導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇約定合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    某公司招聘銷(xiāo)售員，陸先生前去應(yīng)聘，經(jīng)洽談協(xié)商，雙方簽訂了一份一年期的勞動(dòng)合同，合同約定：陸先生的工作崗位是銷(xiāo)售部銷(xiāo)售員；又約定：因公司經(jīng)營(yíng)需要或陸先生工作能力等原因，公司可以調(diào)動(dòng)陸先生的工作崗位，陸先生對(duì)此可以提出異議，但在改變決定前應(yīng)當(dāng)服從工作調(diào)動(dòng)。合同簽訂后，陸先生開(kāi)始上班履行勞動(dòng)合同。

    半年后，公司因市場(chǎng)變化而調(diào)整經(jīng)營(yíng)范圍，為此，需對(duì)營(yíng)銷(xiāo)人員結(jié)構(gòu)作相應(yīng)調(diào)整。經(jīng)部門(mén)列出的資料分析，公司對(duì)各營(yíng)銷(xiāo)人員的工作狀態(tài)作了考核，經(jīng)考核排列，陸先生的工作業(yè)績(jī)排名綴后。于是，公司即通知陸先生調(diào)動(dòng)其工作崗位至后勤總務(wù)部門(mén)，并要求擇日?qǐng)?bào)到。陸先生認(rèn)為公司調(diào)動(dòng)其工作崗位是變更合同的行為，因未與本人協(xié)商，通知變更崗位不能成立，于是拒絕了公司的工作調(diào)動(dòng)通知。公司經(jīng)多次通知陸先生去新崗位報(bào)到無(wú)效后，就以陸先生拒不服從公司的工作安排嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律為由，根據(jù)公司員工手冊(cè)的規(guī)定對(duì)陸先生作出解除勞動(dòng)合同的處理決定。陸先生不服公司作出的處理決定，雙方于是發(fā)生爭(zhēng)議。

    雙方理由：

    陸先生認(rèn)為：自己與公司在勞動(dòng)合同中約定了工作崗位，公司不經(jīng)協(xié)商即通知調(diào)動(dòng)崗位違反了勞動(dòng)法關(guān)于合同變更的有關(guān)規(guī)定。要求公司撤銷(xiāo)解除合同決定恢復(fù)原勞動(dòng)關(guān)系。

    公司認(rèn)為：公司因經(jīng)營(yíng)情況變化而調(diào)整人員結(jié)構(gòu)，公司調(diào)整陸先生工作崗位符合雙方合同的約定，陸先生不服從工作安排違反了合同約定并違反了公司規(guī)章制度，公司可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定作出相應(yīng)處理。

    評(píng)析：

    本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是公司是否可以根據(jù)合同的事先約定變動(dòng)陸先生的工作崗位。

    《勞動(dòng)法》第十六條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”，根據(jù)該條規(guī)定，勞動(dòng)合同應(yīng)明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，即勞動(dòng)合同的內(nèi)容主要是雙方的權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)。依法確定的權(quán)利義務(wù)，是雙方履行合同過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則。為此，《勞動(dòng)法》第十七條又規(guī)定：“勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)”，該條規(guī)定確定了合同中載明的雙方權(quán)利義務(wù)的法律約束力，特別強(qiáng)調(diào)了必須履行勞動(dòng)合同規(guī)定義務(wù)的當(dāng)事人責(zé)任。由此可見(jiàn)，勞動(dòng)合同中依法確定的權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)，具有雙方必須履行的法律約束力。

篇2

一、合同解除的形式

合同又稱(chēng)契約，是平等主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。訂立同的目的，在于維護(hù)正常的社會(huì)交易秩序，規(guī)范商品交換過(guò)程。所以，各國(guó)的合同立法均從鼓勵(lì)商品交易，穩(wěn)定交易秩序的目的出發(fā)，規(guī)定當(dāng)事人對(duì)合同的履行應(yīng)是完全的、適時(shí)的。對(duì)依法成立并生效的合同，不容許隨意的變更和解除以保護(hù)交易的安全。但是，客觀情況的千變?nèi)f化，有時(shí)會(huì)超出人們的合理預(yù)知，當(dāng)事人履行合同行為的多變性，以及這種種變化對(duì)合同的履行所帶來(lái)的種種影響，使有些合同的履行變?yōu)椴豢赡芑蛞褵o(wú)意義。所以各國(guó)的合同法在堅(jiān)持維護(hù)合同效力的前提下，也都相應(yīng)的考慮到了上述因素，規(guī)定了在一定的情況下，準(zhǔn)許解除合同，并就解除合同的條件和程序做出相應(yīng)的規(guī)定。一般來(lái)講，導(dǎo)致合同的解除是由于不可抗力的發(fā)生或當(dāng)事人的違約行為；而合同的解除形式又分為法定解除、協(xié)議解除和約定解除。法定解除是由于在合同尚未履行完畢前，發(fā)生了法律所規(guī)定的事由，當(dāng)事人依法行使解除權(quán)以解除合同。協(xié)議解除是當(dāng)事人在合同尚未完全履行完畢之前，雙方當(dāng)事人就合同的解除達(dá)成了一致的合意以解除合同。而合同的約定解除則是當(dāng)事人事先在合同中就解除合同的條件與情況做出約定，在合同尚未履行完畢之前，一旦出現(xiàn)合同所約定的事由或情況，當(dāng)事人可以通過(guò)行使解除權(quán)來(lái)解除合同。

二、約定解除的特點(diǎn)

我國(guó)《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”由于約定解除亦屬于合同解除的一種，所以，造成合同解除的原因，也仍然體現(xiàn)出致使合同解除的共同的特點(diǎn)，即其原因可分為不可歸咎于當(dāng)事人的因素和可歸咎于當(dāng)事人的因素。從當(dāng)事人訂立合同的目的來(lái)講，是為了實(shí)現(xiàn)訂立合同時(shí)所要追求的預(yù)期利益，雙方當(dāng)事人均希望通過(guò)合同的形式來(lái)明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，并以此來(lái)保護(hù)自己，并約束對(duì)方，以最終達(dá)到正確、及時(shí)地履行合同的目的。所以，合同中所約定的“事由”大部分是由可歸咎于當(dāng)事人的因素造成。不可歸咎于當(dāng)事人的因素所造成的“事由”，雖然也可作為解除合同的“約定”而寫(xiě)入合同，但因該種情況大都與不可抗力或意外事件有關(guān)，且由于該種情況本身的“不可預(yù)測(cè)”性，所以，在審判實(shí)踐中，此種約定并不多見(jiàn)。同時(shí)，合同的約定解除從時(shí)間上看，也與其它兩種解除形式相類(lèi)似，即都是在合同尚未完全履行完畢之時(shí)。因合同一旦履行完畢，當(dāng)事人雙方之間的債權(quán)債務(wù)即歸于消滅，此時(shí)無(wú)論出現(xiàn)何種情況，均無(wú)法造成合同的被解除。另外，它也與法定解除的情況一樣，當(dāng)事人所獲得的是“解除合同的權(quán)利”，而非合同的直接解除。約定解除與法定解除的區(qū)別在于獲得“解除合同的權(quán)利”起因不同，前者為法定事由的出現(xiàn)，后者為約定事由的出現(xiàn)；約定解除的“解除事由”是由當(dāng)事人自行約定，因此其比“法定解除”的事由要廣泛的多。

約定解除權(quán)的解除和協(xié)商解除的取別在于：1.約定解除權(quán)解除是事先約定的解除，它僅在合同中規(guī)定解除合同的條件以及一方享有的解除權(quán)，而協(xié)商解除乃是事后約定的除，它是當(dāng)事人根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的需要解除合同的情況而決定解除合同。2.約定解除權(quán)，不一定導(dǎo)致真正解除合同，因?yàn)榻獬贤臈l件不一定成就，合同就不能解除，而協(xié)商解除是當(dāng)事人協(xié)商決定合同的解除，它一定能導(dǎo)致合同的解除。3.約定解除權(quán)往往約定在一方當(dāng)事人違約的情況下另一方當(dāng)事人享有解除權(quán)，而協(xié)商解除并非一定要存在一方違約，只要雙方愿意都可以解除合同。4.約定解除權(quán)的解除一般是單方解除，因?yàn)樾惺菇獬龣?quán)的常常是一方當(dāng)事人，而協(xié)商解除是雙方解除，這種解除是雙方協(xié)商的結(jié)果。

