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篇1

提到法律，我想大家應(yīng)該都不陌生吧？但是作為法律專業(yè)的同學(xué)而已，法律論文致謝范文應(yīng)該怎么撰寫你是否清楚呢？下面是學(xué)術(shù)參考網(wǎng)小編為朋友們搜集整理的法律論文致謝范文，希望可以幫到你~

老師，謝謝您!

三年寒窗，所收獲的不僅僅是愈加豐厚的知識，更重要的是在閱讀、實(shí)踐中所培養(yǎng)的思維方式、表達(dá)能力和廣闊視野。很慶幸這三年來我遇到了如此多的良師益友，無論在學(xué)習(xí)上、生活上，還是工作上，都給予了我無私的幫助和熱心的照顧，讓我在一個充滿溫馨的環(huán)境中度過三年的大學(xué)生活。感恩之情難以用言語量度，謹(jǐn)以最樸實(shí)的話語致以最崇高的敬意。

最后要感謝的是我的父母，他們不僅培養(yǎng)了我對中國傳統(tǒng)文化的濃厚的興趣，讓我在漫長的人生旅途中使心靈有了虔敬的歸依，而且也為我能夠順利的完成畢業(yè)論文提供了巨大的支持與幫助。在未來的日子里，我會更加努力的學(xué)習(xí)和工作，不辜負(fù)父母對我的殷殷期望!我一定會好好孝敬他們，報(bào)答他們!爸媽，我愛你們!

“長風(fēng)破浪會有時，直掛云帆濟(jì)滄海?！边@是我少年時最喜歡的詩句。就用這話作為這篇論文的一個結(jié)尾，也是一段生活的結(jié)束。希望自己能夠繼續(xù)少年時的夢想，永不放棄。

篇2

論文關(guān)鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費(fèi)者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費(fèi)者的一項(xiàng)特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費(fèi)者因與經(jīng)營者經(jīng)濟(jì)力量不對等、信息不對稱而給消費(fèi)者帶來的利益失衡，以期實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費(fèi)者一項(xiàng)全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費(fèi)者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費(fèi)者不利的損害賠償?shù)群蠊x予了消費(fèi)者簽訂購物合同后冷靜思考權(quán),是對民事合同思維的一種沖擊。

二、我國消費(fèi)領(lǐng)域存在的問題

（一）遠(yuǎn)程銷售和直銷交易中存在的問題

市場競爭和科技的進(jìn)步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術(shù)和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實(shí)體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強(qiáng)大的宣傳攻勢、低廉的價(jià)格、送貨上門的方便，備受消費(fèi)者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費(fèi)方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。

在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物的交易方式中，都存在著強(qiáng)大的宣傳攻勢，這樣促使消費(fèi)者往往在沒有實(shí)質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進(jìn)行充分溝通基礎(chǔ)上進(jìn)行非理性消費(fèi)。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費(fèi)者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費(fèi)者往往在沒有購買心理準(zhǔn)備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費(fèi)者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費(fèi)者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認(rèn)和檢驗(yàn)經(jīng)營者的信息的真實(shí)性和充分性，消費(fèi)冷卻期制度應(yīng)運(yùn)而生雜志網(wǎng)。

（二）分時度假等消費(fèi)信用合同領(lǐng)域存在的問題

分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關(guān)于分時度假產(chǎn)品的消費(fèi)糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費(fèi)者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費(fèi)者在短時間內(nèi)當(dāng)場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費(fèi)者來說極為不利，而且常常因?yàn)榉謺r度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費(fèi)者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無保障的危險(xiǎn)狀態(tài)之下。而當(dāng)消費(fèi)者意識到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護(hù)自身權(quán)益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費(fèi)者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費(fèi)者在消費(fèi)信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費(fèi)者高度傾斜的制度更適合于我國的消費(fèi)者。

三、構(gòu)建我國冷卻期法律制度的建議

我國的消費(fèi)者是否已具備成熟的消費(fèi)心理，冷卻期制度的實(shí)現(xiàn)是否會遏制不良消費(fèi)的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關(guān)乎社會整體的經(jīng)濟(jì)安全。結(jié)合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細(xì)節(jié)性構(gòu)建，以及我國的實(shí)際，筆者建議應(yīng)從以下幾個方面考慮，構(gòu)建我國的冷卻期法律制度。

（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費(fèi)者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費(fèi)者行使該項(xiàng)權(quán)利在具體的個案中并非取決于消費(fèi)者實(shí)際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護(hù)，是以兩個在生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費(fèi)者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟(jì)和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費(fèi)者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費(fèi)者撤回權(quán)沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進(jìn)行正當(dāng)化的所謂的消費(fèi)者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購銷售等遠(yuǎn)程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費(fèi)方式。同時也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因?yàn)閷Ψ课?、汽車等大宗商品交易，消費(fèi)者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費(fèi)者是謹(jǐn)慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的必要。

（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定

冷卻期制度設(shè)計(jì)本身就是為了修正消費(fèi)者在購物時的不謹(jǐn)慎、不理性，因此，為防止消費(fèi)者濫用撤回權(quán)，在行使時要做到嚴(yán)格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權(quán)利。

總體來說，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場的成熟度和消費(fèi)者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費(fèi)者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達(dá)國家相比，消費(fèi)者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購物和直銷、信用消費(fèi)等特殊銷售領(lǐng)域中，消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營者向消費(fèi)者發(fā)出表明消費(fèi)者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說明的書面通知時開始計(jì)算。同時，應(yīng)明確規(guī)定消費(fèi)者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點(diǎn)有爭議的，應(yīng)由經(jīng)營者負(fù)舉證責(zé)任。

（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國家對消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)或特殊保護(hù)”，但由于消費(fèi)者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費(fèi)者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為下列情況下，不應(yīng)給予消費(fèi)者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費(fèi)者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費(fèi)者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費(fèi)者簽訂的是服務(wù)消費(fèi)合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴(yán)重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴(yán)重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點(diǎn)卡和移動電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎的合同。

（四）關(guān)于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細(xì)節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點(diǎn)、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設(shè)定有名無實(shí)，無法切實(shí)起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用；二是可參考國外和國際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費(fèi)者的無條件撤回權(quán)；三是頒行消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法。因?yàn)榕c國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護(hù)弱勢的消費(fèi)者，提升消費(fèi)信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費(fèi)方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法作為立法的長期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時度假的消費(fèi)者保護(hù)初探[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2006（4）.

[2].李燕霞,華開奇.論我國分時度假制度的立法完善—以消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)參考書[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.

[5].范曉宇.電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的若干問題[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2003(9).

篇3

關(guān)鍵詞：罰金刑；罰金刑的執(zhí)行；緩刑；立法；執(zhí)法

罰金刑是指人民法院依法判處犯罪人及犯罪單位強(qiáng)制向國家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，屬于財(cái)產(chǎn)刑。1997年我國刑法修訂后，罰金刑的適用范圍大大地?cái)U(kuò)大，它在我國現(xiàn)行的刑罰體系中具有不可替代的作用。但隨著罰金刑適用頻率的大幅度提高，罰金刑在執(zhí)行方面不繳納、少繳納、延期繳納罰金的情況大量存在，開始困擾司法界，為了更好的維護(hù)我國法律的權(quán)威，強(qiáng)化罰金刑的刑罰效果，解決罰金刑在執(zhí)行中存在的多種問題。本文試圖借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國的實(shí)際情況，就我國罰金刑執(zhí)行的現(xiàn)狀和立法完善略抒己見。

一、我國罰金刑的執(zhí)行及主要存在的問題

（一）我國罰金刑的執(zhí)行

罰金刑的執(zhí)行，是指具體剝奪犯罪分子一定數(shù)額金錢以及相關(guān)的刑事司法活動。罰金刑的執(zhí)行是罰金刑機(jī)制中的最后一個環(huán)節(jié)，也是最為重要的一個環(huán)節(jié)。如果在整個運(yùn)行機(jī)制中，執(zhí)行發(fā)生重大障礙未予解決的話，那樣，我國擴(kuò)大罰金刑的適用無疑是多余而不科學(xué)的，未完成關(guān)鍵的執(zhí)行這一環(huán)節(jié)，也就意味著罰金刑的判處未達(dá)到任何的懲罰犯罪的價(jià)值，我國司法公正和立法的完善更是難以落實(shí)。我國在97年刑法中就對罰金刑的執(zhí)行有了相關(guān)的規(guī)定。

1．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行方式規(guī)定有四種情況：一是一次或分期繳納。法院根據(jù)犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況以及有關(guān)一次繳納的可能性進(jìn)行衡量與決定，遵照刑法的及時性原則，能夠盡快一次性繳納的首先應(yīng)考慮一次性繳納。而關(guān)于一次或分期繳納的期限，我國刑法未作硬性規(guī)定，以便法院靈活掌握。二是強(qiáng)制繳納。法院判決指定犯罪人在一定的期限內(nèi)繳納罰金，期滿后犯罪人能夠繳納而不繳納的，可強(qiáng)制其繳納。三是隨時追繳。對未全部繳清的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)本執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時追繳。四是酌情減免方式。即對在已經(jīng)判決宣告罰金刑并進(jìn)入執(zhí)行階段后有困難的，經(jīng)犯罪分子申請，法院查實(shí)后，可以酌情減少或者免除繳納罰金的一種方式。

2．關(guān)于罰金刑的執(zhí)行程序，在刑事訴訟中規(guī)定有兩種：一是執(zhí)行機(jī)關(guān)。在我國因?yàn)榱P金刑的執(zhí)行相對于其它刑罰比較簡單或安全平緩，于是，將罰金刑的執(zhí)行賦予主要承擔(dān)審判任務(wù)的法院行使，由法院的刑事庭或執(zhí)行庭完成執(zhí)行這一環(huán)節(jié)；二是執(zhí)行的階段。罰金刑的執(zhí)行始于判決或裁定生效之后，依照有效的判決書或裁定書確定的內(nèi)容進(jìn)行的，終于罰金的完全執(zhí)行和執(zhí)行終結(jié)通知書的制作完成。

（二）罰金執(zhí)行中主要存在的問題

我國新刑法規(guī)定的罰金刑的執(zhí)行制度較之以往雖有相當(dāng)大的進(jìn)步和完善，也在實(shí)踐中取得了明顯的效果，但仍存在以下問題：

1．刑法中雖然對罰金刑數(shù)額有無限額制、限額制、比例制三種模式的相關(guān)規(guī)定，但所規(guī)定的數(shù)額都不夠細(xì)致明確，而且數(shù)額普遍很大。

在我國刑法中，無限額罰金是罰金刑的重點(diǎn)，而有關(guān)無限額罰金的規(guī)定過于簡單化無數(shù)額的明確性，不符合罪刑法定原則所要求的明確性。中國的大多數(shù)公民收入還很低，發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)經(jīng)濟(jì)收入懸殊很大，當(dāng)罪犯觸犯的刑法條文中是無限額罰金制時，貧困地區(qū)的罪犯則無法如數(shù)繳納所判的罰金，這樣罰金刑就較難執(zhí)行。無限額罰金制的具體表現(xiàn)是“并處或單處罰金”，這樣簡單的規(guī)定使得法官在判案時很難確定起點(diǎn)和最高點(diǎn)，也難以把握何時該“并處”何時該“單處”。審判人員的自由裁量權(quán)相當(dāng)大，外加審前工作的不細(xì)致將容易導(dǎo)致所判罰金的難以執(zhí)行。

限額制和比例制的規(guī)定，雖然給審判人員在判案時一定的限制和參照標(biāo)準(zhǔn)，但從總體上說其規(guī)定的數(shù)額相當(dāng)?shù)拇?。如刑法?87條規(guī)定處罰金為2萬元以上50萬元以下。這兩種數(shù)額的確定方式都與涉罪數(shù)額密切相關(guān)，涉罪數(shù)額越大，犯罪情節(jié)越重，限額制中要確定所判數(shù)額就會越高，而比例制所處罰金的倍數(shù)就會越大。如果面對一個涉罪數(shù)額巨大而經(jīng)濟(jì)狀況不好的罪犯，那么要確定所判罰金數(shù)額就相當(dāng)?shù)睦щy，這樣使審判人員很難做到犯罪情節(jié)與經(jīng)濟(jì)狀況的合理配合。

2．對于一些可能判處罰金的案件，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)一般把重點(diǎn)放在該案件的事實(shí)和證據(jù)也即是主要重視犯罪嫌疑人有無罪、輕罪與重罪的主要證據(jù)和案件事實(shí)，而忽視了對犯罪嫌疑人判處附加刑罰金刑時量刑情節(jié)和經(jīng)濟(jì)狀況的偵查，導(dǎo)致法院判決容易執(zhí)行難的后果。

3．被告人繳納罰金的能力有限或不愿繳納，而法院運(yùn)用的強(qiáng)制措施不到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行率低。調(diào)查中顯示，罰金刑執(zhí)行到位的案件，多數(shù)是輕微犯罪，而大部分嚴(yán)重犯罪，如搶劫、涉毒之類的案件，因刑期大都是三年以上而且并處罰金。這種情況，就會讓被告的親屬認(rèn)為犯罪分子又要受牢獄之苦又要再花錢，很容易產(chǎn)生抵觸心理。于是，他們就會想盡辦法，轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避法院的追繳，而法院在這一方面并沒有實(shí)質(zhì)上可用的財(cái)產(chǎn)扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制手段。像這種拒絕繳納的現(xiàn)象屢見不鮮。

