導(dǎo)語：如何才能寫好一篇商務(wù)合同法律風(fēng)險管理，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：合同；風(fēng)險；防范

企業(yè)市場主體地位的確立，在面臨機遇的同時，也帶來了新的挑戰(zhàn)，法律風(fēng)險防范問題已成為企業(yè)運營和發(fā)展所面臨的重大課題，成為風(fēng)險管理體系中至關(guān)重要的一部分。結(jié)合筆者多年來從事企業(yè)法律事務(wù)管理的經(jīng)驗，在企業(yè)面臨的多重風(fēng)險環(huán)境下，合同法律風(fēng)險是最多發(fā)性的，也是最薄弱的一環(huán)，合同風(fēng)險是企業(yè)對外經(jīng)濟交往中最主要的風(fēng)險之一，合同是企業(yè)對外經(jīng)營的基本法律形式，企業(yè)的經(jīng)營管理主要是圍繞合同履行產(chǎn)生預(yù)期經(jīng)濟效益而展開的，通過從源頭上預(yù)防和減少合同風(fēng)險的發(fā)生，才能最大限度地維護企業(yè)的合法權(quán)益。為此，本文現(xiàn)就合同管理中的主要風(fēng)險及解決措施總結(jié)如下，以期對企業(yè)法律風(fēng)險防范有所借鑒、參考。

一、合同管理中存在的主要法律風(fēng)險

（一）簽約主體風(fēng)險

主體風(fēng)險主要指由于簽約對方存在主體瑕疵，而導(dǎo)致履約不能的情形，一般情況下，主要包括商務(wù)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)資質(zhì)的瑕疵，從本單位的實踐看，商務(wù)資質(zhì)主要包括營業(yè)執(zhí)照、組織機構(gòu)代碼證、國稅和地稅證、授權(quán)委托書、被授權(quán)人身份證。對方當(dāng)事人是銷售商，還應(yīng)審查對方當(dāng)事人的產(chǎn)品授權(quán)書及銷售商提交的產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)主要商務(wù)資質(zhì)。專業(yè)技術(shù)資質(zhì)主要包括技術(shù)資質(zhì)、生產(chǎn)資質(zhì)、經(jīng)營資質(zhì)、安全資質(zhì)、維修資質(zhì)、認證證書、產(chǎn)品檢測報告、知識產(chǎn)權(quán)證書、環(huán)境評價報告書等。

在簽訂合同之前，只有充分了解對方的資質(zhì)，交易各方就合同具體事宜的談判才有實質(zhì)性意義

（二）合同形式風(fēng)險

合同簽訂的形式應(yīng)按照《合同法》內(nèi)容執(zhí)行，關(guān)系本單位或職工切身利益的相關(guān)合同應(yīng)采用書面形式，以確保合同的規(guī)范性以及履行的有據(jù)可依。但從本單位的實踐看，相當(dāng)多的合同存在使用信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式甚至口頭形式，如若將來一旦發(fā)生合同履行糾紛，這實際上為解決糾紛埋下了隱患，會導(dǎo)致法律證據(jù)的不足，應(yīng)引起足夠的重視。

（三）合同條款風(fēng)險

合同內(nèi)容應(yīng)具備以下主要條款：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標的（指貨物、工程項目等）、數(shù)量、質(zhì)量、價款或酬金、履行地點、履行期限、履行方式（包括運輸方式、交貨方式、驗收方式、付款方式、結(jié)算方式、售后服務(wù)方式等內(nèi)容）、違約責(zé)任、解決爭議的方法等。在實踐中，由于合同簽訂人員法律素質(zhì)低下，導(dǎo)致合同主要條款短缺現(xiàn)象時有發(fā)生，比如一些合同欠缺解決爭議的方法，而合同簽訂一方當(dāng)事人在爭議發(fā)生后，鑒于通過訴訟解決時間較長，執(zhí)意要選擇仲裁解決方式，但因為在合同中沒有訂立仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議，而導(dǎo)致不適用仲裁解決方式。

（四）盡職審查風(fēng)險

比如一些合同（如大型項目）的履行需要經(jīng)過工商行政主管部門先行批準后方可實施，但合同簽訂人員沒有充分考慮到這一點，未審查相關(guān)批準文件，雖然合同主要條款俱備，但也是一紙空文。又如合同中設(shè)立了擔(dān)保條款，規(guī)定了第三人義務(wù)的，如果缺乏對其擔(dān)保能力的必要審查，未明確擔(dān)保方式、期限和范圍，同樣也會對合同的履行構(gòu)成威脅。

（五）合同生效阻卻風(fēng)險

企業(yè)的經(jīng)營活動受國家法律環(huán)境、政治環(huán)境和經(jīng)濟環(huán)境的影響，合同的履行同樣和外部環(huán)境息息相關(guān)。實踐中，部分合同需上級主管部門批準或登記的，未在合同中約定批準或登記生效條款；需經(jīng)過公證的合同未在合同中約定公證生效條款，同樣構(gòu)成對合同生效的潛在威脅。

（六）不可抗力風(fēng)險

從本單位的實踐看，個別合同沒有把自然或社會因素導(dǎo)致的不可抗力考慮在內(nèi)，當(dāng)由于這些原因?qū)е潞贤荒苷Ｂ男锌赡軐?dǎo)致己方違約時，就無法將該因素作為己方單方面解除合同的免責(zé)條款，為己方承擔(dān)違約責(zé)任埋下了隱患。

二、合同法律風(fēng)險防范的總體目標

企業(yè)合同法律防范機制的總體目標是根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略要求和合同管理工作的實際情況，針對不斷變化的內(nèi)外部環(huán)境，運用科學(xué)的方法，全面、系統(tǒng)地識別和分析合同面臨的法律風(fēng)險，保障企業(yè)的依法經(jīng)營，以制度、流程建設(shè)為重點，形成合同法律風(fēng)險防范的長效機制，實現(xiàn)對合同法律風(fēng)險全面、規(guī)范、動態(tài)的管理，提高合同法律風(fēng)險控制能力，降低整體法律風(fēng)險水平，為企業(yè)戰(zhàn)略和經(jīng)營目標的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。

三、合同法律風(fēng)險防范的基本原則

（一）合同法律風(fēng)險識別的系統(tǒng)性

風(fēng)險識別是風(fēng)險管理的基礎(chǔ)，運用結(jié)構(gòu)化、系統(tǒng)化的方法識別企業(yè)合同法律風(fēng)險，即通過對法律風(fēng)險的準確分類，按照企業(yè)的內(nèi)部管理職能和運作流程，全面梳理企業(yè)在合同簽訂、履行中可能面臨的法律風(fēng)險。

（二）合同法律風(fēng)險分析的科學(xué)性

科學(xué)的法律風(fēng)險應(yīng)該是定性和定量分析的結(jié)合，只有對所有識別出來的法律風(fēng)險，進行量化測評，將具有不同領(lǐng)域、不同部門的合同風(fēng)險，統(tǒng)一用可能性、損失度和風(fēng)險期望值等指標來衡量，才能使各種風(fēng)險之間具有可比性，使企業(yè)合同管理工作找到從事后救濟到事前防范的切入點。

（三）機制運行的持續(xù)性

法律風(fēng)險伴隨著合同調(diào)研、簽訂、履行的整個過程，對風(fēng)險的管理和控制應(yīng)該是一項長期性的工作，不可能一蹴而就，法律風(fēng)險的種類、性質(zhì)、影響范圍和表現(xiàn)形式也在不斷變化，決定了風(fēng)險防范機制也應(yīng)該是持續(xù)運行、動態(tài)調(diào)整的。

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關(guān)鍵詞標準合同企業(yè)合同管理企業(yè)標準

一、合同文本的種類及標準合同的基本概念

《合同法》第十條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式”。在企業(yè)經(jīng)營活動中，只有書面合同，才能更好的保障交易安全和利益。再好的權(quán)利義務(wù)安排，如果不能形成書面合同，就會變成水中月、鏡中花。按照現(xiàn)有的法律法規(guī)及企業(yè)的合同實踐，合同書分為特定合同文本、示范合同文本和標準合同文本。特定合同文本是針對特定的業(yè)務(wù)一事一議而起草的文本，一般不進行大量重復(fù)使用；而示范合同文本，一般是國家行政部門、行業(yè)協(xié)會、國際團體或企業(yè)等的，可以反復(fù)使用，但是不需要強制使用的文本；與特定文本和示范文本不同，標準合同文本是合同制定單位以最大程度滿足己方利益為宗旨，針對某類業(yè)務(wù)，強制推行使用的文本。一部分觀點認為標準合同也被稱為格式合同，合同對方?jīng)]有談判、修改的空間。例如航空公司的機票格式合同、保險公司的保險合同、銀行的開戶協(xié)議、供水/供電/供氣等單位提供的文本。本文中討論的標準文本與此有所不同，雖然由處于有利談判地位的企業(yè)制定和強制使用，但是合同雙方可以針對業(yè)務(wù)特點和價格等因素，對合同部分條款，有商務(wù)談判空間，合同雙方可以經(jīng)過商務(wù)博弈形成最終文本。標準合同，在石油、工程、化工、運輸?shù)雀餍懈鳂I(yè)被廣泛使用。

二、標準合同在企業(yè)合同管理中的基礎(chǔ)作用

海洋石油工程企業(yè)屬于施工類企業(yè)，與業(yè)務(wù)單一企業(yè)不一樣的地方是它涉及到設(shè)計、采辦、建造、安裝等多個板塊業(yè)務(wù)類型合同。在海洋石油工程企業(yè)實行標準合同的推廣使用，規(guī)避因合同文本選擇不當(dāng)引起的合同風(fēng)險，提高合同管理部門審核效率，為業(yè)務(wù)操作提供指引，有利于降低企業(yè)管理成本，提高企業(yè)防范風(fēng)險的能力和維護企業(yè)自身的合法利益。同時它還有利于樹立良好的企業(yè)商業(yè)形象，從而為企業(yè)帶來經(jīng)濟效益。標準合同在企業(yè)合同管理中的基礎(chǔ)作用具體表現(xiàn)為：1.標準合同是經(jīng)過實際業(yè)務(wù)較長時間的反復(fù)運用而總結(jié)出來的，能夠科學(xué)地反映特定業(yè)務(wù)的基本需求和對標準合同制定方關(guān)注的合同風(fēng)險點進行全面保護。標準合同具有使用廣泛性，在某類型業(yè)務(wù)中適用，其適用面大，適用頻率高，適用時間長，適用相對方較廣。同時，標準合同規(guī)范了合同內(nèi)容，節(jié)約了談判時間，降低了交易成本，提高了合同交易效率。2.在企業(yè)推廣標準合同，掌握標準合同制定的主動權(quán)，在出現(xiàn)合同糾紛時，可以通過完善的合同條款有效地防范與化解經(jīng)營上的風(fēng)險，維護企業(yè)的權(quán)益。3.標準合同有利于提高企業(yè)內(nèi)部員工的工作效率。企業(yè)加強標準合同相關(guān)工作，為合同人員的工作起到指導(dǎo)作用，從而提高效率。4.標準化的合同管理，有助于企業(yè)形象的提升。企業(yè)采用標準化合同有助于讓合作伙伴感受到企業(yè)合同管理的規(guī)范與秩序，也能夠讓其感受到企業(yè)員工的效率，從而幫助企業(yè)建立良好的商業(yè)信譽，提升企業(yè)形象。總的來看，在企業(yè)建立起標準化的合同體系是企業(yè)解決合同管理相關(guān)問題的重要舉措。

三、企業(yè)標準合同管理存在的問題

海洋石油工程企業(yè)往往涉及的合同種類較多，合同周期長，項目實施風(fēng)險大，雖然合同的風(fēng)險管理已經(jīng)形成了較為成熟的管理體系。我們也可以看到企業(yè)在標準合同管理工作中還是容易存在一些不足：1.對標準合同制定的認識存在片面性。在實際的工作過程中，一部分觀點認為，標準合同就是法律部門的工作，缺乏與法律部門進行良好的互動溝通。2.標準文本不能及時修訂、更新。企業(yè)一些合同使用人員在使用標準合同過程中，如果沒有形成合同風(fēng)險總結(jié)和分享的長效意識，則很難將經(jīng)驗教訓(xùn)固化下來，也難以為合同的標準化工作提供源源不斷的素材。3.標準合同的制定跟不上企業(yè)國際化速度。在標準合同的制定過程中，如果一味地秉著保護合同制定方利益，有著設(shè)置霸王條款的思維，這也難以跟上企業(yè)國際化的進程。4.合同的部分經(jīng)辦人業(yè)務(wù)能力參差不齊。其合同風(fēng)險意識淡薄，也缺乏基本的合同法律知識，對標準文本條款的理解上也不夠全面。選用標準文本后，有著一勞永逸的懶惰思維。針對項目獨有風(fēng)險點，不能及時完善和修改條款，沒有將項目的實際風(fēng)險與標準文本進行很好地融合

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關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)；應(yīng)收工程款；信用風(fēng)險；管理

由于建筑市場的不規(guī)范和供求關(guān)系嚴重失衡，建筑市場供過于求，導(dǎo)致了過度競爭甚至是惡性競爭，致使建筑企業(yè)面臨著巨大的的墊資壓力和助長發(fā)包方工程款支付的信用缺失，工程款的嚴重拖欠使建筑企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營遭受重大影響。因此，建筑企業(yè)加強應(yīng)收工程款信用風(fēng)險防范管理已經(jīng)成為一項迫在眉睫的重要工作。

一、建筑企業(yè)應(yīng)收工程款信用風(fēng)險的主要特點

（一）起因復(fù)雜多樣。發(fā)包方付款信用風(fēng)險一般體現(xiàn)在以資金困難、工程量簽證手續(xù)未完成、工期延誤、工程質(zhì)量有問題以及以結(jié)算未完等各種事由拒絕支付。

（二）處理難度較大。應(yīng)收工程款所涉標的額巨大，通常會達到幾百到上千萬元；法律關(guān)系復(fù)雜，涉及到合伙、掛靠、分包、轉(zhuǎn)包等諸多法律關(guān)系。

（三）解決周期較長。工程款的時間跨度較長、證明工作量相關(guān)單證及往來信函較多，技術(shù)問題較廣，導(dǎo)致解決應(yīng)收工程款拖欠問題的周期較長。

二、建筑企業(yè)加強應(yīng)收工程款信用風(fēng)險防范管理的必要性

（一）建筑市場競爭形勢加大建筑企業(yè)墊資壓力和清收應(yīng)收工程款的難度

隨著建筑企業(yè)的迅速發(fā)展，很多建筑企業(yè)進行重組改制形成建筑企業(yè)集團化，競爭更為激烈，為爭攬到工程，不惜競相壓價和接受發(fā)包方的苛刻條件。發(fā)包方拖欠工程款成“慣例”，按約支付款項的信用缺失；建筑企業(yè)的應(yīng)收賬款管理一般在拖欠嚴重時才開始重視，最后為清收工程款不得不投入大量人財物，甚至成立專門清欠部門，付出更多管理成本。

（二）施工合同的復(fù)雜性使建筑企業(yè)應(yīng)收工程款債權(quán)面臨很大的風(fēng)險

施工合同是目前最復(fù)雜的合同之一。該類合同法律關(guān)系復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)、規(guī)章規(guī)范繁多。合同中有關(guān)工程款的支付方式、期限及違約責(zé)任等條款的約定對承包方至關(guān)重要，但條款內(nèi)容約定的主動權(quán)在發(fā)包方。