三、行使解除權(quán)的限制

合同的解除權(quán)，從其權(quán)利性質(zhì)上講，屬于形成權(quán)。“形成權(quán)者，依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也?！保凼飞袑捴睹穹傉摗罚萦捎谛纬蓹?quán)“賦予了權(quán)利主體以單方面干預(yù)他人之法律關(guān)系的法律權(quán)利”［迪特爾？梅迪庫(kù)思著《德國(guó)民法總論》］，就勢(shì)必造成他人必須接受權(quán)利主體行使形成權(quán)行為的后果。正因?yàn)椤靶纬蓹?quán)賦予一方當(dāng)事人得依其單方的意思干預(yù)他人的法律關(guān)系，而如何保相對(duì)人亦很重要……?！奔热蝗绱耍蛻?yīng)當(dāng)保護(hù)其免受不公平結(jié)果的損害。為了達(dá)到這一目的，各國(guó)法律在規(guī)定各種形成權(quán)的同時(shí)，也制定了相應(yīng)的限制性規(guī)定，解除權(quán)亦是如此。

單就合同的解除來(lái)講，各國(guó)合同法都對(duì)解除權(quán)的行使設(shè)置了一定的限制條件，如德國(guó)民法典第352條規(guī)定：“權(quán)利人因加工或改造已將領(lǐng)受的物改變?yōu)槠渌N類(lèi)的物的，排除解除權(quán)?！庇秩缛毡久穹ǖ涞?48條規(guī)定：“解除權(quán)人因自己的行為或過(guò)失，顯著的毀損契約標(biāo)的物或至不能返還其物時(shí)，或因加工、改造將其物變?yōu)樗N類(lèi)物時(shí)，其解除權(quán)消失。”其它諸如法國(guó)、我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)也都有類(lèi)似規(guī)定。我國(guó)合同法第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”。從該項(xiàng)規(guī)定來(lái)看，在合同履行完畢前，如果出現(xiàn)雙方當(dāng)事人在合同中所約定的解除條件，一方當(dāng)事人就享有了解除權(quán)。但享有解除權(quán)并不意味著合同的當(dāng)然解除。因?yàn)榧s定解除是對(duì)解除權(quán)獲取條件的確認(rèn)，只有當(dāng)事人正確的行使了這種解除權(quán)，才可以導(dǎo)致合同的解除，而正確的行使解除權(quán)即是法律對(duì)解除權(quán)行使的限制。

一般來(lái)講，法律對(duì)權(quán)利行使的合法性的審查是從程序與實(shí)體兩方面進(jìn)行的，我國(guó)《合同法》第95條規(guī)定：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)的行使期限，期限屆滿(mǎn)當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅?！边@是《合同法》對(duì)解除權(quán)喪失時(shí)限上的規(guī)定?！逗贤ā穼?duì)其它解除權(quán)消滅雖未做更詳細(xì)的規(guī)定，但是《合同法》第96條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第93條第2款的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除，對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同的效力?！边@一條的規(guī)定，實(shí)際上是規(guī)定了在對(duì)方當(dāng)事人存有“異議”的情況下，由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)判定合同是否予以解除。

由此可以看出，依據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，在當(dāng)事人約定解除合同的條件成就的情況下，合同并非當(dāng)然解除。而是如一方當(dāng)事人表示了異議，則合同是否解除應(yīng)由人民法院（仲裁機(jī)構(gòu)）予以確認(rèn)。故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國(guó)的合同法對(duì)約定解除權(quán)的行使是設(shè)置了限制條件的。

四、喪失約定解除權(quán)的判定

合同的解除是當(dāng)事人終止雙方的債務(wù)關(guān)系的一種民事法律行為，故其亦應(yīng)依據(jù)誠(chéng)信與公平原則進(jìn)行。而人民法院為充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)在上述原則下，對(duì)當(dāng)事人是否享有解除權(quán)及解除權(quán)行使的是否正當(dāng)、合法予以審查。具體講，應(yīng)從以下幾個(gè)方面綜合判定：

（一）是否有違誠(chéng)信原則

公平與誠(chéng)實(shí)信用是我國(guó)民法的基本原則之一。《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則”。我國(guó)《合同法》總則第五條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)”。第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利，履行義務(wù)應(yīng)遵循誠(chéng)信原則”。由此可見(jiàn)，公平與誠(chéng)信原則是貫穿于整個(gè)民事活動(dòng)之中的。當(dāng)事人訂立合同起至合同履行完畢，都應(yīng)遵循這一原則。誠(chéng)實(shí)信用原則具有限制及控制內(nèi)容，“即以誠(chéng)實(shí)信用作為任何權(quán)利的內(nèi)在界限，以誠(chéng)實(shí)信用作為控制權(quán)利行使的準(zhǔn)則。”［王澤鑒著］作為“解除當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)”的民事法律行為，當(dāng)然應(yīng)遵循這一原則。獲得約定解除權(quán)的前提是訂立時(shí)約定的條件是否成就，在實(shí)踐中這種條件成就與否既有可歸咎于當(dāng)事人的主觀原因，也有不可歸咎于當(dāng)事人的客觀原因。同時(shí)，某種條件的成就與否還可以通過(guò)人為的原因去促成或阻止。因?yàn)?，客觀情況的變化，會(huì)對(duì)合同的履行產(chǎn)生不同的影響，當(dāng)事人的預(yù)期利益亦會(huì)因此而發(fā)生變化。在實(shí)踐中，經(jīng)常遇到諸如因市場(chǎng)情況發(fā)生變化，一方當(dāng)事人為獲取額外的利益，而期望或促成某種條件的“成就”，再以條件的“成就”為由，要求解除合同。所以，條件的成就與否，與當(dāng)事人的人為活動(dòng)有關(guān)。針對(duì)此點(diǎn)，德國(guó)民法典第162條規(guī)定：“因條件成就而受到不利益的當(dāng)事人，違背誠(chéng)信而阻止條件的成就的，條件視為成就。因條件成就而受到利益的當(dāng)事人，違背誠(chéng)信，而促成條件成就的，條件應(yīng)為不成就?！庇纱丝梢?jiàn)，對(duì)條件“成就”與否的判定不應(yīng)簡(jiǎn)單的看待結(jié)果，還應(yīng)分析這種“成就”是屬自然“成就”，還屬人為促成，如屬后者，則違背了誠(chéng)信原則。

（二）是否違背訂立合同所要達(dá)到的目的

合同訂立的目的在于合同雙方均取得預(yù)期的利益，而期望解除合同則與訂立合同時(shí)的初衷是背道而馳的，一般情況下，除非解除合同會(huì)給一方當(dāng)事人帶來(lái)比履行合同更大的利益，當(dāng)事人通常是會(huì)選擇繼續(xù)履行合同。當(dāng)然，違反合同的約定，給對(duì)方造成損失，應(yīng)給對(duì)方以相應(yīng)的賠償。但在實(shí)踐中，由于市場(chǎng)條件的變化萬(wàn)千，在某些情況下，解除合同所獲取的利益要大于履行合同的可能性是存在的，如在房屋買(mǎi)賣(mài)合同中，因房地產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格的波動(dòng)，同樣品質(zhì)的房子，其價(jià)格在合同訂立至履行期間，可能會(huì)發(fā)生較大的變化。在價(jià)格下滑時(shí)，如能解除合同，用退還的房款及利息再重去購(gòu)買(mǎi)，當(dāng)然于購(gòu)房者有利。但該作法，明顯的具有通過(guò)解除合同來(lái)獲額外利益的傾向，且這種追求解除合同的作法也背離了雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)所共同追求的目的。

（三）是否能夠返還原物

篇3

合同約定解除的情形為，雙方當(dāng)事人在合同中約定未來(lái)可能出現(xiàn)的解除合同的條件出現(xiàn)時(shí)，合同解除。

【法律依據(jù)】

《合同法》第93條，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。

《合同法》第96條，當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

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篇4

建設(shè)工程施工合同可以約定建設(shè)單位所在地法院管轄，也可約定施工單位所在地法院管轄，也約定簽約地法院管轄。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十四條規(guī)定，合同或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第三十四條