4．罰金刑的執(zhí)行主體沒有明確的規(guī)定，執(zhí)行任務(wù)沒有安排到位，導(dǎo)致罰金執(zhí)行難。

在我國刑法中，對罰金刑的執(zhí)行主體雖沒有明確的規(guī)定，但大部分的司法實(shí)踐表明，罰金的執(zhí)行由擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行庭執(zhí)行。由于沒有相應(yīng)的法律作保障，大部分刑事審判庭與執(zhí)行庭對罰金刑執(zhí)行的職能分離不到位，如：在判決規(guī)定期限界滿后，刑事審判庭未移送執(zhí)行庭強(qiáng)制執(zhí)行，有些已移送到執(zhí)行庭的也無法按時執(zhí)行，因?yàn)閷τ诜ㄔ旱膱?zhí)行庭來說，其要完成的執(zhí)行任務(wù)頗多，他們有義務(wù)去完成法律有所規(guī)定的其他執(zhí)行任務(wù)，而對于法律無相關(guān)規(guī)定的罰金的執(zhí)行，就沒有壓力性的去完成。還有當(dāng)執(zhí)行機(jī)關(guān)與財(cái)產(chǎn)所在地相分離時，執(zhí)行機(jī)關(guān)會基于成本顧慮對判處罰金需異地執(zhí)行的怠于執(zhí)行。這樣，多種理由的出現(xiàn)就導(dǎo)致執(zhí)行的不積極。

5．對判處罰金的案件，在執(zhí)行過程中沒有必要的監(jiān)督管理機(jī)制也缺乏相應(yīng)的申請執(zhí)行人。

雖然生效的判決上明確規(guī)定了繳納的期限，但由于罪犯太多被羈押，不管其有無執(zhí)行能力，一般會很少主動繳納罰金。而在理論上講，罰金刑的申請執(zhí)行人應(yīng)是國家，罰金的執(zhí)行完全與否并不損失到任何一個執(zhí)行人的利益。作為既行使審判權(quán)又行使執(zhí)行權(quán)的法院，要其負(fù)監(jiān)督的責(zé)任更是無從談起。也許有人會認(rèn)為人民檢察院是法律的監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)對罰金刑的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，但是人民檢察院一方面要負(fù)責(zé)刑事案件的審查，一方面要實(shí)施司法監(jiān)督，若要再對罰金刑的執(zhí)行再進(jìn)行有力的監(jiān)督或從判決生效到執(zhí)行終結(jié)的監(jiān)督的話，確實(shí)是相當(dāng)困難的。于是，造成罰金刑執(zhí)行過程的無人監(jiān)督，隨意性較大，執(zhí)行效果就很難看到。

6．有關(guān)罰金刑執(zhí)行方面的立法滯后。在97年新修訂的刑法中，雖然大幅度提高了罰金刑的適用范圍和頻率，也對罰金刑的執(zhí)行方式和執(zhí)行階段方面做了一些規(guī)定，但是有關(guān)執(zhí)行方面的這些規(guī)定仍停留在原刑法規(guī)定上，并沒有實(shí)質(zhì)性的立法突破。如：當(dāng)運(yùn)用完罰金執(zhí)行的幾種方式后，有能力繳納的犯罪分子仍拒絕繳納罰金時，我國在立法上并沒有像別國一樣采取易科制這一補(bǔ)救措施，給予犯罪分子一定的威懾力；當(dāng)被判處罰金的犯罪分子實(shí)在無力繳納罰金時，法律上并沒有規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)該對其進(jìn)行何種的刑罰措施。我們知道，在我國，自由刑設(shè)立了緩刑制度，該制度的設(shè)立能夠鼓勵犯罪分子改過自新，而輕于自由刑的罰金刑尚未增設(shè)該制度的規(guī)定。這種立法的滯后導(dǎo)致了罰金刑的執(zhí)行一時處于于法無據(jù)，不易操作。

罰金刑的執(zhí)行率如此之低嚴(yán)重?fù)p害了法院判決的嚴(yán)肅性和法律的權(quán)威性，也削弱了罰金刑的懲罰與教育犯罪的刑罰功能。對此，筆者認(rèn)為，依據(jù)上文所列的存在的問題，應(yīng)盡快采取切實(shí)有力的措施，盡力保障罰金刑的執(zhí)行質(zhì)量，維護(hù)法律的權(quán)威。

二、完善罰金刑執(zhí)行制度的立法思考

（一）調(diào)整和進(jìn)一步確立罰金數(shù)額模式

無限額罰金制在我國罰金刑中占主導(dǎo)地位，但是無限額罰金制的規(guī)定過寬，司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)過大，不符合罪刑法定原則的明確性。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的地位，建立一套以限額罰金制為主以無限額罰金制和比例罰金制為輔的模式。理由是：

1．限額罰金制有起點(diǎn)和最高點(diǎn)，相對來說限制了審判人員的自由裁量權(quán)。但是也給了審判人員在一定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，即讓審判人員可以靈活的依犯罪情節(jié)和罪犯的經(jīng)濟(jì)情況在起點(diǎn)和最高點(diǎn)之間確定一個符合法律規(guī)定、符合常理的罰金數(shù)額，這樣可以讓罰金得以執(zhí)行。

2．比例罰金制雖然也相對具體的規(guī)定了罰金確立的標(biāo)準(zhǔn)，但罰金數(shù)額的確定須依賴于涉罪數(shù)額的確定。在現(xiàn)實(shí)的案例當(dāng)中，要具體確定涉罪數(shù)額也有相當(dāng)大的難度，這樣就間接導(dǎo)致了比例罰金制中罰金數(shù)額確立的不確定性。所以，若以比例罰金制為主必將導(dǎo)致一些無法確立涉罪數(shù)額的案件難以確定其罰金額。但是，當(dāng)涉罪數(shù)額容易確立時，考慮應(yīng)用比例罰金制既符合刑法的基本原則也符合罰金的刑罰裁量原則。

3．當(dāng)遇到可以或應(yīng)該判處罰金的犯罪，若其具有的侵財(cái)數(shù)額難以確定或其對社會的危害不表現(xiàn)或不直接表現(xiàn)在侵財(cái)、非法經(jīng)營上，或其危害表現(xiàn)難以以財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)量的情況下，采取無限額罰金制，這樣可以讓審判機(jī)關(guān)依據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)確定罰金數(shù)額，可以避免限額罰金制因依賴涉罪數(shù)額而無法確立犯罪情節(jié)等情況導(dǎo)致難以確立罰金數(shù)額的弊端。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)調(diào)整為限額罰金制為罰金數(shù)額的主要方式。在此種模式上再建立依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況來確立罰金數(shù)目的參照標(biāo)準(zhǔn)和選科罰金時，能有一個自由刑為多少時可以選擇罰金的這種比例關(guān)系的有效對應(yīng)。這樣，有參照標(biāo)準(zhǔn)和對應(yīng)關(guān)系的刑罰才可以體現(xiàn)其公正性。

（二）補(bǔ)充相關(guān)法律法規(guī)的立法，健全罰金執(zhí)行的保障制度

1．補(bǔ)充偵查階段的立法。公安機(jī)關(guān)在偵查財(cái)產(chǎn)刑犯罪或可能判處罰金的案件時，除有義務(wù)調(diào)查、收集犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪重或罪輕的相關(guān)證據(jù)材料和案件事實(shí)外，應(yīng)補(bǔ)充他們有義務(wù)調(diào)查、收集與犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況相關(guān)的證據(jù)材料的立法規(guī)定。

2．修訂審查階段的立法。檢察院除自偵案件如同公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)一樣的義務(wù)外。在收到公安機(jī)關(guān)移送過來的可判處罰金刑的案件時，除審查與犯罪情節(jié)相關(guān)的證據(jù)材料和案件事實(shí)外，還應(yīng)審查公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查取證是否符合標(biāo)準(zhǔn)，若不符合，檢察院應(yīng)如同其他案件不符合條件一樣退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。有了兩道保障機(jī)制的運(yùn)行就能更好的掌握應(yīng)判處罰金刑案件的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

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3．完善審判階段的財(cái)產(chǎn)監(jiān)控力度。在審判階段，若法院發(fā)現(xiàn)被告所觸犯的刑律可能判處罰金刑時，法院在立案之初，就應(yīng)該開始關(guān)注被告人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)和核查措施，結(jié)合公安機(jī)關(guān)、檢察院先前對其財(cái)產(chǎn)的調(diào)查情況，判斷被告人的申報(bào)的虛實(shí)。然后法院可以依據(jù)犯罪情節(jié)和被告人的經(jīng)濟(jì)狀況來確定判處罰金的數(shù)額。避免空判的發(fā)生。公、檢、法三機(jī)關(guān)的有力配合，為罰金刑的判決和執(zhí)行奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）完善罰金刑執(zhí)行的強(qiáng)制措施

我國刑法雖然對罰金有予以“強(qiáng)制繳納”的規(guī)定，但是具體的強(qiáng)制措施如何？除有最高人民法院的一些規(guī)定以外，再沒有其他更具體的規(guī)定。作為財(cái)產(chǎn)刑的罰金刑，它與民事中對金錢的給付、財(cái)產(chǎn)的交付等財(cái)產(chǎn)的執(zhí)行有著相似之處。所以，筆者認(rèn)為，對罰金刑所實(shí)施的強(qiáng)制措施可以借鑒民事訴訟中規(guī)定的幾種強(qiáng)制措施。如在判決未下來之前，法院可以先扣押、凍結(jié)、查封被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；當(dāng)執(zhí)行人拒不繳納時，法院可以扣留、提取被執(zhí)行人的收入；當(dāng)被執(zhí)行人的家屬隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)時，法院可以考慮使用搜查的手段，依據(jù)現(xiàn)實(shí)狀況，隨機(jī)應(yīng)變，從而總結(jié)出應(yīng)對的措施。

（四）確立罰金刑執(zhí)行機(jī)制

1．執(zhí)行主體問題的解決。我國刑法并未對罰金刑的執(zhí)行主體作明確的規(guī)定，但在司法實(shí)踐中，罰金刑的執(zhí)行主體主要是擔(dān)任審判義務(wù)的法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，這種“審執(zhí)分離”的原則為罰金刑的有力執(zhí)行提供了一些保障。但是，我們知道，法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)要負(fù)責(zé)的任務(wù)非常之多，而法律上并沒有強(qiáng)制規(guī)定罰金的執(zhí)行須由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)，容易導(dǎo)致執(zhí)行人員在罰金執(zhí)行方面的松懈和推脫。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律中明確執(zhí)行主體，并且詳細(xì)規(guī)定執(zhí)行流程和各執(zhí)行階段的任務(wù)。比如，明確庭中的哪些成員負(fù)責(zé)罰金刑的專門執(zhí)行。當(dāng)案犯有不動產(chǎn)在另一地時，應(yīng)當(dāng)賦予不動產(chǎn)所在地的法院有代為執(zhí)行的權(quán)利。我們也可以學(xué)習(xí)國外像日本、美國、西班牙的一些法律規(guī)定，將公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)設(shè)立為輔助執(zhí)行主體。當(dāng)執(zhí)行法院在執(zhí)行過程中遇到困難，公、檢部門有義務(wù)協(xié)助其順利執(zhí)行完畢。

2．建立執(zhí)行的移送機(jī)制。我國在處理民事或刑事案件時，當(dāng)起初受案的公、檢、法無管轄權(quán)或是法律水平受限制時，他們也可以選擇案件的橫向或是縱向的移送。于是筆者認(rèn)為，在罰金刑的執(zhí)行中，當(dāng)原判決法院的執(zhí)行庭無法完成執(zhí)行任務(wù)時，是否也可以考慮執(zhí)行的移送。可以把對罰金的執(zhí)行從這一法院移送到更易執(zhí)行的法院或是移送至了解情況的公安機(jī)關(guān)或是檢察院去執(zhí)行。這樣相互的督促聯(lián)系，能夠更好的達(dá)到執(zhí)行的目的。

（五）創(chuàng)建健全的罰金執(zhí)行監(jiān)督制度

1．明確具有監(jiān)督罰金執(zhí)行義務(wù)的機(jī)關(guān)。檢察院作為司法的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其負(fù)責(zé)對法院執(zhí)行罰金刑的監(jiān)督是首選機(jī)關(guān)。但筆者認(rèn)為，檢察院本身的任務(wù)繁重，要其對每個罰金刑案件的執(zhí)行進(jìn)行一一監(jiān)督管理有相當(dāng)大的難度。所以，在建立監(jiān)督制度的同時，可以具體的把監(jiān)督事項(xiàng)明確列出，分成幾個大塊。然后把具體的任務(wù)交由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理。如檢察院，可以要求審查科對提起公訴的涉及罰金的案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，要求承辦案件的公訴人從收到公安機(jī)關(guān)移送案件時對判處罰金的罪犯的財(cái)產(chǎn)的掌握為起點(diǎn)，并從收到判決書后審查是否判處罰金刑及判處數(shù)額是否適當(dāng)進(jìn)行跟蹤，并負(fù)責(zé)通知糾正執(zhí)行中的違法行為等。而另外一部分監(jiān)督權(quán)利可以賦予上級法院或本法院的專門人員。這樣，多個監(jiān)督機(jī)構(gòu)的有力配合，可以使監(jiān)督工作更有力的進(jìn)行。

