導(dǎo)語：如何才能寫好一篇債權(quán)合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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    合同債權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)利,主要有如下幾項權(quán)能:

    1、請求履行的權(quán)利。指債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依據(jù)法律和合同規(guī)定,為一定行為或不為一定行為。如請求債務(wù)人依據(jù)合同的規(guī)定交付財產(chǎn)提供勞務(wù)等。

    2、接受履行的義務(wù)。當債務(wù)人依據(jù)法律或約定履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)接合同債權(quán)受并永久保持因履行所的利益。債權(quán)人利益的滿足在與債務(wù)人履行給付義務(wù)的結(jié)果,所以,債權(quán)人享受的給付受領(lǐng)權(quán)乃是債權(quán)的一項重要內(nèi)容。

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一、提單債權(quán)效力的內(nèi)容及特點

1.什么是提單債權(quán)效力

提單債權(quán)效力是提單當事人之間根據(jù)提單而產(chǎn)生的直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系。作為法定合同憑證，提單體現(xiàn)了一種交貨請求權(quán)，是提單持有人在目的港要求承運人履行交付貨物的書面憑證。承運人如果不能在目的港正常交付貨物，提單持有人就可向承運人提起侵權(quán)之訴。

2.提單債權(quán)效力和提單持有人交貨請求權(quán)之間有何關(guān)系

提單產(chǎn)生伊始是承運人出具的關(guān)于貨物已經(jīng)裝上運輸船舶的書面記載憑證。19世紀中期，提單上有大量免責條款，英國法院認為提單雖是權(quán)利憑證，但唯有記載其上的貨物數(shù)量或重量才具有法律效力。如果貨物實際裝船數(shù)量或重量超出提單記載，那超出部分就在提單記載效力之外，提單持有人不得以提單是運輸合同的證明向承運人主張交付貨物。提單持有人如要就超出部分享有貨物請求權(quán)，必須先通過貨物買賣等基礎(chǔ)法律關(guān)系取得托運人對承運人所超出部分的貨物權(quán)利，然后依據(jù)承運人侵權(quán)行為向承運人提出賠償要求。侵權(quán)訴求成立的前提是：持有提單的人能夠證明其對提單項下貨物享有所有權(quán)。持有提單的人如果不能證明或充分證明，就不可能取得對承運人的賠償要求。為解決這個矛盾，英國1855年《提單法》規(guī)定：持有提單的人如果在受讓提單之時同時取得提單項下的貨物所有權(quán)，則提單所證明的訴權(quán)也一并轉(zhuǎn)讓給提單持有人?！短釂畏ā返某雠_，使提單持有人和承運人產(chǎn)生了直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在某種程度上解決了這個矛盾，但由于該法規(guī)所規(guī)定的訴權(quán)的取得以貨物所有權(quán)與提單同時轉(zhuǎn)讓為先決條件，其實際可操作性收到了很大的限制。一百多年后，1992年的《海上貨物運輸法》擯棄了提單轉(zhuǎn)讓時同時取得貨物所有權(quán)的要求，規(guī)定只要是合法提單持有人就享有對承運人的直接交貨請求權(quán)。

3.提單債權(quán)效力和提單流通需要的關(guān)系

隨著商業(yè)活動的不斷發(fā)展，多樣性，靈活性和復(fù)雜性使得運輸途中的貨物不可能一成不變地限制在某兩個買賣雙方之間，往往是提單簽發(fā)后，在船舶抵達目的港之前，作為物權(quán)憑證的提單已被多次背書轉(zhuǎn)讓。雖然提單的流通性極大地促進了商業(yè)活動的飛速發(fā)展，但由于船在運輸途中，提單的背書人或被背書人不可能絕對掌握了解貨物的真實情況，而貨物買賣只能通過提單的背書轉(zhuǎn)讓才能進行，所以充分信賴承運人的提單記載成了提單背書交易的前提條件。這個問題的解決，只有通過立法，規(guī)定提單當事人之間要按照提單的書面文字記載來劃分判斷當事人的義務(wù)權(quán)利。我國《海商法》第78條就明確規(guī)定，承運人同收貨人，提單持有人之間的權(quán)利，義務(wù)關(guān)系依照提單的記載確定。承運人可因托運人不履行義務(wù)而向托運人求償，但這并不影響承運人和提單持有人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（我國《海商法》第66條規(guī)定）。

4.提單債權(quán)效力的特點

（1）承運人與托運人簽訂貨物運輸合同是基于雙方當事人的合意，而提單債權(quán)關(guān)系卻不是基于合意。為了保護承運人和提單持有人的權(quán)利避免不必要的糾紛，保障貨物的正常交易流通，法律賦予合法提單持有人對承運人享有交貨請求權(quán)，如出現(xiàn)貨損貨差或其他不正常貨物交付情形，提單持有人對承運人同時享有訴權(quán)。

（2）提單持有人按照提單記載事項承擔相應(yīng)義務(wù)，享有相對獨立的提單權(quán)利。提單簽發(fā)后，不論提單記載與承運人，托運人所簽運輸合同有何出入，提單持有人與承運人的權(quán)利義務(wù)以提單記載為準，不受原始運輸合同約束。承運人不得以與提單持有人前手之間的抗辯對抗善意提單持有人。

（3）提單債權(quán)是單一性的權(quán)利。提單債權(quán)的單一性有兩個方面的內(nèi)容：一是一張或一套正本提單只能有一個持有人；二是同一提單上的權(quán)利不可分割，不可能一方享有提單項下貨物的所有權(quán)，而另一方享有索賠權(quán)。

二、提單債權(quán)關(guān)系與運輸合同關(guān)系相互間的關(guān)系

1.提單簽發(fā)的前提條件是原始運輸合同的存在

（1）提單是原始運輸合同的證明。承運人和托運人就貨物的收取，保管，運送和交付簽訂海上貨物運輸合同，明確了承運人，托運人雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系。貨物裝船后提單是根據(jù)該貨物運輸合同而簽發(fā)的，此時提單證明了運輸合同的存在。

（2）提單在流通過程中又體現(xiàn)了一種獨立的法律關(guān)系--物權(quán)憑證。盡管提單是對原始貨物運輸合同的證明，但提單作為物權(quán)憑證，在流通過程中又獨立于原始運輸合同。物權(quán)憑證可以代表貨物，一般授予或者證明占有貨物的權(quán)利，從而占有提單的人可以要求承運人將貨物交付給他或依其指示進行交易。提單的占有或轉(zhuǎn)讓與貨物本身的占有或轉(zhuǎn)讓效力一致。只要不是記名提單，提單就可以轉(zhuǎn)讓，善意受讓提單的持有人就可以憑提單向承運人要求交付貨物。

2.提單效力與運輸合同效力的關(guān)系

（1）承運人與托運人之間，關(guān)于運送物的收取，保管，運輸，交付的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，應(yīng)依海上貨物運輸合同而定。提單是基于該合同而簽發(fā)的，成為合同的證明。例如在CFR貿(mào)易條款下，運輸合同是在賣方與船東之間訂立的，貨物裝船后船東或其授權(quán)的人簽發(fā)提單給賣方。此時提單上所記載的事項僅能證明船東和賣方一個已經(jīng)締結(jié)的合同和貨物已按提單記載裝上船的初步證據(jù)，而不能構(gòu)成運輸合同本身。但是作為物權(quán)憑證的有價證券，提單在流通過程中獨立調(diào)整著當事方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在原始海運合同基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了獨立的提單關(guān)系。

（2）\輸合同效力對提單效力的影響。當運輸合同當事人同時又是提單關(guān)系當事人時，承運人和提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以運輸合同為準。提單在流通過程中一旦轉(zhuǎn)讓到付了對價的善意的第三方手中，提單關(guān)系就發(fā)生作用。提單上的記載事項就成為承運人必須承擔履行的法定義務(wù)。

（3）提單債權(quán)關(guān)系既然是獨立于運輸合同關(guān)系存在的，本應(yīng)與運輸合同互不相關(guān)，但法律規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系獨立存在的理由是保護善意取得提單的第三方持有有人，維護正常的有價證券交易流通秩序，促進貿(mào)易快速發(fā)展。而當提單仍由原始運輸合同當事人持有時，提單債權(quán)關(guān)系還不能成立。此時對簽訂運輸合同的當事人來說，其權(quán)利義務(wù)還應(yīng)該受運輸合同約束。

三、如何區(qū)別提單債權(quán)關(guān)系與運輸合同關(guān)系

1.當事人不同。承運人，提單簽發(fā)人和提單持有人是提單債權(quán)關(guān)系的當事人，而承運人和托運人是運輸合同關(guān)系的當事人。

2.時效不同。提單債權(quán)關(guān)系從船東或者其授權(quán)的簽發(fā)提單時產(chǎn)生，到船東或其人收回其簽發(fā)的提單時結(jié)束；運輸合同關(guān)系通常在提單簽發(fā)前，在托運人和承運人就運輸條件達成一致時就產(chǎn)生了。

3.承運人義務(wù)不同。提單債權(quán)關(guān)系下承運人的義務(wù)是向提單持有人交付提單項下的貨物，而運輸合同下承運人義務(wù)是履行貨物安全運輸送達任務(wù)。

4.兩種關(guān)系發(fā)生效力的確定方式不同。提單債權(quán)關(guān)系的內(nèi)容完全由提單記載確定，提單記載只是運輸合同內(nèi)容的初步證據(jù)。當運輸合同當事人以外的第三方持有提單時，提單效力才發(fā)生作用。提單作為所有權(quán)憑證，主要是賦予提單可轉(zhuǎn)讓性，是國際貿(mào)易中單據(jù)買賣賴以存在的基礎(chǔ)。當原始運輸合同當事人又是提單關(guān)系當事人時，運輸合同效力發(fā)生作用，提單效力趨于零。法律規(guī)定提單債權(quán)關(guān)系之所以獨立存在是為了保護善意第三方提單持有人，從而保護提單的價值和流通。

四、英國法律的相關(guān)規(guī)定

在英國法律中，提單持有人對承運人訴權(quán)的取得是基于原始運輸合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。托運人在運輸合同中的權(quán)利隨著提單的轉(zhuǎn)讓而消滅。英國1855年《提單法》雖然沒有明文規(guī)定，但后來在其1992年《海上貨物運輸法》第2條第5款中就明確規(guī)定，提單權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，則一方因為是運輸合同的最初締約方而取得的權(quán)利也因而被消滅。就托運人在運輸合同中的義務(wù)而言，英國法并未像對權(quán)利一樣明文規(guī)定為消滅。通常認為，轉(zhuǎn)讓提單后，運輸合同中的托運人仍需承擔合同義務(wù)。承運人既可以根據(jù)提單記載向提單持有人請求運費等支付，也可以要求托運人履行。而根據(jù)英國《貨物買賣法》，對托運人指示提單，法律推定賣方保留提單是為保障付款，貨物所有權(quán)于貨款支付時發(fā)生轉(zhuǎn)移，與提單何時背書轉(zhuǎn)讓無關(guān)；如果是記名提單或收貨人指示提單，則初步推定賣方并無意圖保留提單以保障付款，所有權(quán)在貨物裝運時轉(zhuǎn)移。

依據(jù)英國1992年《海上貨物運輸法》第2條第5款之規(guī)定，因提單的轉(zhuǎn)讓，不僅發(fā)生托運人在運輸合同下訴權(quán)的轉(zhuǎn)移，更導(dǎo)致其合同實體權(quán)利的絕對消滅或喪失。托運人在無法依據(jù)原始運輸合同取得對承運人權(quán)利的情況下，還要承擔運輸合同中的義務(wù)。此時，原始運輸合同失去了其應(yīng)有的法律意義。英國1992年《海上貨物運輸法》的規(guī)定，自有其獨特法律背景，但就規(guī)定本身而言似有不妥。如果托運人權(quán)利隨著提單的轉(zhuǎn)讓而消滅，則意味著在運輸合同還沒有履行完前，托運人就已經(jīng)不是運輸合同的當事人了.就是發(fā)現(xiàn)承運人有違反運輸合同行為也不能加以阻止，只能看著損失發(fā)生。

五、我國大陸和臺灣學(xué)者的觀點

我國大陸和臺灣學(xué)者提出權(quán)利休止說，主張原始運輸合同下托運人的權(quán)利暫時休止。也就是說該運輸合同下托運人的權(quán)利并未絕對消滅，而是基于提單債權(quán)的存在暫時不能行駛而已。假如貨物遭到拒收或者其他原因提單重新回到托運人持有時，那么托運人權(quán)利暫時休止結(jié)束，重新恢復(fù)托運人的權(quán)利。

至于運輸合同中托運人的權(quán)利“何時休止”，有以下兩種不同主張：（1）托運人轉(zhuǎn)讓提單時；（2）提單簽發(fā)之時。若以提單轉(zhuǎn)讓時為托運人權(quán)力休止開始時間，那就意味著在提單轉(zhuǎn)讓之前，托運人可就貨損請求承運人賠償。若以提單簽發(fā)之時為托運人權(quán)利休止之開始，可造成承運人相對對應(yīng)的權(quán)利人及權(quán)利之真空狀態(tài)，因為提單簽發(fā)時未必就是提單轉(zhuǎn)讓之時。休止權(quán)利的回復(fù)以收貨人拒收貨物或因其他情況提單轉(zhuǎn)回為托運人持有為條件，則在托運人取得提單，但自始至終未轉(zhuǎn)讓提單時或轉(zhuǎn)讓提單之前，托運人仍持有對承運人的權(quán)利，實際并未“休止”。依《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》，貨物的風險在貨物交付承運時由賣方轉(zhuǎn)移至買方（提單持有人），買方需就貨物在承運人保管期間的運送事宜享有對承運人的訴權(quán)，如果認為托運人運輸合同下之權(quán)利于簽發(fā)提單后休止，即意味著托運人享有提單簽發(fā)前貨物的索賠權(quán)利，從而可能影響買方權(quán)益的完整實現(xiàn)。

六、總結(jié)

貨物在運輸過程中，托運人和收貨人對承運人都享有一定的權(quán)利，有權(quán)向承運人發(fā)出指示，已由法律所確認。無論是在運輸合同關(guān)系下還是在提單債權(quán)關(guān)系下，如果權(quán)利人能夠證明承運人有不當?shù)男袨椴⒁虼嗽斐蓳p失，而且確實存在著這種損失，承運人即應(yīng)承擔賠償責任。提單雖因運輸合同而產(chǎn)生，然其在交易流通過程中產(chǎn)生的新的提單債權(quán)關(guān)系并不影響原始運輸合同關(guān)系的存在。提單是承運人據(jù)以交付貨物的保證。提單債權(quán)效力主要體現(xiàn)在運輸環(huán)節(jié)，它和承運人之間的債權(quán)關(guān)系就依據(jù)提單記載。承運人違反了該項保證就應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。承認兩種法律關(guān)系各自存在并生效，既符合航運習(xí)慣和法律規(guī)定，又能保證承，托雙方正常享有或承擔合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，有利于運輸業(yè)秩序和安全。有利于維護提單持有人的利益，促進海上貨物運輸和國際貿(mào)易的順利進行。

參考文獻：

[1]姚洪秀《淺論海運提單所證明的權(quán)利屬性》《中海商法年刊》1997年.

[2]邢海寶《提單權(quán)力之變動》中國法律出版社2007版.

