導(dǎo)語：如何才能寫好一篇房屋分配公證書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、遺贈和遺贈協(xié)議

遺贈是指被遺贈人通過遺囑的方式，將其遺產(chǎn)的一部分或全部贈與法定繼承人以外的個人或者社會組織，并于遺囑人死亡時發(fā)生法律效力的行為。遺贈是單方的、無償?shù)姆尚袨?，只須遺贈人一方作出意思表示即可成立，并不需要征得受贈人的同意。遺贈協(xié)議是指遺贈人與受贈人達(dá)成的在遺贈人死亡后將其財產(chǎn)贈送給受贈人，受贈人負(fù)責(zé)遺贈人生前生活費(fèi)用或者其他附帶條件的協(xié)議。遺贈協(xié)議是雙務(wù)的，它是公民生前處理自己財產(chǎn)的行為。

二、遺贈取得房產(chǎn)的條件

第一，遺贈人已經(jīng)死亡。按照《繼承法》第2、5條的規(guī)定，遺贈從被遺贈人生理死亡或被宣告死亡時開始。第二，受遺贈人已經(jīng)履行了遺贈所附有的義務(wù)?！独^承法》第21條規(guī)定：遺囑繼承或者遺贈附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)。沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利。第三，受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受遺贈的表示?！独^承法》第25條第2款規(guī)定：受遺贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。第四，保留了必要遺產(chǎn)份額?！独^承法》第19條規(guī)定：遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。第五，已經(jīng)辦理接受遺贈公證。司法部和建設(shè)部在1991年8月頒布司公通字[1991]117號《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》第2條規(guī)定：遺囑人為處分房產(chǎn)而設(shè)立的遺囑，應(yīng)當(dāng)辦理公證，遺囑人死亡后，遺囑受益人須持“遺囑公證書”和“接受遺贈公證”辦理?！斗康禺a(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》在附錄C《主要登記類型申請材料清單》中也明確：因遺贈申請房產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移登記，需要提供遺贈公證書和接受遺贈公證書。

三、辦理接受遺贈公證的意義

通過上述分析，除遺贈已經(jīng)發(fā)生的證明材料比較容易把握外，受遺贈人已經(jīng)履行了遺贈所附有的義務(wù)，受遺贈人在知道受遺贈后兩個月內(nèi)作出接受遺贈的表示，保留或無需保留必要遺產(chǎn)份額等都是目前房屋登記機(jī)構(gòu)職權(quán)和能力無法承擔(dān)的。

1.遺贈所附義務(wù)的履行沒有爭議

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第43條規(guī)定：附義務(wù)的遺囑繼承或遺贈，如義務(wù)能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當(dāng)理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務(wù)那部分遺產(chǎn)的權(quán)利，由提出請求的繼承人或受益人負(fù)責(zé)按遺囑人的意愿履行義務(wù)，接受遺產(chǎn)。

可見，受遺贈人應(yīng)當(dāng)履行遺贈附有的義務(wù)，公證處辦理接受遺贈公證時，通過詢問走訪遺贈人的親屬，重點(diǎn)審查當(dāng)事人是否適當(dāng)履行了遺贈協(xié)議中的義務(wù)。如有利害關(guān)系人提出異議，將中止受理，并告知受遺贈人向法院提訟，由法院確定房產(chǎn)歸屬；如無利害關(guān)系人提出異議，公證處根據(jù)受遺贈人的申請和調(diào)查結(jié)果，作出確認(rèn)并出具接受遺贈公證書。如果可以憑遺贈協(xié)議公證書直接辦理房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，則恰恰忽略了這重要一點(diǎn)，而易于引發(fā)此類房屋登記的行政訴訟。

2.公證是接受遺贈意思表示的重要要件形式之一

《繼承法》第27條規(guī)定，受遺贈人放棄受遺贈的，遺產(chǎn)中的有關(guān)部分按照法定繼承辦理。接受或放棄遺贈對于全體繼承人有重大利害關(guān)系，因此對接受遺贈的意思表示要考慮到受遺贈人向繼承人、遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人等特定利害關(guān)系人作出意思表示可能存在的客觀障礙，突破向上述特定人作出的限制，以申請接受遺贈聲明公證作為對受遺贈人權(quán)利救濟(jì)的補(bǔ)充。受遺贈人通過公證的方式證明其在規(guī)定時間內(nèi)為接受遺贈之意思表示，作為接受遺贈的形式要件，有利于證據(jù)的形成與保留，以保障受遺贈人的合法權(quán)益。個人認(rèn)為：在上述特定利害關(guān)系人一致認(rèn)同受遺贈人已經(jīng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)以口頭、書面等其他形式表示接受遺贈的情況下，辦理接受遺贈聲明的公證時間，可不限于受遺贈人知道受遺贈后兩個月內(nèi)。

3.保留或無需保留必要的遺產(chǎn)份額

篇2

論文關(guān)鍵詞 繼承 繼承公證 非完全民事行為能力人

繼承公證，是指公證機(jī)構(gòu)依據(jù)當(dāng)事人的申請和法律規(guī)定，依法證明繼承人的繼承行為真實(shí)、合法的活動。繼承公證作為公證處的基本公證項(xiàng)目之一，是每個公證人員最為熟悉的公證業(yè)務(wù)，在公證實(shí)務(wù)中遇到的問題自然也會相應(yīng)較多。下面我想就其中幾個問題和大家作一簡單的探討。

一、繼承公證的正名

我們知道，繼承公證的名稱經(jīng)歷了從“繼承”公證到“繼承權(quán)”公證的轉(zhuǎn)變，雖是一字之差，在實(shí)務(wù)操作上也無任何改變，但卻涉及到公證證明對象和公證工作理念的轉(zhuǎn)變。我的理解是，“繼承權(quán)”公證是確認(rèn)并證明繼承人對遺產(chǎn)享有繼承權(quán)的活動，強(qiáng)調(diào)的是對繼承人繼承權(quán)的確認(rèn)，公證證明的對象是“繼承權(quán)”；“繼承”公證是依法證明繼承人的繼承行為真實(shí)、合法的活動，強(qiáng)調(diào)的是對整個繼承過程中一系列相關(guān)行為的證明，公證證明對象是“繼承行為”。通過繼承公證實(shí)務(wù)我們可以知道，在辦理繼承公證的過程中，我們第一步要做的就是根據(jù)當(dāng)事人提供的相關(guān)材料，審查當(dāng)事人是否具有繼承權(quán)，其次再根據(jù)其他材料和當(dāng)事人真實(shí)意思表示，對遺產(chǎn)作出相應(yīng)處分；如果有繼承人提出表示愿意放棄繼承權(quán)的，則相應(yīng)一并辦理相關(guān)放棄繼承權(quán)的手續(xù)。因此不難發(fā)現(xiàn)，對繼承人繼承權(quán)的確認(rèn)只是整個公證操作中的一個環(huán)節(jié)，包含于整個繼承的過程之中，是“繼承行為”的前提條件之一，因此把繼承公證改名為“繼承權(quán)”公證實(shí)無必要。其次，“繼承”一詞在法學(xué)上是指公民死亡或被宣告死亡后，按照法定程序?qū)⒈焕^承人生前遺留的財產(chǎn)和可以繼承的債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)移給繼承人的一種民事法律行為，而根據(jù)公《證法》第2條的規(guī)定，公證是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動，其證明對象之一就是民事法律行為，因此將繼承人承受被繼承人遺產(chǎn)行為的公證命名為“繼承”公證本身就有其科學(xué)性和合理性。而“繼承權(quán)”是公民依照法律規(guī)定或死者生前所立的合法遺囑取得被繼承人遺產(chǎn)的權(quán)利，是法律已經(jīng)賦予繼承人的權(quán)利，無須公證機(jī)構(gòu)對其重復(fù)確認(rèn)，因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)本質(zhì)上屬于證明機(jī)構(gòu)，行使的國家的賦予的證明權(quán)，卻要去行使于法無據(jù)、只能由人民法院才能行使的確認(rèn)權(quán)，似乎有越俎代庖之嫌。因此我認(rèn)為，原來的“繼承”公證這一名稱，更符合我們公證的性質(zhì)和公證的職能，建議予以保留。

二、非完全民事行為能力人的后公證保障

自然人的限制民事行為能力和無民事行為能力可以統(tǒng)稱為非完全民事行為能力。在我們辦理繼承公證的過程中，繼承人之中如果存在限制民事行為能力人或者無民事行為能力人，就必須為其保留應(yīng)有的遺產(chǎn)份額，以維護(hù)其合法權(quán)益，可以稱之為法律對非完全民事行為能力人的“前法律救濟(jì)”。然后，公證機(jī)構(gòu)似乎“功成身退”，無意再對繼承之后如何更好地保障非完全民事行為能力人的權(quán)益繼續(xù)介入，而法律對此也無明確的相關(guān)規(guī)定。可以想象，在繼承公證之后，已經(jīng)分割完畢的遺產(chǎn)對其他繼承人來說處于一個尷尬的共有狀態(tài)，因處分共有財產(chǎn)需要全體共有人的同意，鑒于其中一個或幾個共有人民事行為能力上的瑕疵，實(shí)際上排除了其他健全繼承人對遺產(chǎn)進(jìn)行完全處分的可能，限制了繼承權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)給繼承人帶來實(shí)際物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益的效用，降低了財產(chǎn)的使用效率，可以說給繼承人造成了看不見的隱形的損失。當(dāng)然，法律之前的規(guī)定基于的是對社會弱勢群體的保護(hù)，對社會公平正義的維護(hù)，從而在某種程度上舍棄了對效率價值的追求，對此我們無可厚非，但其實(shí)可以假設(shè)一種特定情況，當(dāng)繼承的遺產(chǎn)對一個父母雙亡，無配偶、子女的非完全民事行為能力人來說是其唯一財產(chǎn)，而在其又身染重病需要醫(yī)治之時，就不得不涉及對繼承遺產(chǎn)進(jìn)行處分的問題，否則如果由其他繼承人墊付相關(guān)費(fèi)用，顯然也是對其他繼承人的一種不公平。因此，我們需要對非完全民事行為能力人進(jìn)行“前法律救濟(jì)”的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行“后公證保障”，允許其監(jiān)護(hù)人或者其他繼承人在某些特殊情況下，在保障非完全民事行為能力人利益的基礎(chǔ)上，對整個遺產(chǎn)包括屬于非完全民事行為能力人的那部分財產(chǎn)份額進(jìn)行一并處分，并辦理相關(guān)公證，一方面提高財產(chǎn)的使用效率，另一方面也更好地保障所有繼承人的合法權(quán)益。

要對非完全民事行為能力人進(jìn)行“后公證保障”，首先就要確定其監(jiān)護(hù)人。我國《民法通則》第十六條第一款規(guī)定，未成年人的監(jiān)護(hù)人按父母、祖父母、外祖父母、兄姐、其他近親屬的順序進(jìn)行確定。而對于精神病人來說，如果殘疾證上注明了監(jiān)護(hù)人的，則確定該人為其監(jiān)護(hù)人；如果未注明或者沒有殘疾證的，則依據(jù)《民法通則》第十七條第一款的規(guī)定，按配偶、父母、成年子女、其他近親屬等順序選擇監(jiān)護(hù)人。而對于在現(xiàn)實(shí)生活中還有一些游離于未成年人和精神病人之外的成年人，他們同樣缺乏獨(dú)立辨別是非和處理自己事務(wù)的能力，屬于限制民事行為能力人和無民事行為能力人，如植物人、老年性癡呆的病人、智障人士、殘疾人、腦萎或腦中風(fēng)患者等等，由于他們既不是未成年人也不是精神病患者，無法適用監(jiān)護(hù)制度的相關(guān)規(guī)定，因此可以告知其近親屬向人民法院申請，經(jīng)人民法院特別程序宣告其為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，然后再由法院為其從近親屬中指定監(jiān)護(hù)人。因?yàn)楣C機(jī)構(gòu)只有法律賦予的證明權(quán)，并沒有人民法院才具有的確認(rèn)權(quán)和自由裁量權(quán)，因此在這一過程中，公證機(jī)構(gòu)不便參與其中，從而承擔(dān)不必要的風(fēng)險。當(dāng)監(jiān)護(hù)人確定之后，根據(jù)《民法通則》第十八條第一款的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人非為被監(jiān)護(hù)人的利益，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)的規(guī)定，可以要求監(jiān)護(hù)人和遺產(chǎn)的其他共有人向公證機(jī)構(gòu)申請辦理“為被監(jiān)護(hù)人利益保證書公證”，保證書中應(yīng)明確遺產(chǎn)的內(nèi)容、繼承人的情況以及各自所占遺產(chǎn)的份額、監(jiān)護(hù)人和其他共有人為被監(jiān)護(hù)人利益的保證以及其愿意承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任等內(nèi)容。然后按照遺產(chǎn)性質(zhì)的不同辦理不同的公證，如遺產(chǎn)為銀行存款、股權(quán)等動產(chǎn)，則可由監(jiān)護(hù)人和其他繼承人攜帶產(chǎn)權(quán)證明（如存折、股權(quán)證明書）、監(jiān)護(hù)證明、繼承公證書、為被監(jiān)護(hù)人利益保證書公證書等材料向銀行提現(xiàn)，并將現(xiàn)金向公證處申請辦理提存公證，由公證處根據(jù)繼承份額將提存金額予以分配給繼承人，留下被監(jiān)護(hù)人的份額，再根據(jù)監(jiān)護(hù)人提交的相關(guān)用途證明（如被監(jiān)護(hù)人生病住院，則需提交其病情診斷證明、醫(yī)療費(fèi)開支憑證等證明），在確定確是為未被監(jiān)護(hù)人的利益的前提下允許監(jiān)護(hù)人使用該提存款。而當(dāng)遺產(chǎn)是房屋等不動產(chǎn)時，肯定需要將上述房屋出售才能對遺產(chǎn)予以分割，因此，除辦理上述“為被監(jiān)護(hù)人利益保證書”公證之外，還需要對監(jiān)護(hù)人、其他繼承人與第三人簽訂的房屋買賣合同進(jìn)行公證，并重點(diǎn)審查房屋的轉(zhuǎn)讓價格，因過低的轉(zhuǎn)讓價格不僅僅損害的是被監(jiān)護(hù)人的利益，也會損害其他繼承人的利益。房屋的價格一般不能低于房屋的評估價格，同時可向房屋中介、房管部門了解該房屋所處地段的房屋市場價的情況，力求最大限度地保障被監(jiān)護(hù)人的利益。同時，也要求將房屋轉(zhuǎn)讓款向公證處辦理提存，由公證處根據(jù)繼承遺產(chǎn)的份額將轉(zhuǎn)讓款分配給其他健全的繼承人，留下非完全民事行為能力人即被監(jiān)護(hù)人的份額，并根據(jù)監(jiān)護(hù)人提供的為被監(jiān)護(hù)人利益使用用途證明允許監(jiān)護(hù)人使用該提存款。由此可見，“后公證保障”并不是對“前法律救濟(jì)”理念的顛覆，而是通過在特定情況下對整個遺產(chǎn)、包括對非完全民事行為能力人遺產(chǎn)份額部分的一并處分，達(dá)到維護(hù)其他健全繼承人的利益、同時保護(hù)非完全民事行為能力人的合法權(quán)益的各方利益最大化的共贏局面，是一種公平原則的體現(xiàn)和傳承。