2．明確監(jiān)督方法，對罰金執(zhí)行的監(jiān)督也不是茫然的，在立法上應(yīng)制定相應(yīng)的監(jiān)督方式和監(jiān)管程序，保障監(jiān)督的有序進(jìn)行。也可以借鑒其他的司法監(jiān)督方式，對執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。上級法院可以對下級法院對罰金執(zhí)行案件在時間上、執(zhí)行方式上進(jìn)行監(jiān)督。而在本法院的專門監(jiān)督員可以對一個執(zhí)行案件進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，然后統(tǒng)一向有監(jiān)督權(quán)和監(jiān)督義務(wù)的檢察院匯報(bào)情況，綜合各部門的監(jiān)督結(jié)果，了解執(zhí)行的進(jìn)度情況。

（六）借鑒外國的方法，制定相應(yīng)的補(bǔ)救措施

1．在罰金刑執(zhí)行過程中，常有許多強(qiáng)制繳納而無法繳納的犯罪分子，導(dǎo)致法院不知如何處置，對其罰金的執(zhí)行一拖再拖，最后不了了之。在其他國家通常采用易科制即指犯罪人不能繳納罰金時，以自由刑替代罰金。如《德國刑法》第43條（代替的自由刑）規(guī)定：“不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低度?！币獯罄⒎▏?、希臘、波蘭、索馬里、土耳其、挪威、新西蘭以及英美等許多國家刑法中采取罰金易科自由刑制度。在此，筆者也認(rèn)為，依我國的國情及罰金執(zhí)行難的種種現(xiàn)象，對于那些為了逃避法院的追繳而故意轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)或?qū)⒇?cái)產(chǎn)揮霍一空拒不繳納罰金的人，法院完全可以采用罰金易科自由刑這一制度，從側(cè)面給犯罪分子及其家屬施加壓力，使犯罪人無法逃避刑罰的處罰，是一種確保罰金刑執(zhí)行的威懾方法，迫使犯罪分子在受牢獄和判處罰金中選擇后者，不做故意逃避罰金繳納的行為。

2．合理運(yùn)用罰役結(jié)合制，也就是說當(dāng)犯罪分子因無資力繳納所判的罰金時，執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以安排其在勞役場所服勞役或在法定的場合勞作，依據(jù)一定的規(guī)則或稍低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)（以示懲罰）的方式折合成在一定場所服勞役的日數(shù)沖抵罰金數(shù)額，以達(dá)到執(zhí)行的效果。在《日本刑法》第18條分八項(xiàng)專門對有關(guān)因無力繳納罰金而易科勞役的相關(guān)規(guī)定。還有我國臺灣刑法第42條第1款、第2款中也規(guī)定了罰金易科勞役的相關(guān)情形。而且有這方面立法的國家和我國臺灣，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中表明，罰役結(jié)合制是解決罰金刑執(zhí)行難的一大有效方式。

3．增設(shè)罰金刑緩刑的執(zhí)行制度。

罰金刑的緩刑，是指對判處罰金刑的犯罪人，由于其具備法定條件而宣告在一定期間內(nèi)暫緩罰金刑的執(zhí)行，如果他在這段時間內(nèi)沒有重新犯罪的話，則不再執(zhí)行原判的罰金刑，即一種附條件的不執(zhí)行原判罰金刑的刑罰制度。從罰金刑緩刑的定義中可看出，其實(shí)對罰金刑實(shí)行緩刑也是罰金刑執(zhí)行的一種方式。而且在目前，許多國家將罰金刑可以適用緩刑的制度列入刑法典并在現(xiàn)實(shí)中得以應(yīng)用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等國家。其適用的結(jié)果都表明，對罰金刑實(shí)行緩刑能夠有效的解決罰金的執(zhí)行難問題。但是由于緩刑制度還存在許多不完善的地方，所以理論界有許多學(xué)者反駁。而筆者認(rèn)為，我國可以借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)法建立罰金刑緩刑制度。主要理由為：（1）設(shè)立緩刑的目的不僅是為了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是為了“刑罰個別化”，不論是罰金刑還是自由刑，是否給予緩期執(zhí)行都與確定刑罰輕重本身相連。對所處刑罰適用緩刑，就犯罪人個人而言，是對其進(jìn)行的“刑罰威脅”，犯罪人將來的表現(xiàn)所產(chǎn)生的效果也許比實(shí)際實(shí)施“刑罰”本身好一些。對犯罪人實(shí)行緩刑，是將“附緩刑執(zhí)行的有罪判決”作為預(yù)防其再次犯罪的措施。（2）對于過失犯罪或主觀惡性較小的初犯、偶犯，如論罪可單處罰金，但因其無力繳納罰金，考慮造成罰金刑執(zhí)行難或無法執(zhí)行而選擇判處較短的刑期，則有違設(shè)立罰金刑的旨趣。（3）由于罰金刑剝奪的是犯罪分子的金錢而非自由，根據(jù)其內(nèi)容的特殊性，規(guī)定罰金刑的緩刑制度，實(shí)際上是單處罰金與寬免刑事處分之間設(shè)立一級臺階，便于對不同的犯罪人采取區(qū)別對待的政策。（4）罰金刑緩刑是有條件的不執(zhí)行所判罰金，但其所產(chǎn)生的心理強(qiáng)制作用，可以督促犯罪人改惡從善。此種制度所體現(xiàn)出來的是給犯罪人一個機(jī)會，一種“以觀后效”的設(shè)計(jì)思想，很符合現(xiàn)代化的刑事政策。筆者認(rèn)為，罰金刑的緩刑可以提高罰金刑的執(zhí)行率，因?yàn)榫徯淌且环N附條件的不執(zhí)行罰金刑，也屬于罰金刑的一種執(zhí)行方式。罰金刑制度的設(shè)立不但可以做到有法必依，避免罰金刑的形同虛設(shè)，又可從源頭有效解決罰金執(zhí)行難，對罪犯來說也是杜絕其再犯的可行方法。為了顧及貧困的受刑人及其家屬的日常生活，從刑法衡平的觀念出發(fā)，制定緩刑的執(zhí)行制度是非常必要的。

補(bǔ)救措施的相應(yīng)建立，將會為罰金刑的難以執(zhí)行或是執(zhí)行不充分提供一種執(zhí)行完畢的保障手段。它也是罰金刑執(zhí)行制度完善所不可或缺的最后運(yùn)行機(jī)制。

三、結(jié)束語

在當(dāng)今世界，隨著刑罰輕緩化和經(jīng)濟(jì)刑罰觀的刑罰趨勢，罰金刑以其自身的優(yōu)勢越來越受到世界各國的青睞。我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，罰金刑在懲治犯罪方面將越來越重要，綜合考慮世界的形勢和我國的國情，罰金刑應(yīng)在執(zhí)法、立法等多方面完善和改革，直面中國的現(xiàn)實(shí)問題，參考國外的成功經(jīng)驗(yàn)，讓罰金刑擔(dān)任刑罰輕緩化的主角。

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篇4

在人類社會歷史的長河中，哪里有法的思索，哪里就有對權(quán)利的反思；哪里有社會的進(jìn)步，哪里就有權(quán)利的足跡。［1］(p147)權(quán)利內(nèi)容的演變是社會進(jìn)化的見證人。古今中外，由于“權(quán)利”一詞本身所包容的特殊的個人自由強(qiáng)勢主義的因子，不可避免地成為法學(xué)領(lǐng)域中爭議最持久、最廣泛、最激烈的話題。在一個法律社會里，如何看待法律權(quán)利的實(shí)質(zhì)是認(rèn)識這個國度中個體與個體、個體與群體、個體與政府之間關(guān)系的晴雨表。

在對法律權(quán)利考量之前，我們先行梳理國內(nèi)學(xué)者對權(quán)利認(rèn)識的代表性表述：

（一）權(quán)利指的是在一定的法律關(guān)系之中，法律關(guān)系的一方對另一方所享有的可以要求做出一定的作為或不作為并為法律規(guī)范所認(rèn)可的一種資格；[2](p137)

（二）權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段；

（三）權(quán)利是具有正當(dāng)性、合法性、可強(qiáng)制執(zhí)行的主張；

（四）權(quán)利是法律承認(rèn)和保障的利益；

（五）權(quán)利是法律規(guī)范規(guī)定的有權(quán)人做出一定行為的可能性、要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強(qiáng)制力量給予協(xié)助的可能性；

（六）權(quán)利是在特定的人際關(guān)系中，法律規(guī)則承認(rèn)一個人的選擇或意志優(yōu)越于他人的選擇或意志。[3](p85)

從上述之中可以看出，權(quán)利在我國理論界的表述是以法律關(guān)系的存在為背景的，因此導(dǎo)致了權(quán)利與法律權(quán)利在一定場合中的同義，無論是在社會生活中抑或在理論教科書上。權(quán)利并非天然的就是法律權(quán)利，尤其是我們今天所提到的法律權(quán)利，它具有自己獨(dú)特的品格。

二、法律權(quán)利的特征

理解法律權(quán)利的進(jìn)路是厘清它的特征。

（一）真實(shí)性。真實(shí)性，是指法律權(quán)利是能夠真實(shí)享受的，不是飄渺的空中樓閣，可望而不可及。古希臘詩人海希奧德認(rèn)為，法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種和平秩序，它迫使人們戒除暴力，并把爭議提交給仲裁者裁斷。而其日后的詭辯論者則從自然界里大魚吃小魚的事實(shí)中推出一種弱肉強(qiáng)食的權(quán)利。[4](p4)弱肉強(qiáng)食是一種權(quán)利，這不能不讓我們的回憶追溯到那個野蠻歷史時期。強(qiáng)者的能力――吃掉別人，生存自己的能力就是權(quán)利。這個觀點(diǎn)的內(nèi)容與達(dá)爾文的進(jìn)化論不謀而合。筆者認(rèn)為這大概是從法律的角度對權(quán)利本質(zhì)的原初解釋――權(quán)利是一種能力，是一種從自然界客觀存在的事實(shí)中推導(dǎo)出來的。對法律的期望和法律建立之后的作用受到懷疑，其實(shí)質(zhì)就是對法律權(quán)利的疑惑。但是從反面論證了法律權(quán)利必須具有真實(shí)性。

（二）特殊性。特殊性是指法律權(quán)利是法律規(guī)范劃定的權(quán)利。詭辯論者安堤弗認(rèn)為，任何人只要違反自然法則就必定會受到懲罰。但是如果一個人違反國家的法律而未被發(fā)現(xiàn)，那么他就不會受到懲罰也不會喪失名譽(yù)。這里面從中隱含著人們所約定的慣例，實(shí)際上只是對自然“權(quán)利”設(shè)定的一種桎梏的假設(shè)。[4](p5)不言而喻，法律權(quán)利的設(shè)定是對人天生擁有的自然權(quán)利的分割，是自然權(quán)利的一部分，并受到法律的制約。

（三）正當(dāng)性。與安堤弗同時期的斯拉雪麥格相信，法律乃是握權(quán)在手的人們和群體為了增進(jìn)他們自制的利益而制定的。柏拉圖在其＜共和國＞一書中寫道：“我斷言正義不外是對強(qiáng)者有利的東西。”權(quán)利是強(qiáng)者的產(chǎn)物，法律權(quán)利是強(qiáng)者對自己為所欲為的一種利用正義掩蓋的為了增進(jìn)他們自身的利益而給予的愛稱。正如同斯拉雪麥格認(rèn)為：“如果非正義到足夠程度，那么就會比正義更有力，更自由，更高明?！蔽銓幱谩皺?quán)利”代替句中的“正義”，我們解構(gòu)出這么一個語意：“一旦法律規(guī)定的非權(quán)利戰(zhàn)勝了應(yīng)然的權(quán)利，這種不該被強(qiáng)者擁有的非權(quán)利比應(yīng)該擁有的權(quán)利更有力，更自由，更高明?！狈蓹?quán)利的非正當(dāng)性，表明了法律權(quán)利的存在失去了法律具有的公平的內(nèi)在機(jī)理。