[3]張東亮《海商法新論》臺灣三民書局2005版.

[4]郭瑜《提單法律制度研究》北京大學(xué)出版社1999年版.

[5]司玉琢《海商法》中國法律出版社2003年版.

[6]夏斗寅《海商法基礎(chǔ)》法律出版社1988年版.

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關(guān)鍵詞：債權(quán)人撤銷權(quán)；無效合同；競合

一、問題的提出

債權(quán)人撤銷權(quán)作為合同保全制度之一，由《合同法》第74條、第75條加以規(guī)定。但是，法律規(guī)定內(nèi)容顯得抽象、籠統(tǒng)，易造成司法實踐層面的混亂。誠然，“立法固已完成其任務(wù)，學(xué)說及司法實務(wù)界如何基于立法規(guī)定，做合理的解釋論展開，以使法條規(guī)定落實為‘活的法律’，發(fā)揮相應(yīng)的規(guī)范功能，實屬一項重大課題。”[1]

最高人民法院指導(dǎo)案例33號“瑞士嘉吉國際公司訴福建金石制油有限公司等確認合同無效糾紛案”引發(fā)了關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度競合問題的思考。本案由于符合“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形而被認定為無效。在《中華人民共和國最高人民法院公報》2014年第3期公布的本案的裁判摘要中指出：“在債務(wù)人的行為危害債權(quán)人行使債權(quán)的情況下，債權(quán)人保護債權(quán)的方法，一是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第74條第1款的規(guī)定，行使債權(quán)人撤銷權(quán)，請求人民法院撤銷債務(wù)人訂立的相關(guān)合同；二是根據(jù)《中華人民共和國合同法》第52條第（2）項的規(guī)定，請求人民法院確定債務(wù)人簽訂的相關(guān)合同無效?！币虼耍攤鶆?wù)人實施了有害于債權(quán)實現(xiàn)的行為時，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同的確認請求權(quán)可以由債權(quán)人自由選擇。此時，兩種制度出現(xiàn)法律適用上的競合。

那么，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同確認制度出現(xiàn)競合的場合具體何在呢？在出現(xiàn)競合時，受損害的權(quán)利人又該選擇呢？值得深思。

二、債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度規(guī)范適用的競合

從功能主義原則出發(fā)，當受害權(quán)利人依據(jù)《合同法》第52條第（2）項主張合同無效時，法院會依據(jù)《合同法》第58條和第59條的規(guī)定，要求其返還財產(chǎn)或折價補償。當其主張債權(quán)人撤銷權(quán)時，亦能實現(xiàn)債權(quán)保全的作用，使得債務(wù)人詐害債權(quán)的行為溯及既往的歸于無效，產(chǎn)生財產(chǎn)返還或者作價賠償?shù)男Ч?。因此，兩種制度在功能上都能產(chǎn)生否定債務(wù)人詐害，保全債權(quán)人債權(quán)。 除此之外，根據(jù)二者的規(guī)范構(gòu)成，不難發(fā)現(xiàn)二者構(gòu)成要件上也存在重合之處。

（一）債權(quán)人撤銷權(quán)制度的解釋適用

《合同法》第74條對債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件區(qū)別有償行為和無償行為，并分別規(guī)定了撤銷權(quán)成立的不同主觀要件：因債權(quán)人放棄到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，債權(quán)人撤銷權(quán)的成立不以債務(wù)人的惡意為要件，僅具備客觀要件即債務(wù)人詐害行為即可；因債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，則以受讓人的惡意為撤銷權(quán)的行使要件。然而，是否要求債務(wù)人具有惡意，條文的規(guī)定來看并未作要求。在此，我國學(xué)術(shù)界認為應(yīng)與大陸法做相同解釋，認為應(yīng)要求債務(wù)人的惡意。在司法實踐中，也認為債務(wù)人應(yīng)具備主觀惡意。[2]本文為探討債權(quán)人撤銷權(quán)與“惡意串通”無效合同的競合場合，將從被保全債權(quán)類型、撤銷標的、債務(wù)人、受讓人惡意等方面分析。

1.被保全的債權(quán)類型。在存在有效債權(quán)的情況下，被保全的債權(quán)類型應(yīng)當是金錢債權(quán)。其不僅僅包括現(xiàn)有金錢債權(quán)，還包括未來轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)的債權(quán)。除此之外，諸如特定物債權(quán)、勞務(wù)債權(quán)等，原則上不得主張撤銷權(quán)，[3]除非當這類債權(quán)轉(zhuǎn)化為金錢損害賠償時，債權(quán)人為保障能夠得到足額賠償，可以行使債權(quán)人撤銷權(quán)。否則，亦沒有債權(quán)人撤銷權(quán)適用的空間。

2.撤銷標的，即債務(wù)人實施的有害于債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為。一般可成為債權(quán)人撤銷權(quán)標的的須是法律行為，且須以財產(chǎn)為標的。這種行為既可以是雙方法律行為，也可以是單方法律行為；既可以是無償?shù)?，也可以是有償?shù)模患瓤梢允莻鶛?quán)行為，也可以是物權(quán)行為。甚至，理論上認為準法律行為、訴訟法上的相關(guān)行為等亦可成為撤銷權(quán)的標的。[4]按照我國《合同法》第71條第1款以及《合同法解釋二》第18條、第19條的規(guī)定，可撤銷的標的為：在債務(wù)人實施的無償行為中，要么是放棄債權(quán)或債權(quán)擔保，要么是無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，抑或是惡意延長到期債權(quán)的履行期；在有償行為中，為以明顯不合理的高價或者低價轉(zhuǎn)讓的行為。但從設(shè)置債權(quán)人撤銷權(quán)制度立法目看，《合同法》中規(guī)定的幾類行為，在范圍上顯得過于狹窄。

3.債務(wù)人的主觀要件。在前述已經(jīng)提到過，立法未對債務(wù)人主觀惡意做要求，但是在解釋上仍對債務(wù)人要求有主觀惡意，判斷惡意的基準點在行為時，行為后的惡意不構(gòu)成撤銷權(quán)。如何判斷債務(wù)人的惡意，理論上有兩種觀點：一是觀念主義，只要求債務(wù)人對其實施的詐害行為所認識即可；二是意思主義，要求債務(wù)人主觀上不僅僅是認識，還需要有積極地詐害債權(quán)的意思。我國實踐中采觀念主義，只要債務(wù)人“明知”即可推定其具有主觀惡意。若債務(wù)人認識到其行為有可能會損害債權(quán)人的債權(quán)，但是卻相信該處分財產(chǎn)的行為可以維護債權(quán)人的權(quán)利，該行為依然可以撤銷。[5]

4.受讓人的主觀要件。此處的受讓人是指廣義上的受讓人，包括轉(zhuǎn)得人在內(nèi)的受讓人。對直接從債務(wù)人處取得利益的受讓人，我國《合同法》第74條第1款規(guī)定：“受讓人知道該情形的”。因此，受讓人惡意的判斷標準為“知道”其行為有害權(quán)，“知道”即惡意，不要求其主觀上具有積極地詐害意思，更不要求其與債務(wù)人通謀聯(lián)絡(luò)的意圖，其所要求的惡意程度較小。對從受讓財產(chǎn)的轉(zhuǎn)得人而言，我國《合同法》第74條并未規(guī)定，但在實務(wù)中可能會存在。轉(zhuǎn)得人“惡意”的判斷以其在受讓財產(chǎn)時是否知道受讓人（債務(wù)人）的詐害意思，若“不知”即可適用善意取得制度當然取得財產(chǎn)。

（二）《合同法》第52條第（2）項的解釋適用

通過分析可知，《合同法》第52條中最容易與債權(quán)人撤銷權(quán)制度發(fā)生交叉情況的是 “惡意串通、損害第三人的利益”的情形。

首先，因“惡意串通”而產(chǎn)生的無效合同確認請求權(quán)，所要保護的是“第三人利益”，包括金錢債權(quán)、特定物債權(quán)等多種債權(quán)。只要符合“惡意串通，損害第三人利益”的情形，權(quán)利人即可主張無效合同確認請求權(quán)。此種觀點在司法實踐中也得到了支持。

其次，確認合同無效是對違法行為或者不法行為的否定性評價，體現(xiàn)為公法對私法的干預(yù)，因而無效合同制度所調(diào)整的對象范圍要比債權(quán)人撤銷權(quán)制度所調(diào)整的相對較窄。從《合同法》第52條的字面含義來看，僅是指“合同”，簡單的說，債務(wù)人與其相對人合謀串通實施的有害于第三人利益的行為需要通過“合同”的方式表現(xiàn)于外部。第三人在提請無效確認請求權(quán)訴訟時的對象是“合同”。[6]

再次，與債權(quán)人撤銷權(quán)制度中對債務(wù)人所要求的“惡意”程度不同，在無效合同制度中，對主觀構(gòu)成要件要求是“惡意串通”，要求合同一方當事人不僅具有積極地損害第三人的利益的意思，還需要與相對人通謀，以合同的形式故意損害第三人的利益。

最后，對合同相對人的主觀要件的要求比在債權(quán)人撤銷權(quán)制度中“惡意”的程度要求更深，按照意思主義的觀點，合同相對人在其主觀上的惡意要求其與合同另一方當事人積極地串通、合謀以合同的形式損害第三人的合法利益。

綜上，債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同確認制度在被保護的利益方面、權(quán)利行使的標的上和行為人主觀方面存在交叉的現(xiàn)象。按照提取公因式的方式，經(jīng)舉輕以明重的當然解釋，債權(quán)人撤銷權(quán)與“惡意串通，損害第三人利益”的競合情形為“債務(wù)人與其相對人惡意串通，以合同的形式損害債權(quán)人金錢債權(quán)時”。

三、債權(quán)人撤銷權(quán)制度與無效合同制度的比較適用

當出現(xiàn)競合時，為貫徹私法自治原則，應(yīng)當允許債權(quán)人自由選擇。但對債權(quán)人而言，這兩種制度各有利弊，債權(quán)人應(yīng)當在權(quán)衡利弊之后作出有利選擇。

（一）舉證責任的分配不同

債權(quán)人撤銷之訴中債權(quán)人所承擔的舉證責任遠比主張無效合同確認之訴更為寬松。在債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中，采取的是事實推定原則來證明，即債權(quán)人只需證明“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的”，就可以推定債務(wù)人主觀上具有“明知”的惡意。債務(wù)人只需反證其具有償債能力，以阻卻撤銷權(quán)的行使。受讓人也同樣適用推定原則和舉證責任倒置原則，債權(quán)人舉證證明“受讓人知道債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有害于債權(quán)”即可。受讓人被推定為惡意的，對自己的善意負有舉證責任。然而，在主張合同無效時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人不僅要證明債務(wù)人具有主觀故意，更要有證據(jù)證明債務(wù)人與相對人具有通謀的意思聯(lián)絡(luò)。這種舉證責任的承擔對于非合同當事人來說，非常艱難。

（二）權(quán)利行使的期限不同

根據(jù)《合同法》第75條的規(guī)定，債權(quán)人撤銷權(quán)具有除斥期間的限制，除斥期間經(jīng)過，撤銷權(quán)本身喪失。且根據(jù)法條的規(guī)定來看，撤銷權(quán)行使的期間有兩種情形：一種是短期期間“一年”的規(guī)定，二是長期期間“五年”的規(guī)定，二者既不是并列的關(guān)系也不是選擇關(guān)系，當事人不能進行選擇，只能按順序適用。這樣規(guī)定的理由在于：債權(quán)人長時間的擁有撤銷權(quán)不利于維護交易安全，而且對以后債權(quán)人、債務(wù)人以及受讓人的善意惡意的舉證也會變得難上加難。然而，主張無效合同確認請求權(quán)卻沒有此期限的限制。債權(quán)人有充分的時間去搜集主張合同無效的證據(jù)。

（三）產(chǎn)生的法律效果不同

雖然無效合同確認請求權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)均有保護債權(quán)的作用，但是提請無效合同確認之訴，可能導(dǎo)致合同自始、當然的、絕對的不發(fā)生效力。法院判據(jù)會依據(jù)《合同法》第58條、第59條作出將無效合同項下的財產(chǎn)全部返還或者作價賠償。而債權(quán)人撤銷權(quán)之訴中，依文義解釋，《合同法》要求撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，《合同法解釋一》中也要求“僅就債權(quán)人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。”那么，此處所謂的債權(quán)人的債權(quán)應(yīng)該做“行使該撤銷權(quán)的債權(quán)人主張部分的債權(quán)”的理解，而非指債務(wù)人全部債權(quán)人的債權(quán)。

總之，很難“一刀切”的說債權(quán)人撤銷權(quán)之訴與無效合同確認之訴孰優(yōu)孰劣。當實踐中遇到該情形時，應(yīng)結(jié)合案情以及對證據(jù)搜集程度的難易，判斷適合自己的維權(quán)途徑，以求最大限度的維護自身的合法權(quán)益。

四、完善適用債權(quán)人撤銷權(quán)和無效合同的建議

誠然，在司法實踐中會債務(wù)人與其相對人惡意串通，實施的損害第三人金錢債權(quán)的行為同時符合《合同法》第52條第（2）項和第74條的規(guī)定，在現(xiàn)有沒有法律明確規(guī)定優(yōu)先適用的場合，應(yīng)當允許當事人權(quán)衡利弊自由選擇。但是為了避免以后司法工作人員在遇到相關(guān)案件時，缺乏統(tǒng)一的適用標準，出現(xiàn)同案不同判的情形，本文對此提出幾點建議。

第一，明確“第三人”的界定，可有效劃清債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同之間的界限?！暗谌恕笨梢赃M一步區(qū)分為特定第三人與不特定第三人。債權(quán)人撤銷權(quán)制度中的債權(quán)人應(yīng)指相對特定的第三人，而“惡意串通，損害第三人利益”中的第三人指不特定第三人。上述的討論主要針對的是相對特定的第三人――債權(quán)人。設(shè)立無效合同制度的目的在于劃清私法自治與行為自由的界限，“惡意串通，損害第三人利益”并沒有對于危及特定第三人利益與不特定第三人的利益區(qū)別評價。因而，在遇到“惡意串通，損害第三人利益”的案件中，宜對第三人做目的性限縮解釋，將其限制 “不特定第三人”。對于惡意串通損害不特定第三人利益的合同屬于無效合同，且是絕對無效。對于惡意串通損害特定第三人利益的合同中“特定第三人”應(yīng)當通過撤銷權(quán)保護其利益。

第二，適當擴張債權(quán)人行使撤銷權(quán)的對象。如前所述，《合同法》及其解釋中對撤銷權(quán)行使的對象僅限于六種行為，顯得過于狹窄。債權(quán)人撤銷權(quán)的目的在于維持債務(wù)人的責任財產(chǎn)，以確保債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。為充分實現(xiàn)債權(quán)人撤銷權(quán)的立法目的，在適用時可通過目的性擴張解釋，補充撤銷權(quán)行使的對象，比如可對債務(wù)人在其財產(chǎn)上設(shè)立擔保物權(quán)增加其消極財產(chǎn)的行為行使撤銷權(quán)。

第三，考慮到在司法實踐中，以“惡意串通，損害第三人利益”為由主張合同無效的案件極少。原因可能在于第三人在舉證上極為困難。因此，是否應(yīng)當突破“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，以“舉證責任倒置”為例外，確有必要。為了平衡無效確認之訴中原被告的舉證責任，應(yīng)當由第三人提供利益遭受損害與訴爭合同當事人之間存在關(guān)聯(lián)的初步線索，而訴爭合同當事人則要舉證證明其是否存在惡意串通。這樣做更有利于保護第三人，維護社會正義。

參考文獻：

[1]韓世遠.債權(quán)人撤銷權(quán)研究[J].比較法研究，2004，（3）：34-48.