三、對繼承財產(chǎn)的正確把握

在對當(dāng)事人的真實(shí)身份、是否有繼承權(quán)、民事行為能力等各方面進(jìn)行審查之后，接下來要做的工作就是對被繼承人的遺產(chǎn)情況有一個比較全面的把握。一般來說，產(chǎn)權(quán)人的認(rèn)定是比較直觀的，我們只需看房產(chǎn)證、存折上的名字就可以確定，但一旦涉及夫妻共有財產(chǎn)等問題時，情況就會變得復(fù)雜。關(guān)于遺產(chǎn)中夫妻共同財產(chǎn)的認(rèn)定，有幾點(diǎn)還是值得我們注意的：

（一）工齡購房的夫妻財產(chǎn)認(rèn)定

關(guān)于夫妻一方在享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優(yōu)惠后所購公房是否屬于夫妻共同財產(chǎn)的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于在享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優(yōu)惠后所購公房是否屬夫妻共同財產(chǎn)的函的復(fù)函》的規(guī)定，夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)已經(jīng)繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有住房應(yīng)視為個人財產(chǎn)，購買該房時所享受的已死亡配偶的工齡優(yōu)惠只是屬于一種政策性補(bǔ)貼，而非財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)益。夫妻一方死亡后，如果遺產(chǎn)沒有分割，應(yīng)予查明購房款是夫妻雙方的共同積蓄，還是配偶一方的個人所得，以此確認(rèn)所購房屋是夫妻共同財產(chǎn)還是個人財產(chǎn)；如果購房款是夫妻雙方的共同積蓄，所購房屋應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)。

（二）繼承或受贈與所得財產(chǎn)的夫妻財產(chǎn)認(rèn)定

根據(jù)法律規(guī)定在夫妻關(guān)系存續(xù)期間繼承、受贈得來的財產(chǎn)均為夫妻共有財產(chǎn)。但在實(shí)務(wù)中我們要注意《物權(quán)法》、《繼承法》的特別規(guī)定，《物權(quán)法》第二十九條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力”，《繼承法》第二條也規(guī)定：繼承開始的時間為被繼承人死亡的時間。比如，甲乙為夫妻，后甲死亡，甲遺有房產(chǎn)一處，沒有遺囑，乙于一年后和丙結(jié)婚。兩年后甲的繼承人辦理繼承手續(xù)，依照法律規(guī)定甲的遺產(chǎn)由乙繼承，現(xiàn)在乙和丙對該繼承標(biāo)的物是否構(gòu)成共有？依照上述法律規(guī)定可以得知，乙繼承的遺產(chǎn)是應(yīng)為乙的個人財產(chǎn)，案例中雖然乙在和丙婚后辦理的繼承手續(xù)，但是取得甲遺產(chǎn)的效力要追溯到甲死亡之時，所以該房產(chǎn)不屬于乙和丙婚姻存續(xù)期間繼承所得，不屬于夫妻共有財產(chǎn)，而是乙的個人財產(chǎn)。

篇3

但在辦理抵押貸款過程中，有許多新的嘗試挑戰(zhàn)信用機(jī)制的抵押貸款案件，給他人、國家造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。筆者現(xiàn)將接觸到的幾種典型案例介紹如下。

一、假房產(chǎn)證抵押

2009年以來，由于許多民間借貸的鏈條斷裂，有些人嘗試用假房產(chǎn)證騙錢的現(xiàn)象呈現(xiàn)增多的趨勢。

筆者接觸的這若干起制假事件中，幾起為制造假身份證，幾起為制造假產(chǎn)權(quán)證。制假身份證的，主要是制假者為了騙賣他人的房產(chǎn)，從而制作真正的房屋產(chǎn)權(quán)人的身份證。

而制作假的房屋產(chǎn)權(quán)證，則主要是為了用假證去作抵押，以騙取債權(quán)人的信任和錢財。比如，此次被發(fā)現(xiàn)的一起制作假產(chǎn)權(quán)證事件中，一名男子因欠人家高利貸沒發(fā)還清，便根據(jù)原來自己家里已經(jīng)賣掉的一套房產(chǎn)情況，制作了一本假的房屋產(chǎn)權(quán)證抵押給了債權(quán)人。眼看還債的期限就要到來，有所警惕的債權(quán)人到市產(chǎn)權(quán)市場處檔案館查閱資料，這才發(fā)現(xiàn)這份產(chǎn)權(quán)證是假的。而另一起造假事件中的當(dāng)事人余某用朋友的一份產(chǎn)權(quán)證作抵押，向王某借了3萬元。隨著還款日期的來臨，王某覺得有必要到產(chǎn)權(quán)市場處檔案館查驗(yàn)一下。檔案館工作人員經(jīng)查閱資料后發(fā)現(xiàn)，檔案里的產(chǎn)權(quán)人與余某作抵押的產(chǎn)權(quán)證上的產(chǎn)權(quán)人姓名并不一致，從而證明余所提供的是假產(chǎn)權(quán)證。

房產(chǎn)部門指出，隨著市民經(jīng)濟(jì)活動日益頻繁，用房屋產(chǎn)權(quán)證進(jìn)行抵押的情況越來越多，制作假產(chǎn)權(quán)證的事件也隨之增多。所以，市民在遇到有人用房屋產(chǎn)權(quán)證向自己借錢的時候，一定要事先到房產(chǎn)部門查閱房產(chǎn)檔案。

二、離婚析產(chǎn)未過戶抵押

夏某在離異后，經(jīng)法院裁決討回了和前夫共同財產(chǎn)的那一部分，但在房管所卻未辦理過戶手續(xù)，1年以后想出售，房管所告知她的房屋已于1年前因從某小額貸款公司，貸款200萬元被辦理抵押登記。對此事一知半解的夏女士強(qiáng)烈要求房管所撤銷抵押登記，退還房產(chǎn)證，遭到拒絕。經(jīng)人人民法院對該起行政訴訟案，受理以后，先認(rèn)定對該宗房屋進(jìn)行了保全處理。

法院查明，夏某于2009年與其前夫郭某協(xié)議離婚。雙方約定：子女由夏某撫養(yǎng)，撫育費(fèi)由趙某承擔(dān)；房屋歸夏某所有；雙方無外債。郭某一次性給夏某20萬元，在雙方在場并出具相關(guān)證據(jù)的情況下，房地產(chǎn)管理所為趙某辦理房屋抵押手續(xù)，并發(fā)放了他項(xiàng)權(quán)證書。夏某、郭某同日到民政部門辦理離婚手續(xù)。以該證擔(dān)保向某小額貸款公司借款200萬元。郭某和夏某在房管所辦理了房產(chǎn)抵押登記，郭某向小額貸款公司、房管所隱瞞了其與夏某離婚的事實(shí)。夏某得知，抵押期未滿，但自貸款發(fā)放之日起至今未還一分本息，繼而得知趙某哄騙她簽名蓋章，辦理房屋抵押登記，以套取貸款的事實(shí)。由于訴訟中郭某下落不明，為維護(hù)自己的合法權(quán)益，夏某幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)，找到趙某。趙某稱自己行蹤不定，不愿出庭；但其提供了一份公證處辦理的“聲明公證書”。該公證書載明：“夏某同意，產(chǎn)證辦理抵押貸款手續(xù)?！睘檫M(jìn)一步核實(shí)情況，法院來到該公證處。經(jīng)查證，“聲明公證書”內(nèi)容屬實(shí)。法院審理認(rèn)為，郭某優(yōu)先償還小額貸款公司貸款200萬貸款。夏某不服判決，繼續(xù)上訴，本案正在審理當(dāng)中。

三、二手房未辦理過戶手續(xù)而抵押

王某與2007年已將位于市區(qū)一處屬于他2006年購買的二手房已12000萬元出售給李某，當(dāng)時李某因王某居住未滿5年再次過戶需繳納差額的5.67%的營業(yè)稅，經(jīng)李某和王某商量以后等滿5年以后再辦理過戶手續(xù)。但是在2009年10月的某一天，李某家接到法院傳票，他所住房屋法院要拍賣償還銀行貸款。李某說他未辦理過抵押貸款，但經(jīng)法院以解釋李某才知道是王某拿他已買來房屋在2008年做的抵押，至今抵押到期本息一直未償還，銀行多次討要無果，無奈拍賣抵押物償還抵押本息。李某拿著王某給他的房產(chǎn)證和買賣協(xié)議到當(dāng)?shù)胤抗懿块T咨詢，說房產(chǎn)證他拿著，王某為何能辦理抵押手續(xù)。經(jīng)房管部門工作人員查證以后才知道，2007年王某和李某的二手房買賣交易，當(dāng)時只是在房管部門咨詢了一下過戶費(fèi)用但未做任何其他登記手續(xù)。王某在別人催賬情急之下，2008年到房管部門辦理了房產(chǎn)證掛失補(bǔ)辦登記手續(xù)，將李某手中的房產(chǎn)證掛失，重新辦理了一本王某名下房產(chǎn)證，做了抵押登記貸款。就此情況，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，在房管部門沒做任何登記的，按法院受理登記時間先后順序，還有優(yōu)先償還銀行貸款的規(guī)定。所以李某只能接受法院拍賣償還銀行后，李某再向法院王某。

二手房買賣未過戶抵押、離婚析產(chǎn)未過戶抵押，還有繼承未過戶抵押這幾種抵押都是利用在各個機(jī)構(gòu)沒有轉(zhuǎn)移登記手續(xù)而實(shí)施的假貸案件。造成這幾項(xiàng)抵押騙貸案件的發(fā)生主要有原因是有關(guān)規(guī)定對抵押的登記部門確認(rèn)不統(tǒng)一，致使銀行無所適從。

如中國人民銀行和建設(shè)部聯(lián)合簽發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)與銀行貸款業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押和評估管理工作的通知》中規(guī)定，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門為城市房地產(chǎn)抵押登記部門。而某省工商行政管理局與中國人民銀行某省分行聯(lián)合簽發(fā)的《關(guān)于對金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)相關(guān)的抵押物進(jìn)行登記的通知》中卻規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)為以企業(yè)動產(chǎn)和廠房等建筑物作抵押的登記機(jī)關(guān)。

篇4

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)權(quán)屬登記；風(fēng)險；防范措施

房地產(chǎn)權(quán)屬登記是土地使用權(quán)登記發(fā)證和房屋權(quán)屬登記發(fā)證制度的總稱，是指房地產(chǎn)行政管理部門代表政府對房地產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行登記，從而依法確認(rèn)房地產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系的行為。房地產(chǎn)屬于不動產(chǎn)，需要通過權(quán)屬登記來保證房地產(chǎn)交易的安全，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的有序發(fā)展。房地產(chǎn)權(quán)屬登記工作比較繁瑣，涉及利益關(guān)系較多，房地產(chǎn)行政管理部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)地做好各項(xiàng)工作，保障當(dāng)事人的權(quán)益。