（三）建筑企業(yè)對發(fā)包方信用風(fēng)險管理的薄弱導(dǎo)致應(yīng)收工程款的拖延支付

建筑企業(yè)履約中在簽證和索賠兩個方面的信用風(fēng)險管理比較薄弱，在工程施工中沒有按照合同約定和法定程序進行簽證和索賠，最后導(dǎo)致工程款的結(jié)算爭議和拖延支付，造成原本可得的經(jīng)濟利益得不到法律支持。

三、建筑企業(yè)應(yīng)收工程款的信用風(fēng)險防范管理

（一）采取非訴訟方式解決應(yīng)收工程款糾紛

目前建筑市場是發(fā)包方市場，建筑企業(yè)在解決應(yīng)收工程款問題上存在很多顧慮，擔(dān)心自己與發(fā)包方訴訟過多聲譽受損，影響今后承攬工程和市場形象，要避免訴訟但又希望有效解決問題，應(yīng)加強從以下幾個方面進行防范管理：

1、及時對發(fā)包方進行商務(wù)調(diào)查（主要指發(fā)包方的企業(yè)信譽，違約記錄，對外負債等情況），建立發(fā)包方信用風(fēng)險檔案。由于建筑企業(yè)缺乏信用風(fēng)險管理，有些建筑企業(yè)進入訴訟程序才發(fā)現(xiàn)發(fā)包方基本瀕臨破產(chǎn)，資不抵債。因此，建筑企業(yè)可從合同簽訂或者發(fā)包方出現(xiàn)付款存在信用問題時就開始讓法律顧問介入，對發(fā)包方進行信用風(fēng)險信息收集和管理，提高通過訴訟解決應(yīng)收工程款糾紛案件的質(zhì)量。

2、按照證據(jù)的法律證明效力標準加強基礎(chǔ)管理，使法律顧問協(xié)助完善和收集與從招投標到竣工所涉及工程款債權(quán)的有關(guān)合同、補充協(xié)議、洽談記錄、會議紀要、往來函件、竣工資料和工程結(jié)算審定書等文件資料，使建筑企業(yè)形成有效債權(quán)證據(jù)，讓發(fā)包方?jīng)]有拒絕履行付款義務(wù)的抗辯理由。

3、建筑企業(yè)在施工合同中的核心權(quán)利是按合同約定及時得到工程款。權(quán)利的主張必須符合法定程序，因此，建筑企業(yè)依法行使催告權(quán)，如發(fā)包方拖延支付工程進度款，可書面函告提示并督促發(fā)包方依約支付進度款以及提示發(fā)包人不及時履約可能產(chǎn)生的后果。再如發(fā)包方拖欠工程結(jié)算款，建筑企業(yè)可向發(fā)包方發(fā)出行使優(yōu)先受償權(quán)通知，要求協(xié)商折價或拍賣，迫使發(fā)包方積極償還工程款。

4、對發(fā)包方的違約行為從合同和法律角度有理有節(jié)進行處理。例如在發(fā)包方違約拖欠工程款時，對于在建工程，可以采取停工措施，但必須先向催告；對于竣工工程，可以根據(jù)合同約定行使后履行抗辯權(quán)緩交、拒絕交付工程或相關(guān)的工程竣工資料。

（二）采取訴訟方式解決應(yīng)收工程款糾紛

多數(shù)建筑企業(yè)一般只有在發(fā)包方支付信用嚴重缺失情況下才主動提訟，但建筑企業(yè)此時提訟才發(fā)現(xiàn)，本來可以主張的應(yīng)收工程款債權(quán)由于超過訴訟時效或由于缺乏具有法律效力的證據(jù)材料而敗訴或者勝訴后卻無法執(zhí)行到位。因此，建筑企業(yè)要通過訴訟手段防范發(fā)包方工程款支付信用風(fēng)險，應(yīng)從以下幾個方面加強管理：

1、最佳時機。選擇的時機一般是在發(fā)包方工程款支付存在嚴重信用問題或者發(fā)包方惡意拖延辦理工程竣工結(jié)算，且發(fā)包方的經(jīng)營狀況還未惡化，有資產(chǎn)可供執(zhí)行。

2、準確確定被告。選擇被告不僅考慮施工合同的簽約當(dāng)事人，還應(yīng)考慮在土地使用證、規(guī)劃許可證或施工許可證等法定證件中持有一證的任何當(dāng)事人。

3、準備證據(jù)資料。由于工程合同履行時間跨度長，相關(guān)合同協(xié)議、往來函件及工程的經(jīng)濟資料繁多，所以在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，多方位地進行全面分析，切忌盲目。

4、確定訴訟請求。應(yīng)考慮工程款優(yōu)先受償權(quán)能否成立、考慮工程款本金、利息、違約金和訴訟費，還應(yīng)考慮律師費、停窩工損失等等。律師費用在訴訟案件中除非合同有約定法院一般不支持，但在仲裁案件中只要能夠舉證證明爭議主要過錯在發(fā)包方，一般能得到仲裁庭的支持。

5、采取保全措施。成功進行財產(chǎn)保全能保障勝訴后得以順利執(zhí)行。

篇4

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn) 主體資格 履約 商務(wù)風(fēng)險

案例背景：咸陽市某商住樓工程建筑面積32000平方米，工程造價4000.0萬元，該項目的建設(shè)單位為某印務(wù)有限責(zé)任公司（本項目土地所有方、開發(fā)方、施工合同的談判及履約方）；某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（開發(fā)資質(zhì)掛靠方、合同簽訂方）。

某印務(wù)有限責(zé)任公司依法享有該項目所在地塊的國有土地使用權(quán)（土地用途為生產(chǎn)用地），并負責(zé)本項目的申報手續(xù)辦理、資金投入、開發(fā)建設(shè)及房屋銷售，自行承擔(dān)相關(guān)所有風(fēng)險及責(zé)任，獨立享有項目銷售的全部收益，對項目的全過程實施負全部責(zé)任。

某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司為項目施工合同的簽訂方，在本項目的實施中僅向某有限責(zé)任公司提供建設(shè)開發(fā)所需的相關(guān)資質(zhì)資料。

1 房地產(chǎn)合作開發(fā)建房合同的表現(xiàn)形式

自黨的以來，房地產(chǎn)開發(fā)項目在國家的政策扶持和現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的輔助下，顯現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭。地產(chǎn)項目的開發(fā)建設(shè)大大改善了人民群眾的居住環(huán)境，有力推動了社會經(jīng)濟的快速發(fā)展。從近幾年建筑市場房地產(chǎn)開發(fā)項目的發(fā)展形勢可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)建房及其合同形式大致包括五種形式：

第一，由房地產(chǎn)開發(fā)商提供技術(shù)支持和資金支持，擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，在雙方的名義下共同開發(fā)，再根據(jù)雙方約定的比例分配，并對自己名下的房屋進行銷售或使用。無論是合作開發(fā)的形式還是內(nèi)容，都充分體現(xiàn)出房地產(chǎn)開發(fā)項目的特點。在合作開發(fā)的過程中，雙方在合同的約束下共同經(jīng)營，榮辱共擔(dān)，同時也按分配比例承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。就目前來看這種合作開發(fā)的模式較為普遍。

第二，由一方當(dāng)事人提供技術(shù)、資金方面的支持，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人提供土地使用權(quán)，以后者的名義合作開發(fā)房地產(chǎn)項目。項目建成后，遵照合同內(nèi)容以轉(zhuǎn)讓的方式將房屋及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資商。這種合同形式實際是在合作開發(fā)的名義下吸收開發(fā)資金、分享利益的合同，也就是說開發(fā)商為了吸收資金，以共同開發(fā)的名義向另一方借貸的合同。地產(chǎn)項目的經(jīng)營運作及其可能產(chǎn)生的風(fēng)險全部由擁有土地使用權(quán)的一方承擔(dān)，給予技術(shù)和資金支持的另一開發(fā)商只享受合同中約定的利潤分成或獲取固定的房屋，并不加名合作，無需承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。

第三，由具有一定資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)商提供技術(shù)支持和資金保障，擁有土地使用權(quán)的一方出地，兩方在前者的名義下合作開發(fā)房地產(chǎn)項目。項目建成后，開發(fā)商按照合同中的相關(guān)規(guī)定，將房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給提供土地使用權(quán)的一方。從合同的實質(zhì)來分析，該合同形式其實是由單方負責(zé)、雙方合作的開發(fā)合同，也就是甲乙兩方以合作開發(fā)的名義通過轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合作開發(fā)建設(shè)地產(chǎn)項目的合同。

第四，由提供資金支持的一方與擁有土地使用權(quán)的一方共同組建一個房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，兩方在公司的名義下合作開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項目。房屋建成后，由甲乙兩方根據(jù)合同內(nèi)容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。從合同形式來看，公司性質(zhì)的合作模式與法人型的聯(lián)營體極為相似，項目公司在相關(guān)部門許可的經(jīng)營范圍內(nèi)進行開發(fā)和建設(shè)，甲乙雙方共同承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)營風(fēng)險，完成項目公司使命后即告終止。從某種層面來分析，這種合作模式更有利于化解合作雙方的經(jīng)營風(fēng)險。

第五，已擁有土地使用權(quán)的當(dāng)事人，以掛靠形式與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的開發(fā)商簽訂合作開發(fā)合同，掛靠方一般為非房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，被掛靠方為房地產(chǎn)開發(fā)公司，負責(zé)辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產(chǎn)權(quán)證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產(chǎn)開發(fā)的行政管理，降低了成本，其實質(zhì)是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以合作開發(fā)為名出租房地產(chǎn)資質(zhì)證書以獲取利益。

本案例的開發(fā)合作形式屬于第五種表現(xiàn)形式范疇，某印務(wù)有限公司不但負責(zé)開發(fā)經(jīng)營所需資金，還負責(zé)辦理合作項目的立項、批地、報建、施工合同履約，辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，房屋銷售。

2 認定房地產(chǎn)開發(fā)合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律約束力。這種約束力受法律保護，合同雙方無權(quán)以各自的意志決定其是否生效或廢止?！逗贤ā穼贤Яσ灿忻魑囊?guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力”。但是應(yīng)該注意一點，甲、乙雙方簽訂的合同如未經(jīng)法定程序確認，一律視為無效合同。在法律認定過程中，相關(guān)機構(gòu)主要根據(jù)甲乙雙方土地使用權(quán)的取得、合同內(nèi)容及其主體資格等信息進行審核。

2.1 審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格

并不是所有民事主體都能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。1995年1月1日正式頒布實施的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》，就房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的主體資格的審核流程進行了詳細說明。根據(jù)法規(guī)規(guī)定，只有經(jīng)工商行政管理部門認定，持有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，并有當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)管理部門備案記錄的房地產(chǎn)開發(fā)商才擁有地產(chǎn)項目的合法經(jīng)營權(quán)，否則視為非法經(jīng)營，雙方當(dāng)事人簽訂的合同也一并視為無效合同。

2.2 審查合同所涉及合作開發(fā)用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，必須在合法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)房地產(chǎn)項目，如果土地使用權(quán)非依法取得，合同也就失去了合法的基礎(chǔ)，是不具有法律效力的，應(yīng)視為無效合同。在房地產(chǎn)項目開發(fā)和建設(shè)過程中，此類現(xiàn)象屢有發(fā)生，如擁有合法的土地使用權(quán)的一方和另一方在未經(jīng)合建審批且沒有依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的情況下，盲目簽訂合作開發(fā)合同共同開發(fā)地產(chǎn)項目，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，此類合同以及甲乙雙方約定的合同內(nèi)容并不具有法律效力，屬無效合同；另一種情況是甲乙兩方依法通過了合建審批，但未辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，在開發(fā)手續(xù)尚未健全的基礎(chǔ)上甲乙兩方通過訂立合同加名合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，此類合同同樣不具有法律效力，應(yīng)視為無效合同。合法簽訂合作開發(fā)合同的流程應(yīng)為：甲乙兩方簽訂合作開發(fā)合同，經(jīng)規(guī)劃部門認定并依照法定程序在土地管理部門辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)，根據(jù)合同內(nèi)容以兩方的名義共同開發(fā)房地產(chǎn)項目，雙方的合作開發(fā)合同可作有效認定。

根據(jù)以上分析認定，本案例中與施工單位簽訂施工合同的某房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司不具有該項目地塊的土地使用權(quán)，故施工單位與其簽訂的施工合同為無效合同；而與施工單位進行經(jīng)濟往來及合同履約的某印務(wù)有限公司并未和施工單位存在任何法律意義上的合同關(guān)系。在項目實施過程中一旦發(fā)生糾紛，極易產(chǎn)生三方扯皮現(xiàn)象，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務(wù)風(fēng)險。

另外，該項目雖然有國有土地使用證，但土地使用性質(zhì)為生產(chǎn)用地（土地使用期限僅剩37年），土地性質(zhì)并沒有變更為商業(yè)用地，施工前的建設(shè)用地規(guī)劃許可證未辦理，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是取得土地使用權(quán)的前提，沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證就不可能合法取得土地使用權(quán)，而擁有土地使用權(quán)和占有該土地是建設(shè)工程施工合同履約的基礎(chǔ)，直接影響到施工合同能否實際履行，最終影響到能否實現(xiàn)合同的根本目的，沒有取得建設(shè)規(guī)劃許可證的施工合同應(yīng)該也是無效合同。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，以該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返換或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”雖當(dāng)事人不能以合同無效而逃避自己的責(zé)任，但在項目實施過程中一旦發(fā)生糾紛，施工方也將承擔(dān)一定的責(zé)任，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務(wù)風(fēng)險。

在項目的施工過程中，某印務(wù)有限責(zé)任公司因內(nèi)部資金問題不能如期支付施工單位的工程進度款而導(dǎo)致停工，施工企業(yè)提請訴訟后該施工合同被認定為無效合同，施工方也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。從本案例中施工企業(yè)應(yīng)吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)，要從每個項目的投標伊始，針對項目的合法性、合作方的合法性審查上引起足夠的重視，從根本上規(guī)避潛在的商務(wù)風(fēng)險。

參考文獻：

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[2]劉寧宇.施工合同風(fēng)險管理任務(wù)及風(fēng)險分析[J].中小企業(yè)管理與科技（下旬刊），2009（03）.