（四）法定性。作為權(quán)利的一部分，非法律權(quán)利和法律權(quán)利共同組合成權(quán)利的集合，只有權(quán)利被法律明確隱含或明示在規(guī)則中，才能是法律權(quán)利。作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德充分理解他的老師在取得西西里島冒險(xiǎn)的慘痛經(jīng)驗(yàn)以后所認(rèn)識到的“如果某人管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任，那么就必然產(chǎn)生傲慢和非正義?！盵6](p10)他宣稱：“人在達(dá)到完善境界時是最優(yōu)秀的動物，然而一旦脫離了法律和正義，他就是最惡劣的動物?！蓖砟甑陌乩瓐D意識到只所以產(chǎn)生傲慢和非正義，就是因?yàn)槟橙讼碛玫姆山o予的權(quán)利太多了，以至于管理人類事務(wù)可以不承擔(dān)責(zé)任。亞里士多德認(rèn)為權(quán)利不僅而且應(yīng)該受法律的支配。由放任的自然權(quán)利升華到法律權(quán)利，這是社會發(fā)展的要求，也是人類文明進(jìn)步的要求。不用規(guī)則規(guī)制的權(quán)利，必將導(dǎo)致每個人都沒有權(quán)利。法律權(quán)利是權(quán)利中的一部分的法律化。英國思想家托馬斯?霍布斯認(rèn)為人在本質(zhì)上是自私自利的，充滿惡意的，野蠻殘忍的和富于攻擊的。在自然狀態(tài)中，每個人都始終與他人處于戰(zhàn)爭狀態(tài)之中。在這種狀態(tài)之中，每個人都具有同樣的力量。因?yàn)?，即使是最弱者也能殺死最?qiáng)者。在這種自然狀態(tài)中，不存在道德上或法律上的是非問題。每個人都有權(quán)利對任何東西提出主張，而利益則是唯一合法的尺度。每個人都有盡力使自己的生命和肢體免遭他人侵犯的“自然權(quán)利”?；舨妓拐J(rèn)為自然狀態(tài)下的人類處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，其起因在于每個人都有把利益作為唯一尺度標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的權(quán)利，而對任何東西都能提出主張?；舨妓拐J(rèn)為要想解決這個爭端，找到和平，人們必須遵守一些共同的法則，彼此之間達(dá)成一項(xiàng)契約。權(quán)利必須由某種規(guī)則固定，只有把權(quán)利法律化，才能消除令人類社會混亂不堪的自由放縱因素。

（五）應(yīng)當(dāng)性。為了全社會的和平與穩(wěn)定，為了兼顧不同層次的社會成員都能享受到作為一名成員應(yīng)該擁有的權(quán)利，權(quán)利必須有一部分要用法律固定，以保障每個社會成員都能享受契約的優(yōu)益。此處的應(yīng)當(dāng)性是從被動的意義而言。即權(quán)利應(yīng)該由法律明確限定。以確保社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。中世紀(jì)在神學(xué)和哲學(xué)領(lǐng)域達(dá)到登峰造極的圣?托馬斯?阿奎那認(rèn)為：一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個人根據(jù)一種永恒不變的意志使每個人獲得其應(yīng)得的東西[7](p31)――法律應(yīng)該賦予每個人一部分權(quán)利，而這部分權(quán)利盡管是權(quán)利總和的一部分，但社會成員希望由法律明確以斯獲得享受的根據(jù)，光明正大、不受他人指使的實(shí)現(xiàn)自己的利益。

（六）依托性。與托馬斯?霍布斯同時期的荷蘭哲學(xué)家斯賓諾莎認(rèn)為，人受欲望和權(quán)力意志支配的程度要高于受理性支配的程度。在自然狀態(tài)下個人權(quán)利的范圍取決于他的力量之大小。每個人都有為其所能為的最高之權(quán)利；換言之，個人之權(quán)利達(dá)于他的力量的極限，而這也是他的權(quán)利的限制條件。那么就應(yīng)當(dāng)竭力保護(hù)其自由，只考慮自己而不顧其他，這就是自然的最高法律和權(quán)利……斯賓諾莎在認(rèn)同人的自然權(quán)利的同時，從人的心理角度出發(fā)勾畫了法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要以強(qiáng)大力量作為后盾的歷史必然性。這種必然性源于各人對自己權(quán)利保護(hù)的渴求。而這種權(quán)利又當(dāng)在法律規(guī)則中體現(xiàn)。政府的職能不僅僅是代表人民管理國家，而是給予并充分保護(hù)社會成員應(yīng)該擁有的不被他人侵犯的法律權(quán)利。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須以既能保障法律權(quán)利的行使又能懲治侵犯他人合法的法律權(quán)利的其他社會分子的強(qiáng)大的國家為依托。

三、法律權(quán)利的含義

德國法學(xué)家普芬道夫曾經(jīng)給出了法律權(quán)利的三層含義：一是維護(hù)自己；二是不能對他人施加壓力；三是能夠適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為。簡潔的含義為我們揭開了認(rèn)識現(xiàn)代社會中法律權(quán)利的面紗。

（一）法律權(quán)利是社會成員享受特定權(quán)利的法律依據(jù)。權(quán)利帶有鮮明的個性，行使權(quán)利的活動總是追求一定的利益。恩格斯說：“每一個社會的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來的，而法律不過是經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一種遮掩而已。”[8](p307)德國法學(xué)家耶林認(rèn)為權(quán)利就是被保護(hù)的利益。法律權(quán)利意味著個體的這種謀求自身利益的行為是得到法律認(rèn)可的，受到法律的保護(hù)。盡管行使權(quán)利是以維護(hù)個人私利為目的，但這種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)并不影響社會中其他個體行使同樣的權(quán)利，因?yàn)槊總€人既然是向全體奉獻(xiàn)出自己，那么他實(shí)際上并沒有向任何人奉獻(xiàn)出自己；而且，既然從任何一個結(jié)合者那里，人們都可以獲得自己本身讓渡給他人的同樣的權(quán)利，所以人們也就得到了自己所失去的一切東西的等價(jià)物，而且也得到了更大的力量來保全自己已有的東西。法律權(quán)利標(biāo)志著法律對部分權(quán)利的認(rèn)可和支持，同時更是社會全體成員實(shí)現(xiàn)這部分權(quán)利的保障依據(jù)。

（二）法律權(quán)利是限制范圍內(nèi)的自由的為與不為。決不能損害他人，甚至為了實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利，而對他人施加壓力。在這種狀態(tài)下，法律權(quán)利的運(yùn)轉(zhuǎn)已走入病態(tài)。法律權(quán)利一方面賦予社會成員依法享有實(shí)現(xiàn)自己法定利益的權(quán)利，另一方面，又對此進(jìn)行規(guī)制。法律權(quán)利概念本身就體現(xiàn)了這個矛盾。個體在享受法律權(quán)利的同時必須去遵守一定層次的規(guī)則約束，“遵守”二字是實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利進(jìn)程中的義務(wù)。法律權(quán)利表明每個個體可以自由地行使或放棄，其付出的成本是不得對他人的權(quán)利造成侵害。法律規(guī)定了法律權(quán)利的合法性，但正是這種合法性卻又給每個人標(biāo)明了享受權(quán)利的界限與尺度。

（三）法律權(quán)利通過法律手段救濟(jì)的必要性。法律權(quán)利表明任何個體依法所擁有的權(quán)利不受他人侵害，受侵害的權(quán)利人可以通過法律手段來獲得補(bǔ)救，以此恢復(fù)原初的狀態(tài)。被侵害人之所以能夠獲得法律救助，其原因在于，一旦某人的行為具有了法律權(quán)利的屬性，同時也就具有了對抗他人和群體的社會力量。從本質(zhì)上看，法律權(quán)利是個體與整體這個關(guān)系中所處的自主地位的一種標(biāo)志，形式上則表現(xiàn)個體與整體之間的關(guān)系構(gòu)造。一個人行使享受權(quán)利的活動不可避免地將對他人、乃至社會、集體產(chǎn)生某種“影響”，法律權(quán)利的影響力始終是在秩序范圍內(nèi)的；法律限定主體權(quán)利的范圍和程度；確定了他人和其他主體應(yīng)采取的相應(yīng)行為，意味著必要時國家機(jī)關(guān)強(qiáng)制性參與活動的可能性以保證權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

四、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

緊隨著格老秀斯把國家定義為“一群自由的人為享受權(quán)利和他們的共同利益而結(jié)合起來的完整的聯(lián)合體?！敝?，德國法學(xué)家普芬道夫闡釋說：每個人都應(yīng)當(dāng)積極地維護(hù)自己以使人類社會不受紛擾，同時他又從自然法的原則中推出：“任何人都不能對他人施加壓力，從而使他人能在其訴訟中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為?！边@兩個觀點(diǎn)一方面表明了普芬道夫強(qiáng)調(diào)法律上的平等原則，另一方面表明法律權(quán)利的主體的獨(dú)立性及法律權(quán)利遭受侵犯時可通過控訴得到補(bǔ)救。普芬道夫的推論加上沃爾夫的觀點(diǎn)――在一個完全自由的狀態(tài)中不可能實(shí)現(xiàn)人的自我完善，那么馬克思的“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的光輝論斷更加說明了在法律層面上法律權(quán)利與法律義務(wù)的統(tǒng)一關(guān)系。

康德指出，任何人都沒有權(quán)利僅把他人作為實(shí)現(xiàn)自己目的的工具，每個個人都應(yīng)當(dāng)永遠(yuǎn)被視為目的本身。黑格爾認(rèn)為，自由并不意味著一個人具有為所欲為的權(quán)利。告誡人們要過一種受理性支配的生活，而理性的基本要求之一是尊重他人的人格和權(quán)利。到了康德、黑格爾時代，法律權(quán)利和法律義務(wù)潛在的關(guān)系已經(jīng)躍然紙上了。即便是法律權(quán)利，也要受到相關(guān)法律的調(diào)整，而不是隨意受個人理性的自由支配。而這種支配與服從就是法律規(guī)定的義務(wù)。享受權(quán)利就要付出義務(wù)。

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論文摘要：民事督促是指針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管部門或國有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)以監(jiān)督者的身份，督促有關(guān)監(jiān)管部門或國有單位履行自己的職責(zé)，依法提起民事訴訟，保護(hù)國家和社會公共利益的一項(xiàng)民事行政檢察制度。本文闡述了檢察院行使民事督促權(quán)的意義、在現(xiàn)實(shí)中的可行性以及適用范圍，提出民事督促應(yīng)依照法定程序進(jìn)行，使之規(guī)范化、法制化，確保在工作中起到實(shí)效的意義。

民事督促是指針對遭受損害的國有資產(chǎn)或社會公共利益，監(jiān)管部門或國有單位不行使或怠于行使自己的監(jiān)管職責(zé)，檢察機(jī)關(guān)以監(jiān)督者的身份，督促有關(guān)監(jiān)管部門或國有單位履行自己的職責(zé)，依法提起民事訴訟，保護(hù)國家和社會公共利益的一項(xiàng)民事行政檢察制度。

一、民事督促制度的重大現(xiàn)實(shí)意義

檢察院行使民事督促權(quán)，本質(zhì)上不是對私權(quán)利的任意干預(yù)，而是對國有資產(chǎn)、公共利益監(jiān)管權(quán)的監(jiān)督。開展這項(xiàng)工作，豐富了檢察監(jiān)督權(quán)的內(nèi)涵，在一定程度上提升了檢察機(jī)關(guān)的影響力。

（一）民事督促制度能夠有效防止國有資產(chǎn)流失。當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌與社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的特殊時期，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的過程中，國有資產(chǎn)經(jīng)營、管理、處分的具體形式也在發(fā)生變化。在這樣的變化過程中，由于制度的不完善，少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部和一些人利用手中掌握的權(quán)力或鉆國家法律、政策的空子，侵占國家財(cái)產(chǎn)，或損害國家利益謀取私利。一些國有資產(chǎn)的主管部門和監(jiān)管部門的不作為行為，損害了國家利益，但因?yàn)榘ㄖ贫群腿藶榈确矫嬖?，沒有具體的人或機(jī)構(gòu)代表國家行使權(quán)利，因此就造成了國有資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的局面。而要堵住國有資產(chǎn)流失的問題，就要從設(shè)計(jì)監(jiān)督制度入手，建立督促制度，從而改變這種局面。

（二）民事督促制度有助于提高檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪的能力。當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪的一個障礙是信息資源有限，很多職務(wù)犯罪是因經(jīng)濟(jì)利益誘惑引起的，大量的國有資產(chǎn)流失案件背后往往隱藏著職務(wù)犯罪。檢察機(jī)關(guān)通過辦理民事督促，容易“順藤摸瓜”，發(fā)現(xiàn)隱藏在民事案件背后的職務(wù)犯罪。因此，檢察院在辦理民事督促案件中，發(fā)現(xiàn)貪污、受賄、瀆職等犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)按照案件線索移送的有關(guān)規(guī)定，及時向相關(guān)部門移送案件線索材料。此外，開展民事督促不僅會提高檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪的能力，還能夠補(bǔ)充刑事追訴手段在維護(hù)國家利益或社會公共利益上的不足。

（三）民事督促制度的建立，彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律制度的不足。國家資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的現(xiàn)象己存在很長時間。為了保護(hù)國家的財(cái)產(chǎn)和維護(hù)國家的利益，部分檢察機(jī)關(guān)一直在努力，探索補(bǔ)救并提出實(shí)施了一些辦法，其中，比較具有代表性的是，在國有資產(chǎn)被非法侵占或國家利益被損害而無人提起民事訴訟的情況下，由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起民事訴訟。我國民事訴訟規(guī)定檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟的內(nèi)容相當(dāng)原則，法律并沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)代表國家提起民事訴訟，民事督促制度的建立使得檢察機(jī)關(guān)督促有關(guān)機(jī)關(guān)或單位提起民事訴訟有了依據(jù)

二、民事督促的可行性

（一）從法理上講，檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其享有的法律監(jiān)督權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)督國家機(jī)關(guān)或國有

