導(dǎo)語：如何才能寫好一篇合同法解釋，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    一、合同的訂立

    二、合同的效力

    三、合同的履行

    四、合同的權(quán)利義務(wù)終止

    五、違約責(zé)任

    六、附則

    中華人民共和國最高人民法院公告

    《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會(huì)第1462次會(huì)議通過,現(xiàn)予公布,自2009年5月13日起施行。

    二九年四月二十四日

    為了正確審理合同糾紛案件,根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,對(duì)人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋:

    一、合同的訂立

    第一條 當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的,一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

    對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容,當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的,人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

    第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同,但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的,人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

    第三條 懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬,完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的,人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

    第四條 采用書面形式訂立合同,合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒有約定簽訂地,雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

    第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

    第六條 提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容,在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí),并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

    提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

    第七條 下列情形,不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的,人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”:

    (一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;

    (二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

    對(duì)于交易習(xí)慣,由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

    第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后,有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的,屬于合同法第四十二條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠實(shí)信用原則的行為”,人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求,判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù);對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

    二、合同的效力

    第九條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定,導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款,對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的,人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

    第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定,并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。

    第十一條 根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定,追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效,合同自訂立時(shí)起生效。

    第十二條 無權(quán)人以被人的名義訂立合同,被人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的,視為對(duì)合同的追認(rèn)。

    第十三條 被人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效行為所產(chǎn)生的責(zé)任后,可以向無權(quán)人追償因行為而遭受的損失。

    第十四條 合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”,是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

    第十五條 出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同,合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形,買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán),請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。

    三、合同的履行

    第十六條 人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人,但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

    第十七條 債權(quán)人以境外當(dāng)事人為被告提起的代位權(quán)訴訟,人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十一條的規(guī)定確定管轄。

    第十八條 債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保,或者惡意延長到期債權(quán)的履行期,對(duì)債權(quán)人造成損害,債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

    第十九條 對(duì)于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價(jià)”,人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷,并參考交易當(dāng)時(shí)交易地的物價(jià)部門指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià),結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。

    轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)不到交易時(shí)交易地的指導(dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之七十的,一般可以視為明顯不合理的低價(jià);對(duì)轉(zhuǎn)讓價(jià)格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價(jià)或者市場交易價(jià)百分之三十的,一般可以視為明顯不合理的高價(jià)。

    債務(wù)人以明顯不合理的高價(jià)收購他人財(cái)產(chǎn),人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請(qǐng),參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。

    第二十條 債務(wù)人的給付不足以清償其對(duì)同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆相同種類的全部債務(wù),應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù);幾項(xiàng)債務(wù)均到期的,優(yōu)先抵充對(duì)債權(quán)人缺乏擔(dān)保或者擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù);擔(dān)保數(shù)額相同的,優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù);負(fù)擔(dān)相同的,按照債務(wù)到期的先后順序抵充;到期時(shí)間相同的,按比例抵充。但是,債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

    第二十一條 債務(wù)人除主債務(wù)之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用,當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時(shí),并且當(dāng)事人沒有約定的,人民法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充:

    (一)實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用;

    (二)利息;

    (三)主債務(wù)。

    四、合同的權(quán)利義務(wù)終止

    第二十二條 當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù),給對(duì)方當(dāng)事人造成損失,對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求賠償實(shí)際損失的,人民法院應(yīng)當(dāng)支持。

    第二十三條 對(duì)于依照合同法第九十九條的規(guī)定可以抵銷的到期債權(quán),當(dāng)事人約定不得抵銷的,人民法院可以認(rèn)定該約定有效。

    第二十四條 當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議,但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的,人民法院不予支持;當(dāng)事人沒有約定異議期間,在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的,人民法院不予支持。

    第二十五條 依照合同法第一百零一條的規(guī)定,債務(wù)人將合同標(biāo)的物或者標(biāo)的物拍賣、變賣所得價(jià)款交付提存部門時(shí),人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定提存成立。

    提存成立的,視為債務(wù)人在其提存范圍內(nèi)已經(jīng)履行債務(wù)。

    第二十六條 合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化,繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的,當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則,并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

    五、違約責(zé)任

    第二十七條 當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式,請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的,人民法院應(yīng)予支持。

    第二十八條 當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定,請(qǐng)求人民法院增加違約金的,增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后,當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的,人民法院不予支持。

    第二十九條 當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的,人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ),兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素,根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量,并作出裁決。

    當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的,一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

篇2

關(guān)鍵字： 向第三人履行的合同 履行請(qǐng)求權(quán) 受益意思

一、的提出

合同有束己合同與涉他合同之分，涉他合同又可進(jìn)一步區(qū)分類型，其中，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行的，稱為"向第三人履行的合同";當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，稱為"由第三人履行的合同"。對(duì)這兩類合同，《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第64條和第65條分別作了規(guī)定。然而如何理解適用這兩條規(guī)定，論者見仁見智，并不統(tǒng)一①。存在的問題大致包括:向第三人履行的合同是指帶有第三人約款的合同還是僅指其中的第三人約款?第三人有無履行請(qǐng)求權(quán)?債務(wù)人違約時(shí)應(yīng)向誰承擔(dān)違約責(zé)任?向第三人履行的合同如對(duì)第三人發(fā)生效力，是否需要第三人承諾?圍繞上述問題以及《合同法》第64條，本文擬作學(xué)理解釋，以期將問題的討論引向深入。

二、向第三人履行的合同的語義

向第三人履行的合同，又稱為"為第三人的合同"或"利他合同"，自狹義而言，是指有將合同權(quán)利直接歸屬于第三人(合同當(dāng)事人以外之人)內(nèi)容的合同?！?〕(P113-114)例如，X、Y約定，由Y向Z給付某物，

則Z取得直接向Y請(qǐng)求交付該物的權(quán)利。其中，X是債權(quán)人，亦稱為要約者或受約人;Y是債務(wù)人，亦稱為諾約者或約束人;Z是第三人，又稱為受益人。合同的當(dāng)事人是X和Y，X是以自己的名義而非以Z的人的身份與Y締結(jié)合同。

向第三人履行的合同在中隨處可見，例如，保險(xiǎn)合同以第三人為受益人，使之取得保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán);貨運(yùn)合同使收貨人取得提貨的權(quán)利;郵政匯款合同使收款人取得請(qǐng)求兌領(lǐng)匯款的權(quán)利;父親帶未成年的兒子(沒有居民身份證)外出，與賓館所簽住宿合同，當(dāng)然有使兒子享受住宿權(quán)利的效力，兒子單獨(dú)回賓館時(shí)，有權(quán)要求服務(wù)員打開房門。

向第三人履行的合同，僅以使第三人取得直接請(qǐng)求的權(quán)利(使合同的效果部分地歸屬于第三人)為其特點(diǎn)，除此之外，則與普通合同無異，并非與買賣、贈(zèng)與等相對(duì)立的特殊合同?！?〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故當(dāng)事人多于訂立普通合同的同時(shí)，附加一項(xiàng)"第三人約款"，以此變更給付義務(wù)的方向。這時(shí)，其普通的合同稱為"基本行為"，而基本行為的關(guān)系，稱為"補(bǔ)償關(guān)系"。例如，買賣合同，附帶約定將標(biāo)的物交與買受人以外的第三人，或?qū)r(jià)款付給出賣人以外的第三人時(shí)，則買賣合同為基本行為，而向第三人給付的約定，則是第三人約款。〔4〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其結(jié)構(gòu)是基本合同加第三人約款，〔6〕(P113)這是通常的理解。不過，也有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)，在形式上向第三人給付(履行)的合同常表現(xiàn)為某個(gè)合同(原因行為)中的一個(gè)條款，但其在法律上應(yīng)被視為相對(duì)獨(dú)立的行為，只不過其必須依賴于原因行為的存在而存在。認(rèn)為在當(dāng)事人締結(jié)向第三人履行的合同情形，當(dāng)事人之間必然存在兩個(gè)法律行為:一是基本行為(原因行為)，二是第三人約款(向第三人給付之契約)?！?〕(P38)王澤鑒先生也認(rèn)為，所謂第三人利益契約實(shí)為買賣、贈(zèng)與、保證或保險(xiǎn)契約之附款。〔2〕(P151)歐洲合同法原則(以下簡稱為PECL)第6:110條標(biāo)題取為"利益第三人之約款"，亦屬頗具匠心。這樣，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"這樣的用語，可以在兩個(gè)層面上使用，有時(shí)指帶有第三人約款的合同，有時(shí)是指該合同中的第三人約款②。在本文中，如無特別說明，向第三人履行的合同指帶有第三人約款的合同。

若合同當(dāng)事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對(duì)于債務(wù)人取得直接請(qǐng)求給付的權(quán)利，則為"不純正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又稱為經(jīng)由所謂被指令人而為交付，〔8〕(P134-135)與此處狹義的向第三人履行的合同，自有差異。當(dāng)然，在判斷是屬于向第三人履行的合同還是屬于不純正的向第三人履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體的合同內(nèi)容以及交易習(xí)慣進(jìn)行。例如X在Y花店訂購鮮花一束，約定由花店店員送至女友Z的住所，通常屬于不純正的向第三人履行的合同。此時(shí)Y僅向X負(fù)有債務(wù)，對(duì)Z不負(fù)有債務(wù)，故Z并沒有直接向Y請(qǐng)求給付的權(quán)利。

綜上，狹義的向第三人履行的合同與不純正的向第三人履行的合同，二者的根本差異在于是否賦予第三人以履行請(qǐng)求權(quán)。

三、《合同法》第64條與第三人的履行請(qǐng)求權(quán)

《合同法》第64條規(guī)定:"當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。"該條規(guī)定頗為簡約，特別是第三人是否享有履行請(qǐng)求權(quán)，文義不明，以致學(xué)者解釋不一，大致有如下幾類見解:

其一，立法機(jī)關(guān)人士所作釋義認(rèn)為，《合同法》第64條規(guī)定了向第三人履行的合同，這種合同是指雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人直接取得請(qǐng)求權(quán)。如果第三人未取得請(qǐng)求權(quán)，則不是真正的向第三人履行的合同?！?〕(P112-113)

其二，認(rèn)為《合同法》第64、65條既不是對(duì)"為第三人利益訂立的合同"所作的規(guī)定，也不是對(duì)涉他契約的規(guī)定，而是對(duì)合同履行中"經(jīng)由被指令人而為交付"的規(guī)定?！?〕(P48)或者認(rèn)為第64條堅(jiān)持了合同相對(duì)性原則，將此類合同的效力仍限制在合同當(dāng)事人之間。依該條規(guī)定，債務(wù)人對(duì)第三人不負(fù)任何直接義務(wù)，但債權(quán)人可請(qǐng)求債務(wù)人向第三人履行，該合同應(yīng)發(fā)生作為普通合同所具有的效力?！?〕(P78)認(rèn)為第三人利益合同制度在我國仍是付之闕如?！?0〕(P53)

其三，認(rèn)為《合同法》第64條實(shí)際上包括了兩種情況:一是涉他合同，是指合同當(dāng)事人約定由一方向合同關(guān)系以外的第三人為給付，該第三人即因此取得直接請(qǐng)求給付權(quán)利的合同。二是第三人代債權(quán)人接受履行，即債權(quán)人和債務(wù)人之間約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，第三人代債權(quán)人接受履行，第三人并不獨(dú)立享有合同上的權(quán)利和利益，而只是代替?zhèn)鶛?quán)人接受履行(經(jīng)由被指令人而為交付)?！?1〕(P55)

其四，認(rèn)為《合同法》第64條所規(guī)定的就是為第三人利益的合同，此種合同是當(dāng)事人為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，由第三人取得利益。但該規(guī)定存在著一些不足，從立法論角度講，制定民法典時(shí)宜加以改進(jìn)，其中應(yīng)當(dāng)規(guī)定該第三人對(duì)于債務(wù)人享有直接的請(qǐng)求權(quán)?！?2〕(P30)

綜上，對(duì)于《合同法》第64條的解釋，第一說為肯定說，第二說為否定說，第三說為寬泛肯定說(在肯定的同時(shí)，又納入了不純正向第三人履行的合同)，第四說為不足肯定說(在肯定的同時(shí)，指出其存在不足)。

從文義解釋來看，第64條所規(guī)范的對(duì)象是"當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)"的情形，并沒有提及第三人是否享有直接的履行請(qǐng)求權(quán)，對(duì)于法律效果的規(guī)定，也基本上是在"合同相對(duì)性"原則的范疇內(nèi)進(jìn)行的。因而，上述否定說及寬泛肯定說將"經(jīng)由被指令人而為交付"這種不純正的向第三人履行的合同納入該條的語義射程之內(nèi)，這的確是可能的。問題是，是否可以因此而否定狹義的向第三人履行的合同亦屬于該條的規(guī)范對(duì)象呢?上述否定說基本上持此立場，因而可以推論，針對(duì)狹義的向第三人履行的合同，《合同法》被認(rèn)為存在漏洞。否定說的邏輯在于，法條未明確賦予第三人以履行請(qǐng)求權(quán)，加之明定由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，因而，第三人不可以向債務(wù)人有所主張。

否定說雖符合邏輯，然而其解釋結(jié)論卻存在如下不足:(1)認(rèn)定向第三人履行的合同在《合同法》上構(gòu)成法律漏洞，使得此類案型在實(shí)務(wù)中缺乏法律依據(jù)，效果不佳;(2)將第64條解釋為"經(jīng)由被指令人而為交付"，其規(guī)范意義大為降低，因?yàn)楹贤鄬?duì)性原則本屬當(dāng)然之理，債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，即使不特設(shè)第64條規(guī)定，亦屬當(dāng)然。

篇3

內(nèi)容提要: 格式免責(zé)條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請(qǐng)注意義務(wù)。違反者應(yīng)視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應(yīng)區(qū)分4種不同情況而對(duì)效力進(jìn)行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責(zé)條款上達(dá)成自由與公平的平衡。

自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。《合同法》第40條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效?！逗贤ā返?1條規(guī)定:對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。），學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)之盡是批評(píng)之言而鮮有贊美之意。（理論界和實(shí)踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學(xué)》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對(duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實(shí)務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實(shí)行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第9條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請(qǐng)注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，可40條無條件地認(rèn)定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時(shí)無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴(yán)重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實(shí)則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學(xué)、實(shí)踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴(yán)重問題，因此，有必要將整個(gè)格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實(shí)踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進(jìn)，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對(duì)批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實(shí)中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個(gè)條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對(duì)于格式條款的定義，也有兩點(diǎn)值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”。首先，將認(rèn)為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實(shí)中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時(shí)將定義嚴(yán)格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點(diǎn)。因此，建議立法在修訂時(shí)將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對(duì)方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因?yàn)樵跇?biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實(shí)上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時(shí)，持契約自由乃合同法根本的人會(huì)疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對(duì)契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運(yùn)用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會(huì)發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點(diǎn)支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險(xiǎn)[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價(jià)值無與倫比，但從追求公平作為第一價(jià)值的法律而言，格式條款會(huì)否違背公平原則，似乎已不是一個(gè)問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個(gè)合同條款是事先起草的，而且消費(fèi)者不能影響該條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對(duì)于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同。”[4]實(shí)踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個(gè)極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實(shí)。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實(shí)不可能，惟一的辦法就是如何達(dá)成合理的不公平。對(duì)于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。