1房地產(chǎn)權(quán)屬登記存在風(fēng)險的原因

房地產(chǎn)權(quán)屬登記出現(xiàn)問題大多是源于登記錯誤，只有少數(shù)特殊情況是負(fù)責(zé)人故意而為之。登記錯誤產(chǎn)生既有主觀的原因，也有客觀的原因。

1.1客觀因素

國家政府制度的不完善，登記人提供資料有誤都是導(dǎo)致房地產(chǎn)權(quán)屬登記出現(xiàn)錯誤的客觀原因。首先國家在房地產(chǎn)權(quán)屬登記方面的法律法規(guī)并不完善，不完善的法律難以對房地產(chǎn)權(quán)屬登記工作進(jìn)行指導(dǎo)，還給管理工作制造了混亂?！?物權(quán)法》是我國第一部規(guī)定物產(chǎn)所有的法律文獻(xiàn)，但是配套的法律法規(guī)或部門規(guī)章卻不夠完善，而且相互矛盾，理論性的法律法規(guī)與實(shí)際操作互相脫離，比如說對于房地產(chǎn)權(quán)屬登記制度的模式選擇，對登記部門和登記行為性質(zhì)的定義，對登記審查部門的職權(quán)限制都沒有準(zhǔn)確的規(guī)定，在實(shí)際管理時，勢必會引發(fā)一系列的問題。其次相互矛盾的規(guī)章制度會使登記人員無所事從，比如說，《抵押管理辦法》第三十五條提出，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。而《房屋登記條例》中第四十四條對記載于登記簿中的內(nèi)容只涉及到“被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額“，并未要求房屋的價值。因此，對房屋他項(xiàng)權(quán)登記是否對抵押物的價值進(jìn)行必要的審核值得探討，第三，各地方對政策理解程序不同，導(dǎo)致執(zhí)行方式 不同，這種制度沖突及制度執(zhí)行力不同會引發(fā)來自不同地方公民的不滿，增加管理工作的難度。自由裁量權(quán)的空子越大，登記錯誤發(fā)生的可能性也將越大。最后，如果在當(dāng)事人進(jìn)行申報登記時故意提供虛假信息，登記機(jī)構(gòu)登記時沒有調(diào)查，或者由于工作量較大，工作人員一時疏忽登記錯信息，又或者中介機(jī)構(gòu)，測繪機(jī)構(gòu)，公證機(jī)構(gòu)沒有做好本職工作，也將導(dǎo)致登記錯誤。

1.2主觀因素

主觀因素主要從登記機(jī)構(gòu)本身進(jìn)行分析。由于不同地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展快慢不同，科技發(fā)展水平不同，各個地方的房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)信息系統(tǒng)的完善程度也不同。有些房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)信息系統(tǒng)較為落后，信息不完善，錄入的信息容易丟失，信息錄入轉(zhuǎn)換時容易錯漏，系統(tǒng)運(yùn)行時常常出現(xiàn)障礙，也會造成房地產(chǎn)權(quán)屬登記工作出現(xiàn)紕漏。其次從工作人員主觀上來看，仍舊存在責(zé)任意識淡薄的登記機(jī)構(gòu)工作人員，在錄入身份證的信息時馬馬虎虎，導(dǎo)致數(shù)據(jù)出錯，丟失，在錄入信息之后沒有進(jìn)行檢查，增加了數(shù)據(jù)出錯的幾率。全國范圍內(nèi)從事房屋登記工作的人員并具備房屋登記官資格 的人員占比非常低，法律意識淡薄，當(dāng)自行裁量的時候，僅僅憑借個人認(rèn)知處理問題，使得結(jié)果與實(shí)際出現(xiàn)偏差，造成登記錯誤。

2防范房地產(chǎn)權(quán)屬登記風(fēng)險的措施

2.1實(shí)施制度化的質(zhì)量管理機(jī)制

制度化的質(zhì)量管理機(jī)制需要嚴(yán)格實(shí)施錯案追究制度，質(zhì)量檢查抽查制度，身份證認(rèn)證制度，相應(yīng)的獎勵機(jī)制，做到賞罰分明，責(zé)權(quán)明確。錯案追究制度要求相關(guān)監(jiān)管部門要認(rèn)真核對房產(chǎn)登記人的信息，包括其身份證，房產(chǎn)證，律師資格證，公證書，規(guī)劃驗(yàn)收證明等。一旦發(fā)現(xiàn)登記錯案，要及時尋找登記當(dāng)事人和當(dāng)日的登記值班人員，追究其相關(guān)的法律責(zé)任，并在錄入檔案之前糾正信息。質(zhì)量檢查抽查制度要求登記機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門每個月定期進(jìn)行檔案抽查核實(shí)工作，還要進(jìn)行不定期的突擊檢查，保持工作人員的警惕性，使其不敢懈怠工作。通過定期和不定期的信息錄入抽查，還可以及時發(fā)現(xiàn)檔案存檔，信息錄入存在的問題，做到防患于未然。身份認(rèn)證制度要求在登記房產(chǎn)權(quán)屬信息的時候，要認(rèn)真核實(shí)登記人的身份證信息，以及相關(guān)房產(chǎn)權(quán)屬證件的信息，重要的證件必須有戶口所在地公安部門的蓋章，以及相關(guān)部門的簽章。對于原則問題，絕不容許工作人員馬虎大意。為了對登記檔案信息的員工進(jìn)行獎勵，還要明確獎懲制度，對于登記信息長期無誤的登記人員，可以給與其必要的物質(zhì)獎勵。而對，導(dǎo)致登記錯案發(fā)生的登記人員，不僅要記過處分，還要罰款充公。

2.2實(shí)施規(guī)范化的質(zhì)量管理機(jī)制

沒有規(guī)矩，不成方圓。規(guī)范化的質(zhì)量管理機(jī)制需要登記機(jī)構(gòu)按照單位內(nèi)部管理規(guī)定狠抓辦件質(zhì)量管理，堅(jiān)決杜絕登記偽證，假證的現(xiàn)象，在發(fā)生錯案之后，不僅要追究當(dāng)事人的責(zé)任，還要追查登記的工作人員，對其實(shí)施處罰。每個月不僅有定期的檔案檢查，還有不定期的抽查行動，發(fā)現(xiàn)問題及時在機(jī)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行分析通報，嚴(yán)格懲處犯案人員以儆效尤。嚴(yán)格的懲罰制度能夠樹立管理威信，使得工作人員提高自己的警惕意識，管理人員加強(qiáng)監(jiān)督管理力度，嚴(yán)防登記錯案。對于律師見證書，公證書，規(guī)劃驗(yàn)收證明這些資料，必須通過嚴(yán)格的審核方能夠進(jìn)行登記，除了網(wǎng)上對比之外，還可以通過電話核實(shí)信息準(zhǔn)確性，對于存在疑問的證件，首先進(jìn)行登記再提交給上級。規(guī)范化的質(zhì)量管理機(jī)制不僅僅涉及對登記流程的管理，還涉及整個登記機(jī)構(gòu)的制度管理，其目的在于規(guī)范管理流程，提高管理的效率。因此除了嚴(yán)抓登記人員對登記細(xì)信息的核對狀況，監(jiān)管部門對信息檔案的核實(shí)抽查之外，還要注重對登記機(jī)構(gòu)制度優(yōu)化的管理，改善不合理的管理制度，簡化管理步驟。

2.3實(shí)施信息化的質(zhì)量管理機(jī)制

信息化的質(zhì)量管理機(jī)制是保證整個登記機(jī)構(gòu)能夠高效運(yùn)行的管理機(jī)制，登記機(jī)構(gòu)要要合理分配機(jī)構(gòu)內(nèi)部的資金資源，加強(qiáng)機(jī)構(gòu)信息系統(tǒng)的建設(shè)工作，提高對信息的錄入，存儲，管理效率。簡而言之，就是要不斷完善登記機(jī)構(gòu)的信息管理系統(tǒng)，首先是信息的錄入系統(tǒng)，要求信息錄入人員要有高度的責(zé)任心，如果馬虎就可能就產(chǎn)生極其嚴(yán)重的后果。其次是信息的查詢系統(tǒng)，要核對客戶信息，需要查詢較多的資料，如果信息查詢系統(tǒng)不完善，時不時無法登陸辦公網(wǎng)站，這樣不僅影響登記人員的情緒，也影響登記當(dāng)事人的情緒，因?yàn)榍榫w問題而導(dǎo)致工作出錯的例子屢見不鮮。因此登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立強(qiáng)大的信息系統(tǒng)，使得房屋登記工作人員鼠標(biāo)輕輕一點(diǎn)，所有資料都能夠完整的出現(xiàn)在其眼前。其三是信息存儲系統(tǒng)，這些資料就彌足珍貴了。除了確保資料完整真實(shí)之外，還要將客戶的信息進(jìn)行加密處理，防止泄露客戶的隱私。同時建立“異地備份”制度，當(dāng)信息遭遇毀滅性破害時，至少還有備份，可以查詢利用。

結(jié)語

房地產(chǎn)權(quán)屬登記工作關(guān)乎當(dāng)事人和權(quán)利人雙方的利益，也關(guān)乎整個房地產(chǎn)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。登記機(jī)構(gòu)需要與司法部門，公證部門，規(guī)劃部門等機(jī)構(gòu)緊密配合，不斷提升登記機(jī)構(gòu)工作人員業(yè)務(wù)素質(zhì)，提升服務(wù)質(zhì)量，完善審核機(jī)制和獎懲機(jī)制。國家也要不斷完善相關(guān)的法律法規(guī)，避免管理混亂，減少登記機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償風(fēng)險的幾率。

篇5

    第一條  本辦法適用于長沙市行政區(qū)域內(nèi)個人所購公有住房首次進(jìn)入市場交易。

    第二條  本辦法所稱個人所購公有住房是指個人按房改優(yōu)惠政策購買的住房（包括購現(xiàn)住公房、集資建房）。

    第三條  個人所購住房上市交易實(shí)行準(zhǔn)入制度。

    （一）個人所購公有住房在取得《房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》后，可以轉(zhuǎn)讓（買賣、交換、贈與）、抵押和出租方式上市交易。在購房時未及時辦理《土地使用權(quán)證》的應(yīng)在上市交易時一并辦新的《土地使用權(quán)證》。

    （二）有下列情形之一的暫不上市：

    1.未取得所購公有住房完全產(chǎn)權(quán)的；

    2.以分期付款方式購房而價款尚未付清的；

    3.用所購公有住房作抵押，而抵押關(guān)系尚未解除的；

    4.違紀(jì)違規(guī)購房未糾正處理的；

    5.依法限制產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的；

    6.校園內(nèi)不能分割及封閉管理的；

    7.市、縣（市）政府規(guī)定不宜出售、出租的。

    （三）個人所購公有住房在機(jī)關(guān)辦公區(qū)或企業(yè)的生產(chǎn)區(qū)內(nèi)不能明確分隔的，上市交易時應(yīng)與原售房單位協(xié)商，在同等條件下，原售房單位享有優(yōu)先購買權(quán)。

    第四條  個人所購公有住房上市交易后，不能再向單位或政府部門申請解決住房，不能再購買、租賃享有政府優(yōu)惠政策的住房。

    第五條  個人所購公有住房轉(zhuǎn)讓時，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)移。

    第六條  個人所購公有住房上市交易稅費(fèi)和土地收益的征管辦法：

    （一）個人所購公有住房轉(zhuǎn)讓（買賣、交換、贈與），應(yīng)按售價的1％繳納土地收益金。

    （二）以出售方式上市交易稅費(fèi)征收：

    1.營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅、教育費(fèi)附加、土地增值稅、個人所得稅按交易價5％的綜合征收率統(tǒng)一征收，由賣方繳納；

    2.契稅，由買方按交易價的3％繳納；

    3.印花稅，由買賣雙方按5元繳納；

    4.交易管理費(fèi)，由買賣雙方按交易價的1％繳納。交易雙方應(yīng)如實(shí)申報交易價，如申報價明顯低于評估價，由交易管理部門免費(fèi)進(jìn)行評估，并按評估價征收有關(guān)稅費(fèi)；

    5.為促進(jìn)社會分配公平，防止造成國有資產(chǎn)流失，對出售個人所購公有住房所得收入超過原交納的購房款和上市交易繳納的稅費(fèi)5倍以上（含5倍）的增值部分，按20％的比例征收增值調(diào)節(jié)金。

    （三）以交換方式上市應(yīng)繳納的稅費(fèi)：

    對個人所購公有住房出售后6個月期限內(nèi)又購進(jìn)住房的，可視同住房交換。在個人所購公有住房出售時，應(yīng)先按本辦法第六條第二款規(guī)定繳納稅費(fèi)，作為保證金專戶儲存。新購住房時購進(jìn)住房支付房款高于或等于原出售住房售價的，保證金可予全額退還；購進(jìn)住房支付房款低于原售房售價的，按支付購房款所占原售房售價的比例退還保證金；保證金余額部分轉(zhuǎn)作稅費(fèi)。如6個月內(nèi)未購進(jìn)住房則視同出售方式交易，保證金不退，按第六條第二款規(guī)定處理。