[2]尹秀.論債權(quán)人撤銷權(quán)的司法適用[J].司法研究，2014（1）：255-319.

[3]邱聰智.新訂民法債編通則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003：313； 韓世遠.合同法總論（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：352.

[4]韓世遠.合同法總論（第三版）[M].北京：法律出版社，2011：344-364.

[5]楊立新.債與合同法[M].北京：法律出版社，2012：227-235.

篇4

受贈人：________________（以下簡稱乙方）

茲為債權(quán)及股票附負擔義務(wù)贈與。經(jīng)雙方同意達成如下協(xié)議：

第一條 甲方自愿將第二條記載債權(quán)及股票贈與乙方，而乙方愿遵守合同負擔義務(wù)受贈。

第二條 贈與標的物一、債權(quán)：

（1）債務(wù)人：_______________

（2）債權(quán)額人民幣__________萬_____ 仟元整。

（3）利息按每百元日息_____ 分_____厘。

（4）清償期限__________年_____月_____日。

（5）利息支付期每月末日。

前項債權(quán)包括該債權(quán)附隨的一切權(quán)利在內(nèi)為贈與。

二、股票：

（1）__________股份有限公司 住所：__________

（2）面額人民幣__________仟_____佰元股票__________張。

（3）股票字號 ：____________________前項股票包括其利益在內(nèi)為贈與。

第三條 甲方于本合同成立同時，將前條所列債權(quán)及股票的權(quán)利全部即移轉(zhuǎn)與乙方取得收益。

第四條 甲方與債務(wù)人__________關(guān)于__________年_____月_____日所訂立的金錢借貸合同，及有關(guān)權(quán)利證明文件以及股票 _____張，即日全部交付乙方收執(zhí)完畢。

第五條 甲方保證贈與標的債權(quán)尚有效存在，而以該債務(wù)人_____元抵銷或減輕及債的消滅等原因，或其他瑕疵在前無訛。

第六條 本贈與合同成立后，由甲方負責將債權(quán)贈與要旨以認證通知債務(wù)人__________.

第七條 甲方對于股票的贈與，于本契約成立后，亦應(yīng)負責向股份有限公司申請過戶手續(xù)。

第八條 乙方受贈甲方本贈與標的財產(chǎn)后，如甲方逝世時，乙方應(yīng)負擔其喪葬費的義務(wù)。

第九條 乙方違反前條義務(wù)時，甲方的繼承人可撤銷贈與，乙方不得異議。

第十條 合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協(xié)商解決；也可由當?shù)毓ど绦姓芾聿块T調(diào)解；協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第_____種方式解決：

（一）提交__________仲裁委員會仲裁；

（二）依法向人民法院。

第十一條 其他約定事項：__________________________________________________

本合同一式兩份，當事人各執(zhí)一份為憑。

贈與人（甲方）：____________

篇5

受贈人：________________(以下簡稱乙方)

茲為債權(quán)及股票附負擔義務(wù)贈與。經(jīng)雙方同意達成如下協(xié)議：

第一條 甲方自愿將第二條記載債權(quán)及股票贈與乙方，而乙方愿遵守合同負擔義務(wù)受贈。

第二條 贈與標的物一、債權(quán)：

(1)債務(wù)人：_______________

(2)債權(quán)額人民幣__________萬_____ 仟元整。

(3)利息按每百元日息_____ 分_____厘。

(4)清償期限__________年_____月_____日。

(5)利息支付期每月末日。

前項債權(quán)包括該債權(quán)附隨的一切權(quán)利在內(nèi)為贈與。

二、股票：

(1)__________股份有限公司 住所：__________

(2)面額人民幣__________仟_____佰元股票__________張。

(3)股票字號 ：____________________前項股票包括其利益在內(nèi)為贈與。

第三條 甲方于本合同成立同時，將前條所列債權(quán)及股票的權(quán)利全部即移轉(zhuǎn)與乙方取得收益。

第四條 甲方與債務(wù)人__________關(guān)于__________年_____月_____日所訂立的金錢借貸合同，及有關(guān)權(quán)利證明文件以及股票 _____張，即日全部交付乙方收執(zhí)完畢。

第五條 甲方保證贈與標的債權(quán)尚有效存在，而以該債務(wù)人_____元抵銷或減輕及債的消滅等原因，或其他瑕疵在前無訛。

第六條 本贈與合同成立后，由甲方負責將債權(quán)贈與要旨以認證通知債務(wù)人__________.

第七條 甲方對于股票的贈與，于本契約成立后，亦應(yīng)負責向股份有限公司申請過戶手續(xù)。

第八條 乙方受贈甲方本贈與標的財產(chǎn)后，如甲方逝世時，乙方應(yīng)負擔其喪葬費的義務(wù)。

第九條 乙方違反前條義務(wù)時，甲方的繼承人可撤銷贈與，乙方不得異議。

第十條 合同爭議的解決方式：本合同在履行過程中發(fā)生的爭議，由雙方當事人協(xié)商解決;也可由當?shù)毓ど绦姓芾聿块T調(diào)解;協(xié)商或調(diào)解不成的，按下列第_____種方式解決：

(一)提交__________仲裁委員會仲裁;

(二)依法向人民法院起訴。

第十一條 其他約定事項：__________________________________________________

本合同一式兩份，當事人各執(zhí)一份為憑。

贈與人(甲方)：____________

篇6

內(nèi)容提要: 我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》將其規(guī)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移并無不妥。據(jù)此，相應(yīng)發(fā)生擬制的債的免除效果，即發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。只要次債務(wù)人未實際向債權(quán)人履行清償義務(wù)或者履行清償義務(wù)不足的，債權(quán)人與債務(wù)人之間雖然債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，但債務(wù)人的清償責任并不消滅，債務(wù)人應(yīng)當承擔債權(quán)讓與的保證清償責任。對由此產(chǎn)生的代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果，應(yīng)設(shè)立“次債務(wù)人向債權(quán)人清償使債務(wù)人財產(chǎn)減少并且不能清償對其他債權(quán)人的到期債務(wù)，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償”的規(guī)則。相關(guān)司法解釋中僅有“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則還不夠完備，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

 

 

    我國《合同法》未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，而《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）對其效力歸屬作出了具體的規(guī)定：代位權(quán)被認定成立，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，在次債務(wù)人直接向債權(quán)人實際履行清償義務(wù)范圍內(nèi)，相應(yīng)發(fā)生債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的效果。對此司法解釋規(guī)定的債權(quán)人行使代位權(quán)的效力性質(zhì)可作不同的理解，由此會影響合同債權(quán)人行使代位權(quán)效力歸屬的一些基本規(guī)則，實有探討的必要。否則，現(xiàn)有的合同法司法解釋還是無法有效指導(dǎo)司法實踐。

    一、《合同法解釋（一）》規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的性質(zhì)

    （一）對合同法規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬的不同界定

    我國《合同法》第73條第1款規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！痹撘?guī)定雖然明確了在符合條件的情況下，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但是其并未明確債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬。如此，就無法確定債權(quán)人代位權(quán)的效力歸屬是直接歸屬于債務(wù)人并實現(xiàn)對全體債權(quán)人的共同擔保功能，還是直接歸屬于債務(wù)人并借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，或者是通過債權(quán)人代位權(quán)訴訟將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，將債權(quán)人代位權(quán)的效力直接歸屬于債權(quán)人并由債權(quán)人以自己的名義行使其對次債務(wù)人的債權(quán)。

    如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于全體債權(quán)人的共同的保全，則其宗旨在于“債權(quán)人為確保其債權(quán)之獲償而防止債務(wù)人財產(chǎn)減少”。[1]其內(nèi)涵是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，而非就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。[2]債權(quán)人代位權(quán)是實體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。所以，在效力方面，合同債的保全性的代位權(quán)行使效果直接歸屬于債務(wù)人；即使在債權(quán)人受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[3]最早在法國民法中確立的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的制度，就是按照此種性質(zhì)設(shè)計的。

    如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人，直接歸屬于債權(quán)人。[4]有學(xué)者認為，債權(quán)人行使代位權(quán)的效果不歸屬于債務(wù)人而是直接地歸屬于債權(quán)人，這樣“將無異于使債權(quán)人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為債務(wù)人債權(quán)的法定轉(zhuǎn)移，結(jié)果債權(quán)人并非以自己的名義行使他人的權(quán)利，而是以自己的名義行使自己的權(quán)利。這顯然有悖于代位權(quán)制度的基本含義”。[5]由此，甚至可以推導(dǎo)出債權(quán)人具有直接（優(yōu)先）受償?shù)臋?quán)利。[6]

    如果債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬借助于特殊抵銷制度實現(xiàn)債權(quán)簡易回收功能，則債權(quán)人行使代位權(quán)的效果直接歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)判決或調(diào)解成立后，在債權(quán)清償程序上由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；同時，債權(quán)人向債務(wù)人承擔交付所受領(lǐng)的次債務(wù)人清償債權(quán)標的的債務(wù)，從而債權(quán)人可將該債務(wù)與債務(wù)人對自己所負的債務(wù)抵銷，由此使債權(quán)人的債權(quán)獲得清償。其效力在本質(zhì)上與合同債的保全效果是一致的，僅僅在代位債權(quán)的實現(xiàn)方式上有所區(qū)別。在合同債的保全制度下，代位債權(quán)所取得的債權(quán)清償財產(chǎn)，須先加入債務(wù)人的責任財產(chǎn)，以保全債務(wù)人全體債權(quán)人的債權(quán)；代位債權(quán)人一般是從這種共同擔保的保全中實現(xiàn)自己的債權(quán)。除非債務(wù)人對次債務(wù)人的債務(wù)履行怠于受領(lǐng)的，債權(quán)人才可代位受領(lǐng)。[7]在債權(quán)回收簡易程序制度下，代位債權(quán)如果得以成立，應(yīng)當由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)；在債權(quán)人債權(quán)及債務(wù)人債權(quán)均以給付金錢為標的等適當場合，為省去債權(quán)清償給付與受領(lǐng)的環(huán)節(jié)與程序，代位債權(quán)人于受領(lǐng)后借助于債務(wù)抵銷制度，將自己對債務(wù)人負有的交付所受領(lǐng)的金錢等債務(wù)與債務(wù)人對自己所負擔的金錢等債務(wù)抵銷，使自己的債權(quán)獲得清償。

    （二）司法解釋將債權(quán)人代位權(quán)行使效力歸屬定性為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的合理性及其實施規(guī)則的不足

    《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！睆奈牧x解釋出發(fā)，該條規(guī)定所確定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬與合同債的保全有明顯差異。第一，在代位權(quán)行使的效力歸屬的形式方面，其明確由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，次債務(wù)人不必向債務(wù)人履行清償義務(wù)。第二，在文字表述上，該條規(guī)定并未明確代位權(quán)經(jīng)審理認定成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)的性質(zhì)是次債務(wù)人應(yīng)當向債務(wù)人履行清償義務(wù)，在履行債務(wù)清償?shù)男问缴峡捎纱蝹鶆?wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)。第三，其將代位權(quán)經(jīng)人民法院審理認定成立作為債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的原因，這就從性質(zhì)上將人民法院的審理認定代位權(quán)成立等同于由法院判決或調(diào)解而法定化地將債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張清償債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，如果按照合同之債的保全規(guī)則，債權(quán)人代位主張債權(quán)經(jīng)法院審理得以成立的，其效果直接歸屬于債務(wù)人，即使在債權(quán)人直接受領(lǐng)交付場合，也須將其作為對債務(wù)人（次債務(wù)人的債權(quán)人）的清償，而不能將它直接作為對債權(quán)人自己債權(quán)的清償。[8]第四，該條規(guī)定僅指明“法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”，至于“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”是否要求以次債務(wù)人實際履行清償義務(wù)為條件，并不明確。對此，較為合理的解釋是，因法院審理認定債權(quán)人代位權(quán)成立，就標志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人。其實際結(jié)果是，債務(wù)人以向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人的債權(quán)而替代債務(wù)履行，消滅了債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；同時，次債務(wù)人因債務(wù)人向債權(quán)人讓與了債務(wù)人對其的債權(quán)，次債務(wù)人轉(zhuǎn)而應(yīng)當向債權(quán)人履行債務(wù)，次債務(wù)人無須向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系因此而消滅。所以，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟并經(jīng)審理予以認定的，擬制發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的效果，同時，債權(quán)人拋棄該債權(quán)，免除債務(wù)人的相應(yīng)債務(wù)。

    由上述分析可知，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)與債權(quán)回收簡易程序功能有本質(zhì)不同，有學(xué)者認為，該司法解釋的規(guī)定“實質(zhì)是在金錢債務(wù)場合，借助于抵銷制度，使代位權(quán)制度發(fā)揮了簡易的債權(quán)回收手段的功能”。[9]筆者認為，前者與后者雖然在外觀形式上有相似之處，即債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認定成立的，均產(chǎn)生由次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)的結(jié)果，但是前者是在債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下認定代位權(quán)成立的，因為債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，所以在法律關(guān)系性質(zhì)上是次債務(wù)人向代位債權(quán)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果直接歸屬于債權(quán)人，后者是在債權(quán)回收簡易程序制度下認定代位權(quán)成立的，其在法律關(guān)系的性質(zhì)上是由次債務(wù)人向債務(wù)人履行清償義務(wù)，代位權(quán)行使的效果并未直接歸屬于債權(quán)人，只是借助于抵銷制度間接地歸屬于債權(quán)人。

    在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移效力下，在債務(wù)清償?shù)膶嶋H效果上，債權(quán)人通過債權(quán)的受讓而取得債務(wù)人對其債務(wù)人（次債務(wù)人）的債權(quán)，債權(quán)人得以以自己的名義向次債務(wù)人主張債權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)當直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)；債權(quán)人的債權(quán)因次債務(wù)人的清償?shù)靡詫崿F(xiàn)。所以，我國的合同債權(quán)人代位權(quán)制度既增加了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的途徑，同時也豐富了債務(wù)清償?shù)姆椒ê屯緩?，使債?quán)人通過代位債權(quán)的行使實際上獲得了類似于意定的債務(wù)人以外的第三方清償債務(wù)的效果。“原則上，債務(wù)應(yīng)由債務(wù)人清償，但考慮到債的目的以及要滿足債權(quán)人的權(quán)益，債的給付可由債務(wù)人或第三人履行，不論第三人是否有意清償債務(wù)”，[10]在債的履行和清償制度上，債務(wù)人之外的第三人向債權(quán)人履行了債務(wù)的清償，其效果與債務(wù)人履行債務(wù)的清償是一樣的。

    二、行使代位債權(quán)而未獲次債務(wù)人實際清償或清償不足情形的調(diào)整規(guī)則

    （一）代位債權(quán)范圍內(nèi)相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的內(nèi)涵