合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財(cái)產(chǎn)權(quán)人如何處分財(cái)產(chǎn)必定成為認(rèn)定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個(gè)人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對(duì)自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對(duì)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對(duì)其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達(dá)成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會(huì)存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對(duì)格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因?yàn)榉翘峁┓皆诿鎸?duì)這些情形時(shí)沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價(jià)值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時(shí)，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢姡贤▽?duì)格式條款的規(guī)定，在對(duì)待免責(zé)條款時(shí)完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因?yàn)樗?guī)定對(duì)合同法39條第一款義務(wù)違反時(shí)的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項(xiàng)情況的統(tǒng)統(tǒng)無效?？磥?，司法解釋同樣采納了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時(shí)是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會(huì)否相互齟齬?這些都需要以對(duì)合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認(rèn)為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效。可第40條卻認(rèn)定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對(duì)無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認(rèn)為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對(duì)未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對(duì)現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請(qǐng)注意以及應(yīng)對(duì)方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對(duì)于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個(gè)完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補(bǔ)充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對(duì)第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細(xì)觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因?yàn)樗鼪]有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個(gè)考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點(diǎn):第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時(shí)，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時(shí)應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進(jìn)行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個(gè)邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對(duì)象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對(duì)免除或限制其責(zé)任的條款進(jìn)行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個(gè)合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項(xiàng)情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對(duì)它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進(jìn)行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對(duì)方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對(duì)立物。限制了自己責(zé)任，在利益對(duì)立的合同中必定加重對(duì)方責(zé)任;排除對(duì)方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映?？梢赃@么認(rèn)為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對(duì)象。因此，第40條在外延上基本上完善地補(bǔ)充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa(bǔ)充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認(rèn)矛盾。梁慧星先生之所以認(rèn)為這里存在矛盾，是因?yàn)槿籼峁┓讲贿`反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認(rèn)定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時(shí)的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個(gè)關(guān)系進(jìn)行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費(fèi)者協(xié)會(huì)協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對(duì)方的要求對(duì)該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004:509．)）若從其某個(gè)反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因?yàn)樘峁┓竭`反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對(duì)立性顯而易見?？瓷先?0條對(duì)39條進(jìn)行了完美補(bǔ)充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認(rèn)定所有39條對(duì)應(yīng)的對(duì)象無效，實(shí)際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因?yàn)椤疤崾静惶崾尽⒄f明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學(xué)者認(rèn)為，39條的規(guī)制對(duì)象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評(píng)價(jià)，因而兩者隸屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域，不能認(rèn)定它們之間存在矛盾。這一觀點(diǎn)的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認(rèn)定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對(duì)39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實(shí)改變了邏輯前提，但這不是認(rèn)定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個(gè)法條之間存在沖突，是因?yàn)槭孪却_認(rèn)提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對(duì)或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評(píng)價(jià)。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點(diǎn)而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認(rèn)為，若否定兩者之間存在矛盾，實(shí)際上是在回避問題，不敢面對(duì)合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認(rèn)為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會(huì)避免[11]。我們認(rèn)為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對(duì)義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實(shí)的對(duì)義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因?yàn)槟菚r(shí)尚在合同的簽訂中。但第40條對(duì)免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實(shí)存在的一概無效。因此有學(xué)者認(rèn)為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對(duì)其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時(shí)，若認(rèn)為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會(huì)改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實(shí)中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。

當(dāng)然，這樣的矛盾并不會(huì)給司法適用帶來任何困難，甚至對(duì)司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價(jià)值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個(gè)最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護(hù)非提供方的利益，實(shí)則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對(duì)方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時(shí)為何還要否定非提供方對(duì)自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對(duì)格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個(gè)方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意這些條款，對(duì)方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對(duì)第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定?？梢?，可變更、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對(duì)這一規(guī)定的理解有三點(diǎn)需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對(duì)提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時(shí)以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時(shí)并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因?yàn)樗痉ń忉尩?條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。

涌現(xiàn)出來的第一個(gè)問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個(gè)方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價(jià)值上出現(xiàn)了一個(gè)較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對(duì)39條第一款義務(wù)的違反，因?yàn)椴蛔袷氐?9條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對(duì)方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵(lì)了提供方對(duì)自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時(shí)，司法解釋作為最高人民法院的觀點(diǎn)，其對(duì)抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產(chǎn)生的第二個(gè)問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對(duì)《合同法》第40條而來的，但對(duì)第40條有重大改變，即附加了提供方對(duì)39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢?，司法解釋第10條嚴(yán)格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項(xiàng)情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因?yàn)樗?guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認(rèn)定司法解釋出臺(tái)后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。

第三個(gè)問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對(duì)《合同法》第39條和第40條作出解釋時(shí)統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對(duì)待提供方違反義務(wù)時(shí)卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對(duì)方是否知悉為主，倘若因?yàn)樘峁┓綄?duì)義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項(xiàng)情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因?yàn)榈?條的格式條款在現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為40條的5項(xiàng)情況，因而與第10條在調(diào)整對(duì)象上存在重合，但針對(duì)同樣的對(duì)象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的。可以想象，實(shí)踐中一旦出現(xiàn)提供方對(duì)《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時(shí)，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴(yán)重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績?cè)谟趪L試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

轉(zhuǎn)貼于

四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平

綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進(jìn)行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進(jìn)行區(qū)分”?！逗贤ā返?0條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時(shí)法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價(jià)值進(jìn)行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強(qiáng)行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對(duì)待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進(jìn)行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項(xiàng)情形，不清楚為何將加重對(duì)方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強(qiáng)制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個(gè)分類重新界定。

從第一個(gè)分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請(qǐng)注意或予以說明，此時(shí)格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定:保險(xiǎn)合同中有保險(xiǎn)人責(zé)任免責(zé)條款的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對(duì)已經(jīng)成立合同的評(píng)價(jià)。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否。可見，立法與司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請(qǐng)注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請(qǐng)注意或未作說明，此時(shí)對(duì)方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進(jìn)行認(rèn)定。假若法律事先推定只要對(duì)方簽字蓋章，當(dāng)事人對(duì)這些條款就達(dá)成了一致，那提請(qǐng)注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時(shí)，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時(shí)明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進(jìn)行的概括，德國的一般交易條件法從兩個(gè)層面對(duì)一般交易條件進(jìn)行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進(jìn)行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進(jìn)行法律規(guī)制，確定其效力[14]?？梢妼?duì)這些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請(qǐng)注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個(gè)準(zhǔn)入的門檻。其實(shí)在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請(qǐng)注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對(duì)方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認(rèn)為，格式條款提供方對(duì)這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有訂入合同，自然不會(huì)發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認(rèn)為，若格式條款的內(nèi)容不為對(duì)方所了解，就不得進(jìn)入對(duì)方意思表示的范圍，不能進(jìn)入合同而成為合同的條款[17]。喻志強(qiáng)先生亦認(rèn)為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對(duì)于這些條款如此特別的義務(wù)，是因?yàn)檫@些條款對(duì)當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對(duì)方并未知悉，此時(shí)強(qiáng)行認(rèn)定相對(duì)方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對(duì)格式條款進(jìn)行的公平矯正?；诖耍P者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對(duì)方知悉這些條款，也不能認(rèn)定相對(duì)方已經(jīng)進(jìn)行了同意的意思表示。因此，提供方對(duì)自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達(dá)成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因?yàn)檫@兩條的前提都是提供方對(duì)39條第一款義務(wù)的違反。

由上，合同法及其司法解釋對(duì)格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請(qǐng)注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對(duì)此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實(shí)，這樣一刀切的作法過于武斷，因?yàn)樗鼰o視格式免責(zé)條款的實(shí)際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時(shí)，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對(duì)方主要權(quán)利，此時(shí)合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。

至于第三個(gè)分類，對(duì)它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個(gè)分類提供的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項(xiàng)情形進(jìn)行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對(duì)于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時(shí)這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進(jìn)行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對(duì)方主要權(quán)利”相對(duì)稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間。基于此，可以將“免除其責(zé)任”與“排除對(duì)方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對(duì)“加重對(duì)方責(zé)任”理解時(shí)，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對(duì)應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對(duì)此表明了看法。該學(xué)者認(rèn)為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對(duì)方責(zé)任，而加重對(duì)方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2000，(6):49．)）。同時(shí)，有必要對(duì)“加重”兩字進(jìn)行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴(yán)格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對(duì)方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對(duì)方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對(duì)方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因?yàn)椤帮@失公平”尚需訂立合同時(shí)雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時(shí)是否具有如此不對(duì)稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實(shí)中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險(xiǎn)而將其進(jìn)行單方面的轉(zhuǎn)移，此時(shí)對(duì)方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費(fèi)者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費(fèi)者馴服為奴隸，以至于消費(fèi)者“上帝”的尊嚴(yán)只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識(shí)、經(jīng)濟(jì)地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對(duì)方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件?；谏鲜龇治觯覀兛梢越Y(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對(duì)方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對(duì)于這三種情形的效力認(rèn)定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認(rèn)定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結(jié)論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對(duì)格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進(jìn)行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請(qǐng)注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達(dá)成一致，因而這些條款不被認(rèn)定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對(duì)方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強(qiáng)制性地認(rèn)定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對(duì)方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對(duì)方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對(duì)待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時(shí)可以對(duì)格式免責(zé)條款進(jìn)行這樣規(guī)定:

《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對(duì)方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進(jìn)行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人未表示反對(duì)的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對(duì)方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對(duì)方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

[1]拿破侖法典[Z]．李浩培，吳傳頤，孫鳴崗，譯．北京:商務(wù)印書館，1979:152．

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篇4

合同目的，可作兩種理解。一是指合同法的目的即合同法的規(guī)范功能。有學(xué)者將其歸納為兩類，一類是保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)益的功能（保護(hù)功能），另一類是鼓勵(lì)當(dāng)事人所從事的自愿交易行為的功能（鼓勵(lì)交易功能）。（注：王利明：《合同法的目標(biāo)與鼓勵(lì)交易》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。）就前者而言， 法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并賦予非違約方一定情形之下的解除合同的權(quán)利。因?yàn)楫?dāng)違約行為導(dǎo)致非違約方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，如不允許或過分限制非違約方解除合同的權(quán)利，往往會(huì)造成非違約方本來可以避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，這顯然不利于或者違背對(duì)非違約方利益的充分保護(hù)。如發(fā)生預(yù)期根本違約時(shí)，非違約方如不能即時(shí)解除合同，無疑等于坐以待斃。就后者而言，合同本身雖然不能生產(chǎn)社會(huì)財(cái)富、增加社會(huì)財(cái)富，但卻可以通過鼓勵(lì)交易推動(dòng)生產(chǎn)、促進(jìn)經(jīng)營，由此促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增長與繁榮。（注：楊立新、張少鋒：《關(guān)于制定統(tǒng)一合同法中的幾個(gè)問題》，載《河北法學(xué)》1996年第3期。） 解除合同等于使本已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，特別是連環(huán)買賣合同，解除一個(gè)合同，會(huì)影響一連串相關(guān)的交易，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展明顯不利。因此，從合同鼓勵(lì)交易的功能出發(fā)，合同解除應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制?？傊?，合同法的目的與合同解除的關(guān)系是相反相成的。這意味著，在制訂合同解除的事由時(shí)應(yīng)精心權(quán)衡合同法側(cè)重于突出其那一個(gè)功能或者合同法是如何正確處理兩種功能的關(guān)系的。如在制訂統(tǒng)一合同法的過程中，學(xué)者們一致主張要特別強(qiáng)調(diào)合同法鼓勵(lì)交易的功能，則勢必應(yīng)嚴(yán)格限制合同解除。

二是指合同雙方當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。當(dāng)事人訂立合同，其目的無不是通過合同這種法律手段實(shí)現(xiàn)各自的經(jīng)濟(jì)利益。但是，合同有效成立后，某種原因的出現(xiàn)常常會(huì)致使當(dāng)事人訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)，此時(shí)如果不顧客觀情況的變化而強(qiáng)制當(dāng)事人仍然信奉合同信守原則，必然會(huì)在根本上違背當(dāng)事人訂立合同的意圖。在時(shí)間就是效益的現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)事人能較快地?cái)[脫已對(duì)其無任何經(jīng)濟(jì)意義的合同關(guān)系的束縛，一定程度上會(huì)使其贏得較充裕的時(shí)間去重新建立交易，爭取以較低的交易成本實(shí)現(xiàn)最終的目的。英美法認(rèn)為，合同只是法律上可期待的信用，它僅僅建立在當(dāng)事人有期待的意圖基礎(chǔ)之上，不能設(shè)想商業(yè)合同的當(dāng)事人希望永遠(yuǎn)受某種合同關(guān)系的約束。（注：董安生等編譯：《英國商法》，法律出版社1991年版，第156頁。）正是基于這種理論根據(jù)， 從羅馬法始，合同解除作為一種制度隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變遷逐漸發(fā)展、完善起來。

3.對(duì)合同解除的性質(zhì)的理解。

兩大法系及大陸法系內(nèi)部諸學(xué)者對(duì)合同解除的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不太一致。在法國，有學(xué)者認(rèn)為“合同的解除實(shí)質(zhì)上是一種合同責(zé)任形式。”（注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第349頁。）我國很多學(xué)者也堅(jiān)持， 合同解除“是對(duì)違約方的一種懲罰，所以，也成為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式?！保ㄗⅲ和醪T主編：《合同法原理與合同糾紛處理》，光明日?qǐng)?bào)出版社1996年版，第35頁。）顯然，這種觀點(diǎn)的理論依據(jù)是，“一般說來，合同解除對(duì)違約方不利”。（注：崔建遠(yuǎn)、陳國柱：《關(guān)于完善經(jīng)濟(jì)合同解除制度的思考》，載《企業(yè)·證券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303頁。）其實(shí)，這種“根據(jù)”有明顯的片面性：其一， 對(duì)拒絕履行或“效率違約”而言，合同解除正是違約方明智抉擇的結(jié)果；其二，如前文所述，法國學(xué)者認(rèn)為解除合同對(duì)非違約方也有弊處。我國學(xué)者認(rèn)為，“要求在任何違約情況下都導(dǎo)致合同解除，既不符合鼓勵(lì)交易的目的，也不利于資源的有效利用?！保ㄗⅲ和趵鳎骸墩摳具`約與合同解除的關(guān)系》。）亦即合同解除對(duì)合同當(dāng)事人、社會(huì)整體利益無不具有消極影響。此外，把合同解除看作一種違約責(zé)任也有明顯弊端：既然合同解除是一種違約責(zé)任形式，在各種違約行為發(fā)生時(shí)要求違約方承擔(dān)解除合同的后果理所當(dāng)然也就成為非違約方可以輕易擁有的一種權(quán)利，果真如此，怎不造成濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生？同時(shí)，如果在各種違約行為發(fā)生時(shí)都可導(dǎo)致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不統(tǒng)一的狀況也就難免會(huì)發(fā)生。