    （四）以出租、抵押、贈與方式上市應(yīng)繳納的稅費(fèi)，均按照現(xiàn)行有關(guān)法律、法規(guī)辦理。其中所抵押住房在抵押人到期不能清償債務(wù)，被依法拍賣時應(yīng)按第六條第一款和第二款規(guī)定繳納稅費(fèi)后，抵押人方可優(yōu)先受償。贈與視同出售，按評估價繳納有關(guān)稅費(fèi)。

    第七條  個人所購公有住房上市交易的程序。

    （一）個人所購公有住房出售、交換、贈與的，應(yīng)按如下程序辦理：

    1.向市、縣房改辦申辦上市準(zhǔn)入審批手續(xù)并提供下列資料：（1）房屋共有人共同簽字的上市交易申請書；（2）《個人所購公有住房出售、交換、贈與審批表》；（3）《房屋所有權(quán)證》；（4）房屋所有人身份證及戶籍證明。

    2.憑核準(zhǔn)的《審批表》、雙方當(dāng)事人簽定的《個人所購公有住房買賣合同》或《個人所購公有住房交換合同》、《贈與公證書》，到房地產(chǎn)交易所個人所購公有住房上市交易專柜，按照本辦法規(guī)定繳納稅費(fèi)，辦理交易過戶手續(xù)。

    3.購房人在30天內(nèi)分別到房地產(chǎn)管理部門和國土管理部門領(lǐng)取新的《房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》。同時，到市、縣房改辦辦理單位住房基金專戶登記手續(xù)。

    4.個人所購公有住房上市出售后，在規(guī)定期限內(nèi)再購進(jìn)住房的，憑出售和購入住房專用票據(jù)及交易過戶憑證，向征收保證金的部門辦理申請退還保證金手續(xù)。

    （二）個人所購公有住房出租的程序：

    1.個人所購公有住房出租實(shí)行登記備案制度，雙方當(dāng)事人應(yīng)在租賃合同簽訂后30日內(nèi)持房屋所有權(quán)證、當(dāng)事人合法證明和書面租賃合同等有關(guān)證件資料，到房屋所在地房地產(chǎn)行政管理部門辦理登記備案手續(xù)。

    2.房地產(chǎn)管理部門對提交的文件和資料進(jìn)行審查并現(xiàn)場查勘核發(fā)《房屋租賃證》。

    3.房屋租賃合同變更、解除和終止，當(dāng)事人應(yīng)向房屋所在地房地產(chǎn)管理部門登記備案。

    4.出租、承租雙方當(dāng)事人應(yīng)按本辦法第六條第四款規(guī)定，按時繳納有關(guān)稅費(fèi)。

    （三）個人所購公有住房抵押的程序：

    1.個人所購公有住房抵押，應(yīng)先到市、縣人民政府在交易市場上設(shè)置的個人所購公有住房上市交易專柜申報，填寫《個人所購公有住房審批表》。經(jīng)市、縣房改辦審核后進(jìn)行抵押，申報時應(yīng)提交下列資料：（1）《房屋所有權(quán)證》和《土地使用權(quán)證》；（2）經(jīng)房屋共有人共同簽字同意抵押的申請書；（3）借款合同和抵押合同；（4）個人所購公有住房抵押評估報告書；（5）身份證及戶籍證明。

    2.按現(xiàn)行抵押登記程序辦理有關(guān)手續(xù)。

    第八條  個人所購公有住房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移后，物業(yè)管理工作仍按公有住房售后管理的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，其維修基金隨房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到產(chǎn)權(quán)所有人名下。

    第九條  個人所購經(jīng)濟(jì)適用房（安居房）可直接按現(xiàn)行私房交易辦法入市，上市交易的程序按第七條第一款辦理。

    第十條  各級政府及有關(guān)部門要加強(qiáng)對個人所購公有住房上市交易工作的領(lǐng)導(dǎo)、管理和監(jiān)督。規(guī)范個人所購公有住房上市交易行為，嚴(yán)禁私下轉(zhuǎn)讓、抵押和出租。對偷漏稅款等違法行為要堅(jiān)決依法查處。

篇6

    夫妻財產(chǎn)制度又稱婚姻財產(chǎn)制,它是夫妻關(guān)系制度中非常重要的一項(xiàng)制度,是指關(guān)于夫妻婚前財產(chǎn)和婚后財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分,夫妻婚前債務(wù)、婚后債務(wù)的清償,婚姻關(guān)系消滅時財產(chǎn)的清算等方面的法律制度。這里所稱的財產(chǎn),既包括積極的財產(chǎn),也包括消極的財產(chǎn),即債務(wù)。我國婚姻法規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度是法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制相結(jié)合的夫妻財產(chǎn)制度。法定財產(chǎn)制又分為共同財產(chǎn)制和個人財產(chǎn)制,這較之原來的婚姻法是一大進(jìn)步。經(jīng)過多年的司法實(shí)踐,證實(shí)現(xiàn)行婚姻法及其司法解釋,對于解決在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻個人財產(chǎn)的保護(hù),夫妻共同財產(chǎn)的管理、處分與分割,夫妻共同債務(wù)的清償,夫妻約定財產(chǎn)制度的形式和效力等問題,顯得比較困難,還有待于進(jìn)一步完善。

    (一)夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻個人財產(chǎn)的保護(hù)。

    我國現(xiàn)行《婚姻法》第18條規(guī)定,屬夫妻一方的財產(chǎn)有:(1)一方的婚前財產(chǎn);(2)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助等費(fèi)用;(3)遺贈或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn);(4)一方專用的生活用品;(5)其它應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。而原來《婚姻法》規(guī)定,原屬夫妻一方的婚前財產(chǎn)隨著婚姻的延續(xù)而逐步轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。這對夫妻個人財產(chǎn)的保護(hù)明顯不利,尤其對那些擁有價值昂貴的個人財產(chǎn)的一方顯失公平。針對這一點(diǎn),現(xiàn)行《婚姻法》的司法解釋明確規(guī)定,屬夫妻一方的財產(chǎn)不因婚姻延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)。這就有效地防止和減少了實(shí)際生活中有些人利用婚姻謀取不當(dāng)利益,有力地維護(hù)了夫妻個人的財產(chǎn)權(quán)利。但仍有兩個問題需要完善:

    1、夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻個人財產(chǎn)的認(rèn)定。如上面所述(4)、(5)項(xiàng)認(rèn)定相對容易,而(1)(2)(3)項(xiàng)的認(rèn)定有時則比較困難。如這三項(xiàng)中,個人財產(chǎn)是特定物的,比如依法登記的房產(chǎn)、傷殘軍人醫(yī)療卡上的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)、貴重的收藏品等,認(rèn)定比較容易。而對于那些種類物如流通貨幣等,認(rèn)定則比較困難。例如,法院在民事執(zhí)行程序中,從夫妻雙方住所中搜到的屬于個人所有的金錢。

    2、夫妻個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的孳息的歸屬。在實(shí)踐中,有兩種不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為仍歸個人所有。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為歸雙方共同所有。筆者認(rèn)為,對夫妻個人財產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的孳息的歸屬問題不能一概而論,不能搞一刀切。而應(yīng)當(dāng)根據(jù)孳息財產(chǎn)的性質(zhì)具體分析。如果是一般不需勞動而自然產(chǎn)生的孳息,原則上應(yīng)當(dāng)歸個人所有。如銀行存款的利息,房屋的租金等。理論根據(jù)是,按照民法的一般原理,孳息的歸屬應(yīng)屬于原物的所有人,同時,此類孳息的產(chǎn)生沒有消耗夫妻一方或雙方的勞動。如果是通過夫妻一方或雙方的經(jīng)營、管理所產(chǎn)生的孳息,如經(jīng)營企業(yè)的利潤,經(jīng)營汽車、船舶運(yùn)輸?shù)睦麧櫟?原則上應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)。當(dāng)然,也可以拿出相當(dāng)于社會平均利潤的孳息歸個人財產(chǎn)的所有人。理論根據(jù)是,按照《婚姻法》的規(guī)定,夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻雙方的勞動所得和經(jīng)營所得為夫妻共同財產(chǎn)。此類孳息的產(chǎn)生實(shí)際消耗了夫妻一方或雙方的勞動,所以應(yīng)當(dāng)作為夫妻共同財產(chǎn)。而拿出相當(dāng)于社會平均利潤的孳息歸個人財產(chǎn)的所有人,也體現(xiàn)了社會分配(按資分配)的一般原則及公平原則。

    (二)夫妻共同財產(chǎn)的管理、處分與分割。

    夫妻共同財產(chǎn),即指婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方或雙方所得財產(chǎn)歸夫妻共同共有,法律另有規(guī)定的除外的。

    《婚姻法》第17條明確規(guī)定,夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)歸夫妻共同所有:(一)工資,獎金;(二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益;(三)知識產(chǎn)權(quán)的收益;(四)繼承或贈與所得的財產(chǎn),但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外;(五)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。

    在這種制度下,夫妻關(guān)系締結(jié)后,雙方或一方所得財產(chǎn),為夫妻雙方共同共有的財產(chǎn),夫妻雙方應(yīng)當(dāng)享有平等的共有權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國婚姻法)若干問題的解釋(一)》第17條的規(guī)定,夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的;因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的任何一方均有決定權(quán);夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定,夫妻雙方應(yīng)平等協(xié)商,取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道為由對抗第三人。但是,如何保障夫妻一方對夫妻共同財產(chǎn)的知情權(quán)、管理權(quán)、處分權(quán)、分割權(quán),法律沒有做出明確具體的規(guī)定。

    1、法律應(yīng)規(guī)定夫妻一方對夫妻共同財產(chǎn)的知情權(quán)、管理權(quán)、處分權(quán)。夫妻有維持家庭的責(zé)任,夫妻雙方有負(fù)擔(dān)家庭生活費(fèi)用的義務(wù),夫妻一方有權(quán)知曉夫妻共同財產(chǎn)的狀況,包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn),并規(guī)定夫妻一方隱瞞夫妻共同財產(chǎn)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任;還應(yīng)規(guī)定對夫妻共同財產(chǎn)的管理情況,雙方有相互告知的義務(wù),夫妻應(yīng)正確行使管理夫妻共同財產(chǎn)的權(quán)利,一方惡意或重大過失造成夫妻共同財產(chǎn)損失的,要承擔(dān)賠償義務(wù);還有,夫妻一方在處分共同財產(chǎn)時應(yīng)征得另一方同意,特別是對數(shù)額較大的共同財產(chǎn)的處分,夫妻雙方應(yīng)協(xié)商一致;最后還應(yīng)規(guī)定夫妻就以上情形發(fā)生糾紛時,一方或雙方有申請?jiān)V訟的權(quán)利。

    2、夫妻雙方離婚時,對特殊的夫妻共同財產(chǎn)的分割。首先是對消極共同財產(chǎn)即共同債務(wù)的分割,應(yīng)規(guī)定,未經(jīng)夫妻另一方知曉或同意所發(fā)生的債務(wù),應(yīng)視為個人債務(wù),而不應(yīng)由夫妻雙方共同承擔(dān),這有利于保護(hù)夫妻弱者一方的合法權(quán)利;其次是婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)期待利益分割問題,《婚姻法》第17條把知識產(chǎn)權(quán)的既得利益歸為夫妻共同所有,但是知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)與取得實(shí)際經(jīng)濟(jì)利益有時并不相同,其財產(chǎn)期待利益在離婚時往往處于不確定狀態(tài),并且在通常情況下,婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方知識產(chǎn)權(quán)的取得,往往消耗了夫妻雙方或一方大量的精力和勞動,也離不開夫妻另一方的大力支持,研究成本往往包括大量的夫妻共同財產(chǎn)。而依現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定“夫妻一方婚后所得尚未取得經(jīng)濟(jì)利益的知識產(chǎn)權(quán),離婚時歸一方所有,在分割夫妻共同財產(chǎn)時,可根據(jù)具體情況,對夫妻他方予以適當(dāng)?shù)恼疹櫋?。這顯然與婚姻法的精神相抵觸,也明顯違背公平原則。《婚姻法》規(guī)定在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn),對所得財產(chǎn)的理解,不僅包括財產(chǎn)的既得權(quán)利,也應(yīng)包括財產(chǎn)的期待權(quán)利。所以《婚姻法》應(yīng)規(guī)定,夫妻雙方離婚時,對依據(jù)婚姻關(guān)系存續(xù)期間形成的知識產(chǎn)權(quán)所實(shí)際取得的財產(chǎn)以夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割,對尚未取得的知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)期待權(quán)利,待實(shí)際取得財產(chǎn)時再以夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行分割。

    (三)夫妻共同債務(wù)的清償。

    1、夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定。依照法律規(guī)定,在婚姻關(guān)系存續(xù)期間,為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù),是夫妻共同債務(wù)。但何為“為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)”,在司法實(shí)踐中很難掌握。如夫妻一方在運(yùn)輸經(jīng)營中發(fā)生交通事故所發(fā)生的債務(wù),夫妻一方在未告知另一方的情況下,為第三人擔(dān)保所負(fù)的債務(wù)等,能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。如果不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù),在當(dāng)事人未約定個人財產(chǎn)的情況下,在民事執(zhí)行程序中如何強(qiáng)制執(zhí)行該筆債務(wù)。這都需要法律作出明確規(guī)定。