    根據(jù)《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。也就是說，人民法院審理認定代位債權(quán)成立的判決或調(diào)解標志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了債權(quán)人的行為生效，債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)。此當不存疑義，問題是該規(guī)定對此債權(quán)轉(zhuǎn)移內(nèi)涵的界定并不明確，因為“債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”既可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認定的代位債權(quán)的那一部分，同時還可以針對經(jīng)判決或調(diào)解認定的代位債權(quán)中由次債務(wù)人實際履行清償?shù)哪且徊糠帧?/p>

    由于《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，因此代位債權(quán)一經(jīng)審理認定，相應(yīng)判決或調(diào)解的生效就標志著債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人的行為生效。債務(wù)人既然將自己享有的債權(quán)讓與債權(quán)人，那么作為對價，債務(wù)人理當要求債權(quán)人免除其相應(yīng)的債務(wù)。同時，因為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債務(wù)人與次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然也消滅。這樣，代位債權(quán)一經(jīng)法院認定成立生效，在判決認定的代位債權(quán)范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

    《合同法》第73條和《合同法解釋（一）》第21條已規(guī)定“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”，“債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情況下法院認定成立的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額要小于或者等于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額。只要法院審理認定代位債權(quán)成立的，其均可以發(fā)生相應(yīng)的債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅的實際效果。

    由此可見，在債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)屬于債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的情形下，在相應(yīng)的次債務(wù)人向債權(quán)人實際履行的債務(wù)清償部分范圍內(nèi)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅自無疑問；同時也不會發(fā)生次債務(wù)人對法院認定的代位債權(quán)的范圍與數(shù)額實際清償不足，以及對該清償不足的代位債權(quán)又如何處理等問題。

    （二）債務(wù)人對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的責任

    首先，債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分的債務(wù)清償責任無豁免理由。

    雖然債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，次債務(wù)人有義務(wù)向債權(quán)人清償債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅，但是，經(jīng)法院判決或調(diào)解確認的債權(quán)不一定必然得以實現(xiàn)，次債務(wù)人并不一定現(xiàn)實具備用于清償債務(wù)的責任財產(chǎn)和能力，在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中自然會出現(xiàn)次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或不足的事實。此時債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，債權(quán)人就缺乏再要求債務(wù)人對此未能清償或者清償不足的部分承擔補充清償或連帶責任的事實依據(jù)與法律依據(jù)。這樣，“在債權(quán)人進行的代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人在取得了向次債務(wù)人主張債權(quán)清償權(quán)利的同時，卻喪失了原本既有的對債務(wù)人所享有的債權(quán)主張和清償權(quán)利。這種債權(quán)人行使代位權(quán)的最終后果，不僅沒有使債權(quán)人在債務(wù)人的責任財產(chǎn)基礎(chǔ)上拓展到次債務(wù)人的責任財產(chǎn)范圍內(nèi)，反而使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)又處于一種新的風險境地，甚或增添、擴大了債權(quán)人的債權(quán)風險?！盵11]如此設(shè)計的債權(quán)人代位權(quán)制度與合同法上債權(quán)人代位權(quán)保護債權(quán)人實際效益的宗旨并不相符。為此，經(jīng)法院審理認定代位權(quán)成立的，因為法定化的債權(quán)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自可因擬制債的免除而消滅，但是，對次債務(wù)人未能或無法實際清償?shù)膫鶛?quán)部分，債務(wù)人不得豁免債務(wù)清償責任。

    其次，債務(wù)人應(yīng)對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負讓與債權(quán)的清償擔保責任。

    在肯定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)是債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移的前提下，在法律效果上債權(quán)人代位權(quán)一經(jīng)法院認定成立并生效后，即在判決或調(diào)解認定的代位債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系自然予以消滅；在對代位債權(quán)的判決或者調(diào)解的執(zhí)行過程中，如果次債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的，為公平保護債權(quán)人的實際利益，債務(wù)人對該債權(quán)實際清償不能或清償不足的部分仍然負有清償責任。此種情況下，因為債權(quán)人與債務(wù)人之間的債已經(jīng)消滅，所以，在法律關(guān)系上，債務(wù)人并不是對該次債務(wù)人沒有實際清償?shù)膫鶛?quán)直接負有債務(wù)，而是由債務(wù)人對此負轉(zhuǎn)移債權(quán)清償擔保責任。

    具體而言，為達到由債務(wù)人實際清償?shù)哪康?，?yīng)當設(shè)定的規(guī)則是：債務(wù)人在向債權(quán)人轉(zhuǎn)移其對次債務(wù)人之債權(quán)時，對次債務(wù)人清償不能或不足的部分應(yīng)當承擔保證清償責任。也就是說，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移自己對次債務(wù)人的債權(quán)是附帶有條件的，該條件就是債務(wù)人應(yīng)當對次債務(wù)人未能實際清償代位債權(quán)人的債權(quán)的部分承擔清償擔保責任。這種擔保責任是債務(wù)人向債權(quán)人轉(zhuǎn)移債權(quán)行為所附帶的保障債權(quán)人對該受讓債權(quán)能全部獲得實際清償?shù)呢熑巍鶛?quán)人因為受讓了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)而實際免除了債務(wù)人對自己的債務(wù)，設(shè)定債務(wù)人的這一清償擔保責任對債務(wù)人而言是完全公平合理的。這樣，在次債務(wù)人沒有或未能全部實際向債權(quán)人清償代位債權(quán)的情形下，由債務(wù)人承擔繼續(xù)清償?shù)膿Ｘ熑?，既無需考慮債權(quán)人與債務(wù)人之間是否還存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時又實現(xiàn)了對債權(quán)人實際利益的保護和代位權(quán)訴訟的經(jīng)濟效益。

    最后，由債務(wù)人對次債務(wù)人未實際清償?shù)膫鶛?quán)部分負連帶清償責任不合法理。

    有觀點認為：“在債權(quán)人行使代位權(quán)訴訟確認此債務(wù)人就債款數(shù)額向債權(quán)人負有清償責任的同時，應(yīng)確定債務(wù)人對該債權(quán)數(shù)額應(yīng)負有連帶清償責任?！盵12]該觀點就此種代位權(quán)訴訟中由債務(wù)人與次債務(wù)人對認定的代位債權(quán)向債權(quán)人負連帶清償責任的性質(zhì)并未明示，即該連帶清償責任究竟是債務(wù)人、次債務(wù)人對債權(quán)人的債權(quán)負連帶保證債的清償責任還是債務(wù)人、次債務(wù)人作為多數(shù)債務(wù)人連帶對代位債權(quán)人負清償責任的連帶之債呢？

    如果是前者，這種連帶保證責任來自于約定還是法定必須要明確，否則，不但該連帶保證責任的發(fā)生依據(jù)會有隨意性，而且關(guān)于該連帶保證責任的范圍、期間等也易產(chǎn)生糾紛。

    如果是后者，則必然要采取法定的形式予以明確規(guī)定。同時，其必須具備的一個前提條件就是，即使代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，可以由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也并不消滅。因為如果此時債權(quán)人與債務(wù)人之間由于債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而法定擬制免除了相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則債務(wù)人又如何與次債務(wù)人共同對債權(quán)人負連帶清償責任的債務(wù)呢？由此可見，那種認為按照《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定，法院審理認定成立的債權(quán)人代位債權(quán)的法律效力是債的轉(zhuǎn)移，“以債務(wù)人對債權(quán)人所負的債款數(shù)額轉(zhuǎn)嫁為由次債務(wù)人向債權(quán)人清償該債款數(shù)額”，又認為“為了充分地、最大化地保障債權(quán)人的權(quán)利”，“債權(quán)人在取得次債務(wù)人向其清償債務(wù)的權(quán)利的同時，債務(wù)人對其原本所負有的清償責任并不喪失”的觀點顯然有缺陷。[13]

    另外，在《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定將認定債權(quán)人代位權(quán)成立的法律效果界定為債務(wù)人將其對次債務(wù)人的相應(yīng)債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人而替代債務(wù)履行，并由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)的前提下，斷然不存在由債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負連帶清償責任債務(wù)的條件。這是因為如果此處要求債務(wù)人與次債務(wù)人共同對債權(quán)人的債權(quán)負連帶清償責任，根據(jù)連帶之債的基本規(guī)則，“連帶債務(wù)的債權(quán)人，得對于債務(wù)人中的之一或數(shù)人或其全體，同時或先后，請求全部或一部之給付，連帶債務(wù)未全部履行前，全體債務(wù)人仍負連帶責任”，[14]那么，代位債權(quán)人既有權(quán)請求債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，也有權(quán)請求次債務(wù)人履行全部或部分債權(quán)，如此，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定中的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)”就變得沒有實際意義了。推斷《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的本意，債權(quán)人的代位權(quán)經(jīng)法院認定成立后，不但債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人并由其免除相應(yīng)債務(wù)以使相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，而且由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行該相應(yīng)債權(quán)清償義務(wù)是債權(quán)人向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟后，經(jīng)審理認定代位債權(quán)成立的直接法律效力與后果，如果此時仍然保留債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)并請求債務(wù)人清償債權(quán)純屬多余，既不合法理，也徒使法律關(guān)系復(fù)雜化。

    三、關(guān)于代位債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的事實效果的調(diào)整規(guī)則

    （一）債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果

    《合同法解釋（一）》第20條的規(guī)定雖然沒有明示行使代位權(quán)的債權(quán)人具有比債務(wù)人之其他債權(quán)人優(yōu)先獲得清償?shù)臋?quán)利，但是，由于該司法解釋對債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬采債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，并且我國《合同法》及其司法解釋所規(guī)定的合同債權(quán)人代位權(quán)的行使采取的是訴訟模式，代位債權(quán)人通過代位權(quán)訴訟受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)后，其自然有權(quán)就已受讓部分的債權(quán)要求次債務(wù)人清償。在此情況下 ，代位債權(quán)人獲得次債務(wù)人的債權(quán)清償在法律上已經(jīng)與債務(wù)人沒有關(guān)系了，如果債務(wù)人同時還向其他人負有到期債務(wù)，代位債權(quán)人與債務(wù)人的其他債權(quán)人之間也不存在法律上的孰先孰后受償?shù)膯栴}了。這樣所產(chǎn)生的結(jié)果乃是，通過合同債權(quán)人代位權(quán)制度的安排和實施，作為債務(wù)人共同債權(quán)人之一部分的代位債權(quán)人事實上獲得了優(yōu)先于債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)清償效果。這種事實上的優(yōu)先效果來源于法定化的債權(quán)人代位權(quán)，以及法定化的債權(quán)人代位權(quán)效力歸屬的性質(zhì)。這樣設(shè)定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬，的確像有關(guān)學(xué)者擔心的那樣會產(chǎn)生代位債權(quán)人優(yōu)先債權(quán)。本來未行使代位債權(quán)的債權(quán)人與代位債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的受償效力次序是一致的，在此情況下，未行使代位債權(quán)的債權(quán)人卻成了居后的債權(quán)人。這一結(jié)果違背了債權(quán)人平等的原則。對此，需要對債權(quán)債務(wù)法定轉(zhuǎn)移屬性下代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果進行適當?shù)恼{(diào)整，以實現(xiàn)債權(quán)平等宗旨。

    （二）代位債權(quán)人事實上優(yōu)先受償債權(quán)的效果的調(diào)整規(guī)則

    不可否認，代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人在事實上有優(yōu)先受償債權(quán)，這的確是由于界定債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)效力歸屬的性質(zhì)為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的。對此，較為公平、合理的解決方法是，在鼓勵債權(quán)人積極向債務(wù)人主張權(quán)利、減少“三角債”、提高債權(quán)清償效率、平等保護債權(quán)人債權(quán)的基礎(chǔ)上，合同法司法解釋應(yīng)當為債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)訴訟被認定成立后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以消滅的后果設(shè)定一定的規(guī)范規(guī)則以維護債權(quán)人平等原則。其具體規(guī)則可以是：在維持債權(quán)人代位權(quán)的訴訟中債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人以免除其對債權(quán)人的債務(wù)之規(guī)則的同時，如果由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該債權(quán)轉(zhuǎn)讓（代位債權(quán)）。

    債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利，其行使的方式必須通過法院審理才能實現(xiàn)。即使將債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬的性質(zhì)設(shè)定為債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果不歸屬于債務(wù)人，而直接歸屬于債權(quán)人，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)事實上通過向債務(wù)人的債務(wù)人（次債務(wù)人）請求清償及直接履行而實現(xiàn)，然而這種債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人優(yōu)先受償債權(quán)的效果只是事實上的，不是法律上的。一方面?zhèn)鶆?wù)人的其他債權(quán)人如果對債務(wù)人同時也行使代位權(quán)并符合法定條件的話，該其他債權(quán)人也能獲得這種事實上的優(yōu)先受償；另一方面在代位債權(quán)人缺乏約定的債權(quán)擔保權(quán)以及經(jīng)濟政策上需予優(yōu)先照顧事由的情況下，其既不可能取得法律上的優(yōu)先受償權(quán)，也不會享有較同一債務(wù)人的其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)利。

    正因為代位債權(quán)人比債務(wù)人的其他債權(quán)人享有優(yōu)先受償債權(quán)的效果是事實上的，所以法律上并不保證這種優(yōu)先受償債權(quán)的效果，債權(quán)人也不能基于行使代位權(quán)而獲得對債務(wù)人履行清償義務(wù)的優(yōu)先受償權(quán)利。與此同時，雖然在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中代位權(quán)成立，債權(quán)人受讓債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)以相應(yīng)免除債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)，這與債務(wù)人任意履行相當；但是，債務(wù)人“任意履行規(guī)則也有其適用的前提，即債務(wù)人責任財產(chǎn)足夠清償其全部債務(wù)。倘若不夠清償，仍然允許債務(wù)人任意履行，則可能發(fā)生有的債權(quán)人獲得完全的清償，而其他的債權(quán)人不能獲得完全的清償甚至完全不能獲得清償，至為不公”。[15]也就是說，這種債權(quán)人行使代位權(quán)而產(chǎn)生的事實上的優(yōu)先受償效果破壞了（一般）債權(quán)人平等的原則；該事實上的債權(quán)人的優(yōu)先受償效果與在法律上設(shè)置方便債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)、督促債務(wù)人及時主張自己債權(quán)以充實自己的責任財產(chǎn)的債權(quán)人代位權(quán)制度之宗旨也并不相符。所以，對代位債權(quán)人制度帶來的這種事實上的優(yōu)先受償效果有必要作出合理的限制：債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅；由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的后果的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該次債務(wù)人向債權(quán)人的清償。

    四、關(guān)于次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使抗辯權(quán)的后果的調(diào)整規(guī)則

    雖然《合同法解釋（一）》第18條規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”，但是該司法解釋對次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是什么，以及該后果是直接由債權(quán)人承擔還是直接由債務(wù)人承擔并未明確規(guī)定。