英美法及大陸法部分學(xué)者認(rèn)為，合同解除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟(jì)措施之一。（注：王利明：《違約責(zé)任論》，第544 頁。）所謂非違約方采取的違約救濟(jì)措施，意指合同解除是非違約方的一種能及時(shí)、有效保護(hù)自己利益的權(quán)利，既然是一種民事權(quán)利，非違約方可以自己的意志決定是否行使該項(xiàng)權(quán)利以及何時(shí)行使這種權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)對(duì)自己利益的保護(hù)?！安坏靡选币馕吨沁`約方只有在因他方違約以致于使自己訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)才可行使合同解除權(quán)。之所以對(duì)合同解除作如此嚴(yán)格限制，是基于合同解除對(duì)非違約方、違約方以及社會(huì)整體利益所產(chǎn)生的消極影響的現(xiàn)實(shí)考慮。英美法及《公約》以根本違約制度限制當(dāng)事人的合同解除權(quán)正是建立在把合同解除視為一種違約救濟(jì)措施的理論基礎(chǔ)之上。

比較關(guān)于合同解除的性質(zhì)的兩種不同理解，我們認(rèn)為把合同解除看作一種違約救濟(jì)措施更符合合同解除的實(shí)際狀況，而且更有利于對(duì)非違約方利益的及時(shí)保護(hù)，同時(shí)，也可以有效地防止濫用解除權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

4.合同解除權(quán)性質(zhì)的特殊要求。

解除權(quán)是一種形成權(quán)，即僅憑一方當(dāng)事人依法定事由作出的意思表示即可使現(xiàn)成的法律關(guān)系消滅的權(quán)利，其行使無須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。（注：梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第80—81頁。）合同解除權(quán)的這一界定內(nèi)含其三個(gè)屬性：第一，單方意思表示的隨意性。與合同的協(xié)議解除不同，法定解除是一種單方法律行為，由于解除權(quán)人單方面作出意思表示即能產(chǎn)生解除合同的效果。法律賦予合同當(dāng)事人的解除權(quán)，應(yīng)為授權(quán)性或任意性規(guī)范；享有解除權(quán)的合同一方是否行使此權(quán)利，本著意志自由的原則完全由其自主決定：既可以不解除合同，要求違約方繼續(xù)履行，也可以作出解除合同之表示，使違約方承擔(dān)解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一個(gè)有效的合同，其解除無不涉及三方利益-違約方、非違約方的利益及市場交易秩序和資源配置的社會(huì)利益。人們一般只注意到合同因一方違約而解除，是為了補(bǔ)救非違約方而使違約方承擔(dān)不利后果，但實(shí)際上，非違約方的合同利益和合同所牽引的有效配置資源、促進(jìn)交易的社會(huì)利益也受到一定的損害，只是在不同情形下其程度表現(xiàn)不同而已。所以，在立法上確認(rèn)合同因一方違約而解除，不能僅停留于對(duì)非違約方的利益保護(hù)，必須從合同的價(jià)值目標(biāo)出發(fā)，兼顧三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除權(quán)以一定的法律事實(shí)（合同一方違約）為根據(jù)，以法律對(duì)該事由的確認(rèn)為前提?？陀^事實(shí)與法律確認(rèn)是解除權(quán)之得以享有和行使的必備條件；只有被法律明確加以認(rèn)定的特定事由才能引起合同解除。法律對(duì)合同解除事由的規(guī)定既是對(duì)解除權(quán)的授與，也是對(duì)解除權(quán)的限制。在此意義上，立法則面臨著兩難選擇：一是具體列舉可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而難于包羅或窮盡一切情形；二是抽象概括解除事由，但難于避免解除權(quán)之濫用?；?，構(gòu)建合同法定解除事由，應(yīng)兼顧具體性與靈活性，一方面仿用德國民法典以違約行為形態(tài)具體規(guī)定可解除事由，便于常態(tài)下判斷和適用；另一方面在具體規(guī)定的基礎(chǔ)上，設(shè)立一個(gè)相對(duì)模糊的彈性條款，并在其內(nèi)涵中明示一定的條件，既彌補(bǔ)具體之缺失，又克服概括之疏松。

三、我國統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定合同法定解除的事由

（一）對(duì)我國現(xiàn)行合同立法的檢討

1.《經(jīng)濟(jì)合同法》 該法第26條規(guī)定了合同解除的三種事由。第一項(xiàng)是合意解除。大陸法通說認(rèn)為，“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規(guī)定之契約解除，全異其性質(zhì)?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗?，臺(tái)灣版，第509頁。） 第二項(xiàng)規(guī)定不可抗力致經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行。從兩大法系的作法看，不可抗力為合同免責(zé)事由之一。合同因不可抗力消滅與因一方行使解除權(quán)消滅，其法律效果及對(duì)當(dāng)事人利益的影響不太相同。合同解除后，應(yīng)按法律規(guī)定發(fā)生恢復(fù)原狀、賠償損害的效果；即使不存在恢復(fù)原狀問題，但因違約而造成的賠償損害卻始終存在。合同因不可抗力消滅后，如無任何一方履行義務(wù)，此時(shí)原合同當(dāng)事人之間既不存在返還不當(dāng)?shù)美麊栴}，更不承擔(dān)賠償損害責(zé)任。如有雙方或一方履行義務(wù)，應(yīng)按不當(dāng)?shù)美囊?guī)則處理，此時(shí)彼此無賠償損害請(qǐng)求權(quán)。第三項(xiàng)“由于另一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同”的規(guī)定，如果是定期債務(wù)的履行遲延，即時(shí)解除合同合情合理；但若為非定期債務(wù)的履行遲延，在未給違約方一個(gè)履行寬限期時(shí)而徑直解除合同，可以說為非違約方輕易解除合同大開方便之門，這顯然不符合合同信守原則的基本要求，也與兩大法系通行的作法相偏離。所以，學(xué)者們認(rèn)為，“這樣規(guī)定是不妥當(dāng)?shù)??！保ㄗⅲ和趵鳎骸哆`約責(zé)任論》，第544頁。）

2.《技術(shù)合同法》 該法第24條規(guī)定，當(dāng)三種法定事由， 即：（1）另一方違反合同；（2）發(fā)生不可抗力；（3）作為技術(shù)合同標(biāo)的的技術(shù)已經(jīng)由他人公開，出現(xiàn)致使技術(shù)合同的履行成為不必要或不可能的，一方可以解除合同。顯然，該規(guī)定與英美法及《公約》的根本違約制度類似，即都以訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)作為合同解除的主要根據(jù)。所不同的是，《技術(shù)合同法》對(duì)如何判斷根本違約具體列舉了三種事由，這種把列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的立法技術(shù)，既便于實(shí)際操作，又能起到對(duì)合同解除的限制作用，不失為成功的立法例。但是，以不可抗力作為法定事由，值得深思。

3.《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》 該法第29條規(guī)定了四種解除事由：（1 ）合同一方當(dāng)事人違反合同，以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益；（2）合同一方當(dāng)事人在約定的期限內(nèi)沒有履行合同， 而且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；（3）發(fā)生不可抗力事件， 致使合同的全部義務(wù)不能履行；（4）合同約定的解除合同的條件已經(jīng)出現(xiàn)。 其中，第三項(xiàng)與《經(jīng)濟(jì)合同法》的第一項(xiàng)的規(guī)定相同；第四項(xiàng)的規(guī)定是立法上不必要的多余之作。合同當(dāng)事人可以在訂立合同時(shí)自由約定合同解除的條件，如果該“解約條款”不違背公序良俗或強(qiáng)制性法律規(guī)范，國家不得干預(yù)，所以“約定的解除合同的條件出現(xiàn)”完全無必要作合同解除的法定事由。第二項(xiàng)與大陸法系非定期債務(wù)履行遲延的規(guī)定相同。有學(xué)者認(rèn)為第二項(xiàng)“強(qiáng)調(diào)了違約行為的惡劣性”。（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁。）第一項(xiàng)與《公約》的根本違約類同，但與《公約》相比，其對(duì)根本違約的判斷沒有采用主客觀要件的雙重標(biāo)準(zhǔn)，而只是強(qiáng)調(diào)了違約結(jié)果的嚴(yán)重性即可成為確定根本違約的標(biāo)準(zhǔn)。在違約結(jié)果的嚴(yán)重性的判斷上，沒有使用《公約》規(guī)定的“實(shí)際上剝奪另一方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，而只是采用了“嚴(yán)重影響”的概念來強(qiáng)調(diào)違約結(jié)果的嚴(yán)重性，這就使其判斷根本違約的標(biāo)準(zhǔn)與《公約》相比略為寬松。但是，必須強(qiáng)調(diào)的是，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》關(guān)于合同解除的事由的第一、二項(xiàng)的規(guī)定不管是強(qiáng)調(diào)了“違約行為的惡劣性”還是“嚴(yán)重性”，（注：徐杰主編：《涉外經(jīng)濟(jì)合同法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第29頁。）有一點(diǎn)是共同的，即都是以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)。實(shí)踐證明，這種規(guī)定是切實(shí)的、合理的。

小結(jié)

（1）總結(jié)三部合同法， 得出關(guān)于合同解除的基本理論仍缺乏必要的深入、系統(tǒng)研究的結(jié)論應(yīng)不為過分。這主要表現(xiàn)為，把合同的法定解除、合意解除及約定解除條件的解除混為一談，未認(rèn)識(shí)到違約與合同解除之間的關(guān)系；把合同的免責(zé)事由與解除事由相混淆。由于以上不正確認(rèn)識(shí)，致使合同法定解除的事由的規(guī)定顯得雜亂無章。

（2）尤其是《經(jīng)濟(jì)合同法》，忽視合同法鼓勵(lì)交易的功能， 對(duì)合同解除缺乏應(yīng)有的限制。

（3 ）《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)并以此設(shè)計(jì)合同法定解除的事由的立法思想，《技術(shù)合同法》以列舉與概括規(guī)定相結(jié)合規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，對(duì)經(jīng)驗(yàn)相對(duì)貧乏的我國合同立法來說，不失為應(yīng)當(dāng)保留的成功之作。

（二）《統(tǒng)一合同法》第一稿與征求意見稿（注： 此征求意見稿也可稱為第4稿，出臺(tái)日期為1997年5月14日，筆者在1997年民法、經(jīng)濟(jì)法研究會(huì)上見稿并參與討論。）之評(píng)析。

第一稿，即學(xué)者建議草案，擬定了六種合同法定解除的事由：①履行不能；②拒絕履行；③非定期債務(wù)的遲延履行；④定期債務(wù)的遲延履行；⑤不完全履行；⑥部分債務(wù)不履行與附隨義務(wù)不履行。顯而易見，第一稿采納了德國法以違約行為形態(tài)分別規(guī)定合同解除的事由的立法模式，而且總結(jié)了大陸法近一個(gè)世紀(jì)以來立法、判例及學(xué)說所涉及到的合同解除事由的幾乎全部種類，看不出任何創(chuàng)新。至于我國現(xiàn)行立法中行之有效的關(guān)于合同解除事由的立法思想與技術(shù)，以及英美法與《公約》中所采用的并廣受大陸法學(xué)者贊許的預(yù)期根本違約理論，第一稿鮮有體現(xiàn)。這種在現(xiàn)代世界經(jīng)濟(jì)走向一體化，兩大法系不斷相互融合的趨勢下仍一味固守一個(gè)立法模式的立法思想與技術(shù)是否可取，令人置疑。依違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)，采取單純的列舉方式規(guī)定合同解除的事由的立法技術(shù)，因其缺乏合理性，實(shí)不足取。

征求意見稿的規(guī)定與第一稿不大一樣，變動(dòng)較大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以為（第一稿）過分繁瑣、決定予以刪繁就簡?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸蛾P(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》。）其規(guī)定的合同法定解除的事由有五項(xiàng)：（1 ）因不可抗力致使主要債務(wù)不能履行的；（2）因另一方違約， 以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益的；（3 ）在履行期屆滿前有證據(jù)證明另一方不履行其主要債務(wù)的；（4）另一方遲延履行債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的； （5）法律規(guī)定可以解除合同的其它情形。據(jù)此， 征求意見稿有如下特征：

首先，征求意見稿對(duì)合同解除的事由的規(guī)定采取的列舉〔第（1 ）至（4）項(xiàng)〕與概括〔第（5）項(xiàng)〕相結(jié)合的立法技術(shù)，因其既能使合同解除事由顯得明確、具體，便于實(shí)際判斷，又能使合同解除事由具有統(tǒng)一性、概括性，利于限制解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)予以肯定。而且，在具體列舉合同解除的事由時(shí)，雖然其仍然立足于違約行為形態(tài)理論，但是，與第一稿顯有不同的是，征求意見稿僅列舉了合同實(shí)踐中兩種常見的，性質(zhì)又比較嚴(yán)重的違約行為，即拒絕履行與非定期債務(wù)的遲延履行。從兩大法系及《公約》的通行做法看，這種立法方式是可取的。其次，征求意見稿列舉的四項(xiàng)合同解除的事由之間的關(guān)系非并列性的而是具有包容性，對(duì)當(dāng)事人或法官而言，如何在實(shí)際生活中恰當(dāng)、便捷的適用具有包容性的合同解除事由就成為首要問題。詳言之，拒絕履行、非定期債務(wù)的遲延履行及不可抗力之間，因三者都具有獨(dú)特的內(nèi)涵和適用范圍，因而彼此是一種不具有相互包容性的并列平行關(guān)系；而對(duì)于根本違約〔即第（2）項(xiàng)〕而言， 因其是以違約結(jié)果是否具有嚴(yán)重性為基點(diǎn)而對(duì)違約行為的一種定性的概括，因此，其完全可以包容拒絕履行與遲延履行，英美法的判例也正是如此。在這種情況下，從立法技術(shù)上看，拒絕履行與遲延履行具有優(yōu)先適用性，對(duì)于不屬于兩種特別的違約行為的其它違約行為，如果其違約后果具有嚴(yán)重性則適用根本違約的規(guī)定。但是這樣處理具體列舉的四項(xiàng)合同解除事由之間的關(guān)系，必然面臨著另一個(gè)無法解釋的難題，即應(yīng)當(dāng)如何處理征求意見稿的第五項(xiàng)與根本違約的關(guān)系？既然根本違約的規(guī)定是為處理拒絕履行與遲延履行所不能解決的問題，那么，第五項(xiàng)則就失去其本來意義。從以違約行為具有嚴(yán)重性才得以解除合同的立法思想看，第五項(xiàng)與應(yīng)當(dāng)“刪繁就簡”的思想相沖突，應(yīng)當(dāng)刪去。最后，征求意見稿對(duì)于履行期到來之前一方當(dāng)事人根本違約時(shí)，另一方是否可以解除合同未作規(guī)定，不失為立法上的漏缺。另外，把不可抗力作為合同解除的事由仍值得商榷。