篇5

一、我國企業(yè)法律風(fēng)險防范存在的問題

(一)企業(yè)法律風(fēng)險防范意識薄弱

在我國,雖然越來越多的企業(yè)設(shè)置了法律工作機構(gòu),但是法律風(fēng)險防范意識并不強,對法律機構(gòu)的職能在理解和認識上也存在偏差。某些企業(yè)僅把企業(yè)法制工作當(dāng)作一種擺設(shè),只是應(yīng)國家規(guī)定而建立,應(yīng)付檢查而已;還有一些企業(yè)認為建立專門法律機構(gòu)降低了效率,提高了支出,打官司找社會上的律師即可,于是把企業(yè)的法律機關(guān)變成了社會上的法律服務(wù)部門,獨立核算,自負盈虧,沒有一個深入了解企業(yè),適合企業(yè)的法律機構(gòu);另外,某些企業(yè)沒有充分意識到加強法律風(fēng)險防范的必要性,雖然設(shè)立法制機構(gòu),但對法律風(fēng)險防范沒有足夠重視,一旦事發(fā),才去亡羊補牢,把法律部門的工作人員當(dāng)成“消防員”,使得企業(yè)糾紛多,律師繁忙辦案,無暇顧及企業(yè)的法律風(fēng)險防范問題,形成惡性循環(huán)。

企業(yè)對法律風(fēng)險的防范疏于管理還體現(xiàn)在投入企業(yè)法律部門的資金嚴重不足。美國企業(yè)投入企論文業(yè)法律部門的費用占企業(yè)總收入的1%,而中國企業(yè)投入的費用僅占0.02%,50倍的資金差距?！霸凇畤衅髽I(yè)法律風(fēng)險防范國際論壇’上,全球企業(yè)法律顧問協(xié)會中國事務(wù)委員會委員呂立山向中國的企業(yè)家們提出建議:‘現(xiàn)在是采取行動的時候了!’他認為,隨著中國公司的不斷國際化,其所面臨的法律風(fēng)險還將增加?！?/p>

(二)企業(yè)的法律風(fēng)險防范體系設(shè)置及制度問題首先,企業(yè)法律風(fēng)險防范體系設(shè)置問題。由于企業(yè)的法律意識薄弱,一些企業(yè)尚未真正建立自己的綜合法律機構(gòu),法律風(fēng)險防范體系也就更無從談起。2007年國資委統(tǒng)計,在159家央企中,有36家沒有建立專門的法律機構(gòu);第二,企業(yè)法律風(fēng)險防范規(guī)章制度不健全。例如,在53家大型央企中,有16家沒有設(shè)立總法律顧問制度,占總數(shù)的四分之一以上;第三,企業(yè)法律工作人員難以進入決策層。企業(yè)法律部門的側(cè)重點在善后而非預(yù)防,重點定位錯誤,法律服務(wù)人員難從根本上監(jiān)測經(jīng)營運轉(zhuǎn)。并且企業(yè)專職法律工作人員少,專業(yè)素養(yǎng)低。

二、我國企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因分析

企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因分為內(nèi)因和外因:內(nèi)因是企業(yè)內(nèi)部主觀原因,主要是由企業(yè)自身人員因素和制度缺陷造成的。外因是客觀環(huán)境原因,是由于法律、法規(guī)的變化以及不可抗力和意外事件的發(fā)生造成的。其中,內(nèi)因是促使企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的最主要原因。

(一)企業(yè)自身制度缺陷

企業(yè)自身制度缺陷是導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的重要原因。制度的合理性與企業(yè)面臨的法律風(fēng)險成正比。某些企業(yè)存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業(yè)在極大的法律風(fēng)險中運營,危機重重。其原因有三:首先,法律審核把關(guān)不嚴,在制定某些制度過程中沒有法律人員的參與和審核,法律知識的欠缺使某些不規(guī)范甚至是不合法的制度產(chǎn)生;其次,缺乏嚴格的法律審核程序,工作體制不健全,沒有制度保障。

(二)企業(yè)自身人員因素

人員因素也是企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的重要原因之一。制度的制定和運作都是由內(nèi)部人員來完成的,企業(yè)人員的素質(zhì)高低,思想水平和行動能力是企業(yè)的風(fēng)險因素。企業(yè)管理者的經(jīng)營理念決定著企業(yè)的發(fā)展方向和政策的制定;有些企業(yè)人員被眼前的利益誘惑不惜讓企業(yè)冒巨大的法律風(fēng)險或者由于法律盲點把企業(yè)引入風(fēng)險之中卻渾然不覺;所產(chǎn)生的后果都是可怕的。同時,企業(yè)制定出的政策,要靠全體員工去實施,法律風(fēng)險存在于運營的各個環(huán)節(jié),企業(yè)員工對政策的理解和實施能力的不足,是即使有著良好制度的企業(yè)卻仍然陷入法律風(fēng)險之中的主要原因。法律工作人員不能和諧融入經(jīng)營決策,數(shù)量少,素質(zhì)也有待提升。

三、我國企業(yè)構(gòu)建高效法律風(fēng)險防范體系的設(shè)想

(一)提高企業(yè)全體人員法律素質(zhì)并加強法律風(fēng)險防范意識

企業(yè)的全體成員要把法律風(fēng)險防范融入決策和生產(chǎn)經(jīng)營各個環(huán)節(jié)中。

1.企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層要提高法律素質(zhì)并加強法律風(fēng)險防范意識

企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的思想決策對企業(yè)有重大影響,正確先進的法律思想對企業(yè)的法制建設(shè)有舉足輕重的作用。所以企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)階層要重視法律風(fēng)險防范意識的加強,通過建立健全領(lǐng)導(dǎo)干部法制講座制度與法律知識考試考核制度,不斷進行法律知識培訓(xùn),以便了解與企業(yè)業(yè)務(wù)相關(guān)的法律知識和法律風(fēng)險,讓法律風(fēng)險成為制定決策中的考慮因素。

2.提高法律工作人員地位

企業(yè)要重新定位法律工作人員地位,授予法律顧問權(quán)力并在程序和方式上對其參與經(jīng)營決策做出明確規(guī)定,使其能夠進入企業(yè)的決策領(lǐng)域。企業(yè)法律顧問的工作從事后處理為主轉(zhuǎn)向事前防范為主。企業(yè)法律顧問在法律風(fēng)險防范機制中具有主導(dǎo)作用,其對本企業(yè)生產(chǎn)情況熟悉,能夠?qū)⑵髽I(yè)的有利條件充分運用,對具體的經(jīng)營管理環(huán)節(jié)提供法律分析意見,實施法律風(fēng)險調(diào)查,進行法律風(fēng)險論證,制定風(fēng)險控制措施。企業(yè)法律顧問進入到企業(yè)的決策領(lǐng)域,協(xié)調(diào)配合企業(yè)管理。

3.加強員工法律培訓(xùn)

企業(yè)加強對員工的風(fēng)險管理培訓(xùn),使其具有法律風(fēng)險防范常識,只有依靠全體的力量才能及時發(fā)現(xiàn)所有潛在風(fēng)險。企業(yè)要全面提高企業(yè)員工的法律風(fēng)險防范意識,重視法律知識教育培訓(xùn),建立和健全普及性和專業(yè)性相結(jié)合的培訓(xùn)機制,結(jié)合崗位實際需要對企業(yè)職工進行法律培訓(xùn)和普法教育,并加強對有關(guān)部門重點崗位的工作人員的法律培訓(xùn)力度,加大合同法、公司法、財稅法、擔(dān)保法、金融法等經(jīng)濟法律知識的培訓(xùn),強化法律風(fēng)險意識,從而推進法律風(fēng)險防范有效高效實施。

(二)完善企業(yè)法律風(fēng)險防范體系的規(guī)章制度企業(yè)法律風(fēng)險防范體系要依照法律風(fēng)險防范規(guī)章制度來運行,規(guī)章制度的健全與否直接影響風(fēng)險防范體系的運轉(zhuǎn)。企業(yè)法律風(fēng)險防范規(guī)章制度是整個企業(yè)法律風(fēng)險防范體系運轉(zhuǎn)的綱領(lǐng),完備可行的規(guī)章制度是企業(yè)進行高效法律風(fēng)險防范的保障。1.通過風(fēng)險分析評估、控制管理、監(jiān)控更新制度構(gòu)建和完善法律風(fēng)險防范體系。企業(yè)法律風(fēng)險防范體系有效運轉(zhuǎn)是法律風(fēng)險分析評估,法律風(fēng)險控制管理,法律風(fēng)險監(jiān)督三環(huán)節(jié)共同協(xié)調(diào)運作的結(jié)果。要對法律風(fēng)險進行有效的預(yù)防就要對其進行分析,制定相關(guān)的具體措施,然后監(jiān)督執(zhí)行。”

2.設(shè)立總法律顧問制度?？偡深檰栔贫鹊慕⒑屯晟剖瞧髽I(yè)法律風(fēng)險防范體系建設(shè)的重要保障。企業(yè)總法律顧問主要職責(zé)是全面負責(zé)本企業(yè)的法律事務(wù),領(lǐng)導(dǎo)本企業(yè)法律顧問機構(gòu),依法對企業(yè)重大經(jīng)營決策提出意見,保證企業(yè)經(jīng)營活動的合法性,依法維護企業(yè)的合法權(quán)益;負責(zé)做好企業(yè)合同管理、商務(wù)談判、知識產(chǎn)權(quán)、工商管理、招標投標、改制重組、訴訟、仲裁等方面的法律工作;協(xié)助董事長抓好企業(yè)規(guī)章制度建設(shè),負責(zé)組織本企業(yè)重要規(guī)章制度的制定和實施,建立健全企業(yè)內(nèi)部法律顧問機構(gòu);主管企業(yè)的法制宣傳和培訓(xùn)下屬單位法律事務(wù)工作;對本企業(yè)及被投資企業(yè)違反法律法規(guī)的行為提出糾正意見,并負責(zé)或者協(xié)助企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)指導(dǎo)、監(jiān)督整改工作?！?/p>

3.建立重大決策法律論證制度。重大的決策對企業(yè)的發(fā)展有致命的影響,企業(yè)應(yīng)該重點對重大經(jīng)營決策的法律風(fēng)險進行有效防范,來預(yù)防和減少經(jīng)營決策風(fēng)險。企業(yè)法制部門的法律工作者要全面介入經(jīng)營管理活動,提供優(yōu)質(zhì)高效法律服務(wù)。企業(yè)的重點項目在進行的每個環(huán)節(jié)中,都面臨風(fēng)險,這就要求既要從整體上控制,更要把握重中之重。既要將所有的經(jīng)營管理行為都納入法律風(fēng)險控制體系,更要嚴格審查,監(jiān)控重點環(huán)節(jié),使企業(yè)合同交易,環(huán)境拓展,勞動用工,財務(wù)運轉(zhuǎn)等都法制化、規(guī)范化。企業(yè)要建立重大決策法律論證制度,對重大決策全面管理,全程跟蹤,重點監(jiān)控。從而有效掌控、防范重大法律風(fēng)險。

4.建立企業(yè)合同法律風(fēng)險防范制度。第一,合同管理不僅是對合同文本的管理,而且合同洽談、簽訂、履行等各個環(huán)節(jié)都納入其中。一個企業(yè)項目的發(fā)生要牽扯很多合同關(guān)系,各種簽證、確認書、保函、驗收證明和結(jié)算書等等,都在這個項目的合同圈內(nèi),組成一個“合同群”。而要制定嚴格的合同管理制度,法律工作者的全程參與是必不可缺少的,所以每個經(jīng)營中的合同都要配備相應(yīng)的專門法律人員管理。對于重大的項目,配備法律工作組,進行特別管理。

篇6

貸款業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的重要內(nèi)容，擔(dān)保糾紛涉及銀行內(nèi)部的風(fēng)險管理與外部擔(dān)保主體的法律風(fēng)險控制，既涉及到我國擔(dān)保法有關(guān)司法解釋的適用，還關(guān)聯(lián)我國公司治理與市場管理的邊界。本文以案例為起點，通過案例的剖析對我國銀行貸款糾紛予以解析，以完善我國銀行有關(guān)合規(guī)制度。

關(guān)鍵詞:

銀行貸款糾紛;擔(dān)保;合規(guī)

一、典型案例分析

(一)案情簡介2006年4月30日某銀行東港支行(簡稱東港支行)與某集團公司簽訂借款合同，約定借款金額1496．5萬元，借款期限為2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途為借新還舊;并與某股份公司分別簽訂兩份抵押合同，以該公司的某處國有土地使用權(quán)與房產(chǎn)作抵押，隨后辦理抵押登記，該支行成為另一家銀行之后的第二抵押權(quán)人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤銷擔(dān)保書》，承諾對上述貸款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，期限為保證書生效之日起至借款合同履行期限屆滿另加2年。某集團公司是某股份公司的股東之一。東港支行如約發(fā)放貸款，但某集團公司未能償還本息、某股份公司未履行擔(dān)保義務(wù)。2008年6月18日東港支行以上述兩家公司為被告向某市中院，請求償還貸款本息，并主張某股份公司承擔(dān)連帶責(zé)任等。經(jīng)查明，某股份公司的《股東會擔(dān)保決議》存在瑕疵:參會某股東名稱不在我國《公司法》規(guī)定范圍之內(nèi)、印章已廢棄但仍然蓋在《股東會擔(dān)保決議上》、關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決等。①

(二)法院觀點一審、二審法院認為借款合同合法有效，但抵押合同與不可撤銷擔(dān)保書的效力無效，理由分別是股東會擔(dān)保決議中存在部分股東名稱瑕疵、部分股東的名稱變更而印章未變、關(guān)聯(lián)股東沒有回避表決等，綜合上述因素認定抵押權(quán)人存在過錯，判決某股份公司即擔(dān)保人承擔(dān)不能清償部分的二分之一的賠償責(zé)任，某集團公司歸還本息。東港支行上訴，二審法院維持原判。最高人民法院認為印章瑕疵，需要結(jié)合合同簽字、抵押登記等綜合判斷，嚴苛的審查導(dǎo)致銀行責(zé)任過重;從公司法律立法目的來看，股東會召開程序的瑕疵受到公司法約束的目的是為了約束公司內(nèi)部人，不能對抗善意交易相對人，有違交易公正與安全。因此，抵押合同與擔(dān)保書應(yīng)認定有效，某股份公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

(三)案件焦點最高院認為應(yīng)從公司立法目的出發(fā)，維護市場效力與公正，履行擔(dān)保合同，公司內(nèi)部股東會議瑕疵若不違反法律強制性規(guī)定即不能對抗善意相對人;一審法院認為公司股東會決議存在瑕疵，交易人未審查出來存在過錯，應(yīng)當(dāng)減輕擔(dān)保人責(zé)任。上述分歧的產(chǎn)生原因在于:(1)債權(quán)人是否存在過錯的認定:最高院依據(jù)《公司法》第一條立法目的認為應(yīng)當(dāng)維護市場效力與安全，不應(yīng)加重外部人審查責(zé)任認為債權(quán)人已經(jīng)盡到了審查的注意，不存在過錯;一審、二審法院認為債權(quán)人沒有識別公司決議、非真實印章等諸多瑕疵，存在過錯，故適用《擔(dān)保法解釋》第七條，限制擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任;(2)《公司法》第十六條關(guān)聯(lián)股東回避表決的定性:最高院認為《公司法》第十六條關(guān)聯(lián)股東回避制度屬于“管理性強制性規(guī)范”，一般不認定合同無效;一審、二審法院認為由于東港支行在擔(dān)保審查中存在諸多疏漏，故認為其應(yīng)當(dāng)知道或知道擔(dān)保人法定代表人越權(quán)訂立合同與擔(dān)保書，適用擔(dān)保法解釋第十一條，抵押合同與擔(dān)保書系無效合同。針對上述分歧，筆者嘗試結(jié)合本案對我國《公司法》、《擔(dān)保法》體系中關(guān)于過錯的規(guī)定與公司內(nèi)部決議瑕疵對合同效力的影響進行討論，并對銀行在訴訟與合規(guī)事務(wù)的完善提出建議。

