適應(yīng)社會發(fā)展的產(chǎn)品。

（三）司法實踐部門的需求。

由于法學(xué)院（校）的產(chǎn)品在學(xué)校學(xué)習(xí)的是法學(xué)理論知識，多了進行模擬法庭、假期實習(xí)等實踐，但沒有真正實踐過真實的案件，社會中的案件形形，如果法學(xué)院（校）的學(xué)生在校期間沒有經(jīng)歷所謂的診所式法律教育課程的實踐，他們進入司法部門后，顯然無法復(fù)雜、繁瑣的司法實踐。對刑事法律來說，就更為重要了，如果沒有多年的社會磨練，很難客觀、全面、合理、合法適用刑事法律，典型的如“天價手機案”、“天價過路費案”，從某種程度上講，法官之所以機械、片面的適用刑事法律，與其所受到的法學(xué)教育有必然聯(lián)系，這個結(jié)論是課題組與司法人員交流得出來的。所以，司法實踐需求刑事法診所式法學(xué)教育。

（四）尊重和保障人權(quán)的要求。