小結(jié)

（1）與具有濃厚的死搬硬套色彩的第一稿相比， 征求意見稿在立法思想、立法技術(shù)上有一定創(chuàng)新，合理之處也較多。征求意見稿的主要弊端在于，一是對(duì)預(yù)期根本違約未作規(guī)定，二是其第五項(xiàng)與第二項(xiàng)的規(guī)定相重復(fù)。

（2 ）征求意見稿在規(guī)定合同解除的事由時(shí)所貫徹的以違約結(jié)果具有嚴(yán)重性作合同解除的主要根據(jù)的思想吸收了我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的成功經(jīng)驗(yàn)，使立法更符合現(xiàn)實(shí)狀況，比較切合實(shí)際需要。同時(shí)，針對(duì)違約行為的多樣性、變化性，征求意見稿只列舉了現(xiàn)實(shí)生活中常見的、嚴(yán)重的兩種違約行為，使立法既簡明又便于操作。

（3）總結(jié)兩個(gè)草案，我們可以清楚地看到， 我們對(duì)合同解除制度仍缺乏較全面、深入的研究，對(duì)如何合理、規(guī)范地規(guī)定合同解除問題，立法者的意見也有分歧。這與我國制定統(tǒng)一合同法的現(xiàn)實(shí)需要極不相符。法德前車之鑒，猶未遠(yuǎn)也！

（三）統(tǒng)一合同法應(yīng)如何規(guī)定合同法定解除事由的立法建議

綜合以上所有探討，筆者認(rèn)為統(tǒng)一合同法在規(guī)定合同法定解除的事由時(shí)，應(yīng)貫徹如下思想：

（1）突出合同法的鼓勵(lì)交易的功能，嚴(yán)格限制合同解除。

（2）強(qiáng)調(diào)合同解除的主要根據(jù)是違約結(jié)果具有嚴(yán)重性， 輕微違約及單純的過錯(cuò)都并非合同解除的主要根據(jù)。

（3 ）堅(jiān)持合同解除是非違約方在不得已之下采取的自我救濟(jì)措施的觀點(diǎn)，適應(yīng)解除權(quán)的特殊要求，規(guī)定出明確、具體、統(tǒng)一的解除事由，以便當(dāng)事人的實(shí)際判斷。

（4 ）在立法技術(shù)上可以保留《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《技術(shù)合同法》的成功經(jīng)驗(yàn)；在立法內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)吸取英美法或《公約》的預(yù)期根本違約制度。

基于以上四點(diǎn)，擬定建議法條如下：

法條1：有下列事由之一的， 當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同：

（1）在履行期屆滿前另一方拒絕履行主要債務(wù)的；

說明：拒絕履行，既包括明示的，如明確通知他方將不履行義務(wù)，也包括默示的，即因自己的故意或過失的行為致使合同到期未能履行。在履行時(shí)間上，不包含履行期到來前的行為。拒絕履行，尤其是“故意拒絕履行，為一種嚴(yán)重違法行為，它不僅直接侵害債權(quán)人的權(quán)利，而且也是對(duì)法律的藐視。”（注：王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第158頁。）德國民法稱這種違約為“積極侵害債權(quán)”， 賦予其與履行遲延相同的法律后果。美國法也認(rèn)為，一方如惡意違約，另一方可徑直解除合同?？梢姼鲊鴮?duì)明示的拒絕履行的認(rèn)識(shí)無甚差異。默示的拒絕履行與德國法中“因可歸責(zé)于債務(wù)人的原因致使履行不能的內(nèi)容基本一致。為克服傳統(tǒng)的履行不能的缺陷，把其納入拒絕履行之中比較合理。

（2）另一方遲延履行債務(wù)， 依合同性質(zhì)或者當(dāng)事人的特別約定，不能達(dá)到訂立合同的目的，或者經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行主要債務(wù)的；

說明：遲延履行是一種典型的并具有惡劣性的違約行為，德國法一開始即把它作為合同解除事由之一，事實(shí)證明行之有效。英美法認(rèn)為如遲延履行違背了合同的性質(zhì)及特殊的時(shí)間要求，或者在給予違約方履行寬展期之后，可直接解除合同?！豆s》及《通則》盡管采納了根本違約理論，但仍然把遲延履行明文規(guī)定為一種解除事由。我國同樣有此立法例。因此，遲延履行應(yīng)當(dāng)明定為一種解除事由。

（3）因另一方違約， 以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望的主要目的的。

明：這項(xiàng)關(guān)于根本違約的規(guī)定是繼承了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》原行之有效的規(guī)定。在立法技術(shù)上該項(xiàng)的功能與前述二項(xiàng)有所不同。前二項(xiàng)是現(xiàn)實(shí)中兩種典型、嚴(yán)重的違約行為，因其常易發(fā)生，違約后果又比較嚴(yán)重，故列舉出來，以便實(shí)際判斷。對(duì)于其它不常發(fā)生但其性質(zhì)又十分嚴(yán)重的違約行為，以根本違約名目予以概括，以克服合同解除的事由缺乏統(tǒng)一性的德國法模式的弊端，同時(shí)，也滿足了嚴(yán)格限制合同解除的立法需求。

法條2：在履行期到來前，一方明確表示將不履行主要債務(wù)， 另一方可以解除合同。

說明：此條是對(duì)預(yù)期明示根本違約而可解除合同的規(guī)定。對(duì)英美法的這一理論，以德國為代表的大陸法學(xué)者及各國判例基本都持肯定意見?！豆s》及《通則》也有明確規(guī)定。我國學(xué)者也認(rèn)為，“英美法的預(yù)期違約制度，確實(shí)有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)債權(quán)人利益，因此，應(yīng)將預(yù)期違約作為一種違約形態(tài)對(duì)待?！保ㄗⅲ?王利明：《違約責(zé)任論》， 第126頁。）

篇5

根據(jù)《中華人民共和國合同法司法解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，合同解除通知送達(dá)對(duì)方后，經(jīng)人民法院審查后，確認(rèn)對(duì)方超過三個(gè)月除斥期間后才到法院申請(qǐng)確認(rèn)合同效力的，人民法院不予支持。應(yīng)該說“司法解釋二”第二十四條的規(guī)定很明確，也有很好的立法初衷。這一條款的確立就是出于從速確定解除合同的效力，盡早穩(wěn)定合同關(guān)系的目的。可是，法律實(shí)務(wù)中對(duì)第二十四條的合理應(yīng)用卻產(chǎn)生了一個(gè)重要問題，即人民法院對(duì)合同解除除斥期間的審查是應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查還是形式審查？如果是實(shí)質(zhì)審查，則意味著法院需要對(duì)合同解除是否符合法律規(guī)定及合同約定等一系列法律問題均進(jìn)行審查后，才可以確認(rèn)合同解除的效力；而如果超出除斥期間的合同解除效力確認(rèn)之訴僅需要進(jìn)行形式審查，則意味著法院僅就合同解除程序是否合法進(jìn)行審查，即可就合同解除效力做出裁判。目前，全國各地法院在審理這一爭議時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)掌握確實(shí)不一，選擇實(shí)質(zhì)審查還是形式審查是見仁見智。從筆者角度而言，更傾向于后者，主要基于：一方面，合同法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人一方依照合同法解除合同，主張解除的一方應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。對(duì)方有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院提訟的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院的，人民法院不予支持。根據(jù)這一規(guī)定，合同解除的異議權(quán)應(yīng)當(dāng)受除斥期間的限制，超過約定或法定的除斥期間的，應(yīng)該認(rèn)定為喪失異議權(quán)，合同理應(yīng)無爭議的解除。因此，司法實(shí)踐中，超過除斥期間向人民法院要求確認(rèn)合同解除效力的，法院不應(yīng)該再在訴訟活動(dòng)中確認(rèn)解除方是否具有解除權(quán)。另一方面，假若一旦異議期間人民法院仍然對(duì)合同解除是否成就進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，那么非提出解約的一方就可享有即使逾期異議也不會(huì)額外承受任何不利的后果，違法成本會(huì)更低。也可以說，非提出解約一方有權(quán)解約的，即使逾期異議還是有權(quán)解約，那么合同法關(guān)于異議、異議期限的規(guī)定都將淪為一紙空文。在異議期間屆滿后依然可以對(duì)合同解除是否成就進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，那么合同法司法解釋中設(shè)立的解除異議權(quán)制度也將形同虛設(shè)，有違該項(xiàng)法律規(guī)定設(shè)立的目的，不能實(shí)現(xiàn)“避免解除合同的效力長期處于不確定或不穩(wěn)定狀態(tài)”的立法目的。

總之，筆者認(rèn)為，對(duì)于合同解除除斥期間的運(yùn)用，不能機(jī)械的做“一刀切”處理，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔，以形式審查為原則，實(shí)質(zhì)審查為例外。即，如果解約方?jīng)]有依照合同法相關(guān)規(guī)定解約，沒有任何理由即提出解除合同效力的主張，可視為沒有依約或沒有依法解除合同，在此情況下作為守約一方可能完全不了解自身的權(quán)益已被侵害，則此種情形不應(yīng)使用約定或法定除斥期間的閑置，及時(shí)履約方在超過了約定或者法定的除斥期間后向法院提訟請(qǐng)求確認(rèn)合同解除的效力，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)合同解除是否符合約定或法定情況進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。除此情形外，法律實(shí)務(wù)中均應(yīng)嚴(yán)格按照合同解除除斥期間的法律規(guī)定僅進(jìn)行形式審查。

法律實(shí)務(wù)中有很多案例均支持了筆者的觀點(diǎn)。以一例租賃合同糾紛解除為例，原、被告簽訂了一份《租賃合同》，實(shí)際履行過程中，原告方以被告方在履約過程中收取不合理費(fèi)用，給原告方的正常轉(zhuǎn)租活動(dòng)及商戶的正常經(jīng)營造成了極大影響為主要事實(shí)和理由，向法院提訟，要求被告方繼續(xù)履行合同，并賠償原告方的各項(xiàng)損失；訴訟期間被告方依法提起了反訴，請(qǐng)求解除租賃合同，并要求原告方支付管理費(fèi)及解除后占用費(fèi)。實(shí)際上，本案涉及的最主要爭議就是租賃合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，被告方要求解除合同是否具有法律效力。由于本案中雙方當(dāng)事人并沒有對(duì)合同解除異議約定期限，被告方在合同解除通知到達(dá)對(duì)方時(shí)，就合同解除通知通過采取公證的方式進(jìn)行了非常完善的證據(jù)保全；原告在法定的三個(gè)月除斥期間內(nèi)也從未對(duì)合同解除提出任何異議。人民法院在受理此案后，經(jīng)審理后認(rèn)定被告方向原告方送達(dá)了解除租賃合同通知書后，原告方在法定期限內(nèi)未提出異議，該合同已經(jīng)解除，原告方應(yīng)當(dāng)將租賃房屋返還給被告方；同時(shí)，原告方應(yīng)向被告方支付租金損失，并向被告方支付當(dāng)年的管理費(fèi)。原告不服一審判決提起上訴，二審法院依然維持了原審判決。也就是說，一審、二審法院對(duì)合同解除除斥期間的把握均堅(jiān)持了形式審查的方式。

當(dāng)然，對(duì)于筆者所持觀點(diǎn)，法律實(shí)務(wù)中也有不同意見。有的觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)合同解除超過約定或法定的除斥期間提出異議的，還是應(yīng)當(dāng)審理查明約定的解除條件是否成就或是法定的解除情形是否符合法律規(guī)定。對(duì)此，司法實(shí)踐中也有相關(guān)的判例出現(xiàn)?？陀^而言，支持這一觀點(diǎn)的最主要理由就是假如解除方惡意利用除斥期間而侵犯履約方的合法權(quán)益，單純進(jìn)行解除形式是否完備的形式審查無法對(duì)善意履約方進(jìn)行救濟(jì)。但是，筆者堅(jiān)持認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷。因?yàn)橛幸稽c(diǎn)是我們必須要承認(rèn)的，那就是當(dāng)前在法律實(shí)務(wù)中對(duì)于善意的履約方救濟(jì)存在多種途徑，不一定非要通過對(duì)超過除斥期間的合同解除效力進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查來實(shí)現(xiàn)。假設(shè)履約方認(rèn)為解除方存在利用除斥期間來達(dá)到惡意解除合同目的的主張，人民法院可以向履約方釋明變更訴訟請(qǐng)求，主張追究解除方的違約責(zé)任，進(jìn)而要求解除方賠償因惡意解除合同給履約方造成的損失。根據(jù)履約方的違約之訴，人民法院才應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)審查解除方是否具有解除權(quán)，進(jìn)而據(jù)此判定違約責(zé)任。通過上述救濟(jì)途徑，既可以體現(xiàn)法律制度關(guān)于除斥期間的設(shè)計(jì)意義，又有助于維護(hù)法律的穩(wěn)定，也使履約方的合法權(quán)益得到有效保障。

篇6

「關(guān) 鍵 詞合同,法定解除,事由,立法選構(gòu)

依大陸法通說，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方當(dāng)事人因法定的合同解除事由出現(xiàn)行使解除權(quán)從而使合同效力溯及既往的消滅的一方意思表示。鑒于合同解除對(duì)合同“法鎖力”、合同訂立的目的、雙方當(dāng)事人的利益以及社會(huì)整體利益均具有較大影響，各國無不對(duì)合同法定解除的事由在立法、判例及學(xué)說上作出嚴(yán)格、明確的限定。目前，我國正進(jìn)行的統(tǒng)一合同法的立法，關(guān)于如何規(guī)定合同法定解除屬于重要疑難之一。由于我國法學(xué)界對(duì)合同解除制度的研究比較薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的規(guī)定上前后變動(dòng)較大。（注：參見梁慧星：《關(guān)于中國統(tǒng)一合同法草案第三稿》，載《法學(xué)》1997年第2期。）為科學(xué)而完善的合同法立法之計(jì)， 筆者從述評(píng)兩大法系的有關(guān)立法、判例與學(xué)說以及國際立法的相關(guān)規(guī)定著手，同時(shí)結(jié)合對(duì)我國現(xiàn)行立法及統(tǒng)一合同法現(xiàn)有草案的檢討，對(duì)合同法定解除的事由作些探討，以期學(xué)界同仁的重視和真知。