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篇5

2002年，A房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司以裝修某行政單位辦公樓需墊資為由向B銀行申請(qǐng)流動(dòng)資金貸款；B銀行經(jīng)審查后，給予了A公司人民幣3000萬(wàn)，期限一年的貸款。其中貸款條件為：（1）A公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)C房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司提供保證擔(dān)保；（2）該辦公樓的產(chǎn)權(quán)方D單位承諾將裝修款付至A公司在B銀行開(kāi)立的監(jiān)管賬戶(hù)中用于還款。為此， A、B雙方簽署了《借款合同》；B、C雙方簽署了《保證合同》；A、B、D三方簽署了約定裝修款付至監(jiān)管賬戶(hù)用于還款的《補(bǔ)充協(xié)議》。據(jù)此，B銀行于2002年5月向A公司發(fā)放了3000萬(wàn)貸款。

2003年5月貸款到期后，因裝修工程沒(méi)有驗(yàn)收完畢，A公司無(wú)法歸還貸款，B銀行對(duì)該筆貸款進(jìn)行了借新還舊，借新還舊條件同貸款條款。在辦理借新還舊手續(xù)時(shí)，相關(guān)方簽署了《借款合同》和《保證合同》，并在《借款合同》中約定“A、B、D三方簽署的《補(bǔ)充協(xié)議》依然有效”。

2003年8月，D單位向監(jiān)管賬戶(hù)支付了1200萬(wàn)款項(xiàng)。對(duì)該款項(xiàng)的處理，A、B雙方發(fā)生分歧。A公司要求劃至其他賬戶(hù)，另作他用。其理由是：（1）借新還舊貸款還沒(méi)有到期；（2）裝修尾款遠(yuǎn)大于3000萬(wàn)，且借新還舊的《借款合同》中沒(méi)有約定D單位一旦付款就用于還款。B銀行則要求用于還款，理由是：（1）貸款用途是裝修，裝修款應(yīng)用于還款；（2）原初貸款本已到期，如不借新還舊則已逾期；以后的裝修款還不知道何時(shí)才能支付，如現(xiàn)在不還款，借新還舊到期后還有可能出現(xiàn)逾期。A、B雙方幾經(jīng)協(xié)商都未能達(dá)成一致處理意見(jiàn)。在這種情況下，B銀行強(qiáng)行扣收了該筆款項(xiàng)用于還款；同時(shí)，鑒于A公司已表達(dá)了“如扣劃該筆款項(xiàng)將不還余款”的意思，B銀行宣布貸款提前到期，并將A、C、D三方訴至法院，要求三方履行各自的責(zé)任。

一審法院和二審法院經(jīng)審理后都認(rèn)為，借新還舊《借款合同》中“A、B、D三方簽署的《補(bǔ)充協(xié)議》依然有效”的約定因未經(jīng)D單位確認(rèn)，對(duì)D單位沒(méi)有約束力。因此判決如下：（1）A公司承擔(dān)還款責(zé)任；（2）C公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；（3）D單位免責(zé)。

由于A、C公司都是項(xiàng)目公司，在訴訟階段，兩公司僅有的少量財(cái)產(chǎn)也被轉(zhuǎn)移，經(jīng)營(yíng)也基本停止，等判決書(shū)生效后已沒(méi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，結(jié)果B銀行的1800萬(wàn)余款全部損失。

案件點(diǎn)評(píng)

法律文書(shū)、法律條款的效力

在本案中，借貸雙方在業(yè)務(wù)的開(kāi)始就都寄希望D單位的裝修款用于還款，因此，在法律文書(shū)上確保D單位有義務(wù)將裝修款付至監(jiān)管賬戶(hù)是至關(guān)重要。B銀行在第一次發(fā)放貸款時(shí)，通過(guò)《補(bǔ)充協(xié)議》的方式讓D單位承擔(dān)了這一責(zé)任，但遺憾的是，在辦理借新還舊手續(xù)時(shí)，僅在《借款合同》中附加了“A、B、D三方簽署的《補(bǔ)充協(xié)議》依然有效”的條款，而沒(méi)有讓D單位對(duì)此條款進(jìn)行確認(rèn)。雖然D單位在借新還舊后向監(jiān)管賬戶(hù)支付了款項(xiàng)，但根據(jù)合同相對(duì)性原理，該條款的效力，也就是說(shuō)D單位有沒(méi)有義務(wù)將裝修款支付到監(jiān)管賬戶(hù)是有疑義的。爭(zhēng)議發(fā)生后，D單位就沒(méi)再作支付，在訴訟中，D單位也是以該補(bǔ)充條款沒(méi)經(jīng)其確認(rèn)因而對(duì)其無(wú)效為由進(jìn)行抗辯的。法院以補(bǔ)充條款未經(jīng)D單位確認(rèn)為由判決D單位免責(zé)，在法理上是說(shuō)得通的。

授信條件的適當(dāng)性

在本案中，B銀行最終損失的另一重要原因是擔(dān)保的虛化。作為保證擔(dān)保人的C公司本來(lái)是第二還款來(lái)源，但由于C公司與A公司是關(guān)聯(lián)公司，共同受一個(gè)股東控制；更重要的是A、C兩公司都是房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)公司，沒(méi)有多少固定資產(chǎn)，也沒(méi)有持續(xù)經(jīng)營(yíng)的內(nèi)在要求。因此，基本上沒(méi)有多少實(shí)際擔(dān)保能力。在本案發(fā)生糾紛后，A、C公司停止了業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，少量的辦公設(shè)備，如電腦等也轉(zhuǎn)移他處，結(jié)果使B銀行根本就找不到可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

對(duì)銀行的啟示

結(jié)合本案例的分析，筆者認(rèn)為銀行在防范類(lèi)似風(fēng)險(xiǎn)上應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

授信風(fēng)險(xiǎn)控制措施應(yīng)切實(shí)有效

風(fēng)險(xiǎn)對(duì)銀行來(lái)說(shuō)是與生俱來(lái)的，因此，風(fēng)險(xiǎn)并不可怕，重要的是要知道風(fēng)險(xiǎn)在哪，該如何控制這些風(fēng)險(xiǎn)。在本案中，B銀行意識(shí)到了A公司的還款能力風(fēng)險(xiǎn)，也采取了諸如保證擔(dān)保、鎖定還款來(lái)源等風(fēng)險(xiǎn)控制措施，但由于風(fēng)險(xiǎn)控制措施的有效性和執(zhí)行性等原因，使這些風(fēng)險(xiǎn)控制措施最終形同虛設(shè)。

本貸款業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)控制措施有三個(gè)：

A公司的還款。借款人是還款的第一來(lái)源，因此其還款能力和還款意愿是非常重要的。對(duì)還款能力可以通過(guò)財(cái)務(wù)報(bào)表和項(xiàng)目情況等要素進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，對(duì)還款意愿則只能通過(guò)歷史記錄和負(fù)責(zé)人情況等要素進(jìn)行主觀判斷。在本案中，A公司是一個(gè)項(xiàng)目公司，項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目特定、經(jīng)營(yíng)期限較短、經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)較少等問(wèn)題應(yīng)該引起B(yǎng)銀行的重視，但由于B銀行認(rèn)為靠鎖定D單位的付款就足以還款，因而忽視了對(duì)A公司自身的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。

C公司的保證擔(dān)保。相對(duì)于抵押擔(dān)保和質(zhì)押擔(dān)保，由于保證擔(dān)保具有不用轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的占有、不用辦理抵（質(zhì)）押登記、不用進(jìn)行擔(dān)保物評(píng)估等優(yōu)點(diǎn)，在擔(dān)保實(shí)踐中運(yùn)用較多。但保證擔(dān)?？康氖潜ＷC人的信用，因此保證人的還款能力和還款意愿對(duì)保證擔(dān)保的實(shí)際效果非常重要。然而，保證擔(dān)保畢竟是一項(xiàng)負(fù)擔(dān)，存在要履行擔(dān)保責(zé)任的可能，因此，沒(méi)有一定關(guān)系的企業(yè)間是不愿充當(dāng)保證人的，也由此使關(guān)聯(lián)擔(dān)保在實(shí)踐中非常普遍。