單位法律活動的權(quán)力。因此，負(fù)有國家或社會公共利益監(jiān)管職責(zé)的有關(guān)監(jiān)管部門或國有單位不履行或怠于履行職責(zé)時，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)督促其行使權(quán)利或履行職責(zé)，包括督促其提起民事訴訟。換句話說，檢察機(jī)關(guān)督促有關(guān)機(jī)關(guān)或單位提起民事訴訟，是符合法理的，是在履行檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)。

（二）從具體操作上看，如果檢察機(jī)關(guān)代表有關(guān)部門或單位去提起民事訴訟，不僅缺少法律依據(jù)，實(shí)踐操作中也有許多不順暢之處。比如，檢察院出庭的身份，其具體的訴訟權(quán)利與義務(wù)如何行使，其與法院乃至與法律上當(dāng)事人的關(guān)系，等等，都不是很明確，也不容易處理。而在民事督促制度中，檢察機(jī)關(guān)不代表有關(guān)部門或單位去提起民事訴訟，但又通過比較簡便而有相當(dāng)力度的形式督促有關(guān)部門或單位去提起民事訴訟，不僅從實(shí)質(zhì)上解決了問題，而且也十分容易操作，還為檢察機(jī)關(guān)節(jié)省了人力物力。

（三）從民事督促制度規(guī)定的內(nèi)容看也是可行的。民事督促制度比較詳細(xì)、系統(tǒng)地規(guī)定民事督促適用的范圍、條件、程序、后果等內(nèi)容。這些內(nèi)容合法、明確、具體，具有很強(qiáng)的可操作性。從運(yùn)行情況看，

實(shí)際效果也比較好。這些都說明，民事督促制度是可行的。

三、民事督促程序的適用和程序設(shè)計(jì)

篇6

關(guān)鍵詞:動物;法律地位;法律保護(hù)

長期以來,動物一直是作為法律關(guān)系的客體來看待的,是權(quán)利主體支配的對象。但有一些學(xué)者以為,這樣的規(guī)定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優(yōu)越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價(jià)值和意義?！痹诖箨懛ㄏ?1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項(xiàng)下增加了關(guān)于“動物不是物,他們受特別法的保護(hù),法律沒有另行規(guī)定時,對于動物適用為物確定的相關(guān)規(guī)定”的a款規(guī)定之后,這一修改被一些學(xué)者以為是動物由權(quán)利客體上升為權(quán)利主體的立法實(shí)例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態(tài),代表著人類對動物態(tài)度的轉(zhuǎn)變在法律上的體現(xiàn)。英美法系也存在同樣的題目。

一、民事法律關(guān)系的客體

1.民事法律關(guān)系客體的概念

民事法律關(guān)系的客體,與民事法律關(guān)系主體相對而稱,指民事法律關(guān)系主體享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)所針對的事物。關(guān)系的權(quán)利主體為實(shí)現(xiàn)其權(quán)利,而對客體處于支配或者有權(quán)要求的地位。關(guān)系的義務(wù)主體則必須向權(quán)利主體作相應(yīng)的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2.關(guān)于客體范圍的不同學(xué)說

關(guān)于客體范圍存在三種不同的學(xué)說:一種以為民事法律關(guān)系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點(diǎn)以為民事法律關(guān)系多種多樣,法律關(guān)系的客體形式不是單一的,而是有多種表現(xiàn)形式:物,行為,智力成果,人身利益,權(quán)利等等。

二、關(guān)于動物的地位和保護(hù)題目的不同學(xué)術(shù)研究觀點(diǎn)

1.主張動物在法律上具有完全的權(quán)利主體資格

該觀點(diǎn)就是主張改變動物的傳統(tǒng)法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強(qiáng)對動物的保護(hù),就要對動物賦予人格權(quán),法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定,動物不僅享有生存權(quán)、生命權(quán)和健康權(quán),還應(yīng)當(dāng)享有人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利,也就是享有一般人格權(quán),只有這樣才可以保護(hù)動物,有效阻止人類對動物的不善行動。

2.主張動物在法律上具有權(quán)利主體資格,但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點(diǎn),動物可以作為權(quán)利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權(quán)利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關(guān)系的主體,而為人類生存發(fā)展所需的農(nóng)場動物、實(shí)驗(yàn)動物以及工作動物則不在此范圍之內(nèi)。即使是作為權(quán)利主體的動物,其所享有的權(quán)利也是有限的,只享有某些種類的權(quán)利,如生存權(quán)、生命權(quán)等等,“在主張動物權(quán)利的同時,我們也必須考慮,動物的權(quán)利必須有限度嗎?正如任何權(quán)利都必須有限度一樣,不同主體之間權(quán)利與權(quán)利之間的平衡,是我們下一步應(yīng)思考的題目?！?/p>

3.主張動物在法律上不具有權(quán)利主體資格,應(yīng)作為特殊物看待和保護(hù)

此觀點(diǎn)有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區(qū)別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實(shí)踐中會出現(xiàn)實(shí)際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權(quán)力,履行義務(wù)呢?其次,假如賦予了動物人格權(quán),讓動物享有了生命權(quán)、健康權(quán)以及人格尊嚴(yán)和人格獨(dú)立的權(quán)利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權(quán)利能力,那將會改變民法的性質(zhì),也會改變市民社會的性質(zhì)。

筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實(shí)就是,動物永遠(yuǎn)受人支配,永遠(yuǎn)也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關(guān)系的客體,這個基本事實(shí)是無法改變的。《德國民法典》將動物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機(jī)。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規(guī)定,只要存在動物保***,依據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理,在動物保護(hù)題目上,民法也應(yīng)讓位?？梢哉f,沒有動物保***,《德國民法典》的規(guī)定也是形同虛設(shè);有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實(shí)現(xiàn)對動物的特殊保護(hù)。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導(dǎo)性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護(hù)題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規(guī)范意義。

但是,究竟應(yīng)當(dāng)在法律上怎樣落實(shí)對動物的特殊保護(hù),還應(yīng)當(dāng)符合民法的基本理論原則,并在實(shí)踐上具有可操縱性和實(shí)踐性。這就是以下的內(nèi)容———動物法律物格制度。

三、動物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的資格、規(guī)格或者標(biāo)準(zhǔn)。法律物格則是指物作為權(quán)利客體的資格、規(guī)格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權(quán)利客體所具有的資格、規(guī)格或者格式?！胺晌锔瘛泵枋隽艘粋€不擁有法律權(quán)利的資格的實(shí)體,該實(shí)體被作為法律上的人對其享有權(quán)利和對該權(quán)利承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)的財(cái)產(chǎn)來對待。很多學(xué)者一致贊同的觀點(diǎn)就是建立“物格”制度,具體的設(shè)想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價(jià)證券;五是虛擬財(cái)產(chǎn);六是一般物格。

2.確立法律物格制度的意義

筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規(guī)定權(quán)利主體對其行使權(quán)力的不同的規(guī)則,主要有如下的三點(diǎn):

第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權(quán)利客體的物的不同法律地位。區(qū)別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權(quán)利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護(hù)。

我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權(quán)利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎(chǔ)就是在民事法律關(guān)系的主體和客體理論指導(dǎo)下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質(zhì)的物區(qū)別對待,建立一種更為公道的制度。現(xiàn)代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應(yīng)當(dāng)是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設(shè)立不同的規(guī)則,可以更為公道地行使權(quán)力、保護(hù)各種物。

法律主體的法理障礙

1.與民法的基本價(jià)值相悖

民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系,私法自治表現(xiàn)在民法的各個制度上。意思自治被否認(rèn),民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進(jìn)行自我認(rèn)知和表達(dá),假如將動物納進(jìn)民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價(jià)值。而法律始終是人制定的,是規(guī)定人與人之間關(guān)系的規(guī)則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權(quán)利事實(shí)上也沒有任何實(shí)際的意義。

2.與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的邏輯關(guān)系相違反

對于動物行為能力的欠缺,有些學(xué)者提出建立監(jiān)護(hù)制度來補(bǔ)救,比如為動物設(shè)定保護(hù)人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標(biāo)準(zhǔn)來衡量監(jiān)護(hù)人的行為是否符合被監(jiān)護(hù)動物的利益呢;動物如何行使訴訟權(quán);動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責(zé)任等題目的解決都會對傳統(tǒng)觀點(diǎn)形成一定的沖擊,造成立法、司法、執(zhí)法的混亂。

所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關(guān)系主體地位都是不妥當(dāng)?shù)?有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實(shí)在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現(xiàn)實(shí),只要人類與動物本質(zhì)差異存在一天,賦予動物民事法律關(guān)系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對我國關(guān)于動物保護(hù)的立法和司法建議

1.應(yīng)將動物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關(guān)系的客體題目還缺乏一個原則性的規(guī)定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關(guān)于動物致人損害的民事責(zé)任的規(guī)定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護(hù)的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護(hù)題目提出個人的不成熟意見:

已經(jīng)明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運(yùn)息息相關(guān)的物,所以應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達(dá):“動物是特殊的權(quán)利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權(quán)的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規(guī)則的司法客體;在財(cái)產(chǎn)法上,動物依然是一類特殊的具有財(cái)產(chǎn)屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發(fā)展到今天,站在人類生存和發(fā)展的角度,立法保護(hù)動物的必要性是不問可知的,但是立法保護(hù)動物不即是賦予動物權(quán)利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對動物的保護(hù)的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實(shí)在對一些在自然生態(tài)系統(tǒng)中存在的、對人類和自然有益的動物的保護(hù)都應(yīng)該予以法律化,規(guī)范化。

2.對動物致人損害的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定

動物是有生命的,隨著現(xiàn)代人生活水平的進(jìn)步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現(xiàn)象也應(yīng)該對此領(lǐng)域加以規(guī)范。比如假如寵物出現(xiàn)咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù),承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任和做出怎樣的賠償,都應(yīng)該有相應(yīng)的法律、法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)定。動物的主人應(yīng)該對他人負(fù)擔(dān)義務(wù),這實(shí)際上也就是物權(quán)人如何妥當(dāng)行使物權(quán),不侵害公共利益和他人正當(dāng)權(quán)益的題目。

3.加大動物保護(hù)的立法力度

對于動物的保護(hù)也應(yīng)該根據(jù)不同的等級進(jìn)行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應(yīng)采取不同的保護(hù)措施。醫(yī)學(xué)利用動物進(jìn)行對人類健康有益的實(shí)驗(yàn)———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實(shí)驗(yàn),就無需糾正醫(yī)療單位的行為。所要做的是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)現(xiàn)行立法對動物保護(hù)的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進(jìn)行重辦。曾經(jīng)在網(wǎng)上看見這樣一幅真實(shí)的畫面:在青躲高原上,躺著數(shù)以萬計(jì)的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內(nèi)臟統(tǒng)統(tǒng)挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態(tài)平衡的行為,法律應(yīng)該予以深切關(guān)注。針對不同的“物”實(shí)施不同程度的法律保護(hù),不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實(shí)施最有效最現(xiàn)實(shí)的保護(hù),而不僅僅是紙上談兵。

4.完善動物保***律體系

我國有學(xué)者指出:“動物的治理是操縱在一個復(fù)雜的系統(tǒng),構(gòu)成這個系統(tǒng)的亞系統(tǒng)是:種群、生物環(huán)境和人。這三個系統(tǒng)相互影響,互為運(yùn)動,野生動物治理就是維護(hù)三者的平衡?！眲游锉Ｗo(hù)的法律應(yīng)是一個系統(tǒng)。為了更好地保護(hù)動物,必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”,相應(yīng)地應(yīng)該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質(zhì)都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關(guān)愛,也能夠體現(xiàn)出人對人的關(guān)愛。目前已經(jīng)建立的《野生動物保***》,主要是針對保護(hù)瀕臨滅盡的動物,實(shí)在其范圍應(yīng)該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴(kuò)大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補(bǔ)牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規(guī)范豈不更好。再比如可以單獨(dú)設(shè)立《瀕臨物種保***》,《自然保護(hù)區(qū)法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿(mào)易也應(yīng)當(dāng)有相關(guān)的法律限制和規(guī)范。

民法在將動物定位為特殊物的同時,應(yīng)該更多地將目光集中在動物的保護(hù)上面。究竟任何法律法規(guī)確定的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是為了實(shí)施,利用制定的法律、法規(guī)為社會提供更好的服務(wù),才能體現(xiàn)民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護(hù),更深層次的意義也就是對環(huán)境的保護(hù),對生態(tài)平衡的維護(hù)。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現(xiàn)實(shí)意義,正是由于題目的存在才引發(fā)了這些相關(guān)的思考和初期的探索。我們應(yīng)當(dāng)從立法、司法實(shí)踐的角度來對動物的法律地位及其保護(hù)進(jìn)行理性客觀的分析,這樣得出的結(jié)論才有應(yīng)用價(jià)值。