一、關(guān)于合同法定解除的事由的立法、 判例及學(xué)說的述評(píng)

1.羅馬法和法國民法典。

據(jù)學(xué)者考證，在羅馬法時(shí)代，局限于奴隸制簡單商品經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認(rèn)。惟買賣得附加“于一定期間內(nèi)，不支付價(jià)金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺(tái)灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與羅馬法時(shí)代已大不相同，但在合同解除的規(guī)定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務(wù)合同中，在當(dāng)事人一方不履行合同時(shí)，應(yīng)視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當(dāng)然解除，債權(quán)人有選擇權(quán)，或如有可能履行合同時(shí)，要求他方履行合同；或者解除合同請(qǐng)求賠償損失（第2款）。 債權(quán)人解除合同應(yīng)向法院提出，法院得根據(jù)情況給予被告一定期限（第3款）。

如何評(píng)價(jià)法國民法典1184條關(guān)于合同法定解除的一般規(guī)定？法國學(xué)者普遍認(rèn)為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關(guān)于合同解除的一般規(guī)定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因?yàn)槭芰_馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規(guī)學(xué)者將合同的解除建立在與同時(shí)履行之抗辯權(quán)相同的道德評(píng)價(jià)上。據(jù)此理論，當(dāng)一方不履行義務(wù)時(shí)，法官的介人主要是對(duì)債務(wù)人的行為進(jìn)行道德評(píng)判，即根據(jù)債務(wù)人的善意或惡意，或責(zé)令其確定履行期限，或?qū)ζ溥M(jìn)行制裁。法條第2、3款的規(guī)定的特點(diǎn)與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認(rèn)在雙務(wù)合同中，存在一項(xiàng)以一方不履行義務(wù)為合同解除原因的“暗示性”條款。據(jù)此理論，只要一方不履行義務(wù)，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當(dāng)事人事前也可作相反約定；而依道德評(píng)價(jià)理論，對(duì)債權(quán)人來說，解除合同的權(quán)利是法律賦予債權(quán)人的一種權(quán)力，且無權(quán)事先放棄該權(quán)力。（注：參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對(duì)法典第1184條第1款，法國學(xué)者與立法者及法官的觀點(diǎn)分歧較大。有些學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定合同因一方不履行義務(wù)而解除，主要根據(jù)在于當(dāng)事人的過錯(cuò)。但立法者和法官們卻堅(jiān)持，此時(shí)合同解除并非基于當(dāng)事人的過錯(cuò)，而是由于合同應(yīng)當(dāng)達(dá)到的經(jīng)濟(jì)目的已不能達(dá)到；過錯(cuò)只是法官們衡量不履行債務(wù)的行為的性質(zhì)是否嚴(yán)重的因素之一。現(xiàn)代法國的判例表明，只有當(dāng)一方當(dāng)事人不履行義務(wù)的行為具有嚴(yán)重性時(shí)，或僅責(zé)令債務(wù)人賠償損失尚不足以制裁其行為時(shí)，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）

透過上述概要，我們對(duì)法國民法典與現(xiàn)代判例關(guān)于合同解除的規(guī)定及作法有如下基本認(rèn)識(shí)：（1）法典第1184條的規(guī)定是不太成功的。 這主要表現(xiàn)在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對(duì)合同解除的原因，學(xué)說與判例之間的意見不太一致。 而現(xiàn)代法官們?cè)谂卸ê贤欠裼枰越獬龝r(shí)大多立足于債務(wù)人不履行債務(wù)的行為是否具有嚴(yán)重性上。（3）法國立法及司法對(duì)合同解除均較慎重。 這不但體現(xiàn)在合同解除的司法干預(yù)方面，而且更顯現(xiàn)在以不履行債務(wù)的行為具有嚴(yán)重性作為合同解除的主要根據(jù)上。另外，對(duì)于法國民法典的合同解除的司法干預(yù)性，學(xué)者認(rèn)為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實(shí)質(zhì)相違背；合同解除，究其實(shí)是非違約方在訂立合同的目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)迅速擺脫合同關(guān)系的一種自我救濟(jì)措施，是否行使以及何時(shí)行使解除權(quán)完全由當(dāng)事人的意思決定；二是它不利于維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序和對(duì)非違約方利益的及時(shí)保護(hù)。在法院判定合同解除之前，合同關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，非違約方本可自行實(shí)現(xiàn)的對(duì)自身利益的及時(shí)保護(hù)，卻由于司法的滯后性導(dǎo)致本可避免的損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)非違約方明顯不利。

在法國，立法及司法對(duì)于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習(xí)慣法的折衷、調(diào)和”，（注：何勤華：《西方法學(xué)史》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第130頁。）“其個(gè)別規(guī)定的內(nèi)容和文體， 給人以不過是對(duì)革命前的習(xí)慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象?！保ㄗⅲ海廴眨菰绱ㄎ浞虻戎骸锻鈬ā?，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產(chǎn)生時(shí)，法國正處于資本主義發(fā)展初期階段， 各類民事法律關(guān)系正在成長過程中，對(duì)這些民事法律關(guān)系的理論概括顯然不足，而盡快統(tǒng)一法制、創(chuàng)制民法的迫切使命不容立法者精雕細(xì)刻、曠時(shí)費(fèi)日追求科學(xué)的結(jié)構(gòu)、嚴(yán)密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)看，19世紀(jì)的法國，農(nóng)業(yè)仍占主導(dǎo)地位，以交換為特征的大工、商企業(yè)尚不發(fā)達(dá)，這在一定程度上限制了市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和深度，作為交換關(guān)系在法律上表現(xiàn)的合同關(guān)系相對(duì)較為簡單，因此，繼承并堅(jiān)持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴(yán)格限制合同解除也是自然之事。進(jìn)入本世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)突飛猛進(jìn)的發(fā)展要求法律思想及法典詮釋與時(shí)俱進(jìn)?，F(xiàn)代法國判例貫徹的嚴(yán)格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規(guī)不如說采于新說?，F(xiàn)代法國學(xué)者認(rèn)為，在債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)解除合同，對(duì)債權(quán)人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第347頁。）同時(shí)， 法官在確定合同解除的后果時(shí)，仍要考慮繼續(xù)履行合同的可能性及其將產(chǎn)生的利益。這就是說，學(xué)者與法官在對(duì)待合同解除時(shí)，都較為重視合同解除的消極影響。

2.德國民法典。

與法國不同，德國民法典以明確、具體的規(guī)定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當(dāng)事人一方履行遲延時(shí)，相對(duì)方得定相當(dāng)期間，催告其履行；于該期間內(nèi)仍不履行時(shí)，相對(duì)人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，如不于一定時(shí)日或一定期間履行，則不能達(dá)到合同目的，當(dāng)事人一方不履行而又經(jīng)過該時(shí)期時(shí)，相對(duì)方可以不經(jīng)過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，債務(wù)人履行不能的，債權(quán)人可以不經(jīng)催告而直接解除合同（第325條）。

針對(duì)民法典關(guān)于合同解除的規(guī)定，德國學(xué)者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點(diǎn)：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學(xué)家精心提煉羅馬法的結(jié)果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認(rèn)，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結(jié)果，對(duì)致力于羅馬法研究的德國學(xué)者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導(dǎo)致“其中一些具體規(guī)定至今仍十分不明確”，法學(xué)家在適用它時(shí)總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽?dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預(yù)先拒絕履行的情況：既然債務(wù)人已背棄了自己所承擔(dān)的義務(wù)，受害方就應(yīng)當(dāng)可以通過其它救濟(jì)措施來盡量減少預(yù)期的損害。因此，學(xué)者認(rèn)為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第72條關(guān)于預(yù)期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應(yīng)地，司法判決中也普遍確認(rèn)預(yù)期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對(duì)于不完全履行，由于適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任不利于對(duì)受害方的充分保護(hù)，因此，判例及學(xué)說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對(duì)于履行遲延的規(guī)定，判例及學(xué)說均認(rèn)為，“用這種方法解決合同中違反履行義務(wù)所造成的難題，被證明是極其令人滿意的?！保ㄗⅲ海鄣拢萘_伯特?；舳鞯戎骸兜聡裆谭▽?dǎo)論》，第112頁。）相反， 對(duì)履行不能的規(guī)定卻讓人感到十分復(fù)雜。尤其是對(duì)如何界定“不能”的類型與程度，判例及學(xué)說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀(jì)以來，大陸法已形成相當(dāng)復(fù)雜的關(guān)于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的事由”，而對(duì)如何理解該前提與合同法的過錯(cuò)歸責(zé)原則的關(guān)系，也是疑點(diǎn)叢生。（注：參見王利明：《違約責(zé)任論》，第166頁。）

通過學(xué)者及法官們對(duì)德國民法典關(guān)于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項(xiàng)嶄新的制度，在法典制訂時(shí)，德國學(xué)者對(duì)它缺乏深入系統(tǒng)的研究。其次，僅規(guī)定在履行不能和履行遲延時(shí)一方當(dāng)事人可以解除合同，合同解除事由的規(guī)定明顯存在嚴(yán)重漏洞。最后，履行不能應(yīng)否作一種解除事由不無疑問。

德國民法典素以講究邏輯體系嚴(yán)密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規(guī)定上所存在的內(nèi)容不完善、用語模糊的現(xiàn)象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學(xué)構(gòu)建的理論和體系的基礎(chǔ)之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學(xué)者大都傾力于羅馬法的研究，對(duì)于本國固有法律傳統(tǒng)卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統(tǒng)而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時(shí)間所限，特別是缺乏對(duì)合同解除制度重要性的認(rèn)識(shí)，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協(xié)調(diào)。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產(chǎn)物。1853年，德國學(xué)者牟姆森認(rèn)為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰(zhàn)。（注：［德］羅伯特。霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》，第103頁。） 既然承認(rèn)只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當(dāng)然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實(shí)際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務(wù)等）理論，以彌補(bǔ)民法典的漏洞。這一事實(shí)本身說明，德國學(xué)者對(duì)合同法解除的事由是缺乏系統(tǒng)研究的。

3.英美法。

一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學(xué)者認(rèn)為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨(dú)特之處罷了。

在英國，違約在合同法發(fā)展的早期被嚴(yán)格區(qū)分為違反條件和違反擔(dān)保，只有在一方違反條件時(shí)另一方才可以采取解除合同的救濟(jì)措施。但是，“這種過于機(jī)械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿(mào)易的發(fā)展?！保ㄗⅲ毫芜M(jìn)球等主編：《國際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔(dān)保。因此，“在目前英國的司法實(shí)踐中，法院通過判決，已承認(rèn)所謂”中間條款。“（注：廖進(jìn)球等主編：《國際商法》，山西經(jīng)濟(jì)出版社1994年版，第63頁。）在學(xué)術(shù)上，對(duì)如何劃分合同的條件條款與擔(dān)保條款也是觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以條款本身的重要性進(jìn)行區(qū)分。條件條款是合同的重要的、基本的、實(shí)質(zhì)性的條款，相反則為擔(dān)保條款。另一種觀點(diǎn)堅(jiān)持應(yīng)根據(jù)違反義務(wù)后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實(shí)質(zhì)上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴(yán)格且不合理地限制了受害人的解除權(quán)，因此未被采納。而前一種觀點(diǎn)在實(shí)際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據(jù)來區(qū)分不同的條款。即當(dāng)一方違約后果嚴(yán)重時(shí)，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1995年第3期。）

英國法對(duì)違約形式的基本劃分之所以導(dǎo)致理論及實(shí)踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔(dān)保在司法實(shí)踐中缺乏明確、規(guī)范的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現(xiàn)實(shí)生活中不斷出現(xiàn)的新的違約形式，以致于為解決現(xiàn)實(shí)問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴(yán)重性作為合同解除的事由的理論。

在美國，以后果是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當(dāng)一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實(shí)現(xiàn)時(shí)，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構(gòu)成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。法院在決定應(yīng)當(dāng)給違約方多長時(shí)間進(jìn)行自行補(bǔ)救時(shí)，要考慮各種相關(guān)因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權(quán)期望從該交易中獲得的利益。另一個(gè)與之相對(duì)的因素是，允許受害方即時(shí)解除合同會(huì)給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡這兩種因素的結(jié)果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第324頁。）無數(shù)判例表明， 當(dāng)一方遲延履行時(shí)，除非這種履行已與合同的性質(zhì)及當(dāng)事人的特別約定相違背，另一方應(yīng)在給予一方一個(gè)合理的寬限期后再行使解除權(quán)。當(dāng)然，并非在所有違約情況下都應(yīng)首先給違約方一個(gè)自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，如違約方?jīng)]有能力進(jìn)行補(bǔ)救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補(bǔ)救（明確表示將不履行）時(shí)，受害方可即時(shí)解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對(duì)于其它大量的違約行為，是否應(yīng)當(dāng)解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學(xué)者與判例之所以有如此認(rèn)識(shí)，理由在于，當(dāng)一方違約時(shí)，另一方解除合同會(huì)使違約方完全喪失對(duì)其違約進(jìn)行自行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，因而常常導(dǎo)致對(duì)違約方嚴(yán)厲懲罰的后果；而避免對(duì)違約方施加懲罰是美國法在確定救濟(jì)手段時(shí)的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第329頁。）同時(shí)，學(xué)者們還認(rèn)為， 解除合同等于使業(yè)已達(dá)成的交易中途流產(chǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。

在英美，預(yù)期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當(dāng)理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時(shí)解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據(jù)證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時(shí)，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數(shù)學(xué)者的歡迎，如美國著名合同法學(xué)者柯賓認(rèn)為針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的；英國學(xué)者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當(dāng)然反對(duì)者也有，如美國學(xué)者威爾頓認(rèn)為預(yù)期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負(fù)擔(dān)。（注：轉(zhuǎn)引自王利明著：《違約責(zé)任論》，第135—137頁。）總之，作為一項(xiàng)制度，預(yù)期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴(kuò)大的效果，應(yīng)當(dāng)予以肯定。但是，對(duì)于默示的預(yù)期違約情況，如判斷不當(dāng)會(huì)造成加重或損害一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的后果，對(duì)之應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制。