二、法律適用探析

(一)是否應(yīng)該適用擔(dān)保法解釋有關(guān)規(guī)定?本案一審依據(jù)擔(dān)保法解釋(以下簡稱“解釋”)第七條“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一”與第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”，但在最高院的判決中認為適用上述法律有誤，應(yīng)從公司立法本義出發(fā)，保護誠信市場主體。盡管塵埃落定，筆者認為有必要進一步討論為什么不應(yīng)適用擔(dān)保法解釋的有關(guān)規(guī)定，以完善法律適用。首先，結(jié)合本案理解解釋第七條中的“過錯”。有研究者認為過錯是沒有達到的注意程度或為一般人所理解的事實②;或認為從民法立法中關(guān)于過錯的具體規(guī)定來看，更多體現(xiàn)在負有履行義務(wù)的一方?jīng)]有完全履行應(yīng)盡義務(wù)視為過錯。③過錯是特定商業(yè)背景下對其特定常識的偏離或履行義務(wù)并未符合合同約定。本案中，從合同印章、股東會決議判斷某股份公司(擔(dān)保人)法定代表人是否越權(quán):(1)需要債權(quán)人作出法律專業(yè)判斷(如熟知公司表決程序)或掌握足夠公司內(nèi)部信息(如股東變動情況、公司印章管理)，導(dǎo)致信息劣勢方需要付出更高的代價才能識別非正常交易風(fēng)險(公司內(nèi)部管理權(quán)限分配、人事糾紛或經(jīng)營策略)、承擔(dān)風(fēng)險增加;此外，查實信息本身耗費的成本較高;(2)判斷相對人訂立合同時的主觀狀態(tài):通過受害方履行合同的具體內(nèi)容、訂立時所處的客觀交易環(huán)境判斷，本案中債權(quán)人已獲得股東會決議證明其審查股東會決議的存在、發(fā)放貸款、辦理登記事宜，符合商業(yè)交易需要的誠信與一般注意程度。綜上，認定債權(quán)人存在過錯實則加重債權(quán)人義務(wù)。其次，理解解釋第十一條中的相對人“知道或應(yīng)當(dāng)知道”。關(guān)于這一點，應(yīng)當(dāng)分為兩層。筆者認為:第一層應(yīng)從一般問題出發(fā)，判斷標準為特定交易背景下有效信息的直接獲取，本案中:(1)債務(wù)人、擔(dān)保人提供的信息并非直接顯示越權(quán);(2)債權(quán)人所處信息地位、人力安排并沒有獲得信息的渠道;第二層，如果對方提供信息導(dǎo)致合同存在瑕疵，而在不具備上文所討論存在過錯的前提下，由守約方承擔(dān)瑕疵導(dǎo)致的損失或降低信息提供者的義務(wù)，將商業(yè)信用建立在他人的被動評價而非自身誠信，有失公正。綜上，本案不應(yīng)適用擔(dān)保法解釋有關(guān)規(guī)定。

(二)公司治理與維護市場公平的邊界從最高院對本案的判決來看，公司治理與維護市場公平的邊界在于公司會議的瑕疵若沒有違反效力性強制性規(guī)定則不能對抗交易主體。本案中，擔(dān)保合同效力認定有兩個層次問題需要解決。第一，合同效力的判斷依據(jù);第二，合同如果有效，外部交易人可要求繼續(xù)履行合同，但受瑕疵不良影響的公司內(nèi)部人權(quán)益如何救濟，公司治理如何維護?首先，從司法實踐來看，認定擔(dān)保合同無效的依據(jù)是公司對外擔(dān)保決議非股東會作出(在類似的案件中，由于股東會決議內(nèi)容存在瑕疵，但會議一旦召開則符合法律規(guī)定，沒有違反法律強制性規(guī)定④，法院同樣支持了債權(quán)人的訴訟請求);反之，一旦沒有召開會議，無論是否存在表決瑕疵，該對外擔(dān)保決議都是無效的，無論對于外部債權(quán)人還是公司內(nèi)部人，這一點爭議不大。其次，我國公司法第十六條規(guī)定了關(guān)聯(lián)股東的回避表決制度，但關(guān)于該款屬于效力性強制性規(guī)定還是立法對公司內(nèi)部治理的表決制度予以指引(即管理性強制性規(guī)范)，學(xué)界與實務(wù)界持不同觀點，且有爭議⑤，或追根溯源討論該條的立法目的與立法背景、如何作出邏輯一致的法律解釋;⑥或從結(jié)果出發(fā)，分析會議效力瑕疵導(dǎo)致公司損失應(yīng)追究公司工作人員的過錯責(zé)任、導(dǎo)致公司股東權(quán)益損失可以通過撤銷股東會決議進行權(quán)利救濟、對于善意相對人的保護為合同的繼續(xù)履行。⑦就本案而言，公司治理與維護市場公平應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分，從而實現(xiàn)司法公正，維護市場公平:(1)普通的債權(quán)人合法權(quán)利的救濟(公司內(nèi)部救濟制度包括董事義務(wù)的約束、股東直接訴訟制度等，相比之下債權(quán)人救濟制度存在舉證困難、信息匱乏等問題);(2)銀行盈利模式與經(jīng)營牽涉廣大金融消費者利益(不良貸款增加影響銀行盈利能力，甚至導(dǎo)致聲譽下降);公司治理:(1)對內(nèi)，是公司管理的科學(xué)、透明，內(nèi)部人合作有效;(2)對外，是樹立誠信形象以立足于市場競爭。如果外部人對公司決議進行正確性判斷無疑增加市場交易成本，公司治理束之高閣，對公司發(fā)展也是不利的。法律上雖然涇渭分明，但裁判結(jié)果也許能夠推動公司治理的完善，公司作出人事調(diào)整、管理優(yōu)化以恢復(fù)自身市場信譽、改善經(jīng)營狀況。

(三)實質(zhì)審查的路徑探索上文分析了法律適用的基本問題，不容忽視的是在此次風(fēng)波中銀行自身貸款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通過現(xiàn)有制度與理論的分析，筆者發(fā)現(xiàn)可以從以下方面完善銀行貸款審查制度。1．企業(yè)、合同與政策的契合2008年12月6日，銀監(jiān)會實施《商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險管理指引》，上述指引對銀行貸款利益的維護主要以現(xiàn)有合同法、公司法基礎(chǔ)理論、法律政策作為基礎(chǔ)。例如，從并購方式來看，股權(quán)認購與資產(chǎn)或債務(wù)的承接是以我國《公司法》中股權(quán)轉(zhuǎn)讓為基礎(chǔ)，為之奠定公司內(nèi)部治理基礎(chǔ)與外部轉(zhuǎn)讓基本規(guī)則，對于外部人銀行來說能夠降低公司的道德風(fēng)險，隔離內(nèi)部糾紛對外部經(jīng)營的不良影響;債務(wù)承擔(dān)以合同法的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系作為基本，整體債權(quán)或債務(wù)的承受能夠直接導(dǎo)致抗辯權(quán)的并存或轉(zhuǎn)移。此種安排縮小了貸款主體與并購方式，利用現(xiàn)有制度安排來降低銀行提供并購貸款的風(fēng)險，實現(xiàn)助力企業(yè)走出去的目的。值得借鑒的是此類貸款的商業(yè)判斷來自企業(yè)的發(fā)展模式、合同管理、有關(guān)政策等，與已有法律規(guī)定、經(jīng)濟政策有較高契合度，降低了政策制定成本與操作中的技術(shù)、制度障礙。在現(xiàn)有理論與實踐基礎(chǔ)上對瑕疵問題進行處理，合理分配法律或制度資源，避免將復(fù)雜問題的處理納入立法真空地帶進行不合理解釋或法律適用導(dǎo)致不公正裁判，這也正是為什么終審裁判在價值取向中選擇維護市場公正的隱性因素。2．完善商業(yè)判斷內(nèi)容與本文所著重討論的銀行與外部擔(dān)保人或債務(wù)人內(nèi)部糾紛的隔離類似的是，“指引”中銀行的形式審查、以信用狀況為基礎(chǔ)作出的基本判斷，如果完全依靠訴訟解決，則回到上文中提到的訴訟成本與風(fēng)險的難題上。因此，合規(guī)管理的必要性始終存在。在公司法中有一個著名的“商業(yè)判斷規(guī)則”，用于公司董事或管理人員為了公司利益在對外經(jīng)營中忠實、勤勉地履行義務(wù)，通過合理的商業(yè)判斷避免承擔(dān)責(zé)任。有學(xué)者認為銀行董事義務(wù)主要表現(xiàn)為客觀方面的經(jīng)營行為符合銀行監(jiān)管的有關(guān)規(guī)則與主觀方面的標準。⑧上述制度與判斷規(guī)則的核心在于公司管理者的管理能力與掌握信息處于優(yōu)勢地位(財務(wù)信息、人力信息與公司發(fā)展戰(zhàn)略信息等)，賦予管理者較高的義務(wù)作出對公司有益的判斷。相比之下，外部人難以獲得信息，很難對交易相對方作出實質(zhì)判斷，這也再次解釋了為什么不應(yīng)該加重債權(quán)人的審查義務(wù)。法律訴訟對于銀行而言，解決對外契約糾紛，無法完全解決內(nèi)部自身風(fēng)險管理或者將訴訟風(fēng)險于事前進行預(yù)防，商業(yè)判斷規(guī)則可以作為銀行內(nèi)部合規(guī)管理的有益借鑒。首先，對于貸款的調(diào)查應(yīng)當(dāng)綜合判斷企業(yè)的經(jīng)營是否良好。所合的“規(guī)”并非完全“成文化”，而是根據(jù)商業(yè)規(guī)律作出實質(zhì)判斷。(1)外部的合同訂立者受到來自信息成本的約束或者公司內(nèi)部人控制無法獲得足夠信息，使得訴訟中債權(quán)人或者抵押權(quán)人難以獲得法院的支持，就合規(guī)本身來講，不了解的交易對手交易會增加風(fēng)險;(2)商務(wù)知識全面培訓(xùn)，幫助業(yè)務(wù)人員掌握企業(yè)管理知識，一方面能夠提高員工專業(yè)能力，另一方面，從企業(yè)文化的孕育來說，員工具有“主人翁”意識，業(yè)務(wù)人員對貸款、擔(dān)保對象的判斷能力反映其對風(fēng)險的管理能力，可以實現(xiàn)有效管理、健全問責(zé)機制，對員工與企業(yè)的發(fā)展有益無害。其次，內(nèi)部合規(guī)制度管理應(yīng)當(dāng)劃分為兩個層面，一是培訓(xùn)方式靈活化:(1)針對頻發(fā)、高危問題應(yīng)當(dāng)梳理案例進行問題匯總，制定制度進行有效防御、全面培訓(xùn)，案例匯編結(jié)合一線業(yè)務(wù)風(fēng)險進行討論式學(xué)習(xí)，“隔靴搔癢”的傳統(tǒng)培訓(xùn)模式可能使得合規(guī)流于形式;(2)團隊專業(yè)化，同時，會議審查應(yīng)避免審核時忽略具體貸款項目背景。二是考核思路理性、科學(xué)，合規(guī)管理覆蓋質(zhì)與量，與銀行的業(yè)務(wù)密切相關(guān)，否則“規(guī)”與實踐脫節(jié)，成一紙空文或者僵化概念而沒有實質(zhì)發(fā)展。因此，需要提高管理能力與實際效果。

三、對銀行合規(guī)工作的其他啟示

(一)識別擔(dān)保風(fēng)險在一審判決中，法院認為債權(quán)人存在過錯，這并非獨樹一幟，有學(xué)者將形式審查的范圍擴大到公司章程、決議作出主體與表決程序中，⑨筆者認為這種觀點盡管與最高院判決所依據(jù)的法理迥異，但值得思考的如何事前識別瑕疵。對于該問題，銀行貸款業(yè)務(wù)人員或后臺支持部門應(yīng)注意:1．重視非合同管理對合規(guī)的重要性:靈活判斷公司財務(wù)狀況、破產(chǎn)風(fēng)險與未來經(jīng)營或行業(yè)風(fēng)險(不容忽視的是如果普通債權(quán)遇到企業(yè)破產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)可能不能完全清償);加強業(yè)務(wù)人員對合同風(fēng)險的識別能力，如初步了解公司的架構(gòu)、盡職調(diào)查應(yīng)選擇對方辦公場所、保留必要證據(jù)(尤其證明交易真實與自身善意的證據(jù));2．從未來趨勢來看，提高商業(yè)銀行專業(yè)審查能力是必然趨勢，不僅是訴訟管理、合規(guī)管理、適應(yīng)金融創(chuàng)新與市場創(chuàng)新的需要，也是銀行對實體經(jīng)濟支持、利用金融機構(gòu)優(yōu)勢資源識別市場交易風(fēng)險的需要，反推市場主體完善公司治理，改善市場環(huán)境。

篇7

目前，跨境支付已成為我國第三方支付企業(yè)在同質(zhì)化競爭之下出現(xiàn)的新興業(yè)務(wù)。但是制度的缺失和監(jiān)管的缺位使得第三方支付跨境業(yè)務(wù)尚存在諸多風(fēng)險和問題。對此，理論界尚未投以太多關(guān)注。本文以第三方支付跨境業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀和存在的問題為切入點，探討第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制問題。

一、我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制的現(xiàn)狀

（一）存在的問題

我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)目前面臨諸多問題?？偟膩砜?，主要集中在對第三方支付企業(yè)的監(jiān)管和消費者的權(quán)益保障這兩方面。

第一，對第三方支付企業(yè)的監(jiān)管存在缺陷。主要表現(xiàn)在企業(yè)本身定位不明確和監(jiān)督缺乏獨立性等方面。其一，第三方支付企業(yè)在跨境的外匯收支管理體系中承擔(dān)著與外匯指定銀行類似的職責(zé)：既是外匯管理政策所規(guī)定的對象，又是跨境交易行為的監(jiān)督者。而如何界定這類機構(gòu)進而對其所經(jīng)辦的跨境外匯收支業(yè)務(wù)進行監(jiān)管，目前尚未在制度框架層面予以規(guī)范。其二，根據(jù)目前的制度規(guī)定，支付機構(gòu)只能選一家商業(yè)銀行作為備付金存管銀行，由被選中的商業(yè)銀行反過來管理支付機構(gòu)。而基于二者的利益關(guān)系，銀行能否做到獨立的監(jiān)督和管理難以確定。但監(jiān)管存在缺陷會導(dǎo)致各種問題的產(chǎn)生，例如在外匯業(yè)務(wù)辦理過程中，第三方支付機構(gòu)可能會借跨境業(yè)務(wù)之名行違法之事，如利用用戶的個人身份信息偽造虛假交易信息等，從而逃避外匯管理部門的監(jiān)管。[1]此外，日趨專業(yè)化和復(fù)雜化的洗錢手段，也增加了不法人員通過第三方支付機構(gòu)跨境支付業(yè)務(wù)進行外匯資金洗錢的可能。

第二，消費者的權(quán)益難以保障。其一，在服務(wù)協(xié)議中，第三方支付企業(yè)往往通過格式條款規(guī)避或減輕乙方的違約或侵權(quán)責(zé)任，消費者基本沒有與支付企業(yè)協(xié)商的機會。我國《合同法》中所表述的“以合理的方式提請對方注意”這一規(guī)定更是難以明確。例如支付寶的格式合同將絕大部分支付瑕疵風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于客戶，排除了三類支付瑕疵和間接損害賠償責(zé)任，并將違約賠償?shù)南揞~限于服務(wù)費用總額之內(nèi)。[2]其二，在第三方支付跨境交易中，不排除有網(wǎng)絡(luò)黑客利用非法手段盜取客戶的上網(wǎng)記錄、身份數(shù)據(jù)，或通過系統(tǒng)漏洞竊取客戶的非公開信息等。隱私信息被非法出售，賬戶密碼的泄露以及郵件炸彈的威脅，對客戶的資金安全和人身安全構(gòu)成了極大的威脅。[3]其三，我國現(xiàn)行制度對第三方支付跨境業(yè)務(wù)各主體之間的法律關(guān)系規(guī)定得不明確，且由于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的專業(yè)性，在發(fā)生糾紛時消費者也難以舉出有利的電子證據(jù)。且諸如法院管轄權(quán)、法律適用等問題在法律上也沒有明確規(guī)定，這就使得消費者權(quán)益難以得到保障。