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篇7

內(nèi)容摘要：“黑車”作為現(xiàn)代城市的毒瘤游弋在城市的各個角落，在“黑車”興起之時并不為公眾所廣泛知曉。但隨著近幾年“黑車”整治力度的加大及相關(guān)事件的發(fā)生，“黑車”浮出水面，屢屢出現(xiàn)在公眾的視野，隨之而來的有關(guān)“黑車”成因與整治的討論也日益活躍?！昂谲嚒狈欠ㄟ\(yùn)營擾亂客運(yùn)市場秩序，損害消費(fèi)者權(quán)益，誘發(fā)種種社會問題，引起社會的廣泛關(guān)注。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，“黑車”的滋生與蔓延，有其特定的經(jīng)濟(jì)與社會背景，“黑車”整治也應(yīng)該在這一大環(huán)境下綜合考慮，通過法律、行政與經(jīng)濟(jì)手段的整合運(yùn)用逐步解決“黑車”問題。

關(guān)鍵詞：黑車治理、公共交通、政府管制、市場機(jī)制

所謂“黑車”就是沒有營運(yùn)資格而從事道路運(yùn)輸經(jīng)營的車輛，當(dāng)前非法運(yùn)營的“黑車”種類主要有小公共、轎車、“摩的”，還有人力三輪車等，通常指非法營運(yùn)的小轎車。由于“黑車”游離在政府監(jiān)管之外，沖擊了正常經(jīng)濟(jì)與法律秩序，成為城市的打擊對象。然而在嚴(yán)剿之下“黑車”現(xiàn)象并未得到有效遏制，在一些城市反而愈演愈烈，誘發(fā)了許多社會問題，成為現(xiàn)代城市的毒瘤。市場經(jīng)濟(jì)也是法制經(jīng)濟(jì)，治理“黑車”應(yīng)在法律的范圍內(nèi)綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律、行政等手段才能奏效。

一、“黑車”的影響與危害

“黑車”的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，在“黑車”興起之時，由于數(shù)量少、分散廣等原因，其弊端沒有充分顯現(xiàn)，且為公眾出行帶來了便利，因此被默許存在。隨著城市的發(fā)展，公共交通迅速擴(kuò)張，政府開始對客運(yùn)市場進(jìn)行管制，而在此期間“黑車”數(shù)量日益增多、經(jīng)營范圍不斷擴(kuò)大，其負(fù)面效應(yīng)逐漸顯現(xiàn)出來。國家開始立法對客運(yùn)市場進(jìn)行規(guī)范，并禁止“黑車”營運(yùn)。在現(xiàn)實(shí)中，打擊“黑車”不僅因?yàn)樗沁`法行為，更因?yàn)樗鼪_擊了現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)社會秩序，具體表現(xiàn)在以下方面：

1、擾亂了正常的客運(yùn)秩序，損害了合法經(jīng)營者的權(quán)益，在客運(yùn)市場上形成“劣幣驅(qū)良幣”的現(xiàn)象。雖然“黑車”的出現(xiàn)增強(qiáng)了出租車和公交公司的競爭意識，促使其提高服務(wù)質(zhì)量，在一定程度上促進(jìn)了客運(yùn)市場的發(fā)展。但是“黑車”的低成本運(yùn)營和“自由”的經(jīng)營方式，形成了對合法經(jīng)營者的巨大優(yōu)勢，在客運(yùn)市場上引起了不正當(dāng)競爭，破壞了正常的公共客運(yùn)秩序，侵害了合法經(jīng)營者的利益。此外，一些經(jīng)營者為了和“黑車”爭奪市場而擅自改變經(jīng)營方式，如采取雙重收費(fèi)方式即傳統(tǒng)的計(jì)費(fèi)器收費(fèi)方式和類似“黑車”的定價(jià)方式，而定價(jià)收費(fèi)方式時沒有發(fā)票或者是不合法發(fā)票。這些做法雖然維護(hù)了自己的競爭地位，但本身也是對正常市場秩序的破壞，侵害了其他經(jīng)營者的利益，在客運(yùn)市場上形成了“劣幣驅(qū)良幣”的現(xiàn)象。

2、“黑車”運(yùn)營損害了公共利益，“黑車”治理不力又反過來損害了政府信譽(yù)，不利于政府職能的發(fā)揮?！昂谲嚒北砻嫔咸峁┝艘恍┛瓦\(yùn)服務(wù)和就業(yè)崗位，緩解了就業(yè)問題，但是綜合分析其利弊可以發(fā)現(xiàn)，在其積極面的背后是對社會更嚴(yán)重的危害。由于“黑車”游離在監(jiān)管之外，偷稅漏稅嚴(yán)重，減少了政府的財(cái)政收入，降低了整體社會福利。同時“黑車”的隱秘、分散、流動等特點(diǎn)加劇了整治的難度，治理不力不僅損害了政府信譽(yù)，影響了政府的公信力，而且加大了政府與民眾之間的矛盾。

3、損害消費(fèi)者的合法權(quán)益，誘發(fā)了各種社會問題。由于“黑車”運(yùn)營的特殊性，在政府打擊和追求最大利益的驅(qū)動下，大量“黑車”不計(jì)安全成本，存在車況差、安全保障低等問題，甚至部分“黑車”從業(yè)者缺乏相應(yīng)的運(yùn)營技能。在運(yùn)營中為了牟利和逃避打擊，肆意違章，極易釀成交通事故。在發(fā)生事故后，為了逃避處罰和責(zé)任，往往棄車或駕車逃逸，給事故的后續(xù)處理造成了困難，這些都會對消費(fèi)者的權(quán)益造成損害。“黑車”經(jīng)營者作為一個特殊群體，收入較低、經(jīng)營違法，在這種不良環(huán)境的影響下，極易滋生各種違法犯罪活動，也容易成為犯罪活動的目標(biāo)和對象。

二、“黑車”滋生與蔓延的成因分析

法律禁止“黑車”運(yùn)營已表明了國家的態(tài)度，在執(zhí)法機(jī)關(guān)的嚴(yán)厲打擊下，“黑車”不僅沒有銷聲匿跡反而有愈演愈烈之勢，在一些城市“黑車”數(shù)量甚至超過正當(dāng)出租車的數(shù)量。在市場的調(diào)節(jié)作用下，“黑車”的蔓延打破了來自政府的管制，這其中的原因不僅是行政執(zhí)法效果欠佳所致，更是因?yàn)椤昂谲嚒钡拇嬖谟鞋F(xiàn)實(shí)社會的支撐。

1、政府“失靈”下的客運(yùn)市場供求不平衡誘發(fā)“黑車”問題。隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，城市規(guī)模不斷擴(kuò)大，公共交通的需求也急劇增加，但是受限于公共交通投入不足、出租車市場數(shù)量管制、城市與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整等諸多因素，現(xiàn)代城市客運(yùn)交通的發(fā)展無法滿足日益增長的公共需求，導(dǎo)致城市客運(yùn)供給出現(xiàn)巨大的缺口，無法做到全面覆蓋，城市公共交通網(wǎng)中存在盲點(diǎn)。在市場調(diào)節(jié)的作用下，這個市場空白必然很快會被追逐個人利益的經(jīng)濟(jì)人填補(bǔ)，“黑車”問題也就應(yīng)然而生。

2、市場機(jī)制下的低收入者的“理性選擇”。由于我國對城市客運(yùn)市場實(shí)行數(shù)量管制，出租車營運(yùn)資格成為稀缺資源，數(shù)量稀少且價(jià)格昂貴，使得很多想從事客運(yùn)的人員望而卻步。相對于合法經(jīng)營的公共客運(yùn)而言，“黑車”具有成本低、投資少、收益快、經(jīng)營靈活等特點(diǎn)，而且勞動強(qiáng)度、門檻相對較低，這些優(yōu)勢極大地吸引了大批人員加入黑車運(yùn)營的行業(yè)，成為許多人是低收入者的最優(yōu)選擇。

3、“黑車”整治不力降低了“黑車”的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)，加速了“黑車”的蔓延。政府是市場監(jiān)管的主體，理應(yīng)承擔(dān)起客運(yùn)市場秩序維護(hù)與管理的職責(zé)。但由于各地客運(yùn)市場的發(fā)展差異、執(zhí)法分工的不同，在客運(yùn)市場上出現(xiàn)多元主體共同監(jiān)管的現(xiàn)象，這種多元化、分散式的管理模式造成了監(jiān)管力量的分散，對“黑車”的整治往往顧此失彼，缺乏連貫性與長效性。從表面上看多個政府部門參與“黑車”的治理，但是不同的執(zhí)法主體只能在自己的執(zhí)法權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行執(zhí)法，造成權(quán)力分散，維未能形成合力整治的勢態(tài)，影響了整治效果。在治理方式上，運(yùn)動式的執(zhí)法模式無法保持對“黑車”的長期高壓，簡單、粗放的的經(jīng)濟(jì)罰無法徹底解決“黑車”問題，執(zhí)法效果易反復(fù)。更重要的是，在這種整治模式的背后隱藏著執(zhí)法機(jī)關(guān)整治“黑車”的不堅(jiān)定立場，這種搖擺性不僅增強(qiáng)了“黑車”從業(yè)者的心理認(rèn)知，而且增強(qiáng)了“黑車”經(jīng)營者對抗執(zhí)法的氣焰和技巧，削弱了執(zhí)法效果，加速了“黑車”的蔓延。

4、消費(fèi)者的現(xiàn)實(shí)需求支撐著“黑車”的滋生與蔓延。在市場條件下，供給與消費(fèi)同時存在，“黑車”營運(yùn)最初產(chǎn)生于熟人之間，以此為基礎(chǔ)不斷擴(kuò)大營運(yùn)范圍。由于從事“黑車”運(yùn)營的多是低收入者，這種“特殊性”降低了消費(fèi)者對“黑車”排斥心理。加之部分消費(fèi)者對“黑車”缺乏正確的認(rèn)知，安全意識、自我保護(hù)意識不強(qiáng)，在出租車價(jià)格高、公交車擁擠緩慢等因素的刺激下，無視“黑車”經(jīng)營的違法性，甚至在“黑車”查處的過程中，有意庇護(hù)車主，增加了“黑車”治理的難度，更在一定程度上增強(qiáng)了“黑車”經(jīng)營者的心理預(yù)期。

三、“黑車”治理中的不足與挑戰(zhàn)

1、利益

分配失衡下“黑車”治理缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。受城市道路供給的制約，為防止市場調(diào)節(jié)不足造成資源浪費(fèi)，對城市客運(yùn)市場進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓苤朴鞋F(xiàn)實(shí)必要性。目前我國各城市對客運(yùn)市場實(shí)際上主要實(shí)行市場準(zhǔn)入管制和價(jià)格管制兩種方式，以市場準(zhǔn)入管制控制準(zhǔn)入數(shù)量，以價(jià)格管制保障客運(yùn)交通的公共性和消費(fèi)者的權(quán)益。具體到出租車運(yùn)營，各地或是將營運(yùn)指標(biāo)通過拍賣直接出售給出租車司機(jī)或是將指標(biāo)出售給出租車公司，然后由出租車公司將運(yùn)營權(quán)轉(zhuǎn)包給司機(jī)。關(guān)于營運(yùn)收益的分配，無論是營運(yùn)指標(biāo)直接出售給司機(jī)還是通過公司轉(zhuǎn)包給出租車司機(jī)，在出租車運(yùn)營的利益分配中，從事客運(yùn)服務(wù)并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一線司機(jī)只能拿到整體收益的極小部分，實(shí)際上處于被盤剝的地位，而出租車運(yùn)營的絕大部分收入被作為管理者的政府、出租車公司等以稅費(fèi)的形式收取?！皠趧觿?chuàng)造價(jià)值”，事實(shí)上獨(dú)立運(yùn)營并承擔(dān)責(zé)任的出租車司機(jī)在收益分配中只能獲取極少部分，而其利益訴求往往也被湮沒在失衡的利益分配中，僅僅通過出售管制指標(biāo)而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任的政府卻拿到與其付出極不相稱的高比例，無需承擔(dān)實(shí)際運(yùn)營責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)的出租車公司也能拿到較高比例的收益，這種收益分配制度的合理性難以讓人信服。

出租車運(yùn)營的高成本導(dǎo)致了低利潤，這給“黑車”運(yùn)營提供了巨大的利潤空間。客運(yùn)市場的準(zhǔn)入管制與高稅費(fèi)形成的行業(yè)壁壘，限制了“黑車”車主向正當(dāng)經(jīng)營者的轉(zhuǎn)變。“黑車”車主的特殊身份及合法經(jīng)營者的弱勢地位，在這種情況下打擊“黑車”、將之排擠出客運(yùn)市場既無法有效減輕合法經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，提高其收益，又無法安置“黑車”從業(yè)人員，填補(bǔ)運(yùn)力空白。在這種管制、治理模式下，不存在真正的受益者，其正當(dāng)性也經(jīng)不起質(zhì)疑。特別是在當(dāng)前油價(jià)上漲的形勢下，正當(dāng)經(jīng)營者的經(jīng)營環(huán)境更是雪上加霜，以致一些城市出租車出現(xiàn)罷運(yùn)事件，這是現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)下利益分配失衡的必然后果。