4. 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規(guī)定。

《公約》與《通則》關(guān)于合同法定解除的事由的規(guī)定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預(yù)期違約時(shí)解除合同；（3 ）非定期債務(wù)履行遲延時(shí)解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)上。《通則》對(duì)何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規(guī)定，相反，《公約》卻對(duì)此明文規(guī)定，尤其對(duì)如何判斷根本違約，規(guī)定了較為嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)，即“除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果（使另一方當(dāng)事人蒙受損害）”。對(duì)《公約》的這種規(guī)定，一些學(xué)者認(rèn)為，“有時(shí)會(huì)限制非違約方的權(quán)利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）對(duì)《公約》的其它規(guī)定，批評(píng)意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學(xué)者對(duì)《公約》第72條預(yù)期根本違約的規(guī)定較為推崇。

《公約》及《通則》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說與它們適用范圍的特殊性有關(guān)。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內(nèi)的立法，在兩大法系彼此獨(dú)立并存的現(xiàn)代社會(huì)，為了促進(jìn)各國、特別是世界貿(mào)易的順暢的發(fā)展，使不同法系的營業(yè)主體在同一規(guī)則之下進(jìn)行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內(nèi)容與立法技術(shù)上不得不折衷、調(diào)和兩大法系關(guān)于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規(guī)定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預(yù)期重大違約制度，同時(shí)，對(duì)大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規(guī)定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結(jié)者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區(qū)）交易的大商人，相對(duì)于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預(yù)見市場風(fēng)險(xiǎn)的能力均較強(qiáng)。因此，《公約》對(duì)根本違約設(shè)定嚴(yán)格的主客觀標(biāo)準(zhǔn)是合理的。

小  結(jié)

（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實(shí)質(zhì)相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態(tài)為基礎(chǔ)分門別類地規(guī)定合同解除的事由的立法模式，因?yàn)槁┒摧^多，亦受到批評(píng)。同時(shí)，由于各種原因兩國在立法當(dāng)時(shí)對(duì)合同解除缺乏必要的認(rèn)識(shí)和深入研究，致使對(duì)合同解除的規(guī)定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴(yán)重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當(dāng)事人行使解除權(quán)的立法思想?yún)s具有一定的合理性。

（2）英美法的預(yù)期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴(kuò)大，有利于維護(hù)市場交易秩序，符合合同法本世紀(jì)以來強(qiáng)調(diào)對(duì)信賴?yán)嬗枰杂行ПＷo(hù)的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學(xué)者的青睞。對(duì)于根本違約制度，因?yàn)槠湟赃`約行為的性質(zhì)的嚴(yán)重與否作標(biāo)準(zhǔn)為合同解除規(guī)定了統(tǒng)一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關(guān)系》。）同時(shí)，英美判例也表明，根本違約在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對(duì)如何判斷根本違約隨時(shí)都面臨著不斷變化的現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)。

（3 ）《公約》與《通則》對(duì)合同解除事由的規(guī)定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預(yù)期根本違約）相結(jié)合的立法技術(shù)，既顯得具體、明確，便于實(shí)際操作，又不失嚴(yán)格、統(tǒng)一，以避免濫用解除權(quán)。同時(shí)，《公約》以根本違約的嚴(yán)格判斷標(biāo)準(zhǔn)限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當(dāng)然，《公約》在設(shè)計(jì)合同解除事由時(shí)對(duì)如何處理既有效地保護(hù)非違約方的利益（必要時(shí)允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權(quán)這個(gè)問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權(quán)利。

（4）總結(jié)合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯(cuò)并非合同解除的主要根據(jù)，以過錯(cuò)作判斷因素之一的違約后果具有嚴(yán)重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴(yán)重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實(shí)現(xiàn)為依據(jù)。應(yīng)當(dāng)一提的是，德國通過判例確認(rèn)拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認(rèn)為在拒絕履行出現(xiàn)時(shí)，非違約方可直接解除合同；同時(shí)，在美國遲延履行如經(jīng)過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴(yán)重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識(shí)。

總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內(nèi)適用的合同法規(guī)則，其在規(guī)定合同法定解除的事由時(shí)，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當(dāng)我們制定合同法、規(guī)定合同法解除的事由時(shí)應(yīng)深入思考那些相關(guān)的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規(guī)范的合同解除事由！

二、規(guī)定合同法定解除的事由應(yīng)當(dāng)思考的幾個(gè)重要問題

篇7

現(xiàn)今旅游糾紛日益增多,而在我國旅游行政管理部門及司法實(shí)踐中,普遍存在“無法可依”的認(rèn)識(shí)誤區(qū),以及回避糾紛性質(zhì),重結(jié)果輕分析的傾向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》公布的“孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案”及其判決,雖然并未引起旅游業(yè)界、法學(xué)界的太多爭議,但其在旅游合同性質(zhì)認(rèn)定及解除權(quán)問題上的認(rèn)定,存在著一定的問題和瑕疵。本文從民法解釋的角度重新審視該案,并對(duì)該案判決提出較為具體的不同意見,以呼吁業(yè)界通過解釋現(xiàn)行民事立法,充分發(fā)揮其在解決旅游民事糾紛中的作用。

關(guān)鍵詞：

旅游合同; 文義解釋; 體系解釋; 擴(kuò)大解釋; 解除權(quán)

收稿日期： 2010-07-01; 修訂日期： 2010-09-01

作者簡介： 湯治(1984-),男,國家旅游局政策法規(guī)司法規(guī)處副主任科員,中國人民大學(xué)民商法學(xué)碩士生,研究方向?yàn)槁糜尉C合性立法、旅行社法律規(guī)制及旅游行政執(zhí)法體制。

近年來,隨著我國旅游市場的高速發(fā)展,旅游消費(fèi)者數(shù)量激增,旅行社產(chǎn)品日益多樣化,旅游糾紛的數(shù)量也隨之上升。其中涉及旅行社的合同糾紛數(shù)量占旅游糾紛總量的半數(shù)以上(據(jù)國家旅游局旅游質(zhì)監(jiān)所提供的2009年全國旅游投訴情況數(shù)據(jù),投訴旅行社占旅游投訴總數(shù)的55.91%)。而在處理投訴旅行社的糾紛(主要是民事爭議)中,旅游質(zhì)監(jiān)部門時(shí)常反映,很多旅游糾紛的解決因無切實(shí)法律依據(jù),而增加了調(diào)解工作的困難。此外,旅游糾紛當(dāng)事人到法院后,法院所做相應(yīng)判決往往會(huì)簡化或模糊分析說理部分,回避爭議性質(zhì),片面強(qiáng)調(diào)判決結(jié)果的可接受性和社會(huì)效果。

就此,筆者選擇一則載于《最高人民法院公報(bào)》且具有較強(qiáng)的典型性和指導(dǎo)性的案例,做“解剖麻雀”的功課,以分析司法實(shí)踐以及旅游業(yè)界對(duì)現(xiàn)行立法在解決糾紛中的認(rèn)識(shí)和運(yùn)用的不足。從某種角度來說,《最高人民法院公報(bào)》上刊載的案例構(gòu)成了中國的“判例”,指導(dǎo)著廣大法律工作者,包括行政工作者,在司法實(shí)踐、行政管理實(shí)踐中如何準(zhǔn)確參考和正確理解法律適用規(guī)則。自2005年《最高人民法院公報(bào)》第2期公布的“孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案”公布五年多來,并未引起法律界以及旅游業(yè)界的多少爭辯,似乎也理應(yīng)構(gòu)成這些典型“判例”中的一部分,指導(dǎo)日后的司法和行政管理實(shí)踐。然而經(jīng)過研究分析,筆者卻對(duì)其一審、二審判決產(chǎn)生了深深的質(zhì)疑,認(rèn)為這個(gè)判例真正折射出的是我國司法系統(tǒng)和旅游經(jīng)營者一定程度上對(duì)旅游合同(特別是自由行等旅游合同)性質(zhì)的誤判和曲解。

經(jīng)仔細(xì)研究案情,筆者認(rèn)為本案亟需解答以下若干疑問：該案所涉旅游合同的性質(zhì)為何？解除權(quán)規(guī)則為何？該案所涉之格式條款是否訂入合同？下文中,筆者將通過對(duì)現(xiàn)行民法規(guī)范的闡述及文義解釋、體系解釋和擴(kuò)大解釋來分析該案。

1 案情與裁判要旨

2004年“五一”期間,中佳國際合作旅行社(以下簡稱中佳旅行社)組織了“三亞自由人旅行團(tuán)”,旅行社為該旅行團(tuán)提供的具體服務(wù)有：為游客提供往返機(jī)票和入住酒店,游客到達(dá)后自由活動(dòng)。4月21日,孟元為參加該旅行團(tuán),與中佳旅行社簽訂了《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》約定：旅行社為孟元及其余5人提供北京至三亞的往返機(jī)票,并提供6人住三亞某酒店的3間花園房,每人為此支付的費(fèi)用是3580元。協(xié)議還約定：旅行社提供的機(jī)票為團(tuán)隊(duì)折扣票,不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改。協(xié)議簽訂后,原告當(dāng)即交付了6人的全部費(fèi)用共計(jì)21480元。4月22日,中佳旅行社向三亞某大酒店交付了旅游團(tuán)全部預(yù)訂房費(fèi),并向賽特國際旅行社交付了往返包機(jī)票費(fèi)用。4月24日,原告以出現(xiàn)“非典”疫情為由,口頭提出退團(tuán),并要求中佳旅行社退還全款。中佳旅行社表示,可以代為轉(zhuǎn)讓機(jī)位和酒店,但不同意全部退款,雙方未能達(dá)成一致意見。4月26日,原告向北京市旅游局反映情況,該局調(diào)解未果。4月28日,原告?zhèn)髡嫱ㄖ屑崖眯猩缤藞F(tuán),中佳旅行社以原告未正式辦理退團(tuán)手續(xù)為由,拒絕解除合同。關(guān)于中佳旅行社已預(yù)付的機(jī)票和住店費(fèi)用,賽特旅行社表示,該機(jī)票費(fèi)用屬包機(jī)票款,按約定不能退款；椰林灘大酒店表示,“五一”黃金周期間的訂房有專門約定,客人未入住亦不退款。

孟元于2004年5月向北京市宣武區(qū)人民法院提訟。訴稱：與被告簽訂的旅游合同是委托性質(zhì)的合同,雙方簽訂的協(xié)議是格式合同,被告未告知機(jī)票和房款不能退還,然而4月24日,向被告提出退團(tuán)、返還費(fèi)用,遭對(duì)方拒絕,向被告發(fā)出書面退團(tuán)通知,未得滿意答復(fù),因此協(xié)議顯失公平。請(qǐng)求：撤銷該協(xié)議,由被告退還團(tuán)費(fèi)并承擔(dān)訴訟費(fèi)。被告則辯稱：簽訂旅游協(xié)議后,即向有關(guān)航空公司和酒店支付了全款,由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失,不應(yīng)由我社承擔(dān)。

一審法院認(rèn)為：(1) 原告要求免責(zé)解除合同不能成立,在中佳旅行社履行了自己的義務(wù)后,原告孟元免責(zé)解除合同請(qǐng)求權(quán)的行使,應(yīng)符合《合同法》的規(guī)定,原告不能以當(dāng)時(shí)“非典”疫情的出現(xiàn)作為免責(zé)解除合同的依據(jù)。(2) 根據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容,中佳旅行社的義務(wù)是負(fù)責(zé)為原告代購機(jī)票和代訂酒店,確具有委托的性質(zhì)。中佳旅行社根據(jù)原告的要求,為其代購機(jī)票和代訂酒店后,有權(quán)利按協(xié)議收取必要的費(fèi)用。原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質(zhì),委托人可隨時(shí)解除合同,中佳旅行社作為被委托人應(yīng)無條件退款,沒有法律依據(jù)。原告雖發(fā)出解除合同的通知,但因未辦理退團(tuán)手續(xù),應(yīng)視為合同繼續(xù)有效。(3) 原告雖提出解除合同,但并未就如何解除合同與被告達(dá)成一致意見,應(yīng)認(rèn)定原告單方違約。原告稱已通知中佳旅行社中止合同,但原告提出中止合同時(shí),中佳旅行社的代購機(jī)票和代訂酒店行為已經(jīng)發(fā)生,其法律后果應(yīng)由原告承擔(dān)。(4) 雙方協(xié)議中已載明“機(jī)票為團(tuán)隊(duì)折扣票,不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改”,這說明雙方在簽訂合同時(shí),已就有關(guān)事宜作出了約定,該約定不屬于合同法規(guī)定的格式合同禁止條件,原告主張其顯失公平?jīng)]有法律依據(jù)。

據(jù)此,判決終止原、被告簽訂協(xié)議,駁回原告訴訟請(qǐng)求。之后孟元向北京市第一中級(jí)人民法院提出上訴。

二審法院作出“駁回上訴,維持原判”的判決。理由是：一方當(dāng)事人提出解除合同時(shí),有權(quán)要求對(duì)方當(dāng)事人采取合理措施,盡可能減少因解除合同所造成的損失,但無權(quán)在未與對(duì)方協(xié)商一致的情況下,即單方面強(qiáng)行解除合同,并要求對(duì)方承擔(dān)解除合同的全部損失。在雙方?jīng)]有達(dá)成一致時(shí),仍應(yīng)繼續(xù)履行合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù),違反合同約定的一方,應(yīng)承擔(dān)合同違約的責(zé)任。上訴人在雙方未對(duì)是否解除合同達(dá)成一致意見時(shí),堅(jiān)持要求對(duì)方承擔(dān)解除合同全部損失,并放棄履行合同,致使損害結(jié)果發(fā)生,故應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。

2 合同性質(zhì)與解除權(quán)問題

一審法院認(rèn)為,本案中,根據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容,中佳旅行社的義務(wù)是負(fù)責(zé)為原告代購機(jī)票和代訂酒店,確具有委托的性質(zhì)；同時(shí),又認(rèn)為原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質(zhì),委托人可隨時(shí)解除合同,中佳旅行社作為被委托人應(yīng)無條件退款,沒有法律依據(jù)。我們可以看出一審法院在判斷原告主張的合同解除權(quán)是否成立的問題上,將合同終止后的是否免責(zé)與是否享有合同解除權(quán)捆綁在一起進(jìn)行判斷,進(jìn)而得出了原告免責(zé)解除合同的主張不能成立的推論。一審法院判決所述之“免責(zé)解除”可以理解為合同解除并不導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人享有賠償損失請(qǐng)求權(quán)(《合同法》第97條

《合同法》第九十七條：“合同解除后,尚未履行的,終止履行；已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失?！毕抻谖恼轮髦?此處不展開討論損害賠償請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)問題。