    （一）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果

    在《合同法解釋（一）》第20條所確定的代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的規(guī)則中，債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效是以債權(quán)人代位權(quán)經(jīng)法院審理認定成立并生效為標志的，所以，如果在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟以后，次債務(wù)人作為被告，直接向作為原告的債權(quán)人主張其對債務(wù)人的抗辯，經(jīng)法院審理認定次債務(wù)人的此類抗辯主張成立的，則會部分或全部地影響債務(wù)人對次債務(wù)人的可強制執(zhí)行債權(quán)的范圍和數(shù)量，如次債務(wù)人向債權(quán)人主張債務(wù)人對其的債權(quán)消滅的抗辯權(quán)、債權(quán)抵銷的抗辯權(quán)、債權(quán)已罹訴訟時效的抗辯權(quán)等等。這種抗辯權(quán)經(jīng)審理認定成立的，在認定成立的范圍和數(shù)額內(nèi)，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將相應(yīng)地消滅或者得不到法院的支持。既然債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將消滅或者得不到法院的支持，債權(quán)人代位權(quán)成立的要件就有所欠缺，債權(quán)人的代位權(quán)自然難以成立。這樣，《合同法解釋（一）》第20條規(guī)定的“由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”的后果也自然不會發(fā)生。由此可見，次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認定成立的，在其相應(yīng)的范圍內(nèi)就不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。

    （二）次債務(wù)人對代位債權(quán)人行使其對債務(wù)人抗辯權(quán)的后果的歸屬

    按照債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的效力歸屬是債權(quán)債務(wù)的法定轉(zhuǎn)移的性質(zhì)，在債權(quán)人行使代位債權(quán)的過程中，次債務(wù)人對債權(quán)人所主張的因其與債務(wù)人之間債的關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)的后果自然應(yīng)當由債權(quán)人承擔。因為債權(quán)人受讓取得債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)除了形式外，與一般債權(quán)讓與并無本質(zhì)不同。這種債權(quán)轉(zhuǎn)移發(fā)生了債的主體的變更，并未改變債的內(nèi)容，“債的同一性并不因債權(quán)讓與而喪失，因而債權(quán)原有的瑕疵，不能不隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，債務(wù)人可以對抗原債權(quán)人的事由，自然可以對抗新的債權(quán)人。”[16]所以，為保證次債務(wù)人不因債務(wù)人對其債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到損害，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯自然可以向代位債權(quán)人主張。對此，合同法司法解釋也就沒有必要再就次債務(wù)人向債權(quán)人抗辯（成立）的后果是直接由債權(quán)人承擔還是直接由債務(wù)人承擔制定規(guī)則，只要適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任的規(guī)則即可。

    然而，我國《合同法》規(guī)定的債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的方式是法院訴訟，在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人均是訴訟當事人，在此合同債權(quán)人代位行使債務(wù)人債權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人對次債務(wù)人享有有效的債權(quán)是代位債權(quán)得以成立的必要條件之一，所以，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，當然可以向債權(quán)人主張；次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)經(jīng)審理認定成立的，代位債權(quán)就不成立。既然債權(quán)人的代位債權(quán)不成立，自然不會發(fā)生債務(wù)人將其對次債務(wù)人的債權(quán)讓與給債權(quán)人，以及債權(quán)人有權(quán)要求次債務(wù)人直接向其履行清償義務(wù)的后果。進一步而言，既然次債務(wù)人向債權(quán)人主張的其對債務(wù)人的抗辯權(quán)成立不會發(fā)生債務(wù)人向債權(quán)人讓與其對次債務(wù)人債權(quán)的結(jié)果，次債務(wù)人就缺乏向債權(quán)人抗辯的基礎(chǔ)，也就沒有適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規(guī)則的必要。如此一來，認定代位權(quán)成立的要件不具備，代位權(quán)就不成立，也無債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，就無次債務(wù)人抗辯的基礎(chǔ)和前提，那么，為什么《合同法解釋（一）》還規(guī)定在代位權(quán)被認定成立前次債務(wù)人可對債權(quán)人行使抗辯權(quán)呢？難道是司法解釋的制定者顧此失彼嗎？其實，代位權(quán)訴訟中的次債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯權(quán)的基礎(chǔ)和理由并不是債權(quán)人受讓于債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)，使債權(quán)原有的瑕疵隨同移轉(zhuǎn)于受讓人，次債務(wù)人可以對抗債務(wù)人的事由，自然可以對抗債權(quán)人；而是因為此時債權(quán)人代位債務(wù)人行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)請求權(quán)，“沒有理由將第三人（如次債務(wù)人—筆者注）置于與債務(wù)人自己行使其權(quán)利相比更為不利的地位。”[17]次債務(wù)人對債權(quán)人主張抗辯的實質(zhì)還是對債務(wù)人的抗辯，如果抗辯成立，其后果在形式上是債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，其后果在本質(zhì)上是債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)將在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行的效力。

    應(yīng)當注意的是，這種抗辯權(quán)成立的后果與一般債權(quán)讓與中債務(wù)人對債權(quán)受讓人的抗辯權(quán)成立的后果在內(nèi)容、主體和對象等方面均是不同的。所以，《合同法解釋（一）》規(guī)定在代位權(quán)訴訟中次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯可以向債權(quán)人主張是完全有必要的。而稍有遺憾的是，《合同法解釋（一）》并未在此基礎(chǔ)上進一步規(guī)定次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張以后經(jīng)審理認定成立的后果及其歸屬，從而使得在不能適用我國《合同法》第82條規(guī)定的債權(quán)讓與的債務(wù)人可行使抗辯權(quán)的效力規(guī)則，以及類推適用我國《合同法》第150條規(guī)定的應(yīng)由出賣人對出賣標的物承擔瑕疵擔保責任規(guī)則的情況下，在次債務(wù)人向債權(quán)人主張抗辯成立的后果的歸屬與分配方面缺乏規(guī)則。

    由此可見，我國的合同法司法解釋除了有必要規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”的規(guī)則外，還必須規(guī)定“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯向債權(quán)人主張經(jīng)審理認定成立的，債權(quán)人的代位權(quán)不能成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)在相應(yīng)范圍或數(shù)額內(nèi)消滅或者不具有可強制執(zhí)行效力”的規(guī)則。

    五、債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)南嚓P(guān)規(guī)則

    （一）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的構(gòu)成條件與客體

    經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立，由次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此使債務(wù)人財產(chǎn)減少并造成不能清償對其他債權(quán)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人有權(quán)向法院請求撤銷該清償。這既是對合同代位債權(quán)制度帶來的這種（代位）債權(quán)人事實上的優(yōu)先受償效果的合理限制，也是對其他債權(quán)人平等受償權(quán)的必要的實質(zhì)性的保障，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人所享有的這種撤銷權(quán)是實體權(quán)利。只要債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟由人民法院確認代位債權(quán)成立，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)相應(yīng)予以消滅，并由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，由此造成債務(wù)人的財產(chǎn)減少的，已造成或者將來必然會造成不能或者部分不能清償債務(wù)人到期債務(wù)的，債務(wù)人的其他債權(quán)人就享有此權(quán)利。

    債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這項撤銷權(quán)的客體是（代位）債權(quán)人的債務(wù)人與其債務(wù)人（次債務(wù)人）之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，其本人并未加人上述民事法律行為之中，所以，債務(wù)人的其他債權(quán)人的這一撤銷權(quán)不是法律關(guān)系當事人一方享有的撤銷權(quán)，類似于我國合同法上的債權(quán)人（針對其他當事人之間的民事法律行為）撤銷權(quán)。當然，其本質(zhì)還是“以自己之意思表示，消滅法律行為的效力為內(nèi)容之權(quán)利”，[18]也是“使債務(wù)人的責任財產(chǎn)回復(fù)至行為前的狀態(tài)”[19]的民事實體權(quán)利。債務(wù)人的其他債權(quán)人依此權(quán)利可以以其單方的意思表示使次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的清償溯及既往地消滅，同時又將該已清償?shù)呢敭a(chǎn)原物返還或者作價回復(fù)給次債務(wù)人。

    （二）其他債權(quán)人對債權(quán)代位清償撤銷權(quán)的行使方式與限制

    債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)應(yīng)當采取向法院請求的訴訟方式。因為雖然德國民法等規(guī)定，撤銷權(quán)的行使采取撤銷權(quán)人向?qū)Ψ疆斒氯藶槌蜂N的意思表示的方式，[20]并且“從理論上講，合同和其他法律行為的變更涉及雙方當事人權(quán)利義務(wù)的改變，不經(jīng)過當事人的協(xié)商同意，直接由法院或仲裁機構(gòu)決定，既涉及與意思自治原則之間的關(guān)系，又容易出現(xiàn)不合理結(jié)果”，[21]但是考慮到債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)的客體是其他人之間的民事法律行為，并且該民事法律行為具體內(nèi)容的債務(wù)清償與債權(quán)受償?shù)陌l(fā)生原因—債權(quán)的轉(zhuǎn)移是通過法定的訴訟形式作出的；加之我國《民法通則》、《合同法》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》等法律規(guī)范均要求通過向法院或者仲裁機構(gòu)請求的方式行使對法律行為的撤銷權(quán)，如果該撤銷權(quán)的行使不采取訴訟方式則既難以保證此撤銷權(quán)產(chǎn)生有效結(jié)果，也不符合法律行為的體系效果。

    由于債務(wù)人的其他債權(quán)人享有的這一撤銷權(quán)直接針對的是次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償與債權(quán)受償行為，因此，債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的相對方當事人應(yīng)當是次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人。在該撤銷權(quán)訴訟或者仲裁中，以次債務(wù)人與（代位）債權(quán)人為被告或者被申請人。在效果方面，債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償和債權(quán)受償行為并不影響代位債權(quán)成立的訴訟認定結(jié)果，如果經(jīng)訴訟認定代位債權(quán)成立，次債務(wù)人并不直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)而是向（代位）債權(quán)人的債務(wù)人清償債務(wù)，或者在次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償債務(wù)的同時，（代位）債權(quán)人的債務(wù)人向其債權(quán)人（債務(wù)人的其他債權(quán)人）提供擔保的，則次債務(wù)人與債權(quán)人之間的債務(wù)清償并不損害其他債權(quán)人的利益。在這種情形下，次債務(wù)人直接向（代位）債權(quán)人清償就不會損害債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)平等受償利益，因該撤銷權(quán)要件缺乏，債務(wù)人的其他債權(quán)人就不享有這一撤銷權(quán)。

    在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)而向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷次債務(wù)人向（代位）債權(quán)人的債務(wù)清償?shù)倪^程中，債務(wù)人的財產(chǎn)狀況或者其清償債務(wù)的能力是雙方當事人爭議的焦點問題；由于在債權(quán)人代位權(quán)訴訟中已認定了債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)范圍與數(shù)額，因此可以將債務(wù)人列為無獨立請求權(quán)的第三人參與訴訟，那樣有利于查清事實，解決糾紛；如果債務(wù)人在債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟中愿意提供有效的相當擔保的，因債務(wù)人的其他債權(quán)人不再享有該撤銷權(quán)，故債務(wù)人的其他債權(quán)人行使這一撤銷權(quán)的訴訟應(yīng)當以撤訴形式或者訴訟調(diào)解、和解形式結(jié)束。如果作為原告的債務(wù)人的其他債權(quán)人在此情形下既不愿意撤訴，也不愿意庭內(nèi)調(diào)解、和解的，法院應(yīng)當以債務(wù)人的其他債權(quán)人不享有這一撤銷權(quán)為理由判決駁回原告的訴訟請求。

關(guān)于債務(wù)人的其他債權(quán)人撤銷債權(quán)代位清償?shù)钠谙蓿蛟摮蜂N權(quán)針對的是債務(wù)人的責任財產(chǎn)，目的在于保全一般債權(quán)人全體的共同利益，所以準用我國《合同法》第75條的規(guī)定即可。

 

 

 

 

注釋:

[1]鄭玉波：《民法債編總論》（修訂第2版），陳榮隆修訂，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第291頁。

[2]參見崔建遠主編：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110頁。

[3]同上注，第115頁。

[4]參見王闖：《最高人民法院＜關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）＞的解釋與適用》，載李國光主編：《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》第2卷，第48頁。轉(zhuǎn)引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第389頁。

[5]同前注[2]，崔建遠主編書，第116頁。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[8]同前注[2]，崔建遠主編書，第115頁。

[9]同前注[2]，崔建遠主編書，第115～116頁；同前注[4]，韓世遠書，第388頁。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]劉挺、王文信：《債務(wù)人對代位權(quán)訴訟確認的數(shù)額應(yīng)負連帶責任》，《人民法院報》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[13]同前注[11]，劉挺、王文信文。

[14]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第284頁。

[15]同前注[4]，韓世遠書，第391頁。

[16]同前注[2]，崔建遠主編書，第117頁。

[17]同前注[4]，韓世遠書，第384頁。

[18]史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第585頁。

[19]同前注[2]，崔建遠主編書，第118頁。

篇7

本文探討的是勞動合同糾紛中違約受害人救濟的問題，具體案件是工資債權(quán)的債權(quán)人與違約的債務(wù)人之間的糾紛。該案的核心問題是，適用仲裁前置原則的民事糾紛案件，在進入司法程序之后，是否還要受仲裁申請期限的制約，在違約事實清楚，損害客觀存在的情形下，以糾紛解決的行政程序的申請期限已過為由，剝奪受害人通過司法程序取得賠償?shù)臋C會是否妥當。本文通過分析具體判例，探討民事法律的基本理論與實務(wù)問題，以期使此類案件在一定程度上得到較為妥當?shù)慕鉀Q，使受害人得到適當?shù)木葷?，并對立法和司法提供一些可供參考的理論線索。期待讀者對文中觀點提出批評意見。

一、案情和判決[1]

1994年3月31日，原告徐某與被告常州市中南紡織集團公司（以下稱“中紡公司”）簽訂了“聘請汽車駕駛員合同”，并于同年5月12日經(jīng)常州市公證處公證。合同約定：“聘期自1994年3月31日起至1996年4月1日止。中紡公司每月支付徐某工資人民幣500元，如不能及時支付工資（協(xié)商同意除外），徐某有權(quán)停止開車，后果由中紡公司負責；一方中途無故違反合同內(nèi)容，必須向另一方支付違約金800元……”合同履行期間，中紡公司每月向徐某支付了大約140元至363元之間不等的工資。1996年3月27日，徐某向中紡公司提出異議，要求中紡公司按合同約定每月支付500元工資，雙方因此發(fā)生爭執(zhí)。同年4月16日，徐某向常州市戚墅堰區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。7月23日，仲裁委員會作出裁決：中紡公司補發(fā)徐某1996年2、3月份的差額工資379.40元，并按25%支付補償費94.85元。徐某對裁決不服，于1996年8月5日向常州市戚墅堰區(qū)人民法院起訴，要求中紡公司支付合同期間所欠工資6665.92元；并支付違約金800元等。

法院經(jīng)審理認為，徐某與中紡公司簽訂的勞動合同符合有關(guān)法律規(guī)定，雙方應(yīng)按合同履行。中紡公司未按合同約定每月支付徐某工資500元屬于違約，應(yīng)承擔違約責任，按照合同約定應(yīng)向徐某支付違約金800元。而徐某未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁，故對其所提出的補發(fā)1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持；對1996年1至3月的工資，中紡公司應(yīng)按約履行，不足500元的差額部分應(yīng)補發(fā)。依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條并參照《工資支付暫行規(guī)定》第18條之規(guī)定，人民法院作出如下判決：1.中紡公司從判決生效之日起10日內(nèi)支付徐某3月份的工資500元，補發(fā)1 至2月份的差額工資347.80元并給付工資補償金136.35元，支付違約金800元，合計人民幣1784.15元。2.駁回徐某對中紡公司的其他訴訟請求，宣判后徐某不服，向常州市中級人民法院提起上訴。常州市中級人民法院認為一審法院認定事實清楚、判決正確，遂于1996年12月23日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