    2、夫妻雙方對夫妻共同債務(wù)的清償責(zé)任。雖然《婚姻法》第41條中規(guī)定“離婚時,原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù),應(yīng)當(dāng)共同償還”,但卻并未明確夫妻的清償責(zé)任如何,況且它只針對夫妻解除婚姻關(guān)系時;并未提及夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同債務(wù)的清償作何處理,特別是夫妻共同財產(chǎn)不足清償共同債務(wù)時,應(yīng)如何解決。同時,對夫妻雙方離婚時的債務(wù)分擔(dān)協(xié)議,以及法院對夫妻共同債務(wù)承擔(dān)作出判決的效力能否及于債權(quán)人,法律也未做出明確規(guī)定。容易使當(dāng)事人據(jù)此阻卻債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)。所以建議法律應(yīng)明確規(guī)定,在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間及夫妻關(guān)系解除以后,夫妻對共同債務(wù)的清償負(fù)有連帶責(zé)任;同時,夫妻協(xié)議離婚時對共同債務(wù)的分擔(dān)協(xié)議及法院對夫妻承擔(dān)共同債務(wù)所作的法律文書僅對夫妻雙方有效,效力不及于債權(quán)人。即債權(quán)人有在債務(wù)人夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間及夫妻關(guān)系解除以后,向債務(wù)人原夫妻任何一方主張完全債權(quán)的權(quán)利。當(dāng)然,其任一方可在清償后憑債務(wù)分擔(dān)協(xié)議或法院法律文書及清償證明向另一方主張債權(quán),進(jìn)行追償。這是實(shí)現(xiàn)夫妻共同債務(wù)連帶清償責(zé)任的法律保障。

    (四)夫妻約定財產(chǎn)制度的形式和效力。

    為了體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治,尊重夫妻雙方對自己財產(chǎn)的處分權(quán),維護(hù)交易安全和第三人權(quán)益,并防止夫妻間訂立不公平財產(chǎn)協(xié)議以及利用約定財產(chǎn)制度來逃避債務(wù)、規(guī)避法律?！痘橐龇ā返谑艞l規(guī)定,夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有;約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式;沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定;夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定,對雙方具有約束力;夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的,夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù),第三人知道該約定的,以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。由此可見,夫妻財產(chǎn)約定的形式,應(yīng)當(dāng)采用書面形式;夫妻財產(chǎn)約定的效力,涉及對內(nèi)和對外兩個大的方面。對內(nèi)效力主要指該契約對婚姻關(guān)系當(dāng)事人的拘束力。對外效力是指夫妻雙方財產(chǎn)的約定能否對抗第三人,是不是對第三人發(fā)生法律效力。按照上面的規(guī)定,第三人知道該約定的,對第三人有約束力。第三人不知道該約定的,該約定對第三人沒有效力。但是,由于缺乏一系列的具體的法律規(guī)定,夫妻財產(chǎn)約定制度的實(shí)際操作存在一定的困難。針對司法實(shí)踐,筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面對夫妻財產(chǎn)約定制度加以完善。

    1、《婚姻法》應(yīng)明確規(guī)定夫妻約定財產(chǎn)制約定成立的條件。

    (1)約定成立的時間條件。夫妻間的財產(chǎn)約定可以在婚前約定,也可以在婚后約定;而且,婚前約定的,婚姻成立時生效;婚后約定的,協(xié)議達(dá)成時即生效。

    (2)約定成立的形式要件和實(shí)質(zhì)要件。夫妻的財產(chǎn)約定的形式要件必須是書面形式;夫妻的財產(chǎn)約定的實(shí)質(zhì)要件必須是由本人簽訂,并且夫妻雙方具有完全民事行為能力,約定內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)和社會公序良俗,不得惡意逃避夫妻個人債務(wù)、共同債務(wù)或規(guī)避法律,雙方應(yīng)遵循平等、自愿、誠信、公平原則。凡不符合以上條件的為無效約定,應(yīng)視為自始不發(fā)生效力。

篇7

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，僅依靠法定財產(chǎn)制已不足以調(diào)整夫妻在財產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，必須完善我國夫妻財產(chǎn)約定制度，確定夫妻財產(chǎn)約定的形式、種類、成立、效力等，以避免夫妻財產(chǎn)紛爭，維護(hù)社會穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞：夫妻財產(chǎn)公正約定

隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，個人財富的增長，離婚率的上升，使原本少人問津的夫妻財產(chǎn)約定一時間成了社會關(guān)注的焦點(diǎn)和人們追求的一種新時尚。但是目前的夫妻財產(chǎn)約定立法尚不完善，公證實(shí)務(wù)也有待進(jìn)一步提高和改善。

一、夫妻約定財產(chǎn)制的定義

夫妻約定財產(chǎn)制，亦稱為契約財產(chǎn)制，是指夫妻通過協(xié)商就婚前財產(chǎn)所得財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、處分和婚姻的對外責(zé)任以及婚姻終止時財產(chǎn)清算，分割達(dá)成協(xié)議，并排斥或部分排斥法定夫妻財產(chǎn)制適用的夫妻財產(chǎn)制度。夫妻財產(chǎn)約定包含婚前約定和婚后約定兩種情況。

二、我國夫妻財產(chǎn)約定制度的歷史演變

我國夫妻財產(chǎn)約定制度有較長的歷史，可以追溯到上個世紀(jì)三十年代?！吨腥A民國民法典》第4編《親屬》第4節(jié)《夫妻財產(chǎn)制》第1004條規(guī)定：“夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后，以契約就本法所定之約定財產(chǎn)制中，選擇其一，為其夫妻財產(chǎn)制”，第1007條規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)制契約之訂立、變更或廢止，應(yīng)以書面為之”。這應(yīng)視為我國歷史上正式有夫妻財產(chǎn)約定的立法。

1950年頒布的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）未對夫妻財產(chǎn)約定作出明文規(guī)定。但是中央人民政府法制委員會《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》指出，婚姻法“對一切種類的家庭財產(chǎn)問題，都可以用夫妻雙方平等的自由自愿的約定方法來解決，這也正是夫妻雙方對于家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)的另一具體表現(xiàn)”。這里的家庭財產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)包括：①允許夫妻雙方就財產(chǎn)問題進(jìn)行約定；②夫妻財產(chǎn)約定必須遵循自由、自愿、平等的原則；③夫妻財產(chǎn)約定的對象是家庭財產(chǎn)；④夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容涉及所有權(quán)、管理權(quán)等。由于中央人民政府法制委員會所作的立法解釋，具有法律效力，因此可以說我國1950年的《婚姻法》實(shí)質(zhì)是允許實(shí)行夫妻財產(chǎn)約定的。但是，由于受社會條件的制約，加之實(shí)際生活中個人財產(chǎn)極少，以至夫妻財產(chǎn)約定這一立法精神很難體現(xiàn)。

30年后，我國經(jīng)濟(jì)有了較快發(fā)展，人們的婚姻家庭觀念有了一定變化，婚姻家庭生活日趨復(fù)雜。1980年《婚姻法》為適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟(jì)、家庭關(guān)系發(fā)展的需要，在第13條第1款中規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸夫妻雙方共有，但另有約定的除外”。自此，我國夫妻財產(chǎn)約定制作為法定財產(chǎn)制的必要補(bǔ)充，得以正式確定。但是，法律對夫妻財產(chǎn)約定制無具體規(guī)范，現(xiàn)實(shí)中夫妻如何采用約定財產(chǎn)制，不好掌握。

為適應(yīng)日益紛繁復(fù)雜的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，滿足不同社會階層對夫妻財產(chǎn)制度的要求，2001年《婚姻法》進(jìn)一步發(fā)展了我國夫妻財產(chǎn)制度，繼續(xù)允許婚姻當(dāng)事人實(shí)行約定財產(chǎn)制度，并對夫妻約定財產(chǎn)制作了較大修改和補(bǔ)充，比較明確地規(guī)定了夫妻財產(chǎn)約定制的約定范圍、約定條件、約定內(nèi)容、約定形式、約定效力、約定后債務(wù)的清償?shù)纫幌盗袉栴}。如賦予約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制同等的法律地位；以授權(quán)性規(guī)范對夫妻財產(chǎn)制作了規(guī)定，明確婚姻當(dāng)事人可以以契約方式對夫妻財產(chǎn)作出約定；雙方無約定或約定無效時，適用法定財產(chǎn)制等。

三、目前的夫妻財產(chǎn)約定立法并不系統(tǒng)、尚不完善。

2001年《婚姻法》修改案雖然對80年《婚姻法》就夫妻財產(chǎn)約定有了較大的發(fā)展，但缺失較多，如法律條文含糊不清，生效問題、變更或撤銷問題、約定的原則問題、約定的救濟(jì)途徑問題、約定的解釋問題等均未作出明確規(guī)定，突出表現(xiàn)如下幾個方面：

1、對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容是否受限制，立法模棱兩可

民法學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為新婚姻法第十九條第一款對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的立法陳述是選擇了一種封閉式立法模式，認(rèn)為其已明確地提出三種夫妻財產(chǎn)制度即一般共同制、分別財產(chǎn)制、限定共同制供婚姻當(dāng)事人選擇約定。當(dāng)事人只能選擇其中的一種，夫妻財產(chǎn)約定才有效，夫妻財產(chǎn)約定若以法律明文允許以外的夫妻財產(chǎn)制為對象，財產(chǎn)約定無效，當(dāng)事人仍適用法定夫妻財產(chǎn)制

而法律實(shí)務(wù)界普通認(rèn)為，目前的夫妻財產(chǎn)約定制立法仍然是一種開放式立法模式，婚姻當(dāng)事人仍然可以對其財產(chǎn)約定內(nèi)容進(jìn)行自由選擇，只要不違法，不損害公共利益、公序良俗，該約定就應(yīng)認(rèn)定為有效。對同一法條、同一問題，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界在理解上出現(xiàn)了嚴(yán)重的分歧，而立法對此沒有作出進(jìn)一步明確的界定，長期下去，在實(shí)踐操作中勢必將帶來很大的麻煩。

2、夫妻財產(chǎn)契約何時生效問題，立法沒有作明確規(guī)定

夫妻財產(chǎn)契約，是婚姻契約的從契約；夫妻訂立財產(chǎn)所有關(guān)系的契約，不能獨(dú)立存在，只能依附于締結(jié)夫妻關(guān)系的婚姻契約，婚姻契約經(jīng)國家審查批準(zhǔn)生效，附隨于婚姻契約成立的夫妻財產(chǎn)契約才能生效?；橐鲆婪ǔ闪⒁院蟮姆蚱挢敭a(chǎn)契約，由于婚姻契約已經(jīng)生效，當(dāng)然可以附隨生效；而婚前財產(chǎn)契約則只能在婚姻契約生效時生效。

3、夫妻財產(chǎn)契約是否變更可以或撤銷，立法沒作出明確規(guī)定

一些國家規(guī)定在夫妻約定財產(chǎn)以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規(guī)定：“夫妻的財產(chǎn)關(guān)系，于婚姻申報后，不得變更。”夫妻財產(chǎn)約定既為契約性質(zhì)，自應(yīng)允許變更或撤銷，但應(yīng)有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應(yīng)準(zhǔn)許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。夫妻財產(chǎn)契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經(jīng)夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致意思表示，夫妻財產(chǎn)契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。

4、目前的夫妻財產(chǎn)約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益保障不力

現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式作出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟(jì)活動中有告知的義務(wù)，并承擔(dān)舉證責(zé)任，以此對抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔(dān)清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當(dāng)財產(chǎn)權(quán)益。筆者個人，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產(chǎn)利益問題，走財產(chǎn)約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當(dāng)然，公示制度的建立是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要社會進(jìn)步，科學(xué)的發(fā)展和全社會的共同努力。

就選擇何種程序來滿足公示要求，所有夫妻財產(chǎn)約定必須公證，由公證機(jī)構(gòu)具體把握約定的合法性及真實(shí)、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結(jié)婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應(yīng)有所區(qū)別：對于一般公眾，只能通過網(wǎng)絡(luò)或電話查詢到某人是否有財產(chǎn)約定及登記地；對利害關(guān)系人，在提供利害關(guān)系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產(chǎn)約定以登記對抗第三人，不登記，只發(fā)生對內(nèi)效力，不發(fā)生對外效力。

5、是否允許婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)進(jìn)行約定，立法也應(yīng)有所涉及

夫妻對財產(chǎn)作出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準(zhǔn)備的，夫妻財產(chǎn)約定不應(yīng)理解為是一種“保險”，而應(yīng)該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務(wù)的。因此，法律不應(yīng)該僅僅解決離婚時，約定財產(chǎn)歸屬問題，而應(yīng)該同時涉及到夫妻在存讀期間對其財產(chǎn)的使用、收益權(quán)、處分權(quán)是否可以約定以及如何約定等法律內(nèi)容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權(quán)仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。