在本貸款業(yè)務(wù)中，A公司和C公司就是兩個(gè)關(guān)聯(lián)公司。這種擔(dān)保未嘗不可。但由于C公司也是一個(gè)項(xiàng)目公司，其還款能力是非常有限的，銀行也是容易識(shí)別的。然而，在本業(yè)務(wù)中，B銀行卻由于偏信于D單位的付款，認(rèn)為C公司的保證擔(dān)保僅僅是一個(gè)表象，因此對(duì)C公司的擔(dān)保能力的風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有引起足夠重視。結(jié)果讓一個(gè)沒(méi)有擔(dān)保能力的公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任。

D單位的指定付款。由于D單位是一個(gè)行政單位，其支付辦公樓裝修款的能力是沒(méi)有問(wèn)題的。但既然是工程裝修，就存在能否按時(shí)按質(zhì)完成裝修過(guò)程的風(fēng)險(xiǎn)。在本業(yè)務(wù)中，B銀行對(duì)這一風(fēng)險(xiǎn)也估計(jì)不足。如2003年5月第一次貸款到期時(shí)，就是由于裝修沒(méi)有完工，裝修款無(wú)法支付，而導(dǎo)致不能按期還款。在不得不進(jìn)行借新還舊后，又由于操作手續(xù)的失誤，使該還款來(lái)源也沒(méi)被鎖住。

總之，在本業(yè)務(wù)中，由于B銀行將風(fēng)險(xiǎn)控制措施過(guò)于集中在D單位的指定付款，在業(yè)務(wù)開(kāi)始就埋下了風(fēng)險(xiǎn)隱患，所以因種種原因，使風(fēng)險(xiǎn)最終發(fā)生。

確保法律文書(shū)的合法有效性

完備有效的法律文書(shū)是銀行授信業(yè)務(wù)鎖定風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。在本貸款業(yè)務(wù)中，B銀行的有關(guān)人員就是由于沒(méi)有準(zhǔn)確理解合同相對(duì)性原理，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到法律文書(shū)對(duì)控制風(fēng)險(xiǎn)的重要性，而直接導(dǎo)致了風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

在銀行的各類(lèi)授信業(yè)務(wù)中，需要與受信人簽訂一系列的法律文書(shū)，以控制風(fēng)險(xiǎn)。這些法律文書(shū)，一方面需要在條款上確定各方的權(quán)利義務(wù)，全面落實(shí)各種風(fēng)險(xiǎn)控制措施，甚至在一定程度上偏重于保護(hù)銀行利益；另一方面需要通過(guò)合同簽訂等手續(xù)確保法律文書(shū)對(duì)各方的有效。在銀行實(shí)務(wù)中，由于各銀行基本上都成立了法律部門(mén)或法律崗位，已經(jīng)能夠保證法律條款的有效性；但由于在授信業(yè)務(wù)的操作環(huán)節(jié)中，或者是操作人的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)，或者是由于客戶(hù)過(guò)于強(qiáng)勢(shì)而不得不遷就客戶(hù)，致使在合同簽訂環(huán)節(jié)存在許多問(wèn)題，如虛假簽字、假印鑒、無(wú)權(quán)人簽字、合同內(nèi)容錯(cuò)漏等。

這些問(wèn)題的存在，直接原因是經(jīng)辦人的水平、意識(shí)等，但更進(jìn)一步講，也與目前法律部門(mén)和法律人員在銀行內(nèi)部的實(shí)際地位有關(guān)。在實(shí)務(wù)中，各銀行都強(qiáng)調(diào)法律部門(mén)的重要性，要求法律部門(mén)在風(fēng)險(xiǎn)控制和業(yè)務(wù)推動(dòng)中發(fā)揮主要作用；但在實(shí)際上，法律部門(mén)往往成為要求高精地、矛盾集中地、糾紛解決地、待遇低洼地。這種狀況的存在，抑制了一些法律部門(mén)和法律人員的工作積極性和責(zé)任心。而對(duì)具有工作效果難以量化評(píng)價(jià)、工作蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)滯后發(fā)生、道德風(fēng)險(xiǎn)難以客觀評(píng)價(jià)等特點(diǎn)的法律工作，法律人員的工作積極性和責(zé)任心是決定其工作長(zhǎng)遠(yuǎn)效果的重要因素。

糾紛發(fā)生后，協(xié)商應(yīng)保持適度的靈活性

在本案糾紛發(fā)生后，A公司曾表示，裝修余款超過(guò)了3000萬(wàn)，足以?xún)斶€貸款，而該公司目前急需該筆資金，如果B銀行能不扣劃還貸，A公司的實(shí)際控制人愿意為該筆貸款提供個(gè)人連帶保證擔(dān)保。該提議被B銀行研究后，相關(guān)人員都認(rèn)為，扣劃該1200萬(wàn)，可能損失1800萬(wàn)；但如果不扣劃該1200萬(wàn)，則可能損失3000萬(wàn)，因此，沒(méi)有接受該提議。

B銀行當(dāng)時(shí)的扣款行為，確認(rèn)使其收回了1200萬(wàn)，避免了發(fā)生損失3000萬(wàn)的風(fēng)險(xiǎn)。但如果換個(gè)角度分析，B銀行當(dāng)時(shí)的扣款行為也存在值得商榷的地方。在當(dāng)時(shí)情況下，對(duì)另1800萬(wàn)貸款的回收，B銀行實(shí)際上沒(méi)有可能。理由是：（1）A、C公司都是房地產(chǎn)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)公司，自身沒(méi)有多少固定資產(chǎn)；（2）A、C公司受同一人控制，容易采取一致行動(dòng)；（3）借新還舊《借款合同》中的附加條款對(duì)D單位沒(méi)有約束力，至少其效力不確定；且D單位與A公司關(guān)系密切，容易受A公司的影響。

篇6

    關(guān)鍵是要把握房屋買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中的幾個(gè)階段：

    1.預(yù)售合同的簽訂之日；

    2.房產(chǎn)商取得新建商品房竣工驗(yàn)收合格證書(shū)之日；

    3.房產(chǎn)商取得新建商品房的“大產(chǎn)證”之日；

    4.新建商品房取得《住宅交付使用許可證》之日，房產(chǎn)商將房屋可以交付購(gòu)房者使用。

    5.辦理“小產(chǎn)證”之日。至此，新建商品房的買(mǎi)賣(mài)終告段落。

篇7

一、《合同法》第六十條第二款規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”

二、《合同法》第六十一條規(guī)定“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

三、《合同法》第六十二條規(guī)定“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

1、質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行;

2、價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照合同訂立時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定;”

3、履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。

4、履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。

5、履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

四、出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的地點(diǎn)交付標(biāo)的物。當(dāng)事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或約定不明確的，依《合同法》第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定(《合同法》第一百四十一條)：

篇8

2006年7月1日黃某與某商業(yè)公司簽訂勞動(dòng)合同，后雙方又分別于2008年7月1日和2012年7月1日簽訂兩份固定期限勞動(dòng)合同，合同期限最終截止日為2016年6月30日。2013年6月7日雙方勞動(dòng)關(guān)系解除。