二、問題的焦點

根據(jù)上述案情和判決，可以將本案法院審理情況簡要概括如下：法院認定原被告間訂立的合同符合有關(guān)法律規(guī)定，雙方應(yīng)按合同履行；對被告認定其未按合同規(guī)定支付原告工資屬于違約，應(yīng)承擔違約責任；對原告認定其未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁，故對其訴訟請求中超過仲裁申請期限的部分（1994年4月至1995年12月的工資差額）不予支持。

據(jù)稱，法院所作判決“依照《中華人民共和國勞動法》第19條、第50條、第79條、第91條”。以下看一下各法條的內(nèi)容及其適用情況。

勞動法第19條是關(guān)于勞動合同的形式與內(nèi)容的規(guī)定，應(yīng)是法院認定該案勞動合同“符合有關(guān)法律規(guī)定”的依據(jù)；第50條中“工資應(yīng)當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資”的規(guī)定和第91條中有關(guān)“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的”，“由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責令支付賠償金”的規(guī)定，應(yīng)是法院認定被告違約，并作出令其支付合同工資差額、違約金、賠償金（判決中25%的比例似依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》[2]第3條之規(guī)定）判決的主要依據(jù)；而第79條“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，應(yīng)是認定原告申請仲裁、提起訴訟合法的依據(jù)。

對于所稱原告的“未按勞動法規(guī)定在規(guī)定的期限內(nèi)申請仲裁”，判決雖未明示依據(jù)之法條，但從勞動法中規(guī)定仲裁提起期間的為第82條可以得知法院依據(jù)的是該條。法院據(jù)此決定，“對其所提出的補發(fā)1994年4月至1995年12月的工資差額的訴訟請求不予支持”，在判決中駁回了原告對該部分損害的賠償訴訟請求，從而使原告失去了本應(yīng)屬于自己的該部分勞動報酬。

從以上情況看，應(yīng)該說，本案案情并不復(fù)雜，法院對被告違反合同的事實、違約責任這部分的認定和法律適用也是準確的。但是，這樣一個違約事實清楚，損害客觀存在的民事糾紛案件，卻因受害人申請仲裁超過了期限，致使其通過司法途徑也仍然未能得到應(yīng)有的賠償，這不能不說本案的判決確實存在值得商榷之處，同時也說明我國勞動合同糾紛中違約受害人補救的法律制度尚需進一步完善。很明顯，問題的焦點在于超過了仲裁申請期限，是不是同時也就失去了通過司法程序取得賠償?shù)臋C會。本文擬在法學(xué)理論與具體判例的結(jié)合上對這一問題略作探討，以求在市場經(jīng)濟的建立過程中從法律制度和司法實務(wù)上，盡可能公平、妥當、切實地保護勞動合同糾紛中違約受害人的合法權(quán)益。

三、仲裁申請期限與訴訟時效期間

弄清仲裁申請期限和訴訟時效期間的性質(zhì)與區(qū)別是解決這一焦點問題的關(guān)鍵。因此，首先結(jié)合本案分別探討一下仲裁申請期限與訴訟時效期間的性質(zhì)。

1.仲裁申請期限

勞動爭議仲裁是行政仲裁的一種。行政仲裁是行政機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)以第三者的身份，按照仲裁程序?qū)μ囟幾h居中作出裁決的制度。行政仲裁的對象是與合同有關(guān)的民事糾紛。勞動合同糾紛正是這種行政仲裁的對象之一。仲裁申請期限是由法律規(guī)定的申請時效限制，當事人必須在法定的限期內(nèi)提出仲裁申請[3].

關(guān)于提出勞動仲裁申請的期限，勞動法第82條規(guī)定，“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的60日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行?！蓖瑫r，勞動法第79條還對勞動爭議問題作出了“勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”的規(guī)定。一般認為，這些規(guī)定體現(xiàn)了人民法院受理勞動爭議案件適用仲裁前置的原則[4].

在申請勞動爭議仲裁階段，自然應(yīng)該依照仲裁申請期限的規(guī)定。就本案來看，涉

及勞動爭議仲裁申請期限的有兩個問題。其一，是如何認定勞動爭議的發(fā)生的問題。在本案中，如果以被告向原告發(fā)第一個月工資為雙方間的勞動爭議的發(fā)生，那么，從那時起60日之后就超過了應(yīng)當提出仲裁申請的期限。

其二，是勞動爭議的發(fā)生與損害的發(fā)生之間的關(guān)系的問題。在本案中，原告的請求是針對自違約方的違約行為發(fā)生起，至自己提起仲裁請求時止仍然存在的該行為所造成的全部損害的。而區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，只認可了原告仲裁請求事項中1996年2、3兩個月的部分。這樣，該裁決就將一個違約行為造成的損害中的后兩個月的部分作為一個獨立的請求事項加以處理，從而出現(xiàn)了人為地將一個勞動爭議事項的整體分割開的不合邏輯的現(xiàn)象。從該裁決看，區(qū)勞動爭議仲裁委員會認為，只有發(fā)生在仲裁申請期限之內(nèi)的損害才能責令違約方承擔責任，而在勞動爭議發(fā)生之前該違約行為使受害人蒙受的損害則無法責令違約方賠償。這里的問題在于，在雖然勞動爭議是仲裁申請時的60日之內(nèi)發(fā)生的，但違反勞動合同的行為卻是更早發(fā)生的場合下，其損害如何賠償，換句話說，勞動爭議的對象（損害）在爭議發(fā)生之前即已因違約方的違約行為而發(fā)生，而且在爭議發(fā)生時仍繼續(xù)存在的場合，應(yīng)如何加以認定和解決。

從勞動法第82條的規(guī)定來看，該法條沒有明文設(shè)定這種情況的處理。這樣就發(fā)生了對該法條如何解釋的問題，本案仲裁委員會的裁決、法院的判決顯然都是將該條理解為對應(yīng)予受理的爭議事項（損害）的發(fā)生，也要限制在60日之內(nèi)。這樣的處理是否妥當值得研究，因為勞動法第82條規(guī)定的明明是“自勞動爭議發(fā)生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發(fā)生之日起”。

另外，當勞動合同未得到正確履行，勞動者對雇用方提出異議，但未向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁時，這種異議提起屬于什么性質(zhì)的行為值得研究。我國現(xiàn)行法律對勞動合同中勞動者向雇用方就合同的履行等提出交涉，雇用方對此所負的責任，以及這些對仲裁申請期限發(fā)生什么影響等，均未作規(guī)定[5].

2.訴訟時效期間

盡管行政仲裁有比較完備的程序，與司法程序沒有多大區(qū)別，而且，因履行勞動合同發(fā)生的爭議以仲裁為訴訟的必經(jīng)程序[6]，但它畢竟是一種行政程序。因此，法律規(guī)定，在當事人對裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟。當勞動爭議案件經(jīng)過仲裁階段進入司法程序時，必然涉及訴訟時效期間的適用問題。必須明確承認的一點是，當當事人提起訴訟之時，該勞動爭議已不再是行政仲裁的對象，而是勞動合同糾紛案件，已經(jīng)成為應(yīng)依據(jù)民事法律由司法程序處理的對象。法院對勞動爭議案件的受理雖然以仲裁為前提，但法院的審理既不應(yīng)是對仲裁實體認定正確與否的評定，亦不應(yīng)受仲裁期限的制約，否則，法律的公平、公正何在，司法獨立的尊嚴何在？而沒有了法律的公平、公正，司法失去了獨立性，公民的權(quán)利就無法得到法律的保護。因此，嚴格區(qū)分行政程序與司法程序意義重大。

關(guān)于行政仲裁與勞動合同糾紛案件的不同，最高人民法院曾多次作過說明，例如，最高人民法院在1988年10月19日給陜西省高級人民法院的《關(guān)于審理勞動爭議案件訴訟當事人問題的批復(fù)》[7]中指示，“勞動爭議當事人不服勞動爭議仲裁委員會的仲裁決定，向人民法院起訴，爭議的雙方仍然是企業(yè)與職工。雙方當事人在適用法律上和訴訟地位上是平等的。此類案件不是行政案件。人民法院在審理時，應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當事人，不應(yīng)把勞動爭議仲裁委員會列為被告或第三人”。在1989年8月10日《對勞動部〈關(guān)于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函〉的答復(fù)》[8]第2條中也指出，“勞動爭議當事人對仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應(yīng)以爭議的雙方為訴訟當事人，不應(yīng)將勞動爭議委員會列為被告或者第三人。在判決書、裁定書、調(diào)解書中也不應(yīng)含有撤銷或者維持仲裁決定的內(nèi)容”。還有，最高人民法院1993年4月15日給四川省高級人民法院的《關(guān)于人民法院對集體企業(yè)退休職工為追索退休金而提起的訴訟應(yīng)否受理問題的復(fù)函》[9]中指示，“集體企業(yè)退休職工因追索退休金而與企業(yè)行政發(fā)生的爭議可視為勞動爭議，……當事人可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解或者直接向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁；如對仲裁不服，可以在收到仲裁決定之日起15日內(nèi)向人民法院起訴，人民法院經(jīng)審查后依法受理”。特別是1993年10月20日最高人民法院在給地方各級和各級專門法院的《關(guān)于勞動爭議案件受理問題的通知》[10]中進一步明確指示，“從通知下發(fā)之日起，勞動爭議案件由人民法院的民事審判庭受理。1986年11月8日法（研）復(fù)〖1986〗32號批復(fù)第一條關(guān)于勞動合同糾紛案件，暫由人民法院的經(jīng)濟庭受理的規(guī)定予以廢止”。這些批復(fù)、通知說明，最高人民法院在長期的司法實務(wù)中，始終堅持了將勞動爭議的行政仲裁與勞動合同糾紛的司法解決加以區(qū)別的指導(dǎo)方針，并反復(fù)明確了對提起訴訟的勞動爭議案件，法院應(yīng)“經(jīng)審查后依法受理”，并且表示了應(yīng)作為民事案件來處理的態(tài)度。

案件的性質(zhì)決定其應(yīng)適用的訴訟時效期間，因拖欠或克扣工資引起的勞動合同糾紛案件，實質(zhì)上是受害人請求實現(xiàn)其工資債權(quán)的民事訴訟案件。因此，提起民事訴訟的勞動合同糾紛案件理所當然地應(yīng)該適用民法中關(guān)于訴訟時效期間的規(guī)定。民法通則除為促使權(quán)利人及時行使權(quán)利，避免舉證的困難，對身體受到傷害要求賠償?shù)日埱髾?quán)規(guī)定了1年的特別訴訟時效期間外，對其他一般的民事權(quán)利的訴訟請求權(quán)，以第135條規(guī)定了2年的普通訴訟時效期間。

關(guān)于訴訟時效期間的起算點，民法通則第137條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)該知道權(quán)利被侵害時起計算。因具體請求權(quán)的根據(jù)及標的不同，在計算訴訟時效期間的起算點時各有差異。民法學(xué)界一般認為，“因違約行為而發(fā)生的強制實際履行請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)和違約金請求權(quán)，從違約行為成立之時起算”[11].

對有關(guān)勞動合同糾紛的訴訟時效期間，我國民法通則未作特殊規(guī)定。勞動法上除關(guān)于仲裁申請期間的規(guī)定外，亦未對勞動合同糾紛案件的訴訟時效期間作出規(guī)定。因此，對勞動合同糾紛案件中違約受害人的損害賠償請求權(quán)應(yīng)該適用2年的普通訴訟時效期間，其起算點應(yīng)為違約行為成立之時。顯然，本案法院判決將行政仲裁期間的限制適用于民事案件的審理是不妥當?shù)摹?/p>

四、依法補救勞動合同糾紛中違約受害人的途徑

在勞動合同糾紛案件的違約事實清楚，損害客觀存在的情況下，應(yīng)該盡量通過各種途徑對受害人予以救濟。

1.利用仲裁程序的補救

給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救時，對現(xiàn)行法律法規(guī)的正確解釋適用至關(guān)重要。勞動法第82條規(guī)定，“提出仲裁要求的一方應(yīng)當自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。在仲裁階段，對于申請人自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)提出的仲裁申請，不因爭議事項發(fā)生于60日以前便對該損害整體做人為的分割，否定其仲裁申請以前即已存在的部分，而應(yīng)客觀地將爭議事項視為一個整體，合理地補償受害人的全部損害。這樣解釋適用該法條，既符合法律有關(guān)“自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)”提出仲裁申請的要求，可以使受害人的損害得到完全的賠償，并使違約方無法借仲裁申請期限規(guī)

避其賠償責任；又可以避免就一個違約行為產(chǎn)生的違約責任，作出一部分認可，一部分不予支持的不合邏輯的現(xiàn)象的發(fā)生。

盡管本案違約受害人的仲裁申請正是針對該勞動合同本身，而不是只針對1996年2、3兩個月的。但由于勞動爭議仲裁委員會將損害的發(fā)生與勞動爭議的發(fā)生這兩個概念相混淆，導(dǎo)致了對一個請求事項的分割，從而使受害人的大部分損害被認定為超過了仲裁申請期限而沒能得到賠償。實際上，本案中違約方的違約是一個持續(xù)發(fā)生的行為，即“自1994年4月被告向原告發(fā)第一個月工資時起”至“1996年3月”止，整個合同均未按約定履行。要求損害（違約行為）的發(fā)生與勞動爭議的發(fā)生必須一致是沒有法律依據(jù)的，如果勞動爭議是針對整個勞動合同的，那么，有效合同范圍內(nèi)的損害都在應(yīng)予賠償之列。

在該案的「評析中有以下的情況介紹和評價：“……據(jù)原告徐某稱，他曾多次向中紡公司提出過，但遲遲未解決?？梢姡?994年4月被告向原告發(fā)第一個月工資時起，雙方間的勞動爭議便已客觀存在，但原告徐某在1996年3月前如期領(lǐng)取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，應(yīng)認為是對中紡公司變更工資行為的認可”[12].