（二）對現(xiàn)行立法的檢視

目前，我國關(guān)于第三方支付跨境業(yè)務(wù)還沒有相關(guān)的法律出臺，僅有2010年中國人民銀行出臺的《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》）及《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細則》，對第三方支付機構(gòu)進行規(guī)范管理。2013年3月我國外匯管理局下發(fā)《支付機構(gòu)跨境電子商務(wù)外匯支付業(yè)務(wù)試點指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），明確試點申請的主要目的是規(guī)范支付企業(yè)的跨境業(yè)務(wù)。隨后《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法（征求意見稿）》中也增加了跨境支付管理的相關(guān)條款?？偟膩砜?，現(xiàn)行立法還存在不足。

第一，立法位階較低，監(jiān)管權(quán)配置模糊?！掇k法》及《指導(dǎo)意見》是中國人民銀行及其內(nèi)部機構(gòu)制定的部門規(guī)章。與跨境業(yè)務(wù)存在的問題相比，這種低層次的立法顯然不能有效解決實際問題。同時這種低層次的立法導(dǎo)致多部門對第三方支付跨境業(yè)務(wù)都有監(jiān)管權(quán)，即央行、銀監(jiān)會和商務(wù)部等多個部委都有監(jiān)管權(quán)的混亂局面，致使監(jiān)管權(quán)配置模糊，不能形成有效的風(fēng)險監(jiān)管機制。

第二，立法可操作性不強。立法對于第三方支付中各方當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系、相關(guān)的權(quán)利義務(wù)及解決具體糾紛的程序機制未作明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致消費者在糾紛發(fā)生時難以維權(quán)。此外，在具體的跨境業(yè)務(wù)中，由于國家間的法律裁決不能相互適用，即使有的第三方支付跨境業(yè)務(wù)的買家在買家所在地法院贏得了官司，也無法向境外賣家追究責(zé)任和索償。

第三，立法之間存在沖突。例如在關(guān)于第三方支付機構(gòu)違反反洗錢規(guī)定的懲處方面，《支付機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》規(guī)定適用《反洗錢法》的規(guī)定，但目前的《反洗錢法》并不適用于非金融機構(gòu)，而《辦法》已將第三方支付機構(gòu)定性為非金融機構(gòu)，兩者間的矛盾顯而易見。[4]

第四，對第三方支付跨境業(yè)務(wù)進行規(guī)制的法律合作機制尚不健全。我國對于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的立法相對滯后，目前也缺少與國際上第三方支付跨境業(yè)務(wù)監(jiān)管方面的合作，沒有形成有效的關(guān)于第三方支付跨境業(yè)務(wù)風(fēng)險監(jiān)管合作機制和信息交流機制。

由上可知，目前立法并不能有效地解決實踐中第三方支付跨境業(yè)務(wù)所面臨的問題，因此需要進一步完善現(xiàn)行的法律制度。在此過程中，可以考察和總結(jié)國外較為成熟的立法經(jīng)驗以資借鑒。

二、第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制的域外考察

（一）美國相關(guān)立法的考察

美國對于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾方面：其一，在監(jiān)管體制方面，美國采取的是多元化的監(jiān)管體制。在聯(lián)邦層面上，聯(lián)邦存款保險公司（FDIC）對網(wǎng)絡(luò)交易的過程進行重點監(jiān)管；各州的監(jiān)管部門則可以在本州法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對第三方支付平臺所開展的業(yè)務(wù)自行定位。[5]其二，對于第三方支付平臺的法律定位，目前尚不統(tǒng)一。以PayPal為例，目前美國對PayPal的法律定位問題有兩種意見：一種意見是將其定位為貨幣轉(zhuǎn)賬或貨幣服務(wù)企業(yè)。另一種意見則是將PayPal作為非法機構(gòu)取締其相關(guān)支付服務(wù)。其三，在市場準入方面，美國對第三方支付機構(gòu)實行有針對性的業(yè)務(wù)許可，并設(shè)置了必要的準入門檻?！督y(tǒng)一貨幣服務(wù)法》規(guī)定，所有從事貨幣匯兌等業(yè)務(wù)的機構(gòu)都必須登記注冊，獲得許可并接受監(jiān)督檢查，并劃分了貨幣服務(wù)業(yè)務(wù)的種類。這種分類監(jiān)管有利 于更具針對性地監(jiān)管第三方支付跨境業(yè)務(wù)，有利于風(fēng)險控制和監(jiān)管的實施。其四，在沉淀資金監(jiān)管方面，美國采取存款延伸保險的方式對第三方支付平臺的沉淀資金進行監(jiān)管，實施此項監(jiān)管職責(zé)由FDIC承擔(dān)，有效地解決了平臺和用戶之間的利息分配問題，同時也避免了第三方支付平臺人為地延長沉淀資金的滯留時間。[6]（p191）FDIC還嚴格地將第三方支付機構(gòu)中的客戶賬戶與平臺賬戶分開，第三方支付機構(gòu)只能客戶的資金，不得挪用客戶資金，更不得將客戶資金用于破產(chǎn)時清償債務(wù)。其五，在消費者權(quán)益保護方面，1974年的《隱私權(quán)法》和2009年的《美國金融改革法》規(guī)定除非征得消費者同意，金融機構(gòu)不能直接或間接地通過相關(guān)機構(gòu)將用戶個人的隱私信息泄露給無關(guān)的第三方。對于跨境業(yè)務(wù)中用戶隱私權(quán)的保護，美國提倡第三方支付機構(gòu)加大機構(gòu)內(nèi)部的隱私權(quán)保護力度或者通過該行業(yè)自律組織來保護用戶的隱私。

（二）歐盟相關(guān)立法的考察

歐盟對于第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾方面：其一，相較于美國的多元化監(jiān)管體制，歐盟對第三方網(wǎng)上支付公司的監(jiān)管是通過監(jiān)管電子貨幣達成的。同時，《電子貨幣指引》對非銀行的電子支付服務(wù)商提出了相應(yīng)的金融營業(yè)執(zhí)照要求。其二，對于第三方支付平臺的法律定位，歐盟直接將其定位為電子貨幣公司，屬于非金融機構(gòu)的范疇，其開展相關(guān)業(yè)務(wù)的前提是取得電子貨幣公司的牌照。其三，在市場準入方面，歐盟對第三方支付平臺的監(jiān)管主要體現(xiàn)在資金要求和業(yè)務(wù)許可兩個方面。2009年新的《電子貨幣指引》出臺之后，歐盟對電子貨幣機構(gòu)的初始資金由100萬歐元降為35萬歐元。同時，第三方支付平臺作為電子貨幣的發(fā)行機構(gòu)，可以在整個歐盟范圍內(nèi)開展第三方支付跨境業(yè)務(wù)，但必須取得電子貨幣的發(fā)行許可。其四，在沉淀資金監(jiān)管方面，歐盟采取風(fēng)險準備金制度實現(xiàn)監(jiān)管，即第三方支付平臺必須在歐盟中央銀行開設(shè)專門賬戶，并且在賬戶上按照相關(guān)法律規(guī)定存入足夠多的準備金。[7]歐盟還規(guī)定了第三方支付機構(gòu)在提供服務(wù)過程中的沉淀資金屬于其負債，其投資活動將受到嚴格的限制，包括投資項目和投資額度等方面的限制。[8]其五，在消費者權(quán)益保護方面，歐盟對第三方支付機構(gòu)有業(yè)務(wù)風(fēng)險管理要求及記錄和報告制度。1997年的“增進消費者對電子支付手段的信心”通告還提出，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向網(wǎng)絡(luò)消費者提供網(wǎng)絡(luò)交易透明度、電子貨幣發(fā)行人和使用者的權(quán)利和義務(wù)、爭端解決程序等。[9]

綜上所述，在立法層面，美國和歐盟基本建立了針對第三方支付的多層次的、全面的法律制度；在監(jiān)管體制上，無論是美國還是歐盟，都選擇以中央銀行或者專門的金融管理當(dāng)局作為網(wǎng)絡(luò)第三方支付的監(jiān)管主體；在監(jiān)管內(nèi)容上，相較于預(yù)防賄賂和逃稅而言，各國對第三方支付的規(guī)制重點更在于金融系統(tǒng)的安全、金融風(fēng)險的防范以及消費者利益的保護。

三、我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)法律規(guī)制的完善

以國外較為成熟的立法經(jīng)驗為借鑒，筆者建議在以下幾方面完善我國第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律規(guī)制。

（一）明確第三方支付跨境業(yè)務(wù)的法律定位

建議在《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》的基礎(chǔ)上，制定并出臺具體的第三方支付機構(gòu)外匯管理辦法，將第三方支付機構(gòu)定位為辦理本外幣兌換和支付清算的非金融機構(gòu)，作為銀行業(yè)務(wù)的有益補充。[10]同時，應(yīng)明確第三方支付企業(yè)外匯管理職責(zé)定位，賦予第三方支付企業(yè)一定的代位監(jiān)管權(quán)限，明確其責(zé)任和義務(wù)，促使其建立科學(xué)的外匯管理制度框架。此外，應(yīng)建立健全第三方支付企業(yè)的自律機制，使其接受行業(yè)協(xié)會的自律管理。

（二）完善備付金監(jiān)管制度

第一，明確備付金的所有權(quán)。加強商業(yè)銀行對于第三方支付平臺內(nèi)部資金的監(jiān)管，明確客戶自身擁有資金的所有權(quán)，盡快實現(xiàn)第三方支付平臺賬戶與客戶沉淀資金賬戶之間的分離。第三方支付機構(gòu)應(yīng)及時為客戶提供備付金結(jié)算和對賬服務(wù)，妥善處理差錯和爭議，保障客戶的備付金安全。

第二，合理使用備付金利息。根據(jù)我國《民法》有關(guān)所有物與孳生物的關(guān)系原理，原物的所有權(quán)人擁有對其所有物產(chǎn)生孳息的收益權(quán)。[11]消費者的交易行為產(chǎn)生沉淀資金的利息，由此可將利息歸于中國保護消費者基金會，或者投入到監(jiān)管機構(gòu)為監(jiān)管第三方支付平臺跨境業(yè)務(wù)的風(fēng)險所設(shè)立的風(fēng)險基金中，以更好的方式將原本屬于消費者的權(quán)益返還給消費者。

第三，明確規(guī)定第三方支付機構(gòu)必須通過外匯備付金專戶存取外匯備付金。支付機構(gòu)必須在境內(nèi)合作銀行開立外匯備付金賬戶，并通過該賬戶辦理跨境代收或代付業(yè)務(wù)，且須對外匯備付金賬戶資金與支付機構(gòu)自有外匯資金進行嚴格區(qū)分，不得混用。[12]

第四，建立備付金風(fēng)險管理機制。當(dāng)?shù)谌街Ц稒C構(gòu)出現(xiàn)轉(zhuǎn)移或挪用沉淀資金等非法行為或出于逐利性而越權(quán)調(diào)用交易資金用于風(fēng)險投資時，應(yīng)通過風(fēng)險管理機制對其進行約束。此外，監(jiān)管部門還應(yīng)采取信息化手段監(jiān)控交易資金流動，包括資金賬戶的流動、業(yè)務(wù)的真實性等，保證備付金在風(fēng)險控制范圍內(nèi)。

（三）完善消費者權(quán)益保護制度

第一，在格式合同方面。鑒于消費者的弱勢地位及維權(quán)成本高昂的現(xiàn)實，應(yīng)設(shè)立第三方機構(gòu)或由相關(guān)部門監(jiān)管格式合同的內(nèi)容。為了避免第三方支付機構(gòu)把更多的義務(wù)及責(zé)任以格式合同的形式強加給消費者，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)出臺統(tǒng)一規(guī)范的第三方支付服務(wù)合同文本，由第三方支付機構(gòu)依照示范文本制定合同，維護消費者的合法權(quán)益。

第二，在第三方支付機構(gòu)內(nèi)部設(shè)立相應(yīng)的風(fēng)險管理部門或投訴處理機制。積極采取措施消除風(fēng)險隱患，及時處理消費者的投訴糾紛；在央行內(nèi)部成立專門的金融消費者保護機構(gòu)，負責(zé)處理包括第三方支付跨境業(yè)務(wù)在內(nèi)的相關(guān)金融消費糾紛。

第三，完善第三方支付糾紛解決法律制度。通過司法解釋的方式對第三方支付跨境業(yè)務(wù)中的風(fēng)險分配和責(zé)任承擔(dān)、支付機構(gòu)信息披露、消費者個人信息保護、第三方支付各主體的法律關(guān)系做出明確規(guī)定，同時對糾紛解決的程序作出具體規(guī)定，以保障消費者的合法權(quán)益。

第四，針對第三方支付跨境業(yè)務(wù)產(chǎn)生糾紛時實體法的適用問題，應(yīng)優(yōu)先肯定當(dāng)事人的意思表示。例如管轄權(quán)沖突解決的途徑應(yīng)從以下幾方面來考慮：應(yīng)肯定當(dāng)事人對法院選擇的自主權(quán)；如果當(dāng)事人未作選擇時，需由當(dāng)事人之間的交易特點來決定，并優(yōu)先考慮消費 者所在地法院的管轄權(quán)。

（四）完善安全風(fēng)險防范制度

在技術(shù)安全方面，建立有效的技術(shù)風(fēng)險審查制度，由獨立的第三方機構(gòu)定期或不定期地對第三方支付平臺的數(shù)據(jù)、信息等技術(shù)安全方面進行審查，評估計算機信息系統(tǒng)的技術(shù)風(fēng)險，提出行之有效的解決方案。在管理安全方面，應(yīng)建立健全第三方支付平臺的安全管理體系，明確計算機信息系統(tǒng)開發(fā)部門、應(yīng)用部門和維護部門的職責(zé)，將系統(tǒng)風(fēng)險防范措施標準化和制度化。在國際合作方面，還應(yīng)加強不同國家關(guān)于第三方支付平臺安全風(fēng)險監(jiān)管問題的合作。

篇8

關(guān)鍵詞：出口結(jié)匯；結(jié)算方式；匯率風(fēng)險；防范措施

中圖分類號：F74

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）14-0068-02

出口結(jié)匯風(fēng)險就是指外貿(mào)出口企業(yè)在和進口商簽訂完合同，將貨物裝船出運后的收回貨款以及將收回的貨款向銀行兌換成本幣的過程中，可能遭受到的各種使最終落入出口企業(yè)手中的貨款出現(xiàn)損失的情況。盡管我國每年都有巨額的貿(mào)易順差，貿(mào)易結(jié)構(gòu)也得到改善，出口產(chǎn)品中機電等工業(yè)制成品占大部分份額，可和歐美出口的工業(yè)制成品相比仍然是勞動密集型，競爭力不強。在國際市場疲軟和其他發(fā)展中國家不斷參與中，競爭的程度進一步激烈，結(jié)匯風(fēng)險也較大。商務(wù)部研究院曾對500家外貿(mào)企業(yè)所做的抽樣調(diào)查，中國出口貿(mào)易業(yè)務(wù)壞賬率高達5%，即出口額的5%無法結(jié)匯。同時人民幣國際化導(dǎo)致人民幣匯率向市場化靠近，波動頻繁，更加加劇了結(jié)匯的風(fēng)險。