2013年5月7日，某商業(yè)公司向黃某發(fā)出《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》，內(nèi)容為該公司根據(jù)經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整，依據(jù)《勞動(dòng)合同》及《就業(yè)規(guī)則》的規(guī)定，將黃某的工作所屬部門(mén)由公司技術(shù)部調(diào)整為銷(xiāo)售本部-天津分公司，崗位由認(rèn)證調(diào)整為銷(xiāo)售，職位由經(jīng)理（等級(jí)4c）調(diào)整為主管（等級(jí)2a），月基本工資由10500元調(diào)整為6800元，另付3700元/月作為工作地點(diǎn)變化的生活補(bǔ)貼，此補(bǔ)貼支付期限為一年，工作地點(diǎn)自2013年7月1日起調(diào)整至天津，并要求黃某即日起至2013年6月30日止接受銷(xiāo)售本部-天津分公司進(jìn)行的新工作崗位的崗前培訓(xùn)，公司將負(fù)擔(dān)去天津的交通費(fèi)用及自2013年7月1日至7月15日的房租費(fèi)用，此期間以便黃某在當(dāng)?shù)刈孕薪鉀Q住宿，若黃某因個(gè)人原因無(wú)法于2013年7月1日赴新工作地點(diǎn)需向公司書(shū)面申請(qǐng)并說(shuō)明原因，公司會(huì)對(duì)具體赴任時(shí)間予以適當(dāng)考慮。2013年5月10日至2013年6月4日期間，某商業(yè)公司繼續(xù)向黃某發(fā)出《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》共計(jì)5次，內(nèi)容均為要求黃某依據(jù)2013年5月7日發(fā)出的《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》的安排，前往銷(xiāo)售本部報(bào)到并接受相關(guān)崗位培訓(xùn)等。由于黃某不同意某商業(yè)公司的調(diào)整安排，未按《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》執(zhí)行，因此某商業(yè)公司于2013年5月17日發(fā)出《書(shū)面警告》、2013年5月24日發(fā)出《停職處分》，并于2013年6月6日發(fā)出《懲戒解雇通知書(shū)》，內(nèi)容為黃某一再拒絕服從公司的調(diào)崗安排并無(wú)視公司的處分、警告，給業(yè)務(wù)執(zhí)行造成嚴(yán)重影響，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（二）款、公司《就業(yè)規(guī)則》、《勞動(dòng)合同書(shū)》的規(guī)定，給予黃某懲戒解雇處罰，并要求黃某在接到該通知的一個(gè)小時(shí)內(nèi)，歸還公司所有物品、資料，收拾帶走個(gè)人物品，離開(kāi)公司，公司將于2013年6月7日起依法與黃某解除勞動(dòng)關(guān)系。黃某主張某商業(yè)公司單方面調(diào)整工作崗位并未與其協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)，且公司安排的崗位和待遇低于原來(lái)的標(biāo)準(zhǔn)，該單方調(diào)整屬于違法行為，而由于其拒絕公司的安排將其辭退的行為屬于違法解除行為，公司與其解除勞動(dòng)關(guān)系依據(jù)的《勞動(dòng)合同書(shū)》及《就業(yè)規(guī)則》中“公司根據(jù)工作需要，隨時(shí)變更員工的工作，員工必須服從”“員工的錄用、職務(wù)、崗位變動(dòng)以及其他人事安排，均由公司決定”等有關(guān)條款也違反法律規(guī)定的協(xié)商一致的要求，屬于無(wú)效條款。某商業(yè)公司主張《就業(yè)規(guī)則》依據(jù)民主程序制定、修改，其內(nèi)容不存在違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策的情形，并已通過(guò)郵件形式向全體員工公示，是合法有效的規(guī)章制度，無(wú)論是調(diào)崗內(nèi)容、待遇以及通知程序均合情合理，而黃某拒絕此次調(diào)崗，并未提出任何合理理由，已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了公司行使企業(yè)自主管理的權(quán)利，也違反了公司的規(guī)章制度，公司對(duì)其雙方就勞動(dòng)關(guān)系解除合法與否發(fā)生爭(zhēng)議訴訟。

[審理結(jié)果：]

法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容；用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)有合法依據(jù)。某商業(yè)公司如在客觀上確需變更與黃某勞動(dòng)合同中約定的工作部門(mén)、工作位、工作地點(diǎn)、工資標(biāo)準(zhǔn)、職位等級(jí)等涉及黃某切身利益的重大事項(xiàng)，應(yīng)與黃某平等協(xié)商，達(dá)成一致意見(jiàn)后方可變更原勞動(dòng)合同約定的相關(guān)內(nèi)容。但從某商業(yè)公司向黃某發(fā)送的6次《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》的內(nèi)容看，此次調(diào)整系某商業(yè)公司的單方安排，未體現(xiàn)與黃某協(xié)商的意圖，且某商業(yè)公司未舉證證明雙方就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容曾進(jìn)行過(guò)誠(chéng)信、充分而有效的協(xié)商，在雙方未經(jīng)平等協(xié)商，未就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，就直接作出《書(shū)面警告》《停職處分》等處罰，并以黃某拒絕調(diào)崗、嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由作出《懲戒解雇通知書(shū)》，不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬違法，以上處分應(yīng)予撤銷(xiāo)，某商業(yè)公司應(yīng)支付黃某違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。

[評(píng)析意見(jiàn)：]

一、何種情況構(gòu)成“客觀情況發(fā)生重大變化”？

《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)屬于勞動(dòng)合同的必備條款；已經(jīng)形成的勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)全面、合法地履行；變更勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。實(shí)踐中，由于宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)影響、經(jīng)營(yíng)狀況變化、原材料漲價(jià)與人工成本提高，以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整與產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移等各種原因，用人單位需要單方變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的情況時(shí)有發(fā)生，由此往往引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議。那么以上情況是否屬于客觀情況發(fā)生重大變化呢？

《勞動(dòng)法》實(shí)施至今，僅有原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《說(shuō)明》）第二十六條第三款對(duì)“客觀情況”作出了說(shuō)明：本條中的“客觀情況”指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十六條所列的客觀情況。此外沒(méi)有其他相關(guān)法律或文件對(duì)“客觀情況”作出準(zhǔn)確界定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“客觀情況”只能是《說(shuō)明》中列舉的“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”等對(duì)于用人單位而言極其重大的情形，不宜作擴(kuò)大解釋。對(duì)此，筆者認(rèn)為，若客觀事實(shí)的發(fā)生同時(shí)影響到用人單位和勞動(dòng)者雙方，并直接導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)法履行，而此情形在雙方簽訂勞動(dòng)合同時(shí)并不能被預(yù)見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合該法條中的“客觀情況發(fā)生重大變化”?！墩f(shuō)明》中列舉的“企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”等情形僅是對(duì)“發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況”這一解釋的說(shuō)明性舉例，不應(yīng)據(jù)此產(chǎn)生排他性的理解。

此外，客觀情況發(fā)生重大變化需指向“致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行”，那么如何認(rèn)定勞動(dòng)合同無(wú)法履行，以及何種情況可以致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行？對(duì)勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)合同必備條款的變化往往涉及其切身利益，如勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)不僅是工作所在地，而且是工作與生活的中心，工作地點(diǎn)一旦調(diào)整，不僅是個(gè)人交通出行發(fā)生了變化，也帶來(lái)交通成本和時(shí)間的增加，而且將帶來(lái)其他的諸多影響，比如，子女就學(xué)、家屬就業(yè)等。因此，應(yīng)當(dāng)全面進(jìn)行分析，穩(wěn)妥地進(jìn)行處理。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)審查雙方當(dāng)初達(dá)成勞動(dòng)合同合意的依據(jù)，訂立合同的背景、依據(jù)是否已經(jīng)發(fā)生了重大變化，從而導(dǎo)致原勞動(dòng)合同已經(jīng)無(wú)法履行。

二、客觀情況發(fā)生重大變化用人單位可否單方變更勞動(dòng)合同內(nèi)容？

對(duì)此存在不同觀點(diǎn)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為用人單位有權(quán)單方調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位，主要是根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：下列三種情形發(fā)生時(shí)，單位有權(quán)單方變更勞動(dòng)合同，如勞動(dòng)者不同意變更勞動(dòng)合同的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（1）勞動(dòng)者患病或者因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作的；（2）勞動(dòng)者不能勝任工作的；（3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。有的觀點(diǎn)認(rèn)為用人單位無(wú)權(quán)單方調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位，主要是依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定，在變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容時(shí)，用人單位應(yīng)和勞動(dòng)者協(xié)商一致，才能變更。