2、公共運(yùn)力不足下的市場準(zhǔn)入管制形成了“悖論”，為“黑車”運(yùn)營提供了市場空間，增強(qiáng)了“黑車”存在的合理性，反過來加大了整治的難度。發(fā)展公共交通關(guān)系公共福祉，具有較強(qiáng)的公益性，作為社會事業(yè)本應(yīng)由作為公共利益代表的政府主導(dǎo)實(shí)施。但近年來，公共交通投入不足是各地存在的普遍問題，不僅低于城市財(cái)政收入的增長速度，甚至出現(xiàn)明顯下降，有的城市把發(fā)展公共交通當(dāng)做一種負(fù)擔(dān)，甚至將其完全推向市場。這說明現(xiàn)實(shí)中政府并不是公共利益的天然代表，也有自己的利益訴求，因此也常常會被利益集團(tuán)所俘虜，走向公共利益的對立面。這在公共客運(yùn)的發(fā)展上有明顯的體現(xiàn)，現(xiàn)代城市的迅速發(fā)展對公共運(yùn)力提出了巨大需求，而公共交通普遍滯后于城市規(guī)模的擴(kuò)展和市民出行的需求，在這種情況下政府既不愿意大力發(fā)展高投入、低收益的公共交通以滿足日益增長的需求，雖然在政府推動下公共客運(yùn)行業(yè)引進(jìn)了社會資本，增強(qiáng)了運(yùn)力，在一定程度上緩解了城市公共客運(yùn)的緊張狀態(tài)，但是資本的營利性決定它只會投向營利高的地方，無法實(shí)現(xiàn)全方位覆蓋，公共客運(yùn)在時間、區(qū)域上仍然存在盲點(diǎn)，同時政府也不愿意放松管制讓更多的民間力量去補(bǔ)充空白，致使公共交通供需仍不平衡，為“黑車”提供了市場和營利空間，這是政府治理的一種尷尬，其后果也只能由管理者承擔(dān)。

3、就業(yè)、社會保障等民生問題制約了“黑車”的治理效果。調(diào)查顯示，從事“黑車”運(yùn)營的主要有以下幾類人員：本地失業(yè)、失地人員、外地務(wù)工人員等。在當(dāng)代中國，社會治理無論從內(nèi)容上還是形式上都強(qiáng)調(diào)人本思想和民生原則，“黑車”治理也無法例外。出租車市場的數(shù)量管制與高額稅費(fèi)將一大批潛在的從業(yè)者拒之門外，在就業(yè)困難、社會保障缺失的情況下，自謀生計(jì)成為必須，而從事“黑車”營運(yùn)則成為一種有效的謀生手段?！昂谲嚒睆臉I(yè)者特殊的經(jīng)濟(jì)狀況與社會境遇，是“黑車”整治過程中不得不考慮的情節(jié)。因此，作為治理者的政府一方面面臨著實(shí)施法律、整頓客運(yùn)市場、維護(hù)正常市場秩序的責(zé)任與壓力，另一方面需要兼顧低收入群體的生存問題，這相互矛盾的兩方面決定了政府對“黑車”的治理不會無所保留，從而影響了治理效果。

4、“黑車”監(jiān)管力量分散，查處方式單一、力度不足，沒有實(shí)現(xiàn)長效控制。政府是市場監(jiān)管的主體，理應(yīng)承擔(dān)起客運(yùn)市場秩序的維護(hù)與管理職責(zé)。在我國各城市，參與“黑車”治理的有交通、市政、公安、城管等多個執(zhí)法部門，具體執(zhí)法以交通部門為主體，對非法經(jīng)營者進(jìn)行查處，處罰以罰款為主，一旦當(dāng)事人交納罰款，執(zhí)法即告結(jié)束而沒有其他配套措施輔助執(zhí)法。對于“黑車”經(jīng)營者來說，繳納了罰款還可以繼續(xù)實(shí)施非法營運(yùn)，由于缺乏更好的謀生方式，為了謀生、也為了挽回罰款造成的損失，“理智”的選擇就是繼續(xù)進(jìn)行非法運(yùn)營，從而整個“黑車”整治程序就進(jìn)入了“查獲黑車——罰款放行——放行再干——再干再抓”的惡性循環(huán)。

由于“黑車”運(yùn)營的流動性、分散性、隱蔽性特點(diǎn)，加劇了執(zhí)法部門查處、舉證的難度，有時單靠交通部門難以完成整治“黑車”的重任，所以需要相關(guān)部門的配合，參與“黑車”治理的其他執(zhí)法部門處于配合地位，缺乏相應(yīng)的懲處措施。這種多元化的治理模式造成了力量的分散，表面上看多個政府部門參與整治“黑車”，但從總體效果來看“黑車”整治缺乏一貫性與長效性，尚未形成合力整治的勢態(tài)。當(dāng)“黑車”活動猖獗時執(zhí)法部門開展集中整治，集中整治過后便逐步放松，“黑車”又迅速回潮，這不僅影響了整治效果，而且動搖了執(zhí)法部門的執(zhí)法信心，造成“黑車”頑疾難以治理的假象，影響了后期的治理工作。

5、消費(fèi)者的“偏好”助長了黑車的長期存在。市場關(guān)系中供給與消費(fèi)是相互作用的整體?！昂谲嚒钡淖躺c蔓延根源于部分消費(fèi)者“理性”選擇。在公共運(yùn)力不足、出租車價(jià)格過高、公交車擁擠緩慢的情況下，部分消費(fèi)者或是法律意識淡薄，安全意識、自我保護(hù)意識不強(qiáng)或是根本無視而選擇“黑車”，無形中助長了“黑車”的蔓延，甚至在“黑車”被查處的過程中，不少乘客出于各種想法而有意庇護(hù)車主，給執(zhí)法部門的調(diào)查取證工作造成困擾，影響了“黑車”的治理。類似選擇的傳播、擴(kuò)散，會極大的增強(qiáng)“黑車”經(jīng)營者的心理預(yù)期，進(jìn)一步刺激“黑車”的蔓延。

四、“黑車”治理的對策選擇

“黑車”治理屬于社會治理的范圍，其目的在于通過整治實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。當(dāng)前“黑車”的發(fā)展趨勢已經(jīng)證明打擊、防堵無法消除“黑車”現(xiàn)象，也沒有抓住“黑車”問題最深刻的根源，其結(jié)果不僅會影響“黑車”的治理，而且不利于社會資源的整合利用?！昂谲嚒迸c正當(dāng)出租車只是身份的差異，在提供客運(yùn)服務(wù)上二者是相同的，因此治理“黑車”改堵為疏、將“黑車”納入合法經(jīng)營的軌道也是可能的。在市場調(diào)節(jié)下，輔之以政府的調(diào)控，通過市場競爭機(jī)制將“黑車”逐步納入公共客運(yùn)的范圍，使之成為合法的市場主體。

1、大力發(fā)展公共交通，增加公共運(yùn)力，緩解出行難題。城市交通具有準(zhǔn)公共物品屬性，其供給不能完全由市場來調(diào)節(jié)，在發(fā)展公共交通上政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自己的責(zé)任，這是服務(wù)型政府的基本職責(zé)。為此，政府不僅需要根據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的需求不斷加大公共投入、增加公共運(yùn)力，還應(yīng)積極完善道路等設(shè)施為公共交通的發(fā)展創(chuàng)造條件。公共交通關(guān)系全社會的發(fā)展，不能完全交由市場去解決，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，積極引入社會資本發(fā)展各種形式的客運(yùn)服務(wù)是解決運(yùn)力不足的有效手段。通過政府的鼓勵、支持、引導(dǎo)與示范，特別是在政府力量無法到達(dá)的地方通過放松管制，鼓勵開展靈活、多樣的客運(yùn)服務(wù)，不僅可以填補(bǔ)空白、壓縮“黑車”生存空間，而且可以解決就業(yè)等民生問題。

2、逐步開放客運(yùn)市場，通過市場機(jī)制與政府調(diào)控相結(jié)合壓縮黑車生存空間，實(shí)現(xiàn)黑車治理“由堵到疏”。《 行政許可法》第十二條第二項(xiàng)規(guī)定“有限公共資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)”設(shè)定行政許可，實(shí)行特許。當(dāng)前我國各城市對客運(yùn)市場實(shí)行管制主要基于城市道路供給不足、出租車經(jīng)營權(quán)屬于關(guān)系公共利益的特定行業(yè)這一認(rèn)知。出租車經(jīng)營權(quán)是否屬于“有限公共資源”行政許可法并無明確規(guī)定，在實(shí)踐中是因?yàn)槌鲎廛嚱?jīng)營權(quán)是公共資源所以政府實(shí)行管制或是政府的管制造成其屬于公共資源的假象，目前尚存在爭論。為此，我們首先需要對出租車經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行分析，以判斷實(shí)行特許的必要性。據(jù)分析得知，出租車營運(yùn)牌照不是天然的有限公共資源，只是因?yàn)檎目刂撇抛兊孟∪?，成為“有?jì)劃”的資源，在這種層面上出租車經(jīng)營權(quán)更像是政府資源而非公共資源。既然出租車經(jīng)營權(quán)不是有限公共資源，那是否屬于“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)”？經(jīng)過分析，我們發(fā)現(xiàn)出租車經(jīng)營權(quán)也不屬于“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)”，因?yàn)槌鲎廛嚳瓦\(yùn)服務(wù)于公眾的基本生活，經(jīng)營分散且替代性強(qiáng)，難以形成壟斷經(jīng)營，更無法影響國計(jì)民生。在出租車行業(yè)興起之初，政府并無管制，只要符合相應(yīng)條件提出申請即可從事客運(yùn)服務(wù)。實(shí)踐也證明，出租車市場的數(shù)量控制，并不有助于防止交通堵塞和污染，也不能增進(jìn)公共利益。由此觀之，對從事出租車經(jīng)營實(shí)行特許既無法律依據(jù)，也無現(xiàn)實(shí)必要，通過特許實(shí)行管理難以令人信服。

《行政許可法》第十二條第三項(xiàng)規(guī)定：“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”可以設(shè)定行政許可，這是普通許可。設(shè)定行政許可是為了公共利益，對出租車市場完全取消管制不符合當(dāng)前社會現(xiàn)實(shí)也會造成社會福利的損失。最優(yōu)選擇是對出租車市場逐步放松管制，對市場準(zhǔn)入由現(xiàn)在的特許逐漸轉(zhuǎn)化為普通許可，由數(shù)量控制準(zhǔn)入轉(zhuǎn)為資質(zhì)控制準(zhǔn)入。申請者只要符合準(zhǔn)入條件，可自由進(jìn)出, 政府和行業(yè)組織只負(fù)責(zé)行業(yè)管理與監(jiān)督。當(dāng)然這個過程不能一蹴而就，在出租車市場準(zhǔn)入實(shí)現(xiàn)普通許可前，宜逐漸放開數(shù)量控制，重新核定市場準(zhǔn)入數(shù)量。目前各城市之所以存在數(shù)量巨大的黑車是因?yàn)槭袌錾洗嬖谙鄳?yīng)的缺口，在公共運(yùn)力不足的情況下，根據(jù)市場需要適當(dāng)增加數(shù)額是完全必要的。通過定期進(jìn)行的市場調(diào)查，綜合考慮合法出租車與“黑車”數(shù)量及民眾需求來決定市場投放數(shù)量。通過充分供給強(qiáng)化競爭并使市場逐漸達(dá)到飽和狀態(tài)以壓縮“黑車”的生存空間，逐步將“黑車”納入合法運(yùn)營軌道。在放松數(shù)量管制的同時，對目前存在的價(jià)格管制也應(yīng)做相應(yīng)的調(diào)整，建議制定靈活的價(jià)格區(qū)間，在區(qū)間范圍內(nèi)允許經(jīng)營者進(jìn)行價(jià)格競爭，通過價(jià)格差異平衡不同時段、區(qū)域、消費(fèi)者差異所造成的的供需矛盾，填補(bǔ)供給缺口，同時為消費(fèi)者提供更多的選擇。數(shù)量管制的放松為部分潛在的“黑車”經(jīng)營者轉(zhuǎn)為正當(dāng)經(jīng)營掃除了資格障礙，但是“黑車”蔓延的另一誘因即合法運(yùn)營成本過高的弊病也需做相應(yīng)的調(diào)整。這涉及到出租車運(yùn)營收益分配機(jī)制的改革，通過建立公開透明的利益表達(dá)、分配機(jī)制確定合理的稅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，降低正當(dāng)經(jīng)營者的經(jīng)營成本，減少“黑車”的利潤空間，削弱黑車的競爭優(yōu)勢，進(jìn)一步將“黑車”納入合法運(yùn)營的軌道。