)的合同解除類型。而在大陸法系民法理論中,合同解除與合同免責(zé)是平行不悖的兩種法律概念和法律關(guān)系。并且從立法的目的和精神來看,《合同法》第97條解決的只是合同解除后的效果歸屬和責(zé)任分擔(dān)問題,并無借此限制解除權(quán)的效力。而反觀一審判決,因認(rèn)為原告解除合同會(huì)產(chǎn)生合同免責(zé)的效果不甚合理或者說不應(yīng)成立,由此反向得出原告不應(yīng)該具有解除權(quán),顯然這種推導(dǎo)并未厘清合同解除與合同免責(zé)的概念關(guān)系。簡言之,即原告不具備解除合同后免除合同責(zé)任的權(quán)利,完全無法得出原告不具備解除合同的權(quán)利。況且,一審法院已經(jīng)認(rèn)定,該協(xié)議具備委托合同的性質(zhì)

《合同法》第四百一十條：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的,除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外,應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

,而以當(dāng)事人之間特殊信賴為基礎(chǔ)的委托合同則是肯定了任意解除權(quán)的(《合同法》第410條)。

相比之下,二審法院判決則直接回避了合同性質(zhì)的認(rèn)定,繞過了是否存在合同“特殊法定解除原因”［1］457的判斷,認(rèn)為任何一方如果提出解除合同,只能向?qū)Ψ綄で髤f(xié)商解決,否則就必須承擔(dān)由于其不履行合同而造成的損失,進(jìn)而得出最終判決。這種對(duì)合同性質(zhì)不作區(qū)分,片面強(qiáng)調(diào)合同解除須是雙方合意行為的判決理由,同樣是值得質(zhì)疑的。應(yīng)當(dāng)說本案中對(duì)于合同性質(zhì)的判斷與合同解除權(quán)規(guī)則密切相關(guān),無法回避。就此展開下面的討論。

一審法院認(rèn)為,根據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容,中佳旅行社的義務(wù)是負(fù)責(zé)為原告代購機(jī)票和代訂酒店,確具有委托的性質(zhì)。無疑這是一審法院對(duì)本案中所涉旅游合同(《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》)有關(guān)文字內(nèi)容的直接解讀。本案具體合同文本已難以獲取,但可從常見的以“為游客提供往返機(jī)票和入住酒店,游客到達(dá)后自由活動(dòng)”為服務(wù)內(nèi)容的旅游合同

旅游業(yè)內(nèi)通常稱為“自由行”旅游活動(dòng),即俗稱“機(jī)(票)+酒(店)”旅游項(xiàng)目,如攜程旅行網(wǎng)提供的“三亞5日自由行”。

的條款發(fā)現(xiàn),其服務(wù)條款通常表述為“代訂”、“代為購買”等活動(dòng)關(guān)系。但這是否就是真正意義上的委托合同關(guān)系呢？筆者認(rèn)為合同的解釋,雖理應(yīng)從文義解釋入手,但是由于語言文字本身具有的多義性,及當(dāng)事人語言程度和法律知識(shí)的不足,難免可能使用不準(zhǔn)確、不適當(dāng)之詞句［1］627,何況合同中關(guān)于法律行為性質(zhì)認(rèn)定的文字表述,更是難以避免偏差甚至是錯(cuò)誤。因此,進(jìn)行文義解釋,不應(yīng)僅滿足于對(duì)詞語含義的解釋,不應(yīng)拘泥于所使用的詞句［2］。正如本案所涉旅游合同里中佳旅行社為游客提供往返機(jī)票和入住酒店,并不能直接從字面解釋為委托關(guān)系。其真正的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)從合同整體特別是履約人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容入手予以總體判斷,即對(duì)合同進(jìn)行體系解釋。體系解釋要求把全部合同條款和構(gòu)成部分看做一個(gè)統(tǒng)一的整體,從各個(gè)合同條款及構(gòu)成部分的相互關(guān)聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當(dāng)事人系爭的合同用語的含義［3］。

本案中佳旅行社組織的“三亞自由人旅行團(tuán)”產(chǎn)品提供的具體服務(wù)為：為游客提供往返機(jī)票和入住酒店,游客到達(dá)后自由活動(dòng)。這便是典型的旅游業(yè)內(nèi)通常稱之為“自由行”的旅游活動(dòng),即俗稱“機(jī)(票)+酒(店)”旅游項(xiàng)目,如某某旅行社提供的“三亞5日自由行”,往往是先由旅行社事先從航空公司處批發(fā)采購航空機(jī)票,從旅游目的地酒店處批發(fā)預(yù)定床位,通過較大的采購量,以獲取較低的批發(fā)價(jià)格(相對(duì)于散客來說),然后打包成整體產(chǎn)品,以一個(gè)整體價(jià)格(包價(jià))出售。在這種合同關(guān)系中,旅游者對(duì)其乘坐的航空公司、航班、票種、酒店、床位類型沒有作出指示,同時(shí)也沒有提出修改的權(quán)利和可能。從旅行社一方看,作為打包采購者并無必須征得旅游者同意或是向其報(bào)告打包具體內(nèi)容的義務(wù)。旅游者的義務(wù)只是支付產(chǎn)品總價(jià)款。有學(xué)者直接指出,旅游者不僅不知道給付提供人是何許人也,對(duì)此也沒有發(fā)言權(quán),旅游者能做的只是被動(dòng)地接受旅游組織者(旅行社)的安排。旅游者與旅游組織者之間簽訂合同,在本質(zhì)上也不是出于對(duì)旅游組織者的特殊信任,而是他們需要旅游組織者所提供的內(nèi)容［4］98。

一般認(rèn)為,委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務(wù),委托人支付約定報(bào)酬或不支付報(bào)酬的合同。委托合同中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特點(diǎn)突出表現(xiàn)為：受托人以委托人的名義和費(fèi)用處理委托事務(wù),受托人具有向委托人報(bào)告委托事項(xiàng)的義務(wù),此外,受托人還有遵守委托指示的義務(wù)。在本案中,似乎不能將旅游者提出意欲到達(dá)三亞旅游的要求,解釋為委托合同意義下的指示行為；中佳旅行社也并非在接受旅游者的委托后以其名義代訂機(jī)票、酒店。因此,基于前段分析可以看出,本案中的旅游合同并不是委托合同。

本案所涉類別的旅游合同的性質(zhì)究竟為何,筆者認(rèn)為應(yīng)解釋為包價(jià)旅游合同,并作如下分析。根據(jù)《旅行契約國際公約》第一條規(guī)定,包價(jià)旅游合同(organized travel contract)是指當(dāng)事人一方收受他方總價(jià)金,并以自己的名義負(fù)責(zé)為他方提供包括運(yùn)送,運(yùn)送以外的居留及其他相關(guān)給付的綜合給付的合同。我國旅游行政管理部門以及旅游法學(xué)界劉勁柳博士等學(xué)者一般認(rèn)為,包價(jià)旅游合同有如下特點(diǎn)：(1) 當(dāng)事人方面,一方是旅游者,另一方是旅游組織者。對(duì)我國而言,旅游組織者的范圍不應(yīng)僅局限于《旅行社條例》規(guī)定的旅行社的范圍,只要其提供的產(chǎn)品(服務(wù))符合包價(jià)旅游的特點(diǎn)就可以作為旅游組織者

關(guān)于旅行社的定義,可參照《旅行社條例》第二條第二款的規(guī)定：“本條例所稱旅行社,是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動(dòng),為旅游者提供相關(guān)旅游服務(wù),開展國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)、入境旅游業(yè)務(wù)或者出境旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！痹摱x雖然著眼于包價(jià)旅游的概念,卻只是做了羅列式的規(guī)定,未能全面揭示包價(jià)旅游的根本特點(diǎn)。

。(2) 合同標(biāo)的是旅游組織者提供的綜合。歐盟對(duì)包價(jià)旅游的立法《directive No.90/314》對(duì)包價(jià)旅游合同的內(nèi)容規(guī)定是必須包括提前安排的不少于兩個(gè)因素的組合――要么是運(yùn)送和住宿,要么是運(yùn)送以及其他不附屬于運(yùn)送或者住宿的旅游服務(wù)。而從1970年于布魯塞爾制定的《旅行契約的國際公約》來看,包價(jià)旅游合同產(chǎn)品的特點(diǎn)在于由旅游組織者事先設(shè)計(jì)好行程,旅游者支付所有價(jià)金后參加旅游。旅游組織者所提供的給付并非各個(gè)單項(xiàng)給付的松散堆砌,而是按旅程依次合理地結(jié)合在一起。包價(jià)合同的成立并非是要達(dá)到規(guī)定的運(yùn)送或住宿供給,而應(yīng)是著眼于旅游組織者的組織義務(wù)。只要合同要求旅游組織者承擔(dān)組織義務(wù),同時(shí)依照合同提供另外的重要給付,就應(yīng)認(rèn)為是包價(jià)旅游合同。(3) 旅游組織者應(yīng)負(fù)責(zé)給付的提出。(4) 旅游者支付的價(jià)金為總價(jià)金［4］2024。由此看來,本案所涉旅游合同,即自由行(機(jī)票加酒店)旅游合同,符合包價(jià)旅游合同的定義。

但是《民法通則》、《合同法》等我國現(xiàn)行民事法律并未將包價(jià)旅游合同作為典型合同予以規(guī)定,新近公布的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》也刻意回避了關(guān)于旅游合同性質(zhì)和分類的問題。在正在進(jìn)行的旅游法起草中,旅游業(yè)界對(duì)旅游合同問題應(yīng)專門立法的呼聲也不絕于耳。從現(xiàn)有的相關(guān)研究資料來看,我國學(xué)者關(guān)于旅游合同的觀點(diǎn)大多著眼于民事立法論,即通過制定《旅游法》有關(guān)旅游合同的章節(jié),或修訂《合同法》等途徑增加關(guān)于旅游合同的法律規(guī)定,而沒有結(jié)合我國現(xiàn)行立法進(jìn)行民法解釋論上的探討。

而事實(shí)上,我國現(xiàn)行民事立法還是給出了解決問題的指引。《合同法》第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”筆者認(rèn)為,關(guān)于包價(jià)旅游合同最相類似的規(guī)定應(yīng)該是承攬合同的規(guī)定?！逗贤ā返诙傥迨粭l規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人給付報(bào)酬的合同?！贝颂帒?yīng)當(dāng)將承攬人交付的工作成果作擴(kuò)大解釋,即工作成果既可以是有形的,也可以是無形的,只要完成以勞務(wù)形成的一定成果。在承攬合同中,僅存在承攬人(旅行社)與定作人(旅游者)之間的關(guān)系,即使承攬人(旅行社)將輔助工作,如運(yùn)輸(機(jī)票)、住宿(酒店)等,交由他人完成,這些人也只能處于履行輔助人的地位。這一點(diǎn)就避免了將旅游合同認(rèn)定為委托合同時(shí)無法解釋給付提供人和旅游者關(guān)系的問題。正基于此,《德國民法典》將旅游合同作為承攬合同的特殊形式予以規(guī)定［5］250。

從利益衡量的角度來看,將本案所涉旅游合同解釋為類似承攬合同的合同類型還具有以下意義。一方面,承攬合同更為注重給付工作成果的效果,而對(duì)于旅游合同履行效果的重視能更好地保護(hù)旅游者的利益。另一方面,承攬合同賦予了定作人單方任意解除權(quán),基于旅游合同的特點(diǎn),也應(yīng)賦予旅游者以單方任意解除權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?51i條規(guī)定了旅游合同中旅游者的單方任意解除權(quán),即“在旅行開始前,旅客可以隨時(shí)解除合同”［5］254。旅游者并無參加旅游的義務(wù),任何人不得強(qiáng)迫其參加或繼續(xù)履行,所以應(yīng)當(dāng)賦予旅游者解除權(quán)。1970年于布魯塞爾發(fā)表的《旅行契約的國際公約》亦規(guī)定旅游者可以隨時(shí)解除合同,不問時(shí)間早晚,不論出發(fā)前還是出發(fā)后,也不問任何理由。因?yàn)槿绻糜握咴诖藭r(shí)確實(shí)不能參加旅游,也不能由第三人替代其參加,法律又不允許其退出合同關(guān)系的話,就會(huì)導(dǎo)致旅游者構(gòu)成遲延,旅行社在旅游者不能參加時(shí)也不能停辦旅游,將會(huì)造成財(cái)產(chǎn)的不必要損失。此外,在損害賠償問題上,因是否可以歸責(zé)可以有不同的處理結(jié)果。旅游開始前,旅游者隨時(shí)享有解約權(quán),但是應(yīng)當(dāng)賠償旅行社因合同終止而遭受的損害,是否賠償其他損失取決于旅游者是否有過錯(cuò)［4］174175。就本案情形來看,原告孟元以出現(xiàn)“非典”疫情為由提出解除合同是應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值?合同自解除通知到達(dá)對(duì)方時(shí)即應(yīng)解除,但中佳旅行社可以就自己遭受的財(cái)產(chǎn)損失請(qǐng)求賠償,本案中即為不產(chǎn)生已支付機(jī)票、酒店住宿費(fèi)用的返還義務(wù)。

3 格式條款問題

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款,其突出的特點(diǎn)是“要么接受,要么走開”(take it or leave it)［1］662。提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)“采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”(《合同法》第39條),是為格式條款使用人的提請(qǐng)注意義務(wù)。如果格式條款使用人沒有盡到該義務(wù),則相應(yīng)的免責(zé)條款即視為沒有被訂入合同,不構(gòu)成合同內(nèi)容的組成部分。在判斷格式條款使用人是否采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免責(zé)條款時(shí),須結(jié)合個(gè)案具體地判斷,具體而言可結(jié)合文件的外形、提請(qǐng)注意的方式、清晰明白的程度、提請(qǐng)注意的時(shí)間、提請(qǐng)注意的程度等,綜合判斷［1］665。

目前,實(shí)踐中使用的大部分旅游格式化合同中,使用免責(zé)條款時(shí)都沒有使用特殊印刷方法或者公告以達(dá)到引人注意的效果。如果在簽訂合同時(shí)又沒有告知旅游者注意這些條款,應(yīng)該認(rèn)為旅游營業(yè)人沒有依法履行提示義務(wù)［4］271。