上述不同觀點(diǎn)，涉及《勞動(dòng)合同法》第三十五條與第四十條規(guī)定的關(guān)系。筆者認(rèn)為：《勞動(dòng)合同法》第三十五條是關(guān)于勞動(dòng)合同變更的一般性規(guī)定，而《勞動(dòng)合同法》第四十條是在特殊的前提條件下變更勞動(dòng)合同的特殊規(guī)定。因此，不能根據(jù)第三十五條規(guī)定，而否定第四十條的規(guī)定效力。此外，《勞動(dòng)合同法》第三十五條規(guī)定的是：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容?！辈荒芨鶕?jù)該條規(guī)定，“推定”變更勞動(dòng)合同必須得雙方協(xié)商一致，而否定用人單位可以單方變更合同的特殊情形。第四十條（1）（2）項(xiàng)屬于用人單位可以單方變更和解除勞動(dòng)合同的情形，且無(wú)需與勞動(dòng)者協(xié)商一致，但第（3）項(xiàng)即“客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的”，仍需要用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商這一程序，協(xié)商達(dá)不成一致意見(jiàn)時(shí)用人單位才可以解除勞動(dòng)合同，而不能直接變更勞動(dòng)合同內(nèi)容或直接解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，勞動(dòng)合同履行是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，不能因?yàn)閯趧?dòng)合同的某一方面無(wú)法得到履行，就全盤(pán)否定勞動(dòng)合同、否定勞動(dòng)關(guān)系，雙方當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)積極協(xié)商，通過(guò)變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成新的協(xié)議，從而盡可能使勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)存續(xù)。因此，用人單位有向勞動(dòng)者提出協(xié)商的當(dāng)然義務(wù)。

三、變更勞動(dòng)合同內(nèi)容是否合法合理如何審查？用人單位規(guī)章制度規(guī)定員工的人事安排均由公司決定且員工必須服從，是否違法？

用人單位有向勞動(dòng)者提出協(xié)商的當(dāng)然義務(wù)，而且用人單位應(yīng)當(dāng)履行誠(chéng)實(shí)信用的協(xié)商義務(wù)，即變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有合理性，不得隨意變更，比如，不得大幅度降低勞動(dòng)報(bào)酬，不得大幅度降低勞動(dòng)者的崗位層級(jí)等。本案中，某商業(yè)公司調(diào)整黃某崗位的理由是依據(jù)經(jīng)營(yíng)情況進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整，即使該理由構(gòu)成客^情況發(fā)生重大變化，該公司將黃某的工作崗位由技術(shù)崗調(diào)整至銷(xiāo)售崗，工作內(nèi)容由技術(shù)認(rèn)證調(diào)整為銷(xiāo)售，工作地點(diǎn)由北京變更至烏魯木齊，以及其他勞動(dòng)合同內(nèi)容的變更均是涉及黃某切身利益的重大事項(xiàng)，某商業(yè)公司仍有與黃某進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)，但從某商業(yè)公司向黃某發(fā)送的6次《調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)》的內(nèi)容看，發(fā)出調(diào)崗?fù)ㄖ獣?shū)的當(dāng)日即要求黃某接受新工作崗位的培訓(xùn)，未給黃某合理的考慮時(shí)間，均未體現(xiàn)該公司的協(xié)商意圖；要求黃某自行解決在天津的住宿，勢(shì)必影響黃某的實(shí)際收入水平；可見(jiàn)該公司調(diào)整黃某的工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)不具有合理性，亦未體現(xiàn)與黃某進(jìn)行誠(chéng)信、平等協(xié)商的意圖。另外，該公司據(jù)以解除勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)章制度規(guī)定員工的人事安排均由公司決定，員工必須服從，排除了勞動(dòng)者協(xié)商、申辯的權(quán)利，有違平等協(xié)商的法律原則，顯然違反法律規(guī)定，屬于無(wú)效條款。在雙方未經(jīng)平等協(xié)商，未就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，某商業(yè)公司直接作出《書(shū)面警告》《停職處分》等處罰，并以黃某拒絕調(diào)崗、嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度為由作出《懲戒解雇通知書(shū)》，不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬違法，以上處分應(yīng)予撤銷(xiāo)，某商業(yè)公司應(yīng)支付黃某違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。

篇9

《中華人民共和國(guó)合同法》公布實(shí)施，將中國(guó)完整的合同制度正式昭示于世界，結(jié)束了中國(guó)合同法三分天下的局面。然而，在理論上進(jìn)行更深入的研究，揭示中國(guó)合同制度的全部理論內(nèi)涵，則為剛剛開(kāi)始。其中研究合同法的違約責(zé)任制度，也正是如此，全面研究我國(guó)違約責(zé)任的分類(lèi)、內(nèi)容和形式，無(wú)論是對(duì)于合同法的實(shí)踐還是理論研究，都是十分重要的。

一、違約責(zé)任概述

（一）違約行為

1.違約行為的概念：違約行為是指違反合同債務(wù)的行為，亦稱(chēng)為合同債務(wù)不履行。這里的合同債務(wù)，既包括當(dāng)事人在合同中約定的義務(wù)，又包括法律直接規(guī)定的義務(wù)，還包括根據(jù)法律原則和精神的要求，當(dāng)事人所必須遵守的義務(wù)。

2.違約行為的構(gòu)成：違約行為僅指違反合同債務(wù)這一客觀事實(shí)，不包括當(dāng)事人及有關(guān)第三人的主觀過(guò)錯(cuò)。

3.違約行為的分類(lèi)：各個(gè)國(guó)家合同法對(duì)違約行為形態(tài)的劃分都是不一樣的。我國(guó)合同法對(duì)違約行為形態(tài)體系作如下劃分：

（1）預(yù)期違約

大陸法系國(guó)家因強(qiáng)調(diào)實(shí)際違約，對(duì)預(yù)期違約一般都未作具體規(guī)定，長(zhǎng)期以來(lái)人們習(xí)慣于將違約行為等同于實(shí)際違約，但在審判實(shí)踐中適用預(yù)期違約規(guī)則追究違約人的預(yù)期違約責(zé)任的案例早已出現(xiàn)，1994年江蘇省南通市中級(jí)人民法院審理的“海門(mén)市對(duì)外貿(mào)易公司訴南通市東方飼料供應(yīng)公司購(gòu)銷(xiāo)合同預(yù)期違約不能交貨案”中 ，法院確認(rèn)飼料公司預(yù)期違約成立并判其承擔(dān)責(zé)任，1999年3月15日通過(guò)的《合同法》第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定使我國(guó)合同法中違約制度得以完善和發(fā)展。

A.預(yù)期違約的概念

預(yù)期違約（Anticipatory Breach）亦稱(chēng)先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來(lái)之前，一方當(dāng)事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當(dāng)事人在履行期到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔(dān)保。預(yù)期違約表現(xiàn)為未來(lái)將不履行合同義務(wù)，而不是實(shí)際違反合同義務(wù)。所以，有些學(xué)者認(rèn)為此種違約只是“一種違約的危險(xiǎn)”或“可能違約” ，它所侵害的不是現(xiàn)實(shí)債權(quán)，而是履行期屆滿(mǎn)前的效力不齊備的債權(quán)或“期待權(quán)色彩濃厚的債權(quán)” .

B.預(yù)期違約的構(gòu)成要件

《合同法》第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在合同履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?jiàn)，我國(guó)合同法與英美法的預(yù)期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類(lèi)。

a.明示毀約必須具備以下要件：

（a）明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向?qū)Ψ教岢鲞`約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時(shí)附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構(gòu)成預(yù)期違約。

（b）必須在合同履行期限到來(lái)之前向?qū)Ψ奖硎静宦男泻贤x務(wù)，如果在履行期到來(lái)后才提出毀約的屬于實(shí)際違約。

（c）必須表示不履行合同主要義務(wù)，妨礙對(duì)方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內(nèi)容或附屬義務(wù)，不構(gòu)成預(yù)期違約。

（d）明示毀約無(wú)正當(dāng)事由，即毀約方無(wú)法定的解除權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)，不可抗力，合同無(wú)效等正當(dāng)理由。

b.默示毀約必須具備以下要件：

（a）一方預(yù)見(jiàn)到另一方到合同履行期到來(lái)之時(shí)將不履行或不能履行合同，預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容一般包括對(duì)方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過(guò)多無(wú)法清償債務(wù)，商業(yè)信用不佳，資產(chǎn)變賣(mài)等情況。

（b）一方的預(yù)見(jiàn)有確切的證據(jù)，預(yù)見(jiàn)是一種主觀臆斷，具有強(qiáng)烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預(yù)見(jiàn)方必須以一定的證據(jù)來(lái)說(shuō)明自己判斷的恰當(dāng)性。