1 出口結(jié)匯的風(fēng)險分析

1.1 政治風(fēng)險

外貿(mào)出口商收結(jié)匯過程中面臨的政治風(fēng)險主要指市場國全面的政治經(jīng)濟和外交形勢以及本國外貿(mào)的相關(guān)政策對結(jié)匯的影響程度。例如：市場國突發(fā)戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等政治動亂；市場國的經(jīng)濟動蕩，外匯管制；聯(lián)合國或其他組織和國家對其實施的經(jīng)濟、金融制裁等。這些都有可能導(dǎo)致進口商延遲付款，暫停付款，甚至無法付款。與此同時，出口商所正在國的重大外貿(mào)、金融政策也會導(dǎo)致一些風(fēng)險。

1.2 不同結(jié)算方式的業(yè)務(wù)操作風(fēng)險

當(dāng)前大多數(shù)外貿(mào)結(jié)匯都是經(jīng)由銀行，通過票據(jù)、單據(jù)等結(jié)算工具的轉(zhuǎn)移和傳遞，來清償國際間的債權(quán)、債務(wù)，從而實現(xiàn)買賣的最終完成。匯款、托收、信用證是最主要的也是最常用的三種結(jié)算方式。

匯款結(jié)算中的“后T/T，即“貨到付款”風(fēng)險較大，進口商可以進行欺詐和違約，使出口商延遲收到貨款或少收貨款甚至無法收到貨款?！癉/A遠期”是風(fēng)險較大的托收方式，在此方式下進口商只需承諾到期付款就能取走單據(jù)拿回貨物。假如進口商在到期日拒不付款或者拒不承諾，出口商就有可能遲收貨款，少收貨款甚至財貨兩空。信用證的欺詐和非欺詐風(fēng)險。欺詐風(fēng)險主要指進口商一般會采取偽造信用證、使用有陷阱的信用證和故意不依照合同開證。如：簽訂合同后并不通過正規(guī)渠道申請開立信用證，而是用假冒的信用證欺騙議付行和受益人。不按合同約定的時間開證，使出口貨物不能趕上預(yù)定的船期；或開立的信用證的裝運期早于合同規(guī)定的日期等。信用證規(guī)定禁止分批裝運卻同時又限定每批的交貨期限，這種條款使出口商繕制的單據(jù)無論如何不能達到信用證的要求。非欺詐風(fēng)險指進口商為掌握貿(mào)易主動權(quán)而設(shè)置一些合理但出口商完全不能做到的條款，或者為了滿足要求需要投入更多的時間、精力及費用而造成出口商出錯的條款。進口商和銀行如若陷入困境甚至倒閉時就會遲付、少付和無法付款。

1.3 匯率風(fēng)險

外貿(mào)企業(yè)出口結(jié)匯所面臨的匯率風(fēng)險是指出口商在簽訂貿(mào)易合同后直到收到貨款之間匯率發(fā)生變動所導(dǎo)致的收到的貨款減少的風(fēng)險。

首先，國際經(jīng)濟全球化和區(qū)域經(jīng)濟一體化的進程越來越快。在上次金融危機和近期的歐洲債務(wù)危機的影響下美元和歐元的世界影響力下降，人民幣的影響力大幅上升，人民幣國際化持續(xù)升溫，在政府和民間的積極推動下人民幣匯率的市場化正在緩步前進，匯率的波動更加的頻繁。

其次，長期以來我國對金融業(yè)嚴密控制使我國的金融行業(yè)并不發(fā)達，金融機構(gòu)較少，金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)水平和服務(wù)水平低，金融工具的創(chuàng)新不足，特別是長期的固定匯率制和剛剛放開的匯率使一些金融機構(gòu)不怎么注意匯率風(fēng)險，防范匯率風(fēng)險的金融工具并不豐富，很少金融工具的創(chuàng)新，同時也十分缺少經(jīng)驗，不能為外貿(mào)企業(yè)提供完善的多樣化的防范匯率風(fēng)險的服務(wù)。

最后，在我國的外貿(mào)出口大軍中有很大一部分中小企業(yè)，他們只是依靠我國廉價的勞動力來賺取利潤。這種技術(shù)性很低的企業(yè)就必不可免的會有同行業(yè)其他企業(yè)的激烈競爭。競相壓價獲取外國的訂單，不僅使本就微薄的利潤就更加的少而且使他們在選擇計價貨幣時的話語權(quán)較小，不能選擇本幣結(jié)算，帶來了較大的匯率風(fēng)險。而且這些小企業(yè)主的金融意識淡薄，缺少金融知識，同時也不愿高薪聘請高水平金融人才，這就使得他們面臨巨大的匯率風(fēng)險。

2 防范出口結(jié)匯風(fēng)險的措施與對策

2.1 政治風(fēng)險的防范

首先，密切注意交易國的政治經(jīng)濟外交形勢，預(yù)測其各方面形勢的變化趨勢，如果從搜集的情報以及國家一些機構(gòu)的預(yù)測情況看交易國將要發(fā)生動亂，受到制裁等危機時，就暫?；蚍艞壗灰?，也可考慮易貨交易。要及時了解貿(mào)易伙伴國或地區(qū)的貿(mào)易管制和外匯管制情況，以及我國政府機構(gòu)關(guān)于外貿(mào)、金融等方面的新規(guī)定，做好預(yù)防措施。

其次，雙方在訂立出口合同時，我國企業(yè)應(yīng)注意在合同中增加特定條款。特定條款可以從多個角度保障我國企業(yè)的權(quán)益。該條款可以約定有利于雙方貿(mào)易安全的適用法律和爭議解決方式，一般而言，費用低廉、程序簡易的仲裁能使企業(yè)更大程度地表達其解決糾紛的意思表示，也使企業(yè)的糾紛解決成本大大低于其他司法途徑，而選擇完善、中立的法律也能使企業(yè)獲得更有利的法律地位。例如，雙方可以在穩(wěn)定性條款中約定國家或地區(qū)政府將持續(xù)支持該國際貿(mào)易的進行，合同雙方應(yīng)當(dāng)依照訂立合同時的法律和規(guī)定履行合同義務(wù)，任何政府的行為或者當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的變化均不影響合同的履行，除非經(jīng)過雙方當(dāng)事人的同意。

最后，謹慎選擇信用交易的期限，短期的信用交易相對中長期風(fēng)險小且更為靈活，一旦該貿(mào)易國的政治經(jīng)濟狀況發(fā)生了巨大變化，其可以較快退出該國市場，減少損失。善于利用出口信用保險轉(zhuǎn)嫁我國企業(yè)由于政府行為或法律的變更導(dǎo)致的損失。在中國的出口保險機構(gòu)提供的出口風(fēng)險保險中，包含多種風(fēng)險管理，其中，也包括政治風(fēng)險管理和賠付。保險人可以充分利用自身的專業(yè)性跟蹤貿(mào)易國的政治經(jīng)濟情況，及時給予較為準確的風(fēng)險預(yù)警，為出口企業(yè)提供出口結(jié)匯風(fēng)險規(guī)避技巧，對于海外的應(yīng)收賬款的追償也可提供卓有成效的幫助。

2.2 不同結(jié)匯方式業(yè)務(wù)操作風(fēng)險的防范

為了防范風(fēng)險可以委托銀行收取保證金和要求進口商出具銀行保函。出口商為保險起見，出口方可以在適當(dāng)時候通過銀行向進口方收取一定的保證金。保證金可以視進口方的資信情況設(shè)定一定的比例，這樣就可以約束對方履行合約。也可以要求對方在雙方都信得過的銀行出具付款保函，保證進口商按時按額付款。

靈活的組合使用匯款、托收、信用證等結(jié)匯方式。匯付無疑是風(fēng)險最大的，在選擇匯付時，若不能按“前T/T”預(yù)付貨款進行交易就采取“分批發(fā)貨，分批收匯”，后一批的發(fā)貨依據(jù)前一批貨物的貨款收到情況?；蛘吒鶕?jù)對方的資信情況，讓對方先付一定比例的定金，如30%到60%不等。等貨物裝船后，再將全套單據(jù)（包括提單）拿到銀行去做托收，要求進口商支付余下的貨款，才能取得代表貨物的整套單據(jù)。使用此種方式結(jié)匯，如果進口商到時不來贖單，出口商已經(jīng)有40%的預(yù)付款在手，貨物還可以轉(zhuǎn)賣給他人或者運回，風(fēng)險相對就小，改善了匯付和托收結(jié)算方式對于出口商較為不利的特性。若做信用證結(jié)匯交易，可以將一部分金額做“信用證結(jié)算”，另一部分金額做“托收結(jié)算”方式。譬如，有10萬美元貨值的進口商品，一部分貨款（如60%）由進口商開立信用證，其余部分金額（剩下的40%）由出口商在貨物裝運后，連信用證項下的裝船單據(jù)，一并委托議付銀行，通過開證行向進口商作為托收結(jié)算方式收取剩余貨款。

2.3 匯率風(fēng)險的防范

預(yù)測匯率變動的同時合理利用金融業(yè)務(wù)進行規(guī)避。在動蕩的國際金融市場環(huán)境和變換的國內(nèi)經(jīng)濟金融政策的雙重影響下，預(yù)測人民幣匯率的變動趨勢，第一要及時了解人民幣所盯住的主要貨幣（如美元、歐元、日元等）的匯率變動趨勢，第二要注意掌握國內(nèi)經(jīng)濟政策的實施和變動情況以及近期外匯需求情況，第三要引入和培養(yǎng)不僅專外貿(mào)而且專金融的復(fù)合型人才，第四要加強與政府相關(guān)部門和銀行等金融機構(gòu)的信息交流。如此，才能更加有效的運用即、遠期合同交易法等方法。即期合同法通常是指企業(yè)與銀行簽訂買賣外匯的即期合同，以消除在兩天之內(nèi)的業(yè)務(wù)經(jīng)營中存在的外匯匯率風(fēng)險。以即期交易來防范外匯匯率風(fēng)險需要實現(xiàn)資金的反向流動，即如果兩天之內(nèi)有出口收匯，就要賣出與合同相同金額的即期同種外幣，實現(xiàn)與出口貿(mào)易資金反向流動，從而規(guī)避了風(fēng)險。遠期合同法是指出口商在簽定貿(mào)易合同后，按當(dāng)時的遠期匯率預(yù)先賣出合同金額和幣別的遠期，在收到貨款時再按原訂匯率進行交割。進口商則預(yù)先買進所需外匯的遠期，到支付貨款時按原定匯率進行交割。具體操作：我國某企業(yè)向外國公司出口一批貨物，該企業(yè)兩個月后將從進口方獲得200萬美元的貨款。為了防范兩個月后美元匯率價格的波動風(fēng)險，出口企業(yè)可與銀行簽訂賣出200萬美元的兩個月遠期合同。兩個月后，該企業(yè)履行遠期合同，與銀行進行交割，將收進的200萬美元售給銀行獲得本幣。如此操作就消除了時間風(fēng)險與貨幣風(fēng)險，最后得到了本幣的流入。除此之外，還有遠期外匯交易、期貨交易、期權(quán)交易、掉期交易等方法。

通過貿(mào)易融資工具即遠期外匯票據(jù)貼現(xiàn)、國際保理業(yè)務(wù)和福費廷業(yè)務(wù)來降低風(fēng)險。出口商在向進口商提供資金融通而擁有遠期外匯票據(jù)時，出口商可以將持有的遠期外匯票據(jù)到銀行進行貼現(xiàn)，提前取得外匯并將外匯在機器外匯市場出售，取得本幣資金。這樣就可以有效的回避匯率風(fēng)險。國際保理業(yè)務(wù)是指出口商以延期付款的形式出售商品，在貨物裝運后立即將發(fā)票、匯票、提單等有關(guān)單據(jù)賣斷給保理機構(gòu)，取得貨款，從而把匯率風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給了保理機構(gòu)。所謂福費廷業(yè)務(wù)就是進口商可以將經(jīng)過進口商承兌并由進口商的往來銀行擔(dān)保的、期限在半年以上的遠期票據(jù)，無追索權(quán)地賣給進口商所在地的包買商，提前取得貨款。出口商將匯票賣出后，無論匯率如何變動，都有包買商來承擔(dān)，與企業(yè)無關(guān)，因而出口商可以有效地避免匯率波動帶來的匯率風(fēng)險。

參考文獻

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[2]肖海霞.淺析信用證欺詐的原因及其防范措施[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù)，2008，（1）.

篇9

關(guān)鍵詞:網(wǎng)上銀行;法律監(jiān)管;缺陷與完善

中圖分類號:F83文獻標識碼:A

一、我國網(wǎng)上銀行發(fā)展現(xiàn)狀

隨著世界經(jīng)濟金融全球化的迅速發(fā)展,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的突飛猛進使得金融業(yè)中出現(xiàn)了電子銀行交易,即銀行或其他金融機構(gòu)借助于電子設(shè)施,從事貨幣支付、移轉(zhuǎn)及票據(jù)承兌等業(yè)務(wù)。這種新型交易方式促使了一種全新的銀行――網(wǎng)上銀行的產(chǎn)生。

網(wǎng)上銀行,又稱網(wǎng)絡(luò)銀行或在線銀行,利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道,向其零散客戶和公司客戶提供服務(wù)的銀行。它通過虛擬銀行柜臺,以低廉的成本、簡便的手續(xù)、靈活的方式、齊全的功能,為客戶提供高效、便捷的服務(wù)。自1995年10月美國三家銀行聯(lián)合在互聯(lián)網(wǎng)上成立全球第一家網(wǎng)上銀行之后,各國陸續(xù)開展以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)。

在我國,招商銀行是最早推出網(wǎng)上金融服務(wù)的中國銀行。1996年招商銀行推出“一網(wǎng)通――網(wǎng)上支付”業(yè)務(wù),隨即實現(xiàn)了個人金融服務(wù)的柜臺、ATM和客戶的全國聯(lián)網(wǎng),初步形成了網(wǎng)上銀行的經(jīng)營模式。到1999年,工商銀行、建設(shè)銀行以及中國銀行等都相繼開通了網(wǎng)上銀行,我國網(wǎng)上銀行得以迅速發(fā)展。為解決統(tǒng)一支付和安全問題,1999年8月,由中國人民銀行牽頭,四大國有商業(yè)銀行及交通銀行、深圳發(fā)展銀行、廣東發(fā)展銀行、光大銀行、華夏銀行、中信實業(yè)銀行和民生銀行等12家商業(yè)銀行宣布聯(lián)合組建國家金融認證中心,這標志著作為電子商務(wù)網(wǎng)上支付安全保障體系的安全認證項目進入實質(zhì)性建設(shè)階段。