四、我國夫妻財產(chǎn)約定的成立

夫妻或擬結(jié)為夫妻的當(dāng)事人，訂立財產(chǎn)約定要產(chǎn)生法律效力，必須具備一般民事法律行為成立的有效要件。

1、當(dāng)事人雙方具有完全民事行為能力

訂立夫妻財產(chǎn)約定的當(dāng)事人必須具備相應(yīng)的民事行為能力，由于我國法定婚齡大大高于成年年齡，且《中華人民共和國未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人為未成年人訂立婚約，所以當(dāng)事人無論是婚前訂立夫妻財產(chǎn)約定或者婚后訂立夫妻財產(chǎn)約定，都不會涉及未成年問題。當(dāng)事人在訂立夫妻財產(chǎn)契約時依法當(dāng)然是有完全民事行為能力的成年人，同時，當(dāng)事人一方的男性不得早于22周歲、女性不得早于20周歲。

2、當(dāng)事人意思表示真實(shí)

意思表示真實(shí)是指當(dāng)事人在意志自由并能確認(rèn)自己意思表示法律效果的前提下，內(nèi)心意志與外部表現(xiàn)相一致的狀態(tài)。意思表示真實(shí)的情形下訂立的夫妻財產(chǎn)約定，才能對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，如果當(dāng)事人的內(nèi)心意志與外部表現(xiàn)不適應(yīng)，則意思表示不真實(shí)。欺詐、脅迫、乘人之危等行為不正當(dāng)?shù)馗缮媪水?dāng)事人的意思表示，嚴(yán)重破壞了意思自治原則，極大地?fù)p害了當(dāng)事人的利益，因此，這些行為導(dǎo)致的意思表示于法于理有悖，不能產(chǎn)生法律上夫妻財產(chǎn)約定的效力。

3、當(dāng)事人親自為的行為，不適用

夫妻是婚姻財產(chǎn)關(guān)系的主體，是財產(chǎn)權(quán)利的享有者和財產(chǎn)義務(wù)的承擔(dān)者。訂立夫妻財產(chǎn)約定是一種與當(dāng)事人身份有密切關(guān)系的法律行為，當(dāng)事人必須親自實(shí)施，不得，其他任何人代替婚姻關(guān)系當(dāng)事人所作的約定都無效。同時，因契約關(guān)系到當(dāng)事人雙方一生或重大的個人財產(chǎn)利益，涉及到夫妻雙方相互扶養(yǎng)的義務(wù)，涉及到對未成年子女撫養(yǎng)教育的義務(wù)以及對長輩的贍養(yǎng)義務(wù)，因此只有當(dāng)事人本人才能恰如其分地訂立與其社會、經(jīng)濟(jì)地位適格的契約。如中國移動公司安徽分公司的何某與其妻子李某訂立的夫妻財產(chǎn)約定必須也只能由何某與李某簽訂，其他任何人都無法洞察何某、李某的內(nèi)心真正感受。

4、不違反法律和社會公共利益

法律行為要取得法律效力，必須符合法律規(guī)定，否則只能成為無效的或可撤銷的法律行為。這里的“法律”不僅包括民事法律規(guī)范，同時也包括其他部門法律規(guī)范。如《中華人民共和國民法通則》第58條規(guī)定下列民事行為無效：①無民事行為能力人實(shí)施的；②限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的；③一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；④惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；⑤以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起無效。

五、在辦理夫妻財產(chǎn)約定書公證中應(yīng)注意的幾個問題

由于目前婚姻立法中就夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容存在諸多問題，所以在依法辦理夫妻財產(chǎn)約定書公證時應(yīng)有一個清醒的認(rèn)識，并需注意如下幾個問題：

1、應(yīng)注意到立法對約定的對外效力的規(guī)定并不完整

現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！北緱l僅對婚后所得的財產(chǎn)約定為分別財產(chǎn)制時，一方個人對外債務(wù)在告知第三人的情況下由其個人財產(chǎn)清償進(jìn)行了明確，而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下，一方告知第三人了，其對外債務(wù)該如何清償未作出規(guī)定。

2、在夫妻對債務(wù)約定問題上應(yīng)注意的問題

夫妻財產(chǎn)約定不僅僅是財產(chǎn)權(quán)利的一種分配，也是債務(wù)的一種分配，夫妻在對積極財產(chǎn)進(jìn)行約定時，對相應(yīng)的消極財產(chǎn)即債務(wù)也應(yīng)同時作出約定，該債務(wù)既應(yīng)包括是現(xiàn)實(shí)存在的，也應(yīng)包括潛在的。在具體辦案的過程中，應(yīng)有一種意識，就是當(dāng)事人對婚前財產(chǎn)歸屬作出約定，應(yīng)對婚前債務(wù)也作出約定；對婚后財產(chǎn)歸屬作出約定，應(yīng)對婚后債務(wù)也作出約定；對特定財產(chǎn)作出約定，也應(yīng)對該財產(chǎn)所帶來的債務(wù)作出約定。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第一款規(guī)定：“沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定”即對約定書中沒有約定或約定不明確的，適用法定夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同制，則該約定對婚后財產(chǎn)依法應(yīng)屬夫妻共同所有，而雙方又約定婚后債務(wù)各自承擔(dān)，既然所得財產(chǎn)歸共有所有，何以債務(wù)要各自承擔(dān)呢？又拿什么來承擔(dān)呢？除非以負(fù)債方婚前財產(chǎn)來償還婚后債務(wù)，實(shí)踐中，往往一方婚前財產(chǎn)較多，而擔(dān)心另一方婚后負(fù)債才作約定的，因此，婚后負(fù)債方往往沒有婚前財產(chǎn)或很少，即使有婚前財產(chǎn)足以償還婚后債務(wù)，這也顯然有失公平的。故在處理這類約定時，應(yīng)該清楚當(dāng)事人對債務(wù)進(jìn)行約定的前提是對相應(yīng)財產(chǎn)歸屬約定是明確的。

3、在辦理婚后夫妻財產(chǎn)約定書公證時應(yīng)注意的問題

（1）防止當(dāng)事人借約定來逃避債務(wù)。

夫妻一旦發(fā)生對外重大債務(wù)就可能會想方設(shè)法逃避債務(wù)，當(dāng)事人也可能會選擇夫妻財產(chǎn)約定來實(shí)現(xiàn)其逃避債務(wù)的目的。因此，在辦理婚后夫妻財產(chǎn)約定時應(yīng)特別注意預(yù)防出現(xiàn)這類問題。由于申請人有逃避債務(wù)的故意，所以，當(dāng)事人會隱滿事實(shí)甚至提供虛假信息，這時，需要有警惕意識，經(jīng)驗(yàn)和敏銳的觀察能力也顯得十分重要。

（2）在約定的對外效力上，有告知的義務(wù)。

婚后夫妻進(jìn)行財產(chǎn)約定，除了為逃避債務(wù)這種各例外，往往是夫妻一方將從事個人合伙經(jīng)營或私營企業(yè)，因該類經(jīng)營個人須承擔(dān)無限連帶責(zé)任，為防止經(jīng)營失敗的風(fēng)險，特約定將婚后部分財產(chǎn)如房產(chǎn)或汽車等貴重財產(chǎn)約定歸另一方所有。這種約定是合法的，但應(yīng)告知該約定的對外效力，即在日常的經(jīng)營活動中，對可能會發(fā)生資不抵債的情況，從事經(jīng)營的約定一方應(yīng)告知第三人，從誠信角度出發(fā)，也應(yīng)同時告知夫妻另一方。這種告知最好是書面形式，以防止因舉證不能而帶來的風(fēng)險。

4、應(yīng)指導(dǎo)當(dāng)事人將法律未明確的重要事項(xiàng)在具體的約定中加以明確

這些內(nèi)容包括夫妻財產(chǎn)約定的生效問題、變更或撤銷約定的程序問題等，同時，應(yīng)該清楚地了解夫妻財產(chǎn)約定適用的法律應(yīng)該是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公證書中出現(xiàn)引用法律錯誤。

5、應(yīng)注意到約定財產(chǎn)的靜態(tài)性和動態(tài)性問題

這里說的財產(chǎn)靜態(tài)性，是指約定書中涉及的某項(xiàng)具體財產(chǎn)，如具體現(xiàn)存的房屋、汽車、銀行存折、股票帳戶等等，這些財產(chǎn)是現(xiàn)實(shí)已存在的特定物，在夫妻財產(chǎn)約定書中，表現(xiàn)為靜態(tài)財產(chǎn)。財產(chǎn)動態(tài)性是指在夫妻財產(chǎn)約定書中約定的某項(xiàng)財產(chǎn)隨著夫妻關(guān)系的存續(xù)而發(fā)生增值、減值、財產(chǎn)的消滅、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等情況。如果當(dāng)事人僅僅約定將婚前一輛小汽車為夫或妻個人所有，那么，隨著夫妻關(guān)系的存續(xù)，隨著小汽車的貶值、毀損、滅失，該財產(chǎn)約定也將變得不重要或沒有意義，夫妻財產(chǎn)問題仍回到法定財產(chǎn)制的軌道上來；另一個問題，該小汽車在婚姻存續(xù)期間轉(zhuǎn)賣或毀損，則由此所得的價款或保險賠償金是否還屬于其個人財產(chǎn)？如果約定書只約定該財產(chǎn)的所有權(quán)，沒約定該財產(chǎn)所帶來得其他財產(chǎn)利益的歸屬，是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償金不歸個人所有呢！其實(shí)，這些問題實(shí)質(zhì)就是約定財產(chǎn)的靜態(tài)性和動態(tài)性的矛盾問題。這個問題的解決需要約定當(dāng)事人對此有認(rèn)識，約定時有一定的預(yù)見性，作出合理的處理；如果當(dāng)事人沒有意識到，應(yīng)該認(rèn)識到并給當(dāng)事人一定的指導(dǎo)，如告知最好直接對種類財產(chǎn)進(jìn)行約定，如婚前財產(chǎn)、婚后工資、獎金、知識產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營收益約定為個人或共同所有，盡量避免直接對特定的某項(xiàng)具體財產(chǎn)進(jìn)行約定；確有必要的，在約定某項(xiàng)財產(chǎn)歸屬時應(yīng)同時約定該財產(chǎn)所產(chǎn)生之權(quán)益的歸屬。

六、總結(jié)

夫妻財產(chǎn)約定是時展的產(chǎn)物，夫妻財產(chǎn)約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時代的進(jìn)步。具體到婚姻當(dāng)事人來說，在選擇夫妻財產(chǎn)約定時應(yīng)慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結(jié)合自身情況考慮是否有必要作出財產(chǎn)約定，因?yàn)樨敭a(chǎn)約定并不普遍適用；其二是在選擇財產(chǎn)約定時不要忘了公證，因?yàn)楣C能給當(dāng)事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益的法律途徑。

參考文獻(xiàn)資料：

1巫昌禎主編：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年7月版。

篇8

由于非必要交易行為設(shè)立公司的法定要件，所以在公司成立之后，這類行為的責(zé)任認(rèn)定就不像發(fā)起行為和必要交易行為那樣明確。究竟是由公司承擔(dān)還是發(fā)起人承擔(dān)，理論界眾說紛紜，司法實(shí)踐中也往往采取不同的做法。筆者認(rèn)為，要解決這個問題，必須將民法學(xué)中關(guān)于效力待定行為的相關(guān)理論在商法中加以運(yùn)用，以上位法的身份指導(dǎo)下位法的模式建立，以上位法的精神影響下位法的適用，使得相應(yīng)的法律行為都有所歸屬。

1、比較法研究

按德國股份公司法第41條的規(guī)定，在公司成立前，以公司名義訂立的合同，由訂立合同

的個人承擔(dān)合同責(zé)任，即訂立合同的人為合同之當(dāng)事人，公司并不必然成為合同之當(dāng)事人而承擔(dān)責(zé)任，但公司可以根據(jù)自身利益判斷，選擇對自己有利的合同，在一定時期內(nèi)通過與債務(wù)人（訂立合同的當(dāng)事人）訂立一種承擔(dān)合同而取得合同之債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即成為合同之當(dāng)事人，使該合同實(shí)際上成為公司的合同。公司對于公司成立前，以公司名義的債務(wù)承擔(dān)無須合同相對人同意，只需通知債權(quán)人即可，公司一旦接收發(fā)起人即能免去個人責(zé)任。

法國民法典第1843條規(guī)定，以登記前籌建中的公司名義進(jìn)行活動者，應(yīng)對此完成的行為所產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)，如果該公司為商事公司，應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任；如為其他情形，則不負(fù)連帶責(zé)任。按規(guī)定登記的公司，得重新承擔(dān)當(dāng)時被視為一開始就由該公司應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)?？梢?，在法國只有公司不能成立時，發(fā)起人應(yīng)對發(fā)起人合同承擔(dān)連帶責(zé)任，如果公司成立，一般情況下，由成立后的公司承擔(dān)發(fā)起人合同責(zé)任。[27]

在英美法系中，發(fā)起人在公司成立以前以公司名義所訂的合同對公司無效。英國對發(fā)起人的所有行為后果歸屬嚴(yán)格地采用“契約更新”原則。1972年歐共體法（the European  Communities Act ） 規(guī)定，公司發(fā)起人在公司成立前訂立的合同不論是否以公司之人名義所為，均由個人負(fù)責(zé)，發(fā)起人對發(fā)起過程中的一切合同均應(yīng)負(fù)個人責(zé)任，公司即使成立后也不得追認(rèn)發(fā)起人的一切交易行為并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但公司可以在成立后通過一個明示的協(xié)議解除發(fā)起人的個人責(zé)任并承受發(fā)起人的行為后果，即所謂“契約更新” （novation）。[28]