（c）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證，若對(duì)方在合理的期限內(nèi)提供充分的保證，則不構(gòu)成預(yù)期違約。

（2）實(shí)際違約

A.拒絕履行：債務(wù)人對(duì)債權(quán)人表示不履行合同；這種表示一般為明示的，也可以是默示的。

B.不適當(dāng)履行：債務(wù)人雖然履行了債務(wù)，但其履行不符合債務(wù)的本旨；不適當(dāng)履行分為以下幾類(lèi)：

a.履行在數(shù)量上不完全；

b.標(biāo)的物的品種、規(guī)格、型號(hào)等不符合合同規(guī)定，或者標(biāo)的物隱有缺陷；

c.加害給付，所謂加害給付，是指履行對(duì)債權(quán)有積極的侵害，也就是超過(guò)履行利益或者于履行利益之外發(fā)生的其他損害的違約形態(tài)；

d.履行方式的不完全；

e.違反附隨義務(wù)的不完全履行

C.遲延履行

a.債務(wù)人遲延：是指?jìng)鶆?wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿(mǎn)時(shí)卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。構(gòu)成債務(wù)人遲延，一是存在著有效的債務(wù)；二是能夠履行；三是債務(wù)已屆履行期限；四是債務(wù)人未履行。

b.債權(quán)人遲延：又稱(chēng)受領(lǐng)遲延，是指?jìng)鶛?quán)人對(duì)于已提供的給付，未為受領(lǐng)或未為其他給付完成所必要的協(xié)助的事實(shí)。債權(quán)人遲延的構(gòu)成，須具備以下要件：一是債務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)以債權(quán)人受領(lǐng)或其他協(xié)助為必要；二是債務(wù)人依債務(wù)本旨提供了履行；三是債權(quán)人受領(lǐng)拒絕或受領(lǐng)不能。

D.其他違約行為

（二）違約責(zé)任

1.違約責(zé)任的概念：違約責(zé)任，是合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法產(chǎn)生的法律責(zé)任。在現(xiàn)在合同法上，違約責(zé)任僅指違約方向守約方承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任，與行政責(zé)任和刑事責(zé)任完全分離，屬于民事責(zé)任的一種。

2.違約責(zé)任的特點(diǎn)

（1）違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任；

（2）違約責(zé)任具有相對(duì)性，即違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的第三人，不負(fù)違約責(zé)任；

（3）違約責(zé)任具有補(bǔ)償性；

（4）違約責(zé)任的可約定性；根據(jù)合同自愿原則，合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式、違約金的數(shù)額等，但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性，因?yàn)檫@種約定必須在法律許可的范圍內(nèi)。

二、違約責(zé)任的種類(lèi)

我國(guó)《合同法》共規(guī)定了五大類(lèi)違約責(zé)任形式：

1.繼續(xù)履行，又稱(chēng)強(qiáng)制履行，指在違約方不履行合同時(shí)，由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責(zé)任方式。其構(gòu)成要件下：（1）存在違約行為；（2）必須有守約方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的行為；（3）必須是違約方能夠繼續(xù)履行合同。

2.采取補(bǔ)救措施：根據(jù)《合同法》第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條 的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！?/p>

3.賠償損失，即債務(wù)人不履行合同債務(wù)時(shí)依法賠償債權(quán)人所受損失的責(zé)任。我國(guó)合同法上的賠償損失是指金錢(qián)賠償，即使包括實(shí)物賠償，也限于以合同標(biāo)的物以外的物品予以賠償。其責(zé)任構(gòu)成如下：（1）違約行為；（2）損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責(zé)事由。

4.定金責(zé)任：《合同法》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”

5.違約金責(zé)任，又稱(chēng)違約罰款，是由當(dāng)事人約定的或法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢(qián)，也可以表現(xiàn)為一定價(jià)值的財(cái)物。

（1）違約金責(zé)任的構(gòu)成：

A.違約行為發(fā)生，至于違約行為的類(lèi)型，應(yīng)視當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定；

B.原則上要求違約方有過(guò)錯(cuò)，或者是故意，或者是過(guò)失。

（2）違約金約定的無(wú)效

A.載有違約金條款的合同無(wú)效、被撤消、不被追認(rèn)或不成立，違約金的約定也無(wú)效；

B.在違約金系賠償損失額預(yù)定的情況下，當(dāng)事人約定違約金與賠償損失并存，使守約方獲取“不當(dāng)?shù)美?，可以認(rèn)定違約緊的約定無(wú)效；

C.在法定違約金場(chǎng)合，當(dāng)事人約定的違約金違反法律規(guī)定，無(wú)效，一般都是部分無(wú)效。

（3）定金與違約金能否并罰

《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”這條規(guī)定否定了違約金與定金的并罰。

三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則

綜觀各國(guó)立法實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則兩種。目前我國(guó)關(guān)于《合同法》中違約責(zé)任的歸責(zé)原則究竟是采嚴(yán)格責(zé)任原則還是采過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則仍然存在爭(zhēng)論。

主張采用嚴(yán)格責(zé)任原則的學(xué)者有以下幾個(gè)理由 ：1. 嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開(kāi)始，在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定；2.嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)；3.嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)；4. 嚴(yán)格責(zé)任是合同法的發(fā)展趨勢(shì)；5.確立嚴(yán)格責(zé)任，有助于更好地同國(guó)際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌，如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》、《國(guó)際商事合同通則》都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。此外，從《合同法》第107條關(guān)于“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定中可以看出此條文中并沒(méi)有出現(xiàn)“但當(dāng)事人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外”的字樣，因此可以認(rèn)為《合同法》采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，即當(dāng)事人一方只要有違約事實(shí)就要向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，而不論其主觀心態(tài)如何。

而主張采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的學(xué)者其理由如下：1.根據(jù)對(duì)《民法通則》第106條第3款的解釋?zhuān)梢哉J(rèn)定我國(guó)民法已經(jīng)規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過(guò)錯(cuò)原則對(duì)于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。本人認(rèn)為此種主張的理由難以成立，原因如下：1.《合同法》與《民法通則》屬于特別法與一般法的關(guān)系，就特別法優(yōu)于一般法的適用原理而言，《合同法》應(yīng)優(yōu)先適用于《民法通則》，既然《合同法》本身（如前文所述）并未將有無(wú)過(guò)錯(cuò)作為認(rèn)定違約責(zé)任的一般性標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；2. 關(guān)于意思自治的問(wèn)題可以通過(guò)合同雙方的約定來(lái)解決，而不必采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。因此，本人同意上述學(xué)者關(guān)于合同法適用嚴(yán)格責(zé)任的觀點(diǎn)。

四、免責(zé)條件與免責(zé)條款

（一）免責(zé)條件：即法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。我國(guó)法律規(guī)定的免責(zé)條件主要有：

1.不可抗力：《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。

2.貨物本身的自然性質(zhì)、貨物的合理?yè)p耗：見(jiàn)《合同法》第311條。

3.債權(quán)人的過(guò)錯(cuò)：見(jiàn)《合同法》第311條、第370條。

（二）免責(zé)條款

1.免責(zé)條款的概念：免責(zé)條款，就是當(dāng)事人以協(xié)議排除或限制其未來(lái)責(zé)任的合同條款。其一，免責(zé)條款是合同的組成部分，是一種合同條款；其二，免責(zé)條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責(zé)條款的存在。

2.免責(zé)條款的有效與無(wú)效

（1）基于現(xiàn)行法的規(guī)定確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效。免責(zé)條款以意思表示為要素，以排除或限制當(dāng)事人的未來(lái)責(zé)任為目的，因而屬于一種民事行為，應(yīng)受《合同法》第52條、第53條、第54條、第47條、第48條、第51條和第40條的規(guī)定調(diào)整 .