近年來,網(wǎng)上銀行更是迅猛發(fā)展,一方面網(wǎng)上銀行的業(yè)務(wù)量和客戶規(guī)模迅速擴大,截至2009年上半年,網(wǎng)上銀行注冊用戶數(shù)達1.72億,第一季度,網(wǎng)銀交易額達86.78萬億元;另一方面網(wǎng)上銀行的業(yè)務(wù)和服務(wù)種類日益增多,不僅提供資金轉(zhuǎn)賬、賬戶管理、網(wǎng)上支付等交易業(yè)務(wù),還能辦理住房按揭貸款、小額質(zhì)押貸款等授信業(yè)務(wù)以及外匯牌價查詢、投資理財咨詢等查詢業(yè)務(wù)。但網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的虛擬化、服務(wù)方式的靈活化,使其受攻擊的方法也比較隱蔽,受攻擊的范圍也較大。而法律的穩(wěn)定性常常滯后于實踐的發(fā)展,網(wǎng)上銀行存在一定的法律空白,其風(fēng)險和安全問題成為阻礙網(wǎng)上銀行發(fā)展的重要因素,并給網(wǎng)上銀行的監(jiān)管帶來了巨大的挑戰(zhàn)。尤其在金融危機背景下,必須對網(wǎng)上銀行進行全面有效的監(jiān)管。

二、我國網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管制度的缺陷

自2004年以來,國內(nèi)連續(xù)發(fā)生“假冒網(wǎng)站”、“網(wǎng)銀大盜”、“快樂耳朵”等網(wǎng)絡(luò)安全事件,這些事件的發(fā)生表明我國網(wǎng)上銀行的法律監(jiān)管仍然存在一些不足與缺陷。

(一)機構(gòu)型監(jiān)管體制導(dǎo)致網(wǎng)上銀行監(jiān)管出現(xiàn)真空。在2003年3月以前,我國網(wǎng)上銀行的監(jiān)管機構(gòu)由中國人民銀行、信息產(chǎn)業(yè)部、新聞出版總署及公安部四個部門組成。中國人民銀行主要是對網(wǎng)上銀行的具體業(yè)務(wù)進行監(jiān)管,而對于提供新聞資訊的網(wǎng)上銀行,自2000年11月起開始接受信息產(chǎn)業(yè)部、新聞出版總署和公安部門的管理。其中,后三個部門主要負責(zé)信息技術(shù)和新聞的管理,人民銀行是最主要的金融業(yè)務(wù)監(jiān)管部門。在2003年3月以后,我國成立了銀監(jiān)會,依據(jù)有關(guān)法律法規(guī),原來由中國人民銀行對網(wǎng)上銀行實行監(jiān)管的職能轉(zhuǎn)而由銀監(jiān)會行使。我國網(wǎng)上銀行在經(jīng)營范圍上實行混業(yè)經(jīng)營,但在監(jiān)管體制上卻強調(diào)機構(gòu)型監(jiān)管,而機構(gòu)型監(jiān)管主要與分業(yè)經(jīng)營制度相匹配,功能型監(jiān)管與混業(yè)經(jīng)營相匹配,這樣便會導(dǎo)致網(wǎng)上銀行所從事的證券業(yè)務(wù)和保險業(yè)務(wù)的謹慎性監(jiān)管出現(xiàn)真空。

(二)網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律體系不健全。雖然我國開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)已有多年,但涉及網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)和計算機網(wǎng)絡(luò)的立法相對滯后,相關(guān)的金融法規(guī)更少,不能為網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)展提供充分的法律保障。首先,現(xiàn)有的銀行監(jiān)管法制均沒有網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的專門規(guī)定。《商業(yè)銀行法》、《人民銀行法》及人民銀行的金融規(guī)章都沒有對開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)進行具體規(guī)定,導(dǎo)致監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管無法可依,但網(wǎng)上銀行交易的高風(fēng)險性要求國家必須對其業(yè)務(wù)進行有效監(jiān)管;其次,電子化交易的基礎(chǔ)法制欠缺。我國雖然在2004年8月28日通過了《電子簽名法》,賦予了電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力,并明確了電子認證服務(wù)的市場準入制度等。但與國外相比,這部《電子簽名法》在電子合同、電子商務(wù)消費者保護與電子商務(wù)經(jīng)營者的法律責(zé)任等方面依舊欠缺其基本內(nèi)容;最后,基礎(chǔ)性法律并沒有因為網(wǎng)上銀行的出現(xiàn)和迅猛發(fā)展而有相應(yīng)的修改。如,《刑法》缺乏針對網(wǎng)上銀行洗錢,偽造、復(fù)制電子貨幣等犯罪的處罰條款;《票據(jù)法》對電子票據(jù)的法律效力未做相應(yīng)規(guī)定,不承認經(jīng)過數(shù)字簽章的非紙質(zhì)電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。這與網(wǎng)上銀行風(fēng)險的復(fù)雜性是不適應(yīng)的,勢必造成大量的法律漏洞。

(三)監(jiān)管目標缺乏對客戶合法權(quán)益的保護。我國網(wǎng)上銀行的監(jiān)管目標主要涉及三個方面:一是規(guī)范和引導(dǎo)我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的健康有序發(fā)展;二是有效防范網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的經(jīng)營風(fēng)險;三是要保護銀行客戶的合法權(quán)益。由此可見,我國將網(wǎng)上銀行業(yè)的健康發(fā)展放在首位,當(dāng)客戶利益與其發(fā)生沖突時,客戶利益就要服從行業(yè)利益,甚至蒙受一定的經(jīng)濟損失,具體表現(xiàn)為以下兩點:一是網(wǎng)上銀行的服務(wù)協(xié)議加重了客戶的責(zé)任,減輕了自己的責(zé)任。網(wǎng)上銀行一般都會與客戶簽訂一份“網(wǎng)上銀行服務(wù)協(xié)議”,客戶必須在申請網(wǎng)上銀行服務(wù)前,閱讀并接受該服務(wù)協(xié)議的內(nèi)容,不能提出修改條款的意見。這種協(xié)議屬于典型的格式條款。盡管《合同法》規(guī)定,“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,并對該條款進行說明”。同時,“對格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。而“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的,該條款無效”。但實際上大部分網(wǎng)上銀行的服務(wù)協(xié)議所提供的格式條款加重了客戶的責(zé)任,減輕了自己的責(zé)任。銀行一旦與客戶發(fā)生糾紛,這些由銀行精心策劃制定的條款內(nèi)容便存在不能保護客戶合法權(quán)益的風(fēng)險;二是規(guī)定將不可抗力作為網(wǎng)上銀行的免責(zé)條款過于空泛,缺乏對客戶利益的保護。所有的網(wǎng)上銀行在其服務(wù)協(xié)議中都明確約定遇到不可抗力時,如果沒有執(zhí)行客戶的指令,銀行不承擔(dān)任何不利后果和責(zé)任。而《合同法》規(guī)定,因不可抗力導(dǎo)致不能履行合同的,要根據(jù)不可抗力的影響范圍,部分或者全部免除責(zé)任。也就是說,不能履約的一方不一定能夠全部免任,而是在其受影響的范圍內(nèi)免除其責(zé)任。

(四)市場準入條件模糊。金融業(yè)是一個高風(fēng)險行業(yè),中央銀行對金融業(yè)的市場準入一直是嚴格控制。人民銀行在《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中,規(guī)定了開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的條件,如內(nèi)部控制機構(gòu)健全、具有良好的電子化基礎(chǔ)設(shè)施等。但這些條件過于模糊,隨意性較大,不利于監(jiān)管部門監(jiān)管,實際操作也存在困難。同時,對于開辦網(wǎng)上銀行的商業(yè)銀行來說,也不易判斷自身是否達到了市場準入條件。

三、我國網(wǎng)上銀行法律監(jiān)管制度的完善

面對我國網(wǎng)上銀行的快速發(fā)展及監(jiān)管體制的諸多缺陷,不及時調(diào)整與完善對網(wǎng)上銀行的監(jiān)管,勢必阻礙金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)的步伐,也不利于市場經(jīng)濟健康、持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展。

(一)加快金融體制改革,走協(xié)同監(jiān)管道路。我國目前實行的“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”的監(jiān)管體制是在特定時期控制金融風(fēng)險較為有效的方法。但隨著網(wǎng)上銀行的不斷發(fā)展及信息技術(shù)與金融制度的重新整合,創(chuàng)新型金融產(chǎn)品的界限日益模糊,如始終沿用傳統(tǒng)模式,將會產(chǎn)生監(jiān)管的重疊與空白,降低監(jiān)管效率。因此,從傳統(tǒng)的機構(gòu)監(jiān)管向功能型監(jiān)管轉(zhuǎn)變成為必然。功能型金融監(jiān)管體制更能適應(yīng)新形勢下我國金融業(yè)發(fā)展對監(jiān)管體制的要求。它是根據(jù)金融產(chǎn)品所實現(xiàn)的特定金融功能來確定該產(chǎn)品的監(jiān)管機構(gòu),通過專門的裁定原則和機構(gòu)對新涌現(xiàn)的金融產(chǎn)品的功能進行分析定性,適時解決該金融產(chǎn)品的監(jiān)管歸屬問題。同時,也能更好地防范金融風(fēng)險的積聚,并促進我國的金融創(chuàng)新。

隨著網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新,金融產(chǎn)品可能滲透到保險、證券、基金等金融領(lǐng)域,網(wǎng)上銀行監(jiān)管會涉及銀監(jiān)會、人民銀行、保監(jiān)會、證監(jiān)會、工商、稅務(wù)、公安等多個部門,甚至是國際合作,這就需要專門法規(guī)明確各部門監(jiān)管職責(zé)及協(xié)調(diào)方法。結(jié)合國際經(jīng)驗和我國的具體國情,加強監(jiān)管體制改革,走協(xié)同監(jiān)管的道路,建立銀監(jiān)會與證監(jiān)會、保監(jiān)會協(xié)調(diào)監(jiān)管的格局,三大監(jiān)管部門之間應(yīng)實現(xiàn)信息資源的共享,并建立聯(lián)席會議制度。三家監(jiān)管機構(gòu)相互開放各自的信息資料庫,進而建立和加強信息交流制度,定期通報金融機構(gòu)的市場準入和退出、金融機構(gòu)運營和風(fēng)險狀況、金融機構(gòu)及管理人員處罰等金融監(jiān)管信息。

(二)完善我國網(wǎng)上銀行監(jiān)管法律體系

1、制定一部專門的網(wǎng)上銀行監(jiān)管法。既要規(guī)定網(wǎng)上銀行的監(jiān)管原則、監(jiān)管目標、監(jiān)管機構(gòu)等實體法律問題,也要規(guī)定網(wǎng)上銀行的運行等基本程序問題,實現(xiàn)實體法與程序法相結(jié)合。另外,還需制定與之相配套的網(wǎng)上銀行管理辦法的實施細則。細化網(wǎng)上銀行監(jiān)管中的許多具體問題,如電子資金劃撥、電子票據(jù)提示與支付、網(wǎng)上貸款申請等具體的業(yè)務(wù)活動規(guī)范及其交易規(guī)則,確定有關(guān)主體之間的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任。還可以參照美國的經(jīng)驗,制定指引公告,規(guī)定網(wǎng)上銀行的技術(shù)管理和風(fēng)險管理,并對監(jiān)管部門目前已經(jīng)認定但還未成熟的技術(shù)操作系統(tǒng)、風(fēng)險管理手段以及不適當(dāng)管理就可能形成系統(tǒng)性風(fēng)險的業(yè)務(wù)流程、項目檢查手段等加以,并隨著實際情況的發(fā)展變化而不斷調(diào)整。

2、修改相關(guān)的法律法規(guī)。首先,健全網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)法律規(guī)范,包括數(shù)據(jù)電文法律制度,以明確一些基于傳統(tǒng)紙質(zhì)交易而確定的法律要求對于數(shù)據(jù)電文的適用規(guī)則及數(shù)據(jù)電文歸屬的認定規(guī)則;電子合同法律制度,明確以電子形式訂立合同的法律地位與效力,成立時間與地點的認定規(guī)則,并明確其作為證據(jù)的地位與效力,責(zé)任歸則與救濟方式;電子簽名法律制度,完善電子簽名的概念、法律效力的確認原則與條件;電子認證法律制度,規(guī)范電子認證服務(wù)提供者的資格、義務(wù)與責(zé)任,健全電子認證服務(wù)的管理與監(jiān)督規(guī)則等;其次,適當(dāng)修改與網(wǎng)上銀行運行相關(guān)單行法。在防范網(wǎng)上銀行犯罪方面,要完善《刑法》有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定,增加對網(wǎng)上銀行洗錢,偽造、復(fù)制電子貨幣,侵襲攻擊網(wǎng)上銀行系統(tǒng)等問題定罪量刑的條款。還要對《民法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《公司法》、《消費者權(quán)益保護法》等基礎(chǔ)法律重新修訂,增加有關(guān)條款。

(三)調(diào)整網(wǎng)上銀行監(jiān)管目標,維護客戶合法權(quán)益。在當(dāng)前社會信用體系不發(fā)達、信譽基礎(chǔ)薄弱的情況下,缺乏對客戶利益維護的監(jiān)管目標,易發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險,因而應(yīng)將網(wǎng)上銀行監(jiān)管目標設(shè)為保護客戶利益、降低網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險、促進網(wǎng)上銀行健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

1、要求網(wǎng)上銀行將電子交易的具體風(fēng)險、操作規(guī)程、交易工具革新對客戶帶來的影響進行披露。這有助于客戶結(jié)合自己的特點選擇不同類型的交易工具和交易方式,并提前預(yù)防交易風(fēng)險。

2、明確銀行與客戶之間的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)前,國際上已有一些規(guī)則對網(wǎng)上銀行的賠償責(zé)任加以規(guī)范。鑒于此,一方面可以采用優(yōu)先責(zé)任原則為主、完全責(zé)任原則為輔的方法進行規(guī)范。如果網(wǎng)上銀行因疏忽遲發(fā)、誤發(fā)支付信息,其賠償范圍僅限于傳遞費或支付命令金額加同期銀行存款利息,除非他事先預(yù)見到會發(fā)生這種損失;如果故意泄露客戶的商業(yè)秘密,更改、毀損客戶的交易數(shù)據(jù),其賠償范圍應(yīng)為客戶的全部損失;另一方面可以制定有關(guān)賠償責(zé)任的強制性法規(guī),解決網(wǎng)上銀行與客戶的責(zé)任承擔(dān)問題。但在目前尚無相關(guān)法律規(guī)范的情況下,客戶與網(wǎng)上銀行必須就相關(guān)問題達成一致協(xié)議,明確雙方應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

3、加強對網(wǎng)上銀行的監(jiān)管。監(jiān)管部門不僅對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準入進行監(jiān)督,還應(yīng)對提供服務(wù)的金融機構(gòu)進行監(jiān)督。一方面要求從事網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的機構(gòu)提供可靠的技術(shù)安全保障機制,如防止內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)被非法入侵,防范外部非授權(quán)人員對關(guān)鍵設(shè)備的非法接觸等;另一方面要求監(jiān)督金融機構(gòu)完善內(nèi)部控制制度,如明確內(nèi)部各級業(yè)務(wù)人員、管理人員的職責(zé)和權(quán)限,構(gòu)建必要而合理的系統(tǒng)運行考核指標,加強內(nèi)部審計與稽核監(jiān)督等。

(四)靈活規(guī)定市場準入監(jiān)管法律制度。市場準入監(jiān)管在網(wǎng)上銀行的監(jiān)管中具有很重要的地位,放寬市場準入將為網(wǎng)上銀行運營的持續(xù)監(jiān)管帶來極大的隱患。但對市場準入過于嚴格的監(jiān)管,可能導(dǎo)致開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的主體不夠?qū)挿?使網(wǎng)上銀行的發(fā)展空間和創(chuàng)新機制受到制約。因此,我國在確立核準主義審批制的前提下,還應(yīng)有靈活性的規(guī)定,使監(jiān)管得以適度平衡。

1、縮小審批制的范圍。網(wǎng)上銀行市場準入的立法原則應(yīng)當(dāng)根據(jù)在我國開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的主體和經(jīng)營范圍的不同而有所區(qū)別。目前,根據(jù)《暫行辦法》的規(guī)定,我國監(jiān)管部門對網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)適用審批制和備案制。而《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定更為嚴格,所有網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)均適用審批制,其他所有利用開放性網(wǎng)絡(luò)或無線網(wǎng)絡(luò)開辦的電子銀行業(yè)務(wù)也應(yīng)適用審批制。筆者認為,對于本國的傳統(tǒng)銀行,基于現(xiàn)有的業(yè)務(wù)而設(shè)立分支型網(wǎng)上銀行時,不需要申請核準和審批,只需備案即可。這是因為其只是原有業(yè)務(wù)形式上的變化,在對傳統(tǒng)銀行進行謹慎性監(jiān)管時就已實現(xiàn)了嚴格監(jiān)管,因此在市場準入方面可放寬限制。但也要規(guī)定幾種除外的情形,不管是設(shè)立分支型的網(wǎng)上銀行還是純粹的網(wǎng)上銀行,都要實行嚴格的審批制。在開業(yè)時,不管本國銀行欲開辦全新的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)或非銀行主體欲開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù),還是外國銀行欲在我國開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)都必須實行嚴格的審批制。因為這三種情形都有可能為網(wǎng)上銀行的安全運行帶來較大風(fēng)險。

2、按網(wǎng)上銀行的業(yè)務(wù)類型設(shè)定市場準入制度。從網(wǎng)上銀行的業(yè)務(wù)類型看,不同類型的網(wǎng)上銀行所面臨的風(fēng)險形式不同,因此針對不同類型的銀行業(yè)務(wù),分別規(guī)定不同的準入標準。監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)銀行的技術(shù)條件、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營狀況、風(fēng)險承受能力、經(jīng)濟調(diào)控的需要來決定網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的許可、限制和禁止。

(作者單位:河北金融學(xué)院)

主要參考文獻:

[1]邱房貴.我國網(wǎng)上銀行的發(fā)展及法律監(jiān)管對策[J].改革與戰(zhàn)略,2007.6.