如果上述情況確實，應(yīng)該說，原告的提出（異議）是其（勞動者）與本單位（雇用方）就合同履行所作的一種交涉，這實際上就是債權(quán)人（違約受害方）向債務(wù)人（違約方）提出的要求其履行義務(wù)的催告。在司法程序中，債權(quán)人的催告，是使時效期間的進行中斷的法定事由。既然作為行政仲裁之一的勞動爭議仲裁，應(yīng)當遵守行政司法的合法、公平等一般原則[13]，那么，勞動爭議仲裁，也應(yīng)該考慮債權(quán)人向債務(wù)人提出的催告對該勞動爭議仲裁申請期限的影響。但是，該「評析不但沒有把它作為時效期間中斷的事由，反倒從當事人之間勞動爭議客觀存在的事實，引出了原告如期領(lǐng)取了工資，且未向仲裁委員會申請仲裁，即應(yīng)認為是對被告變更工資行為的認可的結(jié)論。這種評價是極不妥當?shù)?，既不合法也有悖公平。依法而言，前述債?quán)人對債務(wù)人的催告，是時效期間的法定中斷事由。依公平而言，勞動者一般隸屬于其單位，處于被領(lǐng)導(dǎo)地位，而雇用方則處于支配地位，受害人與本單位的交涉受到各種因素的制約。一個合同工人（受害人）向本單位（違約人）提出異議的能量是可想而知的。而且，當違約受害人提出異議的時候，雇用方是如何回答的等情況均未詳。雇用方對勞動者的推委、敷衍是不難想象的。因此，在這種場合下，無論是存在異議但未提出，還是在合同期滿前提出異議請求仲裁，根據(jù)合同的性質(zhì)和目的以及公平原則，整個請求事項的損害均屬應(yīng)予賠償?shù)姆秶畠?nèi)。

即使受害人“如期領(lǐng)取了工資”也不能認為是其對違約方“變更工資行為的認可”。因為勞動法第17條規(guī)定，“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。只有這些規(guī)定才是認定合同變更行為是否合法的標準。合同的變更與合同的訂立同樣，都要遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。本案勞動合同糾紛中的違約方和受害人之間顯然未曾在平等自愿的基礎(chǔ)之上，通過協(xié)商達到過一致。在當前市場經(jīng)濟正在建立，勞動力供過于求，許多勞動者面臨下崗的不利選擇的背景之下，不考慮勞動者如何生活，要受害人不領(lǐng)工資與在很大程度上決定其生活命運的強大的領(lǐng)導(dǎo)者進行爭議，這對勞動合同糾紛中的違約受害人未免過分苛刻，不能不說是有失公平的。領(lǐng)取了工資并不是受害人“認可”違約方變更（違反）合同行為的意思表示，違約行為亦未因受害人領(lǐng)取了工資而消失，顯然，以“如期領(lǐng)取了工資”作為認定受害人認可違約方變更合同行為的根據(jù)的評價是不適當?shù)摹?/p>

2.通過司法程序的補救

在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權(quán)利方面，發(fā)揮著不可替代的極其重要的作用。我國實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提起訴訟，這是法律賦予他的權(quán)利。而且，法律還應(yīng)該為貽誤了申請仲裁機會的受害人提供保護，一旦違約受害人錯過了爭議仲裁申請期限，可以使其通過向法院提起勞動合同糾紛的民事訴訟的途徑，求得自己工資債權(quán)的實現(xiàn)。

關(guān)于勞動合同糾紛案件的性質(zhì)及其訴訟時效期間的適用，已如前述（前出三、2.）。這里以日本勞動基準法規(guī)定的修改和司法實務(wù)上的變遷為例，看一下勞動合同糾紛案件中訴訟時效期間的適用，對于維護當事人的合法權(quán)益有著多么重要的意義。

日本民法中，對勞動者的工資債權(quán)與運送費和旅館住宿費等請求權(quán)同樣，僅規(guī)定了1年的消滅時效（日本民法第174條）。但是，勞動基準法則從工資保護的角度出發(fā)，以其第115條規(guī)定，“依據(jù)本法律規(guī)定的工資、災(zāi)害補償及其他請求權(quán)，在2年之間不行使的場合下，因時效而消滅。”從而將該時效消滅期間延長為2年。在該法的實施過程中，對于一般工資債權(quán)適用2年的消滅時效規(guī)定，似乎并沒有太大的問題。但是，在適用于請求退休金債權(quán)的案件時就發(fā)生了問題。

1973年日本大分地方法院審理的一個案件[14]頗具典型意義。該案案情和法院判決如下，原告某運輸公司職員k，于1967年9月20日退休。那時該公司剛剛由3個公司合并起來，因此，當時公司的退休金規(guī)程附則規(guī)定，截至1968年6月30日止，凡依據(jù)合并前的原公司的舊退休金規(guī)程對自己更為有利的人，可以執(zhí)行舊退休金規(guī)程。根據(jù)這一規(guī)定，1952年5月12日開始為該公司工作的k的退休金應(yīng)為1，898，880日元。但是，該公司只支付給k620，402日元退休金。k在退休5年之后，主張自己享有的差額為1，278，478日元的退休金債權(quán)，向該公司提起了償還請求。該公司主張上述債權(quán)根據(jù)勞動基準法第115條規(guī)定時效已經(jīng)消滅。

法院經(jīng)審理，判決認可k的訴訟請求，其理由概括起來有以下一些：1、退休金并非日常頻繁發(fā)生的，而且經(jīng)常是金額很高的；2、通常對于退休金的證據(jù)保管得都是比較妥善的；3、退休金對于退休的勞動者來說是保障其長期生活的經(jīng)濟來源；4、時效中斷請求、扣押等法定中斷程序?qū)τ趧趧诱邅碚f并非輕而易舉地能夠?qū)崿F(xiàn)；5、如果把退休金也作為一般工資適用2年消滅時效，那么就是泯沒了基于保護退休者這樣的經(jīng)濟上的弱者，即考慮到由于使用者處于比勞動者優(yōu)越的地位，勞動者通過訴訟實行自己債權(quán)的保護確有困難，從而作為民法第174條的特別規(guī)則設(shè)置了勞動基準法第115條的立法宗旨。根據(jù)這些理由，法院認為“對于本案這樣的退休金糾紛，不適用勞動基準法第115條是妥當?shù)摹保瑥亩J可了原告的訴訟請求[15].遺憾的是，控訴審（二審法院）判決和上告審（最高法院）判決[16]均否定了一審判決。

盡管該案受害人的退休金債權(quán)最終沒能得到實現(xiàn)，但是，該案一審法院判決在法律界引起了極大的反響。在那之后又接連出現(xiàn)了數(shù)起較有分量的判例，學(xué)者們也紛紛撰文論述該問題，最終的結(jié)論是“對于退休金債權(quán)，沒有適用短期消滅時效的實質(zhì)性理由”。司法實務(wù)的突破和理論界堅持不懈的努力，終于使延長退休金債權(quán)的消滅時效期間的主張在立法上得到確認。1987年法第99號對勞動基準法第115條作了修改。修改后的該條規(guī)定，“依據(jù)本法律規(guī)定的工資（退職津貼除外）

、災(zāi)害補償及其他請求權(quán)，在2年之間不行使的場合下，依據(jù)本法律規(guī)定的退職津貼的請求權(quán)，在5年之間不行使的場合下，因時效而消滅?！边@種修改正是立足于謀求退休金債權(quán)的保護的[17].

在市場經(jīng)濟的條件下，必須十分注意勞動者權(quán)利的保護。通過司法程序的補救，不應(yīng)該，也沒有必要受行政仲裁申請期限的限制。如果法院的審理也只能服從仲裁申請期間的規(guī)定，那么這無異于剝奪了勞動者通過司法程序獲得補救的權(quán)利。而且，作為特別法的勞動法應(yīng)該對勞動者有更優(yōu)厚的保護才對頭（例如前述日本民法規(guī)定工資債權(quán)的消滅時效為1年，勞動法則將其延長為2年），可我們的勞動法規(guī)定還不如民事基本法的保護合理，這不能不說是一種奇妙的現(xiàn)象。這種現(xiàn)狀必須改變。

3.依據(jù)誠信原則的補救

誠信原則是市場經(jīng)濟中所有市場活動參加者必須遵循的原則。隨著社會的發(fā)展進步，各國的法律以及國際公約中都更加重視這些所謂一般性條款，或者稱原則性或綱領(lǐng)性條款在具體合同中的運用。像勞動合同這樣直接關(guān)系到合同當事人切身利益類型的合同，更應(yīng)充分發(fā)揮這些原則性條款的作用。而且，從勞動合同的特殊性來看，它更多地受到行政法規(guī)的制約，適用誠信原則、公平原則的范圍應(yīng)該更寬一些。

從客觀上看，在勞動合同中，盡管形式上勞動者與雇用方處于平等的法律地位，但實際上，在社會、經(jīng)濟關(guān)系等方面，勞動者相對于雇主來說是弱者，需要法律予以特殊的保護。在勞動合同糾紛的當事人雙方就某一具體事實的存在主張不一致時，一般應(yīng)依據(jù)誠信原則和公平原則，作出對勞動者有利的認定。例如，當受害人提出勞動爭議仲裁請求，違約方以違約受害人“如期領(lǐng)取了工資”為理由，主張違約受害人對其“變更工資行為的認可”時，這種主張不應(yīng)得到認可，而只能以受害方提出異議的行為認定爭議的存在。作出這樣的認定，對在社會上、經(jīng)濟上處于弱者地位的勞動者來說才是公平的。違約方要使自己的主張得到認可，必須對受害人曾經(jīng)作出過明確的認可其變更行為的意思表示舉證。這是因為，一般雇用方都具有保有原始材料的條件，因而負有保存證據(jù)的責任。

正如許多私法學(xué)家所指出的那樣，現(xiàn)代民法越來越重視對“‘弱’而‘愚’的人”的保護。就是說，在現(xiàn)代社會條件下，必須更加注意對在經(jīng)濟上、社會上處于“‘弱’而‘愚’”地位上的人們的保護，這是由于社會經(jīng)濟和科技的不斷發(fā)展產(chǎn)生的社會分工的細致化，使得人們之間的關(guān)系發(fā)生了與近代不同的變化。現(xiàn)代民法承認由這種變化帶來的處于雇傭合同關(guān)系、供需關(guān)系、消費關(guān)系這三種關(guān)系中的社會上、經(jīng)濟上的強者與弱者的存在，對強者要加以控制，而對弱者則要加以保護[18].

我國發(fā)展市場經(jīng)濟的歷史還不長，尚缺乏保護弱者的法律意識，在勞動者保護的法律制度的建立方面確實還存在著有待完善的地方。例如，上述案件處理中，法院判決拘泥于超過勞動爭議仲裁申請期限而不顧違約事實清楚的實質(zhì)性要件的存在，否定了違約受害人的完整的損害賠償請求權(quán)；該案「評析甚至從受害人的異議提出作出對違約方有利的解釋等，就是例證。應(yīng)該說，正確地解釋適用勞動法第82條和民法的誠信原則以及公平原則，該案違約受害人的損害是能夠得到補救的。

4.對勞動爭議立法與司法實務(wù)的建議

為在市場經(jīng)濟建立的過程中有效地保護勞動者的合法權(quán)益，依法公平合理地給予勞動合同糾紛中的違約受害人以補救，有必要完善勞動爭議法律制度。首先，可以考慮通過由立法或司法部門對現(xiàn)行法律作出解釋的方法規(guī)范勞動仲裁和司法程序。例如可以對勞動法第82條中的“勞動爭議的發(fā)生”作出定義；還應(yīng)該對第79條中調(diào)解的期間、調(diào)解期間與仲裁申請期限的關(guān)系等作出具有法律效力的解釋，以利于勞動爭議調(diào)解機構(gòu)、仲裁機構(gòu)以及各級人民法院的實際操作。對因勞動合同糾紛提起的民事訴訟應(yīng)依據(jù)民法通則適用民事合同案件的訴訟時效期間的問題，可考慮由最高人民法院以通知明示（盡管從過去的通知中已經(jīng)可以得出這樣的結(jié)論）。

其次，可以考慮制定新的法律、條例。因大量的勞動合同糾紛是由勞動爭議仲裁機構(gòu)解決的，所以除上述通過有權(quán)解釋解決的問題外，對勞動爭議的調(diào)解、調(diào)解委員會的職責，勞動爭議中當事人的權(quán)利義務(wù)、舉證責任、勞動爭議的解決途徑等具體問題亦應(yīng)系統(tǒng)地加以規(guī)定，從而使勞動合同糾紛的解決形成一個調(diào)解、仲裁、訴訟的完整體系，以確保勞動合同糾紛案件中的受害人得到切實的補救。

最后，根據(jù)誠實信用原則、公平合理原則，考慮到弱者的保護，在將來的立法中，應(yīng)該盡量使勞動訴訟的程序簡化、經(jīng)濟，方式簡便，以利于勞動者的利用。在法律中必須強化雇用方的責任，例如，使雇用方在關(guān)于受害人是否認可違約方的變更合同行為等的意見對立中負舉證責任，對雇用方課以在締結(jié)勞動合同時使勞動者知曉勞動爭議解決途徑、程序、時效等的告知義務(wù)等。通過這種方法使雇用方受到勞動者的監(jiān)督，以減少其規(guī)避自己的違約責任的機會。在現(xiàn)行法律制度之下，運用誠信原則和公平原則，對法律作出有利于受害人補救的解釋是一個非常重要的途徑。

結(jié)語

勞動合同糾紛中違約受害人的合法權(quán)益的保障，是一個非常重要的問題。特別是在我國這樣的由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的國家里，勞動者的保護就更顯重要，現(xiàn)代民法的“弱者保護”理念也就更需在司法實務(wù)中得到充分體現(xiàn)。通過民事責任制度保障民事權(quán)利的實現(xiàn)，是建設(shè)法治國家的重要途徑。我們應(yīng)當認真研究在勞動者享有的按照勞動合同獲得工資的權(quán)利受到損害后，通過其他手段未能得到賠償?shù)那樾蜗拢绾问蛊湟烂袷仑熑侮P(guān)系科學(xué)、合理地得到救濟。民事責任制度的根本宗旨在于公平、合理地賠償受害人所受損害，而且一般來講，法律手段是糾紛解決的最后途徑，因此，如前所述，勞動合同糾紛進入法律程序之后，應(yīng)該適用民事?lián)p害賠償請求權(quán)的訴訟時效，而不應(yīng)依其他糾紛解決途徑的期限人為地將一個損害事實割裂開來，使受害人無法得到應(yīng)有的救濟。

公平這一民法基本原則的實現(xiàn)，無論是勞動者保護措施的強化，還是現(xiàn)代民法“弱者保護”理念的體現(xiàn)，或者是時效制度的正確適用，最終都要依靠司法實務(wù)家的努力，依靠法官對法律做科學(xué)的解釋適用。希望法律實務(wù)界在完善我國的勞動爭議法律制度，適用民事法律規(guī)定切實保護勞動者的合法權(quán)益，保障市場經(jīng)濟的正常發(fā)展方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。

* 勞動者的工資債權(quán)由于勞動合同中雇用方的違約行為遭受損害，在依靠糾紛解決的行政程序未能使其損害得到填補，或者錯過了通過行政程序解決的期限時，通過法律途徑還是得不到解決，或者在審理中法院仍然依據(jù)行政程序的受理期限將一個損害事實整體人為地分割開來，這種情況無論在理論上，還是在實務(wù)上，都是不恰當?shù)?。?yīng)該從理論與實踐的結(jié)合上解決這一關(guān)系到勞動者權(quán)利保護的重要問題。本文的主體內(nèi)容曾以《勞動合同糾紛中違約受害人補救之研究》為題，發(fā)表于《法學(xué)研究》1997年第5期，但此后作者一直沒有聽到批評意見和其他任何反應(yīng)，在2001年3月22日由最高人民法院審判委員會第1165次會議通過，自2001年4月30日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中，對本文所探討問題亦有一些沒有涉及，故將此文發(fā)表在人大民商法科研中

心主編的《判解研究》中，以期引起理論界和實務(wù)界的關(guān)注與討論，并期望在司法實務(wù)中使勞動合同中的違約受害人得到適當?shù)木葷?。此次刊登，筆者重新作了修改，并加了副標題。

注釋：

[1] 本案例的案情和判決摘自《法制日報》1997年4月30日第1版。

[2] 《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞動部1994年12月3日 勞部發(fā)「1994481號）第3條規(guī)定“用人單位克扣或者無故拖欠勞動者的工資，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金?！?/p>