（2）基于風(fēng)險(xiǎn)分配理論確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效

（3）根據(jù)過(guò)錯(cuò)程度確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效，《合同法》第40條、第53條。

（4）根據(jù)違約的輕重確定免責(zé)條款的有效或者無(wú)效 ，我國(guó)沒(méi)有采用。

五、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合

違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；當(dāng)某一行為既符合違約責(zé)任的要件又符合侵權(quán)責(zé)任的要件時(shí)就形成了民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。現(xiàn)實(shí)生活中有不少類(lèi)似事例，如交付的啤酒因啤酒瓶爆炸致買(mǎi)受人受傷、受托人未盡到保密義務(wù)對(duì)外披露委托人的隱私等等。

從民事責(zé)任角度看，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的共同之處有以下幾個(gè)方面：1.都是民事責(zé)任的一種承擔(dān)方式；2.就其性質(zhì)來(lái)說(shuō)，都具有明確的補(bǔ)償性；3.都是救濟(jì)損害的主要方法；4.都具有制裁性。而侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于以下幾點(diǎn) ：

1.訴訟時(shí)效的區(qū)別。根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，因違約責(zé)任而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效一般為兩年；而侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效在造成人身?yè)p害的情況下往往為一年。

2.損害賠償范圍的區(qū)別。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)損害賠償，應(yīng)用相當(dāng)?shù)膶?shí)物或現(xiàn)金賠償，如受害人因此而遭受其他重大損失的，加害人亦應(yīng)賠償。侵害他人身體健康權(quán)、生命權(quán)的，應(yīng)賠償因此造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害賠償。侵害公民、法人的姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的，即使未造成經(jīng)濟(jì)損失，亦可要求賠償精神損害。而在違約損害賠償中，通常依當(dāng)事人的事先約定，雖然賠償范圍應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于所造成的損失，但不得超過(guò)訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的因違反合同可能造成的損失。

3.舉證責(zé)任的區(qū)別。侵權(quán)行為成立，屬一般侵權(quán)行為時(shí)，被害人請(qǐng)求損害賠償應(yīng)就加害人的故意或過(guò)失負(fù)舉證責(zé)任；在特殊侵權(quán)行為的場(chǎng)合，則往往享用無(wú)過(guò)失責(zé)任原則或過(guò)錯(cuò)推定原則，權(quán)利人僅須就加害行為、損害結(jié)果及二者之間的因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任，而無(wú)須就侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。而在合同不履行的場(chǎng)合采用嚴(yán)格責(zé)任原則，債權(quán)人在請(qǐng)求損害賠償時(shí)只須證明債務(wù)的存在及損害的發(fā)生即可，而債務(wù)人若要免除自己的法律責(zé)任，須就損害是由于不可歸責(zé)于自己的原因造成的負(fù)舉證責(zé)任。

4.責(zé)任構(gòu)成要件與免責(zé)條件的區(qū)別。在違約責(zé)任中，行為人只要實(shí)施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無(wú)損害事實(shí)便無(wú)侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當(dāng)事人還可以事先約定不承擔(dān)責(zé)任，但當(dāng)事人不得預(yù)先免除故意或重大過(guò)失的責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件或原因一般只能法定，當(dāng)事人不可以事先約定免責(zé)條件，也不能對(duì)不可抗力的范圍事先預(yù)見(jiàn)約定。

《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇纱丝梢钥闯觯覈?guó)法律承認(rèn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合，允許當(dāng)事人在訴訟時(shí)作出選擇，但是若法律規(guī)定在特定的情形下只能產(chǎn)生一種責(zé)任，排除責(zé)任競(jìng)合的發(fā)生，那么就應(yīng)遵守法律的規(guī)定 .

附錄：主要參考書(shū)目

1.《買(mǎi)賣(mài)法》 徐炳 經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1991年版。

2.《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》 劉凱湘、聶孝紅 《法學(xué)雜志》。

3.《中國(guó)合同責(zé)任研究》 楊立新 人民日?qǐng)?bào)網(wǎng)。

4.《合同責(zé)任研究》 崔建遠(yuǎn) 吉林大學(xué)出版社1992年版。

5.《合同法》（修訂本） 崔建遠(yuǎn) 法律出版社2000年4月版。

6.《完善我國(guó)違約責(zé)任制度十論》 王利明、姚輝 正義網(wǎng)。

篇10

【關(guān)鍵詞】發(fā)包方；設(shè)計(jì)單位；違約

中圖分類(lèi)號(hào)： S611 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

結(jié)合目前工作的實(shí)際情況，設(shè)計(jì)合同的違約責(zé)任包含兩方面，一方面是發(fā)包方的違約責(zé)任和設(shè)計(jì)單位的違約責(zé)任。

首先發(fā)包方的違約責(zé)任包含四條。第一，發(fā)包人未能夠按照約定時(shí)間提供準(zhǔn)確無(wú)誤的資料；第二，發(fā)包人原因要求解除合同；第三，就是設(shè)計(jì)文件的版權(quán)問(wèn)題；第四，發(fā)包人未按期支付設(shè)計(jì)款。設(shè)計(jì)人違約責(zé)任包括三條。第一：由于設(shè)計(jì)人原因而沒(méi)有按本合同規(guī)定的時(shí)間提交設(shè)計(jì)文件；第二， 設(shè)計(jì)人對(duì)設(shè)計(jì)資料及文件出現(xiàn)的遺漏或錯(cuò)誤負(fù)責(zé)修改或補(bǔ)充；第三，設(shè)計(jì)人原因要求解除合同。

發(fā)包方違約責(zé)任設(shè)定。

第一：發(fā)包人未能夠按照約定時(shí)間提供準(zhǔn)確無(wú)誤的資料，設(shè)計(jì)人按本合同規(guī)定交付設(shè)計(jì)文件時(shí)間順延；超過(guò)規(guī)定期限15天以上時(shí)，設(shè)計(jì)人有權(quán)重新確定提次設(shè)計(jì)文件的時(shí)間。

第二：由于發(fā)包人原因要求解除合同，設(shè)計(jì)人未開(kāi)始設(shè)計(jì)工作的，不退還發(fā)包人已付的定金；已開(kāi)始設(shè)計(jì)工作但實(shí)際完成的工作量不足一半時(shí)，按該階段設(shè)計(jì)費(fèi)的一半支付；設(shè)計(jì)工作未全部完成但實(shí)際工作量超過(guò)超過(guò)一半時(shí)，支付該階段全部設(shè)計(jì)費(fèi)。（實(shí)際情況當(dāng)中，作為發(fā)包方會(huì)要求按照實(shí)際工作量支付設(shè)計(jì)人費(fèi)用。）

第三，設(shè)計(jì)文件的版權(quán)問(wèn)題。工程的設(shè)計(jì)版權(quán)屬設(shè)計(jì)人所有，發(fā)包人有責(zé)任對(duì)此給予保護(hù)，保護(hù)內(nèi)容應(yīng)包括投標(biāo)書(shū)、設(shè)計(jì)方案、文件、資料圖紙、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)軟件和專(zhuān)有技術(shù)。未經(jīng)設(shè)計(jì)人同意，發(fā)包人對(duì)設(shè)計(jì)人交付的設(shè)計(jì)資料及文件不得擅自修改、復(fù)制、向第三人轉(zhuǎn)讓或用于本合同外的項(xiàng)目，如發(fā)生以上情況，發(fā)包人應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，設(shè)計(jì)人有權(quán)向發(fā)包人提出索賠。

第四，發(fā)包人未按期支付設(shè)計(jì)款。發(fā)包人應(yīng)按合同規(guī)定的金額和時(shí)間向設(shè)計(jì)人支付設(shè)計(jì)費(fèi)，從發(fā)包人應(yīng)付設(shè)計(jì)費(fèi)之日的次日起計(jì)算違約金，每逾期支付一天，應(yīng)承擔(dān)支付金額2‰的逾期違約金，且設(shè)計(jì)人提交設(shè)計(jì)文件的時(shí)間順延。逾期超過(guò)30天以上時(shí)，設(shè)計(jì)人有權(quán)暫停履行下階段工作，并書(shū)面通知發(fā)包人。

設(shè)計(jì)人違約責(zé)任設(shè)定。

第一，由于設(shè)計(jì)人原因而沒(méi)有按本合同規(guī)定的時(shí)間提交設(shè)計(jì)文件，從設(shè)計(jì)人應(yīng)提交文件之日的次日起計(jì)算違約金，每延誤一天，應(yīng)減收該項(xiàng)目應(yīng)收設(shè)計(jì)費(fèi)的2‰。