篇10

網(wǎng)絡(luò)銀行最早興起于美國。就目前而言，網(wǎng)絡(luò)銀行可分為以下兩種模式：一是純網(wǎng)絡(luò)銀行；二是分支型網(wǎng)絡(luò)銀行，即現(xiàn)有的傳統(tǒng)銀行設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)銀行，是在傳統(tǒng)銀行的基礎(chǔ)上，建立一個獨立的機構(gòu)或部門經(jīng)營網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，并且配備相應(yīng)的人力和財力資源，將傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)和創(chuàng)新品種擴展到互聯(lián)網(wǎng)上。我國目前的網(wǎng)上銀行大都采用第二種模式，還未出現(xiàn)完全意義上的網(wǎng)上銀行，也就是說我國的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)尚處于初級階段。

二、網(wǎng)絡(luò)銀行面臨的風(fēng)險

（一）傳統(tǒng)銀行所面臨的風(fēng)險在網(wǎng)絡(luò)銀行經(jīng)營中呈現(xiàn)出新的特點。1、信用風(fēng)險，是指由于債務(wù)人未能按照與銀行所簽的合同履約等造成的風(fēng)險。2、利率風(fēng)險，是指因利率變化而對銀行收益或資本造成的風(fēng)險。3、流動性風(fēng)險，是指銀行在其所承諾到期時，不承擔(dān)難以接受的損失就無法履行這些承諾，從而對銀行收益和資本造成的風(fēng)險。4、價格風(fēng)險，是指因交易完畢的金融票據(jù)價值發(fā)生了變化而對銀行收益或資本造成的風(fēng)險。5、外匯風(fēng)險，當(dāng)一筆貸款或貸款組合以外匯計價，或以借入外匯作為資金來源，外匯風(fēng)險就會產(chǎn)生。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行固有的風(fēng)險。1、投資戰(zhàn)略風(fēng)險，是指網(wǎng)絡(luò)銀行的投資時機、投資規(guī)模、投資方式等選擇的不確定性，導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)銀行的投資戰(zhàn)略性風(fēng)險。2、網(wǎng)絡(luò)體系風(fēng)險，主要是指網(wǎng)絡(luò)安全、交易體系、信譽和消費者信心等因素的不確定性所帶來的風(fēng)險。3、網(wǎng)絡(luò)法律風(fēng)險，是指由于缺乏相關(guān)的法律或法律法規(guī)不健全所導(dǎo)致的運營

風(fēng)險。4、業(yè)務(wù)運營風(fēng)險，它包括技術(shù)風(fēng)險和市場信號風(fēng)險。

三、我國網(wǎng)絡(luò)銀行面臨的主要問題

（一）網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不完善，安全防范能力差。對于銀行業(yè)來講，除了社會整體網(wǎng)絡(luò)設(shè)備水平低下之外，銀行業(yè)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)構(gòu)造也還處于很低級的狀態(tài)，銀行內(nèi)部局域網(wǎng)建設(shè)仍很落后。網(wǎng)絡(luò)安全是金融界的第一生命，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行在安全性方面存在不少問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是缺乏必要的網(wǎng)絡(luò)安全防范措施；二是缺乏整個信息系統(tǒng)安全審計體系；三是金融設(shè)備軟硬件落后、國產(chǎn)化程度低及復(fù)合型高級管理人才奇缺；四是相關(guān)法律法規(guī)不健全。我國現(xiàn)行法律也遠不適應(yīng)電子商務(wù)。比如，進行交易需要簽名，而在網(wǎng)上只有數(shù)字化的簽名，這種簽名有沒有法律效力？所以說，為適應(yīng)電子商務(wù)，從《商業(yè)分行法》到《廣告法》都有需要修正的地方。提高企業(yè)的服務(wù)可以獲得更高的利潤，但要“網(wǎng)”住千萬家企事業(yè)單位和大型集團用戶及其億萬資金，在安全和法律問題沒有得到徹底解決之前，很難有大的進展。

（二）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場需求不足，交易規(guī)模小，效益差；理財觀念和信用觀念相對落后，銀行創(chuàng)新能力不足；網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營風(fēng)險大。到2004年5月，全國1000多萬家企業(yè)中，只有2%上了網(wǎng)。加之網(wǎng)上交易成本高、支付方式不便等，限制了個人網(wǎng)上消費的增長。另外，思想觀念的滯后成了網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展的最直接障礙。我國人們對于財富的概念基本上還集中體現(xiàn)在現(xiàn)金和有價證券上，難以接受電子貨幣的概念，要接受網(wǎng)絡(luò)銀行更是不易。在扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)文化桎梏、陳舊理財觀念和消費行為習(xí)慣上可能要付出一代甚至幾代人的努力。因此，雖然各家銀行初期投入巨大，但網(wǎng)上交易筆數(shù)少、金額小，其收入甚至不足以支付其廣告費，更無法實現(xiàn)盈利。據(jù)統(tǒng)計，目前網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)量占銀行業(yè)務(wù)總量的比例還不到1%，網(wǎng)絡(luò)銀行的盈利能力遠遠沒有被開發(fā)出來。

（三）信用機制不健全，市場環(huán)境不完善。個人信用聯(lián)合征信制度在西方國家已有150年的歷史，而我國才在上海進行試點。我國的信用體系發(fā)育程度低，許多企業(yè)不愿采取客戶提出的信用結(jié)算交易方式，而是向現(xiàn)金交易、以貨易貨等更原始的方式發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)具有充分開放、管理松散和不設(shè)防護等特點。1、網(wǎng)上交易、支付的雙方互不見面，交易的真實性不容易考察和驗證，對社會信用的高要求也就迫使我們應(yīng)盡快建立和完善社會信用體系，以支持網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展。2、在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，獲取信息的速度和對信息的優(yōu)化配置將成為銀行信用的一個重要方面。目前，商業(yè)銀行網(wǎng)上支付系統(tǒng)各自為政，企業(yè)及個人客戶資信零散不全，有關(guān)信息資源不能共享，其整體優(yōu)勢沒有顯現(xiàn)出來。3、海關(guān)、稅務(wù)、交通等與電子支付相關(guān)部門的網(wǎng)絡(luò)化水平未能與銀行網(wǎng)絡(luò)化配套，制約了網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展。

四、我國網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管對策

（一）完善與網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)銀行經(jīng)營行為。由于我國現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則不能完全涵蓋網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)方面，擴充和修改現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急，不但要從刑法的角度對犯罪進行嚴懲，在民法方面，也要進行界定。還要對未來發(fā)展情況進行預(yù)測，分析可能出現(xiàn)的問題，進行先行立法保護。中央銀行應(yīng)積極參與制定“電子商務(wù)法”等法規(guī)，為網(wǎng)絡(luò)銀行的運營提供規(guī)范。同時，還應(yīng)努力推動對《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《合同法》等法規(guī)的完善工作，補充有關(guān)網(wǎng)絡(luò)銀行的條款。主要應(yīng)在電子商務(wù)安全交易、網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)保護、數(shù)據(jù)保護、公共信息資源管理、網(wǎng)絡(luò)管理以及網(wǎng)上交易的稅收問題、關(guān)稅問題、網(wǎng)上金融活動、保險活動方面做出相應(yīng)的法律規(guī)定。對網(wǎng)絡(luò)銀行交易中發(fā)生的各種社會關(guān)系加以調(diào)整，充分保護銀行、客戶的合法權(quán)益，應(yīng)以完善的法律條文對利用電腦在網(wǎng)上銀行實施犯罪行為的犯罪分子進行嚴懲，使網(wǎng)絡(luò)銀行沿著法制軌道健康發(fā)展。還要重視與有關(guān)國際法規(guī)（如聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會制定的《電子商務(wù)示范法》）的協(xié)調(diào)，做好與有關(guān)國際慣例的銜接，并積極參與有關(guān)國際標準的制定工作，為網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

（二）建立專門網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管機構(gòu)，提高金融監(jiān)管效率。在防止利用網(wǎng)絡(luò)銀行進行金融欺詐方面，我國一直把監(jiān)控重點放在對個人服務(wù)的零售業(yè)務(wù)上，隨著網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的不斷拓展，應(yīng)適時調(diào)整監(jiān)管對象，對登錄網(wǎng)絡(luò)銀行的企業(yè)加強監(jiān)控，尤其應(yīng)對巨額資金大進大出的貿(mào)易背景進行監(jiān)控。按照巴塞爾協(xié)議監(jiān)管核心原則和《關(guān)于洗錢、扣押、沒收犯罪所得公約》等國際條約，網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)進行交易跟蹤，通過數(shù)據(jù)挖掘軟件，對可疑的資金交易進行分析，必要時介入調(diào)查，防范利用網(wǎng)絡(luò)銀行進行非法資金交易。而我國目前對網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管仍然有傳統(tǒng)的監(jiān)管部門負責(zé)，還沒有非現(xiàn)場檢查等監(jiān)管措施。隨著我國網(wǎng)絡(luò)銀行的不斷發(fā)展，應(yīng)借鑒國外先進經(jīng)驗，成立專門機構(gòu)，專司網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管職責(zé)。

（三）強化網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)審批制度。審批制度對提高銀行業(yè)整體風(fēng)險管理能力、防止盲目擴張具有積極的現(xiàn)實意義。目前，我國銀行開辦的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，大部分是在網(wǎng)上提供傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)，但因業(yè)務(wù)載體發(fā)生了變化，風(fēng)險的內(nèi)涵和表現(xiàn)形式也相應(yīng)發(fā)生變化，似應(yīng)視為新業(yè)務(wù)品種。因此，商業(yè)銀行開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)應(yīng)獲得人行的批準，在審批中應(yīng)予以優(yōu)先考慮：1、遵循審慎性原則。必須嚴格監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)銀行公示、信息、交易風(fēng)險揭示、系統(tǒng)安全機制設(shè)計等制度性安排。對于設(shè)備裝備、技術(shù)投入、系統(tǒng)應(yīng)用等技術(shù)性標準，宜采用較為靈活、寬松的策略。2、要求網(wǎng)絡(luò)銀行具有較為完備的風(fēng)險識別、鑒定、管理、處置方案和計劃，應(yīng)急處理措施及輔助替代手段等。3、嚴格跨境業(yè)務(wù)管理。這既與我國目前的監(jiān)管水平、外匯制度相適應(yīng)，也為網(wǎng)絡(luò)銀行將來的發(fā)展提供了一個公平的競爭環(huán)境。

（四）增強銀行監(jiān)管部門的技術(shù)水平，加緊培養(yǎng)技術(shù)人才。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)是信息技術(shù)的產(chǎn)物，要求監(jiān)管機構(gòu)也應(yīng)有相應(yīng)的技術(shù)能力。而我國銀行整體的電子信息技術(shù)落后，網(wǎng)絡(luò)設(shè)施薄弱。所以我國銀行業(yè)應(yīng)加快引進和開發(fā)先進的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，大力發(fā)展網(wǎng)上銀行的三大核心技術(shù)：Web技術(shù)、建立服務(wù)平臺技術(shù)、安全保密技術(shù)。在硬件方面，要大力研發(fā)功能強大的服務(wù)器、有指紋鑒定功能的自動柜員機、可擦寫的智能錢夾等先進設(shè)備。在軟件方面，要大力研發(fā)網(wǎng)絡(luò)安全系統(tǒng)、語音鑒別系統(tǒng)、電子轉(zhuǎn)賬系統(tǒng)、智能卡識別系統(tǒng)、管理信息系統(tǒng)等眾多軟件系統(tǒng)集成。一方面我國銀行業(yè)必須進一步加大對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引進和研發(fā)的投資力度，盡快搶占新經(jīng)濟、新技術(shù)的制高點；另一方面要積極培養(yǎng)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展需要的高素質(zhì)人才。其中，最需要補充的人才是：有戰(zhàn)略眼光的高級管理人才、有金融知識的科技專才、有較強數(shù)理及財務(wù)分析、運用能力的人才。網(wǎng)絡(luò)銀行建設(shè)需要一批既掌握計算機技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、通信技術(shù)，又掌握金融實務(wù)和管理知識的復(fù)合型高級技術(shù)人才和管理人才。各大商業(yè)銀行應(yīng)該著眼未來，認真考慮這些人才的培養(yǎng)渠道、培養(yǎng)方式，為增強我國網(wǎng)絡(luò)銀行的競爭力積蓄力量。

（五）建立強制信息披露制度。就監(jiān)管而言，信息披露是一個很重要的環(huán)節(jié)，網(wǎng)絡(luò)銀行諸多特性加大了監(jiān)管當(dāng)局稽核審查的難度，導(dǎo)致外部公眾難以全面真實地了解網(wǎng)絡(luò)銀行的經(jīng)營情況。為了一方面促進網(wǎng)絡(luò)銀行的經(jīng)營者提高經(jīng)營管理水平，另一方面加強公眾的金融網(wǎng)絡(luò)意識，提高人們對網(wǎng)絡(luò)銀行的信任度，建立強制性信息披露制度尤其重要。我國網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)該制定比傳統(tǒng)銀行更為嚴格的信息披露規(guī)則，遵循“公開、公平、公正”的原則，定期在其網(wǎng)站上向社會經(jīng)注冊會計師審計過的經(jīng)營活動和財務(wù)狀況信息，不斷提高信息披露的質(zhì)量。