[3] 羅豪才：《中國行政法講義》，人民法院出版社，1992年6月版，第172頁、第175頁。

[4] 前引[3]，羅豪才書，第177頁。

[5] 以立法的方式對這些事項作出明確規(guī)定的確是必要的，但是，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定和民法原則并不是不能解決。法律條文規(guī)定得再全面、再明確，許多實務(wù)中的具體問題仍然要由法律實務(wù)家在他的創(chuàng)造性勞動中去處理。法官應(yīng)該是創(chuàng)造性勞動者，而不應(yīng)該作套用條文的機器。

[6] 前引[3]，羅豪才書，第172以下。

[7] 法（經(jīng)）復(fù)〖1988〗50號。

[8] 法（經(jīng)）函〖1989〗53號。

[9] 轉(zhuǎn)引自梁書文主編：《損害賠償法律手冊》第一輯，人民法院出版社，1997年1月版，第440頁。

[10] 法發(fā)〖1993〗29號。

[11] 梁慧星：《民法總則》，法律出版社，1996年8月版，第245頁。

[12] 前引[1]，《法制日報》。

[13] 前引[3]，羅豪才書，第173頁。

[14] 大分地方法院1973年3月7日判決，載《判例時報》709號，第106頁。

[15] 荒木誠之等：《基本判例叢書。勞動法》，同文館，1980年11月版，第260頁以下。

[16] 日本最高法院1974年11月8日判決，載《判例時報》764號，第92頁。

篇8

乙方：_________公司

丙方：_________公司

鑒于：

1．甲乙雙方于_________年_________月_________日簽訂《_________債券認購合同》，約定乙方于_________年_________月之前購買甲方發(fā)行的債券總計人民幣_________元，年利率_________％，期限_________年。

2．乙方與丙方于_________年_________月_________日簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將持有的_________元債券及其收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方，轉(zhuǎn)讓完成后，丙方委托乙方管理該_________元債券。

3．甲方已向乙方和丙方支付了部分款項。

4．丙方所持債券未屆償付期限，但因清算須于_________年予以清結(jié)。

甲、乙、丙三方就提前清結(jié)前述債券事宜，經(jīng)協(xié)商一致，達成本合同。

第一條　甲方同意丙方提前清結(jié)其持有的_________元債券；

第二條　甲方向丙方支付_________元清結(jié)乙、丙方_________元債券本息；

第三條　甲方和丙方各自辦理其在本次債券清結(jié)中所需的有關(guān)部門批準手續(xù)；

第四條　簽訂本合同之日起_________日內(nèi)，甲方將_________元一次性匯入丙方指定的銀行帳戶；

第五條　履行本合同發(fā)生爭議，各方應(yīng)友好協(xié)商解決；協(xié)商不成，任何一方可提交_________市仲裁委員會按該會規(guī)則仲裁；

第六條　本合同正本一式_________份，三方各執(zhí)_________份；

第七條　本合同自三方簽字蓋章之日起生效。

甲方（蓋章）：_________乙方（蓋章）：_________

授權(quán)代表（簽字）：_________授權(quán)代表（簽字）：_________

_________年____月____日_________年____月____日

丙方（蓋章）：_________

篇9

為完善全國銀行間債券市場債券交易信息披露制度，提高市場透明度，建立、健全風險監(jiān)測和預(yù)警指標體系，防范市場風險，現(xiàn)就債券遠期交易信息披露和風險監(jiān)測有關(guān)事項通知如下：

一、日常披露信息

全國銀行間同業(yè)拆借中心（以下簡稱同業(yè)中心）和中央國債登記結(jié)算有限責任公司（以下簡稱中央結(jié)算公司）應(yīng)根據(jù)《全國銀行間債券市場債券遠期交易管理規(guī)定》（中國人民銀行公告〔2005〕第9號）及市場風險防范的實際需要，加強對債券遠期交易信息的收集、處理等工作，及時向市場投資者披露有關(guān)信息。

其中，由同業(yè)中心負責披露的信息有：

（一）市場報價信息；

（二）市場成交和行情信息；

（三）市場統(tǒng)計信息：

1.?單只債券不同期限品種遠期交易買入（或賣出）余額及其分別占市場遠期交易買入（或賣出）總余額和該只債券市場流通量的比例；

2.?單個期限品種遠期交易買入（或賣出）余額及其占市場遠期交易買入（或賣出）總余額的比例。

由同業(yè)中心和中央結(jié)算公司共同負責披露的信息有：

（一）單只債券單日遠期交易待交割量及其占該只債券市場流通量的比例，該比例超過5％的，向市場投資者公告該只債券名稱和債券遠期交易到期交割日期；

（二）市場投資者債券遠期交易量排名；

（三）市場投資者違約情況和中國人民銀行授權(quán)披露的市場投資者違規(guī)情況。

二、風險監(jiān)測和預(yù)警指標

同業(yè)中心和中央結(jié)算公司要加強債券遠期交易市場的一線監(jiān)控工作，建立、健全債券遠期交易市場風險監(jiān)測和預(yù)警指標體系，及時揭示并有效防范市場風險。風險監(jiān)測和預(yù)警指標至少應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（一）單家機構(gòu)單只債券遠期交易買入/賣出余額及其分別占該只債券流通量和該只債券市場遠期交易買入/賣出總余額的比例；

（二）單家機構(gòu)單個期限品種遠期交易買入/賣出余額及其占該期限品種市場遠期交易買入/賣出總余額的比例；

（三）單家機構(gòu)遠期交易賣出余額及其占該機構(gòu)可用自有債券總余額的比例；

（四）單家機構(gòu)遠期交易凈買入余額及其占該機構(gòu)實收資本（或凈資本、基金資產(chǎn)凈值、人民幣營運資金）的比例；

（五）單只債券持有量前5名機構(gòu)各自債券持有量及其占該只債券總發(fā)行量的比例；

篇10

關(guān)鍵詞：有限責任合伙 債權(quán)人 保護制度

近年來，我國對《合伙企業(yè)法》進行了連續(xù)修改，并將特殊普通合伙作為普通合伙的一種特殊形式予以確認。同時，為了適應(yīng)國際競爭的需要、調(diào)節(jié)專業(yè)服務(wù)機構(gòu)專業(yè)特色與傳統(tǒng)企業(yè)組織形式的矛盾，我國在經(jīng)濟法與合伙企業(yè)法中引入了特殊普通合伙制度。盡管在稱謂上更多地體現(xiàn)我國立法的原則，但依然是借鑒了國外的有限責任合伙制度。在普通合伙企業(yè)中，有限責任是對傳統(tǒng)合伙人責任只適用于法人這一條件的突破。不過，該制度雖然能夠?qū)Σ糠趾匣锶藢嵤┯邢挢熑伪Ｗo，但對利益相對方的債權(quán)人卻缺乏保護，導(dǎo)致此類特殊普通合伙制度面臨諸多理論和實踐上問題。同時，與美國相比，我國特殊普通合伙制度不能很好地平衡債權(quán)人和合伙人的利益，蘊藏著一些危機。

一、有限責任合伙制度及我國有限責任合作制度立法的由來

美國是有限責任合伙制度產(chǎn)生的初始，這種制度的出現(xiàn)由專業(yè)服務(wù)人士尤其是會計師推動下產(chǎn)生。以該行業(yè)為例，會計師早期采用的是普通伙制，到了上世紀60年代后期，美國出現(xiàn)幾宗重大訴訟，注冊會計師著力推動有限責任消除自身的系統(tǒng)性風險。然而，有限責任制的公司并沒有因此大行其道，比如，審計師行業(yè)認為傳統(tǒng)的公司框架缺乏統(tǒng)一的模式來管理事務(wù)所，而社會公眾也抵制這類有限責任，認為無法保護債權(quán)人利益。上世紀80年代，美國金融機構(gòu)倒閉風潮出現(xiàn)，金融機構(gòu)及其會計師事務(wù)所面臨了大量的訴訟。在此背景下，德克薩斯州制定了第一部有限責任合伙法，此后這一制度獲得了飛速發(fā)展。最初，有限責任合伙法沒有有效規(guī)定對債權(quán)人利益的保護，此后的修改中增加了強制保險和分配制度規(guī)定，對債權(quán)人利益進行了適當平衡。

我國的有限責任合伙制度也由會計師行業(yè)推動產(chǎn)生，但面臨的主要問題不是責任過重，而是過輕，這與我國專業(yè)人士民事賠償制度缺乏有關(guān)。實際上，會計師事務(wù)所承擔的民事責任至多以公司全部財產(chǎn)來承擔債務(wù)，并不涉及股東無限責任。1995年底，世界主要會計師事務(wù)所轉(zhuǎn)為有限責任合伙制，為其在全球業(yè)務(wù)的擴張做出了突出貢獻。以中國為例，四大事務(wù)所迅速進入中國建立各種分支機構(gòu)，業(yè)務(wù)擴張較快。國內(nèi)會計師行業(yè)大力推動有限責任合伙制，蘊含了專業(yè)人士對有限責任合伙組織形式的需求。此后，新合伙企業(yè)法施行，會計師行業(yè)積極增加了特殊普通合伙制度。因此，我國引入有限責任合伙制度中保持了對利益衡量和制度選擇的平衡，充分考慮了同國外規(guī)模巨大的中介機構(gòu)競爭的需要，合伙人和債權(quán)人的利益更加傾向于合伙人。

二、從有限責任合伙制度的保護性看我國有限責任合伙制度的缺陷

當前，有限合伙制度從各方面對合伙人進行了保護。一是合伙人對其自身過錯行為負責的相關(guān)規(guī)定，比如在美國，有限責任合伙立法規(guī)定合伙人要為過錯負責，但對什么是過錯行為并不一致。二是監(jiān)督合伙人和控制的人的行為負責規(guī)定。合伙人直接監(jiān)督和控制的范圍包括其他合伙人、人等。法律規(guī)定合伙人要對在其直接監(jiān)督和控制下的人的不當行為承擔責任，不過規(guī)定承擔責任的條件是必須存在過錯。三是有關(guān)合伙人對其直接參與的具體行為要嚴格負責，合伙人要對其直接參與的具體行為負責。四是有關(guān)合伙人要對已知但未采取措施避免的行為負責。如未采取合理措施避免損害后果，合伙人要承擔責任，不作為、過失行為應(yīng)負責任。

當前，我國特殊普通合伙立法規(guī)定存在一定的缺陷。首先，法律對有限責任合伙人責任范圍限制存在問題，相比美國，我國特殊普通合伙對債權(quán)人的保護較少，僅將合伙人有限責任的范圍限于合伙人本人，由于對于過失的區(qū)分標準爭議大，民法重在對受害人的補救，對于債權(quán)人來講，重大過失增加了舉證的難度。其次，替代性賠償制度也存在問題，一是職業(yè)保險制度問題。合伙法就有限責任合伙職業(yè)保險相規(guī)定籠統(tǒng)，保單格式、金額都由當事人協(xié)商，強制購買性質(zhì)嚴重，尚未開展直接賠付業(yè)務(wù)。二是職業(yè)風險金制度問題，會計師事務(wù)所風險基金由事務(wù)所自行管理，只停留在賬面上，缺乏資金保障，對于違反執(zhí)業(yè)風險的法律后果也沒有規(guī)定，很難達到預(yù)防違法的目的。再次，當前的有限責任合伙制度與替代性賠償制度存在矛盾和缺失。目前，合伙企業(yè)法除了對風險基金有規(guī)定外，缺乏債權(quán)人保護限制分派制度等的規(guī)定。

三、完善我國特殊普通合伙制度的思路

首先，要明確特殊普通合伙人責任承擔的范圍。當前，我國合伙法應(yīng)借鑒美國制度，明確合伙人故意和過失行為，明確合伙人對其直接監(jiān)督和控制的過錯行為，明確合伙人直接參與行為和未預(yù)防行為造成損失所應(yīng)該承擔的責任。同事，要完善替代性賠償制度。一是要完善職業(yè)保險制度。要借鑒美國制度，對職業(yè)保險最低保險金額進行規(guī)定，保證穩(wěn)定的保險對象群，增強保賠付能力，使被保險人承擔的保險費降低。二是要完善職業(yè)風險基金制度。所提取的執(zhí)業(yè)風險金不能過高，應(yīng)該主要由專業(yè)服務(wù)機構(gòu)提取。對于職業(yè)風險基金的管理，要明確專戶專用，強調(diào)執(zhí)業(yè)風險安全，限制其投資方向。三是要對就職業(yè)風險基金與職業(yè)保險關(guān)系進行再認識，要以提取執(zhí)業(yè)風險基金為基本要求。四是要完善違反風險基金管理法律的民事責任制度。

其次，要建立一定的執(zhí)業(yè)風險基金，平衡合伙人與債權(quán)人的利益關(guān)系，通過執(zhí)業(yè)風險基金的具體規(guī)定加快立法進度。一是要理清執(zhí)業(yè)風險金與合伙企業(yè)財產(chǎn)的關(guān)系，實際上，執(zhí)業(yè)風險金作為代替性賠償金要與其他合伙財產(chǎn)獨立，專門用于合伙人個人連帶責任，并應(yīng)明確清償順序，應(yīng)以合伙人個人職業(yè)保險金清償，不足時才能“窮盡合伙企業(yè)財產(chǎn)”。

再次，要完善特殊普通合伙信息披露制度。實際上，除已經(jīng)存在的披露特殊普通合伙法律地位的規(guī)定，我國《合伙企業(yè)法》還應(yīng)該繼續(xù)完善，對以下內(nèi)容作出信息披露要求：一是特殊普通合伙人要履行一定的公告或通知義務(wù)，專業(yè)服務(wù)機構(gòu)如果是從普通合伙轉(zhuǎn)化而來的，要于一定期限通知客戶，明確其責任形式的變化，具體考察這種變化的影響，如果有問題，要提供機會與專業(yè)服務(wù)機構(gòu)進行協(xié)商。

除此之外，要完善替代性賠償配套制度。一是要完善限制分配制度，進一步保護債權(quán)人的利益。結(jié)合我國當前個人信用體系與個人財產(chǎn)登記制度尚未建立的情況，要明確規(guī)定不得進行合伙利潤的分派。二是要加強有限責任合伙制度的運用，在適用過程中有適當?shù)恼{(diào)整，保持合伙人及債權(quán)人的利益平衡，充分發(fā)揮制度的生命力?？傊?，盡管我國已經(jīng)建立了個人存款賬戶實名制，但迄今為止尚未建立起統(tǒng)一的個人財產(chǎn)登記系統(tǒng)，而全面普及個人信用體系也需要耐心等待。

綜合上述，特殊普通合伙債權(quán)人保護制度雖然能夠?qū)Σ糠趾匣锶藢嵤┯邢挢熑伪Ｗo，但對利益相對方的債權(quán)人卻缺乏保護，導(dǎo)致此類特殊普通合伙制度面臨諸多理論和實踐上問題。本文通過分析美國立法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合公平和效率的立法原則，對債權(quán)人利益加以保護的思路做出了一些有益嘗試。

參考文獻：

[1]宋永新.美國非公司型企業(yè)法[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000：5-7

[2]2006年度會計師事務(wù)所綜合評價前百家信息[N].證券日報，2006-12-7（3）

[3]吳曉峰.注冊會計師事務(wù)所轉(zhuǎn)為特殊的普通合伙企業(yè)期待修訂后的注冊會計師法與合伙企業(yè)法接軌[N].法制日報，2007-10-28（11）

[4]范健.引入有限責任合伙（LLP）制度的立法思考[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007-12