美國對發(fā)起人在嚴(yán)守權(quán)限范圍內(nèi)的行為一概轉(zhuǎn)由公司承受，類似于“自然轉(zhuǎn)移”原則，而對于超越權(quán)限的行為則須采用“契約更新”，較之英國大大減輕了公司發(fā)起人的責(zé)任。美國的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）第二章“成立公司”第2.04條規(guī)定：“所有知道公司為依照本法規(guī)定成立而仍以所謂公司名義或代表所謂公司實(shí)施交易之人，對該交易中所發(fā)生的所有債務(wù)承擔(dān)連帶按份責(zé)任”。[29]美國麻薩諸塞州則仍然追隨1889年在“阿博特訴哈普古德”案中所確立的原則，必須要在公司成立之后，公司與第三方當(dāng)事人重新訂立明示的協(xié)議，以追認(rèn)以前由創(chuàng)辦人訂立的合同。[30]

不難發(fā)現(xiàn)，大陸法系和英美法系所建立的責(zé)任移轉(zhuǎn)模式，不管是“公司接收”還是“契約更新”，都安排了一個轉(zhuǎn)換器以巧妙的銜接發(fā)起人和公司的責(zé)任：公司通過利益選擇作出對于交易行為是否接受的判斷。這種制度設(shè)計(jì)不僅充分體現(xiàn)了民法中私法自由的理念，筆者認(rèn)為應(yīng)該對此加以借鑒。

2、我國應(yīng)建立的模式構(gòu)想

（1）學(xué)界觀點(diǎn)

我國臺灣學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)起人的權(quán)限范圍應(yīng)以公司設(shè)立必要的行為為限，反之，其非必要的行為，由于不屬于設(shè)立中公司機(jī)關(guān)之發(fā)起人的權(quán)限，其行為效果并不當(dāng)然地歸屬于成立后的公司。并且，歸屬于公司的權(quán)利義務(wù)所依賴之必要行為，以其行為系使用設(shè)立中公司名義者為限，如其行為僅使用發(fā)起人合伙名義或發(fā)起人名義，則由此所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)僅歸屬于該發(fā)起人合伙或個人，非經(jīng)債務(wù)承擔(dān)等特別之轉(zhuǎn)移行為，不歸屬于成立后之公司。

我國大多數(shù)學(xué)者主張同時采用“自然轉(zhuǎn)移”和“批準(zhǔn)認(rèn)可”原則，即在法人設(shè)立過程中的民事行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)分兩種情形，由不同的主體承擔(dān)：如果設(shè)立中的組織的業(yè)務(wù)活動僅限于與法人成立有關(guān)的行為，并且通過這些行為使該組織在設(shè)立過程中逐漸具備法人條件，最后取得法人資格，則其民事責(zé)任當(dāng)然得不附任何條件的由成立后的法人承擔(dān)。反之，與設(shè)立活動無關(guān)的民事行為，即設(shè)立范圍外的活動，如以設(shè)立中法人名義進(jìn)行，則屬于無效的民事行為，原則上由發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不應(yīng)由成立后的法人承擔(dān)；但經(jīng)成立后法人機(jī)關(guān)追認(rèn)的，也可以由成立后的法人承擔(dān)[31].

筆者認(rèn)為，按照這種觀點(diǎn)建立的責(zé)任轉(zhuǎn)移模式比較合理：既從本質(zhì)上考慮了行為與公司設(shè)立的必要性以明確民事責(zé)任的承擔(dān)，并且也考慮到了成立后公司的追認(rèn)權(quán)，因?yàn)榘l(fā)起人以設(shè)立中公司所為的非必要交易行為并不一定對于設(shè)立中公司有所損害，并且往往是為了公司成立后的利益而為，可以將其歸為民法理論中的效力待定行為。在公司成立之后，經(jīng)其權(quán)力機(jī)關(guān)追認(rèn)的，該行為有效，是有利于公司成立后利益的，也鼓勵了發(fā)起人對于良好商機(jī)的把握。如果公司成立后認(rèn)為該交易行為對其并無利益甚至有所損害，完全可以通過否認(rèn)承擔(dān)合同責(zé)任來保護(hù)自身利益。

需要補(bǔ)充的是，如果在公司設(shè)立之前，發(fā)起人已經(jīng)將其所要進(jìn)行的交易行為通知設(shè)立中的公司，如在創(chuàng)立大會上告知全體到會股東，并為股東為所接受，則無論該行為是否與設(shè)立相關(guān)，都視為該設(shè)立中公司的行為，在公司成立之后由公司繼受由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)。

該模式還涉及到公司成立后哪個機(jī)構(gòu)有權(quán)決定是否對發(fā)起人的非必要交易行為進(jìn)行承擔(dān)的問題，看似簡單，實(shí)際操作起來也涉及到價值選擇的問題。公司要決定是否承擔(dān)公司成立前的非必要交易行為，實(shí)際上相當(dāng)于延續(xù)公司和發(fā)起人之間的交易，屬于公司的利益選擇問題，對于剛剛成立羽翼尚不豐滿的公司來說甚為重要。按照傳統(tǒng)公司法理論，股東會是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)，行使對重要事項(xiàng)的決策權(quán)，故應(yīng)該為公司股東會的權(quán)力。但是公司普通股東會每年通常只召開一次，而臨時股東會的召開在程序上相當(dāng)繁瑣，在董事會的權(quán)力范圍不斷擴(kuò)大、獨(dú)立性不斷加強(qiáng)的趨勢之下，一些原屬股東會決策的事項(xiàng)，決策權(quán)已轉(zhuǎn)歸董事會[32].因此，由公司董事會決議是否承擔(dān)公司成立前的交易行為，利于迅速的決定是否承擔(dān)交易合同，以穩(wěn)定商事交易關(guān)系。但實(shí)踐中可能出現(xiàn)發(fā)起人本身又是董事會的成員的情況，此時作為董事會制衡機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會或者監(jiān)事可以根據(jù)《公司法》第一百二十六條第三條規(guī)定：“當(dāng)董事和經(jīng)理行為損害公司利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正”，如果認(rèn)為承擔(dān)或者不承擔(dān)合同的決定有損于公司的利益的，提出糾正意見，避免發(fā)起人兼任董事時為了其自身利益，做出有損于公司利益的決定。

為穩(wěn)定公司與發(fā)起人之間的關(guān)系，督促公司及時做出是否承擔(dān)公司成立前的交易行為的決定，該責(zé)任承擔(dān)模式有必要參照民法中關(guān)于效力待定民事行為理論中對于追認(rèn)權(quán)行使期限的規(guī)定，并考慮商事法迅捷和效率原則，做出適當(dāng)?shù)亩唐跁r效規(guī)定。規(guī)定公司只有在該期間內(nèi)做出承擔(dān)決定才對發(fā)起人具有約束力，若超過法定期間，發(fā)起人有權(quán)拒絕公司的決定。

（2）模式的完善問題

如前所述，現(xiàn)行公司立法并沒有建立相應(yīng)的責(zé)任分配模式。而《（征求意見稿）》的出臺則表現(xiàn)了立法者在一定程度上也準(zhǔn)備建立相關(guān)的模式[33]，可以嘗試對其規(guī)定作出分析，提出完善的建議。

《（征求意見稿）》對于設(shè)立中公司行為的權(quán)利義務(wù)承受問題做出了規(guī)定，明確了所謂的“自然轉(zhuǎn)移”原則，一旦該規(guī)定正式出臺，將使得公司法此處的立法空白得到填補(bǔ)。但是該規(guī)定的第四條和第五條似乎欠缺合理性[34].對于發(fā)起人在公司設(shè)立過程中與他人所簽訂的合同，這兩條規(guī)定并沒有按照該行為是否和設(shè)立公司有關(guān)做出區(qū)分，而是單純以簽訂合同的名義人來作為承擔(dān)責(zé)任的主體，這種僅以形式上的合同當(dāng)事人作為判斷基礎(chǔ)的做法，雖然在實(shí)踐中便于操作和判斷，但是并沒有考慮到該交易行為實(shí)際的權(quán)利義務(wù)人，因而是不夠科學(xué)的。

另外，第四條第二款規(guī)定應(yīng)由公司舉證證明出資人是為自身利益而為交易行為，來請求發(fā)起人自己承擔(dān)責(zé)任。忽略了發(fā)起人利益與公司利益是息息相關(guān)的，尤其在我國目前公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)存在嚴(yán)重不合理，如上市公司中的股權(quán)結(jié)構(gòu)“一股獨(dú)大”的情況下，大多數(shù)公司往往就是由發(fā)起人（即公司大股東）控制，如果公司為包庇和維護(hù)發(fā)起人利益而怠于行使其權(quán)利，不對發(fā)起人提起訴訟，公司也往往很難取得發(fā)起人轉(zhuǎn)嫁債務(wù)、損害公司利益的有效證據(jù)[35].筆者認(rèn)為，可以借鑒國外公司法對監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定[36]，賦予監(jiān)事會以公司名義對發(fā)起人提起訴訟的權(quán)利。

該條還規(guī)定，公司提起訴訟還要以“合同相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”為條件，這是有悖于立法的原意的。如果相對人知道發(fā)起人是為了轉(zhuǎn)嫁債務(wù)，單純?yōu)榱似渥陨碇\利而還與其進(jìn)行交易的話，屬于自甘冒險行為，法律沒有必要對于其進(jìn)行保護(hù)。此時應(yīng)該規(guī)定舉證責(zé)任倒置，即當(dāng)公司提出發(fā)起人訂立合同是為了轉(zhuǎn)嫁債務(wù)或者損害了公司的利益，則由發(fā)起人證明并非如此，若不能證明，則推定其有主觀過錯。而此時如果交易相對人并不知情，則其可以選擇由公司或者發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任，抑或由兩者承擔(dān)連帶責(zé)任，以保護(hù)善意第三人；若其知情，則由發(fā)起人自身對其承擔(dān)責(zé)任。

由此可見，在構(gòu)建具體的分配模式時，要考慮到方方面面的因素，尤其是因?yàn)樯婕暗斤L(fēng)險承擔(dān)和責(zé)任的分配，則更應(yīng)該周密地考慮當(dāng)事人之間的種種關(guān)系，以達(dá)到公平和效率的平衡。因此，在這個問題上，立法還有很大的完善空間。

五、公司設(shè)立失敗時的責(zé)任承擔(dān)模式

前述分析均是以公司的成功設(shè)立為基礎(chǔ)的，也只有在這種情況下，設(shè)立中公司的行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)才能順利地從發(fā)起人身上移轉(zhuǎn)至成立后的公司。但是現(xiàn)實(shí)中也存在著公司設(shè)立失敗的情況，此時設(shè)立中公司的發(fā)起行為和交易行為的責(zé)任又該如何分配呢？

（一）公司設(shè)立失敗的概念

公司設(shè)立失敗，是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因?qū)е鹿緵]有注冊登記，最終沒有獲得法人資格。在我國，公司不能成立主要有以下幾種情況：1、資金未能按時足額募集。如公司為發(fā)起設(shè)立時，發(fā)起人沒有認(rèn)足公司應(yīng)發(fā)行的全部股份并繳納股款。公司募集設(shè)立時，公司發(fā)行的股份未能按期認(rèn)足，或股份雖已認(rèn)足，但未能足額繳納股款。2、創(chuàng)立大會未按期召開。創(chuàng)立大會是股份公司募集設(shè)立時特有的也是必經(jīng)的程序，若不能按法定期限召集，不僅違反法定程序，也使公司機(jī)關(guān)無法建立，公司也不能成立。3、其他公司設(shè)立條件發(fā)生重大變化，以致設(shè)立公司不能實(shí)現(xiàn)發(fā)起人之間合同或者章程所要實(shí)現(xiàn)的目的，如市場行情發(fā)生重大變化等。4、若創(chuàng)立大會認(rèn)為公司設(shè)立成為不必要，也可導(dǎo)致公司設(shè)立失敗。[37]

（二）公司設(shè)立失敗的責(zé)任承擔(dān)模式

由于公司未能成功設(shè)立，失去了由成立的公司對該交易行為進(jìn)行接收的可能性，發(fā)起人代表公司所為的行為也因此轉(zhuǎn)化為了其個人行為，各國的立法均一致規(guī)定當(dāng)公司不能成立時，應(yīng)由發(fā)起人對設(shè)立行為承擔(dān)個人責(zé)任。我國《公司法》對股份有限公司在設(shè)立中的民事責(zé)任作了部分規(guī)定，但對有限責(zé)任公司不能成立時有關(guān)責(zé)任的承擔(dān)未作相應(yīng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，建立公司成立失敗的責(zé)任承擔(dān)模式應(yīng)以發(fā)起人行為是否有過錯以及行為侵害對象為基礎(chǔ)，以侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則為區(qū)分，分別構(gòu)建無過錯責(zé)任模式和過錯責(zé)任模式。