3、加大民生扶持力度，緩解就業(yè)難題。公共管理總是同民生問題緊密相連，“黑車”治理工作也不例外。在執(zhí)法部門的嚴(yán)厲打擊之下，“黑車”運(yùn)營不僅沒有銷聲匿跡反而有愈演愈烈之勢，其中不乏有少數(shù)人是出于牟利的動機(jī)，但更多的人是生存的需要，這從“黑車”經(jīng)營者的構(gòu)成成分可以得到證實(shí)。在這種背景下整治“黑車”就不能一味的打擊、處罰，這種簡單、粗放的治理方式不僅影響當(dāng)事人及家庭的生活，處罰后也會反復(fù)，無法徹底解決問題，反而會激化矛盾。針對“黑車”經(jīng)營的特點(diǎn)，治理工作應(yīng)堅(jiān)持以人為本，著眼于最深層次的民生問題的解決。因此，執(zhí)法部門在查處“黑車”的執(zhí)法過程中，不宜止步于個案的查處，而且應(yīng)著眼于問題的徹底解決。在查處的過程中對當(dāng)事人從事“黑車”運(yùn)營的具體原因、從業(yè)人員的個人情況等有全面的了解，對確因生活、就業(yè)困難而從事“黑車”運(yùn)營的從業(yè)人員，執(zhí)法部門應(yīng)登記造冊，聯(lián)合相關(guān)部門進(jìn)行必要的幫扶、救助，提高其就業(yè)、謀生能力，逐漸減少“黑車”隊(duì)伍。在數(shù)量管制放松前，對于客運(yùn)交通中的盲點(diǎn)，執(zhí)法部門可以積極向主管部門申請擴(kuò)大運(yùn)營指標(biāo)，在指標(biāo)審批時幫助生活困難的“黑車”從業(yè)者合法運(yùn)營者轉(zhuǎn)化。

篇8

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷τ谶`反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

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篇9

關(guān)鍵詞：勞動合同；單方解除；實(shí)際履行

勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關(guān)勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時期，勞動用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。

一、勞動合同與雇傭合同的正確認(rèn)定

勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進(jìn)行差異性比較，無疑會對審判實(shí)踐有所裨益。

按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報(bào)酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系，勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)勞動者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權(quán)利，勞動者可以請求有關(guān)部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。

正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當(dāng)事人的保護(hù)具有更加重要的意義。

第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護(hù)的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關(guān)于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的保護(hù)便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當(dāng)事人關(guān)系重大。

第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當(dāng)事人因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責(zé)任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。

第五，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，《勞動法》強(qiáng)加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險(xiǎn)。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險(xiǎn)。

在審判實(shí)踐中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計(jì)需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金并發(fā)放生活保障費(fèi)用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認(rèn)為，由于下崗職工的保險(xiǎn)及福利費(fèi)用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應(yīng)當(dāng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價(jià)的勞動力，下崗職工因?yàn)橛性瓎挝粸槠淅U納失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，新單位不負(fù)擔(dān)其失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，因此，新單位與下崗職工之間實(shí)際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。

二、勞動合同的單方解除：

《勞動法》第31條規(guī)定之評判《勞動法》第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實(shí)際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認(rèn)為主要是保護(hù)勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實(shí)踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。

學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動者的一種權(quán)利，勞動部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使?！秳趧臃ā返?1條除規(guī)定勞動者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價(jià)的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據(jù)勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當(dāng)事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權(quán)，這無疑是認(rèn)同了勞動者在勞動合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動者單方擅自解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動合同。根據(jù)勞動合同，不得提前解約是勞動者應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)；而根據(jù)《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認(rèn)為提前解約是勞動者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認(rèn)為不得提前解約是勞動者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因?yàn)橹灰獑T工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任[2]，這將極大地?fù)p害用人單位的利益。審判實(shí)踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動法》第31條的規(guī)定固然會重點(diǎn)保護(hù)勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴(yán)重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時，各當(dāng)事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實(shí)值我國借鑒。

第二，《勞動法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認(rèn)知便是一個現(xiàn)實(shí)的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認(rèn)為，勞動合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權(quán)的同時卻不附加其他任何條件，實(shí)為不當(dāng)。因此，《勞動法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。

三、勞動合同的實(shí)際履行

實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。實(shí)際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實(shí)際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規(guī)定，但從勞動合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實(shí)際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機(jī)會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實(shí)際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時所采取的一種補(bǔ)救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強(qiáng)制履行問題。在勞動合同中，能引起實(shí)際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應(yīng)為勞動者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實(shí)際履行作為一種救濟(jì)措施的著眼點(diǎn)在于補(bǔ)救非違約方所處的不利境地，而事實(shí)上只有非違約方才真正理解實(shí)際履行的實(shí)際價(jià)值，因此，實(shí)際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實(shí)際履行問題。審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個問題是：法院能否依職權(quán)判令實(shí)際履行勞動合同？我們認(rèn)為，實(shí)際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟(jì)上不合理，或確實(shí)不利于維護(hù)自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實(shí)際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實(shí)際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實(shí)無能力繼續(xù)履行合同，那么實(shí)際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實(shí)際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強(qiáng)違約方所難，于理于法均有不合。

4.實(shí)際履行必須符合勞動合同的宗旨實(shí)際履行不得違背勞動合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實(shí)際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動合同中，實(shí)際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動者違約時，用人單位不能請求其實(shí)際履行勞動合同，這是因?yàn)?，勞動合同有人身依附性，如果?qiáng)制勞動者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護(hù)之基本價(jià)值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實(shí)行強(qiáng)制的方法，如果法院判令勞動者實(shí)際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

參考文獻(xiàn)：

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[3]參見（中華人民共和國勞動法》第16條，本文所使用的勞動合同，僅是《勞動法》所定義的勞動合同。

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[9]李國光主編，合同法釋解與適用（下）[M]，北京：新華出版社，1999

注釋：

篇10

1.1“所有權(quán)說”

“所有權(quán)說”認(rèn)為：盜竊罪的客體是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。這也是刑法的通說。在談到盜竊罪的客體時，馬克思關(guān)于盜竊林木的行為的精彩論述成為被引用的經(jīng)典，“犯罪行為的實(shí)質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國家神經(jīng)——所有權(quán)本身?！北I竊他人保管之下的本人財(cái)物然后進(jìn)行索賠，讓他人遭受了財(cái)產(chǎn)損失，實(shí)際上侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，符合盜竊罪的實(shí)質(zhì)要件，因而應(yīng)以盜竊罪論處。

（1）從犯罪客體方面講，被告的行為并未侵犯所有權(quán)，即未侵犯刑法所保護(hù)的客體卻構(gòu)成盜竊罪。甲竊取的車輛是自己的，而乙只有使用權(quán)。顯然，被告的竊取行為沒有侵犯他人的所有權(quán)。即使是被害人因賠償而受損，其損失的也并不是被盜物品，而是賠償金，賠償金并非被告竊取的對象，賠償金所有權(quán)與被盜財(cái)物所有權(quán)雖然在價(jià)值上可比較甚至是等量的，但在權(quán)利主體和標(biāo)的上則是完全不同的。

（2）從故意犯罪形態(tài)上看，行為完成時仍不能成立盜竊罪既遂。甲將車盜走后，乙告知丟車，這時如果甲直接表明是自己將車偷開回來了，則沒有造成任何損失，顯然不可能構(gòu)成盜竊罪。但根據(jù)前面的論述，其將車盜走無疑已屬盜竊既遂。其實(shí)這種說法把既遂后發(fā)生的情形作為“應(yīng)以盜竊罪論處”的前提條件，有倒果為因之嫌。

（3）從刑罰裁量的角度出發(fā)，盜竊罪以“數(shù)額”作為量刑的主要依據(jù)。根據(jù)“所有權(quán)說”的觀點(diǎn)，被告的行為使他人承擔(dān)賠償責(zé)任而致財(cái)產(chǎn)損失，在本質(zhì)上是侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，應(yīng)以他人的賠償額而非被盜物品價(jià)值作為盜竊罪的“數(shù)額”。這與我國相關(guān)司法解釋及司法實(shí)務(wù)相矛盾，況且對被告盜竊罪的量刑完全由被害人賠償?shù)臄?shù)額來決定，實(shí)在難以解釋。

1.2“占有說”

由于“所有權(quán)說”最大的癥結(jié)在于：行為并沒有侵犯所有權(quán)卻被認(rèn)定為盜竊罪。相對而言，“占有說”的思路自然就是：沒有侵犯所有權(quán)也能構(gòu)成盜竊罪。主要觀點(diǎn)是：盜竊罪的法益不應(yīng)限于所有權(quán)，而應(yīng)首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)（包括他物權(quán)及債權(quán)，他物權(quán)又包括占有權(quán)，這是一種合法占有），其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有（這是一種事實(shí)占有，不同于合法占有）。當(dāng)自己所有的財(cái)物由他人合法占有時，他人對財(cái)物的占有就是財(cái)產(chǎn)犯的法益，因此，行為人盜竊他人占有的該財(cái)物，當(dāng)然成立盜竊罪。簡言之，占有亦屬盜竊罪法益，前案雖未侵犯所有權(quán)但侵犯占有，故應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。此“占有說”不要求行為人“以非法占有為目的”，因而可以有效地打擊犯罪。

這種觀點(diǎn)固然在一定程度上解釋了為什么將此類行為認(rèn)定為盜竊罪，也回避了“所有權(quán)說”的尷尬。但在本案中，甲如果自行取回車，然后又告訴乙車已取回，其行為并不具備嚴(yán)重的或應(yīng)受刑罰懲罰的社會危害性。但根據(jù)“占有說”的觀點(diǎn)，甲將不可避免地被認(rèn)定為盜竊罪。在我國實(shí)際生活中，無故占有他人財(cái)產(chǎn)不返還的情況是大量存在的，此時的“占有”無疑需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)。在此，所有權(quán)人不得已而將財(cái)產(chǎn)偷回的行為要定為盜竊罪，情理上很難說得過去，并且對這種情形一律要求通過法律途徑解決，無論是對公民個人的經(jīng)濟(jì)承受能力來講，還是對國家司法機(jī)關(guān)的工作任務(wù)而言，都是一項(xiàng)不小的負(fù)擔(dān)，也不符合我國現(xiàn)階段整個社會法律意識的發(fā)展水平。最重要的是，“占有說”將使盜竊罪主觀上不要求行為人“以非法占有為目的”，使我國盜竊罪的傳統(tǒng)定義全面瓦解，這恐怕是持“占有說”的學(xué)者也不愿意看到的。

2基于我國刑法的理解與分析

“法律的制定者是人不是神，法律不可能沒有缺陷。因此，發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并非是什么成就，將有缺陷的解釋成沒有缺陷的才是智慧”。正是基于此，筆者認(rèn)為要解決這些問題，必須在我國刑法的范疇內(nèi)，在不違背我國刑法的原則和精神的條件下對這些問題加以探討。

在本案中，所有權(quán)說與占有說的爭論并不能解決問題。對此有學(xué)者提出對這種行為作無罪處理，對此筆者認(rèn)為是值得商榷的。這畢竟是一種破壞法律秩序的行為，如不加以打擊，難免輕縱犯罪，造成不良的社會影響。實(shí)際上，在我國刑法的范疇下，我們是可以解決這一問題的。在此，筆者同意國內(nèi)有些學(xué)者的意見，盜竊罪侵犯的客體應(yīng)當(dāng)是事實(shí)上的“占有本身”。占有作為一種事實(shí)，總是處于一定的狀態(tài)之下。因此，與其說法律保護(hù)的是一種占有事實(shí)，不如說法律保護(hù)的是一種穩(wěn)定的、靜態(tài)的占有狀態(tài)。這里我們所論述的是對合法占有的侵犯。對于非法占有而言，這一觀點(diǎn)同樣可以解釋。但有一點(diǎn)必須注意，對于非法占有，我們承認(rèn)其為盜竊罪的客體并不是因?yàn)榉欠ㄕ加斜旧硎且环N合法權(quán)益，而是因?yàn)槠浯砹爽F(xiàn)存的將要為法律所規(guī)范的事實(shí)狀態(tài)，任何人對之加以侵犯都可能構(gòu)成犯罪。

在我國，《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定：“根據(jù)刑法第二百六十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大或多次盜竊公私財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪。”其中的“以非法占有為目的”就限制了盜竊罪成立的條件。由此可見，不需要提什么新的理論，從刑法的本土資源出發(fā)，我們就可以解決這一問題。本案中，甲將自己的摩托車借給乙使用，而后又偷偷取回，如果并未再向乙索要賠償。此時，甲并不具有非法占有摩托車的目的，雖然其可能違約，但這是民法調(diào)整的范圍，而非刑法關(guān)注的對象。而甲將摩托車秘密取回后藏匿，又向乙索要賠償，此時甲便有非法占有該摩托車的目的，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

我國刑法采用非法占有說。該說認(rèn)為盜竊罪的犯罪目的在于非法占有他人財(cái)物，盜竊罪對他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵犯首先表現(xiàn)為對他人財(cái)物占有權(quán)的侵犯。以非法占有為目的，簡單地說，就是意圖使用非法手段對他人所有的財(cái)物行使事實(shí)上的占有、使用、收益、處分權(quán)，從而侵犯他人對某一特定財(cái)物的所有權(quán)的正常行使?！胺欠ā?，通常認(rèn)為是指缺乏正當(dāng)?shù)睦碛?、根?jù)，既包括為法律所禁止，又包括為一般社會觀念所不允許。“占有”，往往僅指事實(shí)上的占有內(nèi)容，盜竊犯只希望將財(cái)物置于自己的實(shí)際控制之下，為事實(shí)上的使用和處分創(chuàng)造條件。占有目的，僅指行為人的主觀意愿和追求，決定著行為的方向，但并非客觀行為的完成標(biāo)志，盜竊行為的完成標(biāo)志只能是使財(cái)物脫離原所有人和占有人的控制。

3結(jié)語