1、無過錯責(zé)任模式

《公司法》第九十七條規(guī)定：當(dāng)股份有限公司不能成立時，股份有限公司的發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任?！叮ㄕ髑笠庖姼澹返谌龡l第二款也作出了類似的規(guī)定?？梢姡静荒艹闪r，發(fā)起人對設(shè)立中公司的各種行為產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任是其模式，而這種模式又是建立在民法合伙理論的基礎(chǔ)上的。

無論英美法系還是大陸法系一致認(rèn)為，發(fā)起人之間的關(guān)系是一種合伙關(guān)系，發(fā)起人之間以設(shè)立公司為目的而達(dá)成的協(xié)議是合伙協(xié)議，自達(dá)成協(xié)議之日起即告成立，至公司成立時即告終止。因此，按照民法上對合伙人責(zé)任的要求，公司發(fā)起人的設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由全體發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任，某一發(fā)起人對外承擔(dān)責(zé)任后，可以按協(xié)議要求其他發(fā)起人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這一責(zé)任的承擔(dān)，不需要以公司發(fā)起人有故意或者過失即過錯為條件，因此是一種無過錯責(zé)任，只要公司設(shè)立失敗即產(chǎn)生此種責(zé)任。

這一模式的目的在于維護(hù)與設(shè)立中公司有交易關(guān)系的債權(quán)人及股份認(rèn)購人的利益。發(fā)起人相對于債權(quán)人、認(rèn)股人而言處于一種優(yōu)勢地位，在公司設(shè)立過程中可以獲得較多的信息，一定程度上具有預(yù)防和減小風(fēng)險的能力。為平衡發(fā)起人的權(quán)利，使其承擔(dān)在公司不能成立情況下的風(fēng)險，是公司法的合理選擇。

《（征求意見稿）》第六條規(guī)定：“公司成立后，因設(shè)立公司行為發(fā)生的必要費(fèi)用由公司承擔(dān)。公司未成立的，出資人或者發(fā)起人內(nèi)部按照約定的出資比例負(fù)擔(dān)。設(shè)立協(xié)議或者公司章程對設(shè)立公司行為發(fā)生的費(fèi)用負(fù)擔(dān)有特別約定的，從其約定”。

雖然并非正式生效的法條，但是該“特別約定”條文還是應(yīng)該引起我們的注意，它所帶來的是一種和諧自治的法律理念。它有利于保護(hù)在公司不成立情況下債權(quán)人的利益，并且能賦予發(fā)起人自行協(xié)商費(fèi)用承擔(dān)的自主權(quán)，便于責(zé)任承擔(dān)的落實(shí)。它反映了立法機(jī)關(guān)越來越注重將私權(quán)的自由化還原，讓私權(quán)的自有力量來解決民商事法律實(shí)踐問題的趨向?！笆昵吧У倪@部公司法最大的弊端是它給公司的設(shè)立及其活動較小的自由空間，國家干預(yù)公司的廣度和力度都過大”，“當(dāng)前公司法修改中一條主旋律應(yīng)該是給公司的設(shè)立及其活動以更大的自由空間。”[38]我們將欣喜地看到隨著《公司法》修訂的推進(jìn)以及相關(guān)司法解釋的出臺，任意性規(guī)范在實(shí)踐中將充分發(fā)揮維護(hù)商事主體自由選擇權(quán)，節(jié)約社會和司法成本的積極作用。

有學(xué)者針對“特別約定”條款的真實(shí)性和要式性問題，提出了采取德國的做法，將公證機(jī)構(gòu)引入公司設(shè)立，代表國家行使證明權(quán)，以保證相應(yīng)的法律行為、事實(shí)或者文書的真實(shí)性、合法性和有效性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是十分必要的。在合伙人簽訂合伙協(xié)議時，公證機(jī)構(gòu)可以審查合伙協(xié)議的合法性，保證協(xié)議條款不與法律的禁止性規(guī)定相沖突，不得明顯有利于一個或者幾個發(fā)起人，保證發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)平等，并且可以出具公證書，使得協(xié)議的內(nèi)容具有公信力，便于交易當(dāng)事人審查，在糾紛發(fā)生之后，也便于當(dāng)事人之間責(zé)任的劃分。

2、過錯責(zé)任模式

在公司不能成立之時，由于發(fā)起人或者設(shè)立人的過錯，其行為可能損害了設(shè)立中公司其他股東和債權(quán)人的利益，因此而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任即發(fā)起人的過錯責(zé)任。該模式與發(fā)起人的無限連帶責(zé)任模式并行，才能夠完整地約束發(fā)起人的行為，保護(hù)公司設(shè)立過程中小股東和交易第三人的責(zé)任。

（1） 對于其他股東的責(zé)任模式

在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人的過失情形主要是：（1）發(fā)起人未履行出資義務(wù)或者虛假出資。如果發(fā)起人未依協(xié)議出資，則公司資本未募足，公司即不能成立。如果發(fā)起人虛假出資，如偽造銀行對帳單虛增銀行存款，實(shí)物出資未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)等，如果驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資不嚴(yán)或與發(fā)起人惡意串通，就可能使登記機(jī)關(guān)作出資本已募足的錯誤判斷而予以登記發(fā)照。但實(shí)際上此時公司的成立是無效的，一旦國家權(quán)力介入，該公司勢必被解散，最終導(dǎo)致公司的設(shè)立不能。（2）發(fā)起人制作虛假材料騙取公司資格。發(fā)起人為了其不當(dāng)目的，可能制作虛假材料騙取公司資格。如前所述的偽造銀行對帳單、偽造土地使用證和房屋產(chǎn)權(quán)證，以及偽造政府批文或中介機(jī)構(gòu)的報告等都屬于此種情況。（3）發(fā)起人任意增加設(shè)立費(fèi)用等。[39]

我國《公司法》第九十七條第三款中對于股份有限公司發(fā)起人的責(zé)任做出了規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！逼渲须[含著股份有限公司成立后，發(fā)起人的過錯行為（實(shí)際上除過失行為外，故意行為也應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)）給公司利益造成損害的，由發(fā)起人對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。同樣可以推知的是，如果公司設(shè)立失敗，則對于公司的責(zé)任則會轉(zhuǎn)變?yōu)閷ζ渌蓶|的責(zé)任，在構(gòu)建責(zé)任模式時不能將發(fā)起人的責(zé)任忽略不計(jì)，否則將使得其他的股東因?yàn)榘l(fā)起人的過錯行為導(dǎo)致的損失無從追償。需要注意的是，在發(fā)起人過錯導(dǎo)致公司不能成立的情形下，該責(zé)任不再是連帶責(zé)任，而只追究有過錯的發(fā)起人，從而加重了發(fā)起人的忠誠注意義務(wù)，更加有利于公司的成立。

公司法在股份有限公司發(fā)起人責(zé)任范圍上較之有限公司廣泛（不限于出資方面的瑕疵責(zé)任），責(zé)任方式上擴(kuò)大至全面賠償，責(zé)任要件上由有限公司的推定過錯改為法定過錯，減輕了發(fā)起人的責(zé)任，更趨于合理化。

（2）對于其他債權(quán)人的責(zé)任模式

《公司法》對于當(dāng)公司不能成立時，由于發(fā)起人的過錯損害交易相對人利益的過錯責(zé)任模式仍然欠缺，包括《（征求意見稿）》也沒有考慮相關(guān)的制度構(gòu)架。對交易相對人的損害責(zé)任，是指發(fā)起人由于違反了法律、法規(guī)而對交易相對人造成侵權(quán)的法律后果。例如，發(fā)起人在設(shè)立公司過程中因登錯廣告而給交易方帶來損失或者侵犯交易對方的商業(yè)秘密等情形。

此時的應(yīng)該按照侵權(quán)法中過錯責(zé)任原則來建立責(zé)任分配模型，由發(fā)起人對該損害應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任，然后發(fā)起人之間按照過錯的程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償份額，這樣才有利于保護(hù)交易相對人，維護(hù)交易安全。建議最高人民法院正式出臺該規(guī)定時，做出相應(yīng)補(bǔ)充，使得設(shè)立中公司的責(zé)任承擔(dān)模式更加完善。

五、結(jié)論

由于立法技術(shù)的困難，設(shè)立中公司行為的后果歸屬這一復(fù)雜問題的全部內(nèi)容并非必須見諸立法上的明文，個中某方面已得出的正確結(jié)論，不妨體現(xiàn)到立法中去；反之，也可留待司法和理論工作者去形成統(tǒng)一認(rèn)識并付之于實(shí)踐，為公司設(shè)立行為的規(guī)范化提供一個模式。[40]

筆者認(rèn)為，解決問題的關(guān)鍵在于建立起完整的責(zé)任分配模式體系，以此為基礎(chǔ)來判斷責(zé)任的歸屬問題。不僅要全面考慮設(shè)立中公司行為所面臨的各種復(fù)雜情況，力求精準(zhǔn)、具體，而且要結(jié)合民法中關(guān)于民事主體權(quán)利能力、行為效力和追認(rèn)權(quán)的規(guī)定以及侵權(quán)行為法中的歸責(zé)原則和賠償原則等相關(guān)規(guī)定，使得模式具有牢固的理論基礎(chǔ)和分析時的簡便性。在公司成立的情況下，交易模型的構(gòu)建要以各種行為與公司設(shè)立的關(guān)系為劃分依據(jù)，以成立后公司的意愿為判斷指標(biāo)；而在公司設(shè)立失敗的場合，則以法定的過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任為依托來劃歸發(fā)起人的行為。

以民法中相關(guān)的理論知識作為基礎(chǔ)，來指導(dǎo)商事行為責(zé)任歸屬模式的構(gòu)建，以這樣的思路來分解設(shè)立中公司各種行為的責(zé)任，將使該問題研究全面化和條理化。本文想要做的努力也只是提供這樣一種新的研究視角，使得我們在面對法學(xué)研究的復(fù)雜問題時，保持清晰的思路，獲得系統(tǒng)化的路徑，讓結(jié)論的推導(dǎo)過程更加的理性化和效率化。

注釋：

[1] （美）伯納德·施瓦茨。《美國法律史》。北京：中國政法大學(xué)出版社，1989：67

[2] 蔡陰恩。《商事法概要》[M].臺灣三民書局，1980：28-29

[3] 國務(wù)院企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例第三十六條規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門或者各級計(jì)劃部門批準(zhǔn)的新建企業(yè)，其籌建期滿一年的，應(yīng)當(dāng)按照專項(xiàng)規(guī)定辦理籌建登記，實(shí)際上是認(rèn)可了設(shè)立中公司的存在。另外，中外合資經(jīng)營企業(yè)在公司注冊資金未全部到位以前，經(jīng)工商登記部門核準(zhǔn)，可以先行發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本，待注冊資金到位經(jīng)過驗(yàn)資以后再發(fā)給企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照正本，這也說明了我國是承認(rèn)設(shè)立中公司的存在的。  轉(zhuǎn)引自江蘇省高級人民法院民二庭。公司設(shè)立中的民事責(zé)任若干問題。 人民司法2003（1）：37-39

[4] 葉林。中國公司法[M] .北京 ：審計(jì)出版社，1997：78

[5] 虞政平編譯?！睹绹痉ㄒ?guī)精選》[M] .商務(wù)印書館，2004：318

[6] 我國法律規(guī)定了公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)制度。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留期為6個月。在保留期內(nèi)，預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱不得用于經(jīng)營活動，亦不得轉(zhuǎn)讓。

[7] 同[2]

[8] 所謂同一體說，是指設(shè)立中法人為即將成立之法人的前身，二者關(guān)系猶如胎兒之與自然人，超越人格之有無，在實(shí)質(zhì)上屬于同一體。

[9] 江平 孔祥俊?！墩摴蓹?quán)》[J] .《中國法學(xué)》1993（5）

[10]姜虹 葉俊?！对O(shè)立中公司的立法研究》[J] .《探索與爭鳴》2003（7）：78-79

[11]毛亞敏?！豆痉ū容^研究》[J] .法制出版社， 2001（11）

[12]梁宇賢。公司法論[M] .臺灣：三民書局，1980：269-270

[13]楊聯(lián)明 .《公司設(shè)立的法律性質(zhì)探析》[J] .《探索》2002年第1期

[14]武憶舟。 公司法 [M]. 臺灣三民書局，1980年版

[15]江平 .新編公司法教程[M] . 法律出版社，1994：79

[16]趙中孚。商法總論。中國人民大學(xué)出版社，1999：5

[17] 竇　玲　張麗燕。試論公司設(shè)立中的交易行為。杭州商學(xué)院學(xué)報2002（3）：41-42

[18]參見《公司法》第19條第五款

[19]同[17]：42

[20] 范鍵主編 .《商法》[M]. 北京大學(xué)出版社 ，2002：10

[21]王保樹。 商事法的理論與理念上的商事法[C] . 法律出版社，1996年：38

[22]同[12]

[23] 王利明 崔建遠(yuǎn) .《合同法新論?？倓t》[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：30

[24] Michael  Mdtzger .etal， Business Law.Coepts and Cases （6thed） .Irwin Inc.1986：508