本案中的法官應(yīng)該是贊成簽字即為同意的觀點(diǎn)――《合同法》雖然對(duì)此未作明文規(guī)定,但在解釋上通?？隙ㄆ浯嬖冢合M(fèi)者在載有格式條款的文件上簽了字,格式條款即訂入合同中,即使他未閱讀過這些條款,因?yàn)橄鄬?duì)人簽字時(shí)應(yīng)當(dāng)注意、了解免責(zé)條款的內(nèi)容,他未做到這一點(diǎn),便不值得特別加以保護(hù)［1］665。但于此處,筆者不禁要提出兩方面的問題,質(zhì)疑一、二審法院是否予以了關(guān)注和考量,一為：協(xié)議約定“旅行社提供的機(jī)票為團(tuán)隊(duì)折扣票,不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改”時(shí),旅行社是否符合了提供格式條款訂入合同的條件,是否采取了個(gè)別提請(qǐng)注意的方法,是否達(dá)到了清晰明白的程度,是否在當(dāng)事人簽字前提請(qǐng)注意,是否達(dá)到足以使相對(duì)人注意的程度？實(shí)際上,筆者在參與行業(yè)監(jiān)督檢查工作中,常發(fā)現(xiàn)某些旅行社提供的合同文本中此類限制對(duì)方主要權(quán)利的表述并未通過；二為：“不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改”條款是否合理？是否應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人具有在一定最終截止期限前反悔(限于機(jī)票)的權(quán)利？因?yàn)?旅行社從收款至轉(zhuǎn)付航空公司之間,總存在著一定的期限,這個(gè)期限不能被完全忽視或省略。從利益衡量的角度來看,在此二者之間,法律更應(yīng)保護(hù)旅游者的利益。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)情形中,旅游者由于認(rèn)識(shí)能力和判斷能力的欠缺使其在旅游合同訂立過程中處于絕對(duì)的弱勢,旅行社等旅游經(jīng)營者借助旅游格式化合同侵害旅游者權(quán)益的情形屢見不鮮,也屢禁不止。而本案中法院并未將上述因素作為判決的考量,無疑是不利于最大限度地保護(hù)處于弱勢地位的旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益的。

4 尾論

可以說“孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案”的一審、二審判決尤其是其論述說理部分存在著較大的瑕疵,基本都回避了對(duì)案件所涉旅游合同性質(zhì)的認(rèn)定問題,也未清晰闡述有關(guān)合同解除權(quán)的問題。這顯然是因?yàn)閲鴥?nèi)關(guān)于旅游合同性質(zhì)的爭論并無定論,立法上又不夠明晰,與其冒險(xiǎn)界定清楚合同性質(zhì),不如模糊說理得出合理結(jié)論。司法實(shí)踐中這種做法并不少見,旅游行政管理實(shí)踐中也屢見不鮮。

但筆者認(rèn)為,于“性質(zhì)決定論”之外尋求更為務(wù)實(shí)的處理方案,雖然可以一時(shí)化解個(gè)案矛盾,卻始終無法系統(tǒng)化、徹底性地解決問題,因此并不值得提倡。要跳出思維局限,通過對(duì)現(xiàn)行民事立法進(jìn)行解釋論上的分析研判,往往可以判斷清楚一些“疑似”存在法律漏洞、法律空白的棘手問題,進(jìn)而得出符合法意和理性的判決。

筆者從事旅游法制工作已近六年,曾參與《旅行社條例》、《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》等多部法規(guī)、規(guī)章的起草工作,從中深刻感受到,旅游行政管理部門工作人員在從事旅游服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督及旅游糾紛調(diào)解工作中,要在準(zhǔn)確把握現(xiàn)行民事立法的理論和規(guī)范的同時(shí),充分認(rèn)識(shí)現(xiàn)行民事立法在各類旅游民事糾紛中可以且應(yīng)當(dāng)發(fā)揮明確糾紛性質(zhì)、公平劃定責(zé)任和保護(hù)弱勢交易方等的作用,而不應(yīng)將工作中遇到的困難一味歸咎于立法的缺失、缺位,或僅寄希望于將來旅游相關(guān)專門立法的出臺(tái)或完善。

參考文獻(xiàn)：

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篇8

關(guān)鍵詞：用人單位；勞動(dòng)合同法；試用期；解析；操作指引

1．什么是試用期

“試用”是使某人受到一段時(shí)期的檢驗(yàn)或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適?！秳趧?dòng)部辦公廳對(duì)的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]5號(hào)）對(duì)試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期期限規(guī)定有非常具體的規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

另外，除了企業(yè)員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業(yè)單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個(gè)月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個(gè)月；被聘人員為大、中專應(yīng)屆畢業(yè)生的，可延長至十二個(gè)月，該試用期包括在聘用合同期內(nèi)。二是國家公務(wù)員的試用期，機(jī)關(guān)新錄用的國家公務(wù)員實(shí)行一年試用期，試用期間實(shí)行試用期工資標(biāo)準(zhǔn)。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。

【操作指引】三年期限的勞動(dòng)合同，試用期可達(dá)六個(gè)月，但勞動(dòng)合同期限為二年零三百六十四天時(shí)（不到三年），試用期不得超過二個(gè)月，一天之差，試用期可相差四個(gè)月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業(yè)利益的試用期。

2．試用期與見習(xí)期、學(xué)徒期

關(guān)于學(xué)徒期與試用期，根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1996］5號(hào)）的規(guī)定，學(xué)徒期是對(duì)進(jìn)入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務(wù)、提高工作技能的一種培訓(xùn)方式，在實(shí)行勞動(dòng)合同制度后，這一培訓(xùn)方式仍應(yīng)繼續(xù)采用，并按照技術(shù)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的期限執(zhí)行。試用期是用人單位和勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個(gè)月的考察期。試用期和學(xué)徒期包含在勞動(dòng)合同的期限內(nèi)，試用期和學(xué)徒期可以同時(shí)約定，但試用期不得超過半年。

見習(xí)期是對(duì)應(yīng)屆畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，不是勞動(dòng)合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)［1996］5號(hào)）中規(guī)定：大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業(yè)分配制度的變革，企業(yè)用工制度的變化，實(shí)踐中見習(xí)期制度已經(jīng)不多見，將慢慢退出歷史舞臺(tái)。

【操作指引】《勞動(dòng)合同法》頒布后，曾有一個(gè)企業(yè)就試用期問題咨詢，該企業(yè)認(rèn)為勞動(dòng)合同法規(guī)定的試用期太短，是否可與勞動(dòng)者約定六個(gè)月的見習(xí)期，見習(xí)期內(nèi)工資可與勞動(dòng)者協(xié)商約定，不受勞動(dòng)合同法的約束。筆者認(rèn)為，企業(yè)這種規(guī)避法律的行為是行不通的，見習(xí)期適用的對(duì)象實(shí)行國家統(tǒng)一分配制度的大中專、技校畢業(yè)生，隨著大學(xué)生分配制度的變革，國家已經(jīng)不再對(duì)大中專、技校畢業(yè)生進(jìn)行分配，見習(xí)期也失去了適用的基礎(chǔ)。

3、用人單位關(guān)于試用期的一個(gè)違法應(yīng)對(duì)方案

實(shí)踐中有企業(yè)提出簽訂半年合同（不約定試用期）＋三年合同（約定六個(gè)月試用期），獲取一年“試用”時(shí)間，理由是勞動(dòng)合同法中僅約定同一用人單位對(duì)同一勞動(dòng)者只能試用一次。但并沒有規(guī)定試用期應(yīng)該在什么時(shí)候才能用。具體操作如下：與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，第一次半年的合同期公司自動(dòng)放棄試用期，在勞動(dòng)合同到期前30天內(nèi)，公司通知?jiǎng)趧?dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同，告知將續(xù)簽三年期限勞動(dòng)合同，試用期六個(gè)月，如果勞動(dòng)者不愿續(xù)簽的或不同樣六個(gè)月試用期的，則終止勞動(dòng)合同，最多支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如勞動(dòng)者同意續(xù)簽的，則在訂立三年期勞動(dòng)合同，就可以約定六個(gè)月的試用期，這樣等于勞動(dòng)者在一年內(nèi)都等于處于試用期內(nèi)。

其實(shí)該方法是行不通的。勞動(dòng)合同法雖未明確說明試用期應(yīng)該在何時(shí)使用，勞動(dòng)部在1994年就在《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》中對(duì)勞動(dòng)法的試用期作出了解釋：本條中規(guī)定的“試用期”適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種勞動(dòng)者。這里明確了試用期適用于初次就業(yè)的勞動(dòng)者。根據(jù)《高級(jí)漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應(yīng)用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業(yè)，如果企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂6個(gè)月合同時(shí)未訂立試用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時(shí)不能再約定試用期，道理很簡單，企業(yè)既然決定再次續(xù)訂勞動(dòng)合同，顯然該勞動(dòng)者符合企業(yè)錄用條件，如果續(xù)訂合同時(shí)企業(yè)還約定試用期，這顯然與法律設(shè)立試用期的目的相違背。在勞動(dòng)合同法頒布之前，試用期可以重復(fù)約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動(dòng)部的解釋是試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變勞動(dòng)崗位或工種勞動(dòng)者。而勞動(dòng)合同法頒布后，已經(jīng)否定了重復(fù)約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復(fù)約定。但是，勞動(dòng)合同法并未否定試用期適用于初次就業(yè)的規(guī)定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業(yè)的勞動(dòng)者，其實(shí)這也是試用期最本質(zhì)的特征，試用當(dāng)然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，正式使用后再去試用呢？

【操作指引】這個(gè)試用期對(duì)策是不可行的，會(huì)將后面的6個(gè)月試用期陷入違法約定試用期的風(fēng)險(xiǎn)中。

4. 勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法關(guān)于試用期的規(guī)定的異同

勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號(hào)）中規(guī)定，按照《勞動(dòng)法》第21條的規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定不超過六個(gè)月的試用期。勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?！秳趧?dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

新、舊法關(guān)于試用期規(guī)定的細(xì)微變化：

（一）試用期期限的變化。勞動(dòng)合同法對(duì)于試用期的期限較以往的規(guī)定更加具體：

（1）勞動(dòng)合同期限在一年以下的試用期限：

舊法：勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以下的，試用期不得超過十五日；勞動(dòng)合同期限在六個(gè)月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；

新法：勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月。

（2）勞動(dòng)合同期限在一年以上的試用期限：

舊法：勞動(dòng)合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日?？傻贸鼋Y(jié)論，二年以上的，試用期最長可達(dá)六個(gè)月。

新法：勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

（二）有關(guān)試用期適用的變化

（1）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的試用期限：

舊法：沒有具體規(guī)定，可以約定試用期。

新法：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，不得約定試用期。

（2）不能重復(fù)約定試用期的適用

舊法：試用期適用于初次就業(yè)或再次就業(yè)時(shí)改變工作崗位或工種的勞動(dòng)者，用人單位對(duì)工作崗位沒有發(fā)生變化的同一勞動(dòng)者只能試用一次。

新法：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

【操作指引】用人單位應(yīng)當(dāng)注意勞動(dòng)合同法對(duì)試用期規(guī)定的細(xì)微變化，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動(dòng)者，崗位發(fā)生變更，或者勞動(dòng)合同續(xù)簽，或者勞動(dòng)合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。

5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊(cè)中載明試用期）與勞動(dòng)者約定一個(gè)月到六個(gè)月試用期，但不簽訂勞動(dòng)合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認(rèn)為該勞動(dòng)者試用合格，就簽訂正式勞動(dòng)合同，如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件，就解除勞動(dòng)關(guān)系。用人單位該做法是違反法律規(guī)定的，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)往往會(huì)處于被動(dòng)地位而導(dǎo)致敗訴。

勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十八條規(guī)定，勞動(dòng)者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動(dòng)合同中約定試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)?！秳趧?dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動(dòng)合同雙方簽訂了勞動(dòng)合同，試用期存在于勞動(dòng)合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動(dòng)合同，試用期當(dāng)然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？

【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動(dòng)合同，但張某入職時(shí)填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個(gè)月。另外電子廠的《員工手冊(cè)》中也規(guī)定：凡是新入職的員工，試用期均為三個(gè)月。張某工作二個(gè)多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動(dòng)仲裁。

【律師評(píng)析】根據(jù)法律規(guī)定，試用期包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，電子廠雖在入職登記表及員工手冊(cè)中規(guī)定試用期，但并未與張某簽訂勞動(dòng)合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，電子廠將張某解雇應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【操作指引】勞動(dòng)合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊(cè)中載明試用期，而不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，將面臨很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。首先，在入職登記表或員工手冊(cè)中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動(dòng)合同超過一個(gè)月不滿一年的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

6. 用人單位簽訂單獨(dú)的試用期合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

司法實(shí)踐中大量用人單位為了避免與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，往往在招用勞動(dòng)者時(shí)與勞動(dòng)者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個(gè)月到六個(gè)月不等，在試用期合同期滿后再?zèng)Q定是否正式聘用該勞動(dòng)者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律，在試用期使用廉價(jià)勞動(dòng)力，方便解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

【典型案例】小王新入職某貿(mào)易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個(gè)三個(gè)月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個(gè)月試用期滿，如果小王能夠?yàn)楣編硇碌挠唵?，公司將簽訂正式勞?dòng)合同，正式合同期工資為2000元。如果三個(gè)月試用期小王沒有達(dá)到公司規(guī)定的業(yè)績，公司將不正式聘用小王，公司的做法是否合法？

【律師評(píng)析】勞動(dòng)合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動(dòng)者的權(quán)益，規(guī)定勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個(gè)單獨(dú)的試用期合同，按照法律規(guī)定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動(dòng)合同期限為三個(gè)月。

【操作指引】約定單獨(dú)的試用期合同不僅僅需承擔(dān)違法約定試用期的風(fēng)險(xiǎn)，還白白“浪費(fèi)”了一次固定期限合同，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動(dòng)合同的，需訂立無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位單獨(dú)簽訂試用期合同太不值得了。

7. 試用期內(nèi)用人單位是否需繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)

試用期內(nèi)不為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，這是實(shí)踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法，勞動(dòng)者由于法律知識(shí)的缺乏，也常常錯(cuò)誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害?！秳趧?dòng)法》第七十三條規(guī)定，勞動(dòng)者在下列情形下，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇：（一）退休；（二）患?。唬ㄈ┮蚬麣埢蛘呋悸殬I(yè)??；（四）失業(yè)；（五）生育。實(shí)際上，勞動(dòng)關(guān)系一旦建立，用人單位就應(yīng)當(dāng)依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，試用期并非獨(dú)立于勞動(dòng)關(guān)系外的“特殊期”，試用期包括在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。用人單位在試用期拒絕為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)的，勞動(dòng)者可以向勞動(dòng)和社會(huì)保障部門投訴，造成勞動(dòng)者損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

【典型案例】2004年3月，張某被某廣告公司錄取，廣告公司通知他于3月15日?qǐng)?bào)到上班，同時(shí)告知試用期三個(gè)月，試用合格后簽訂勞動(dòng)合同，辦理社會(huì)保險(xiǎn)。工作兩個(gè)月時(shí)，張某發(fā)現(xiàn)單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動(dòng)合同，辦理社會(huì)保險(xiǎn)，于是向勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)舉報(bào)該單位違法行為。勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)受理該舉報(bào)后，及時(shí)向該單位勞資負(fù)責(zé)人調(diào)查了解情況，調(diào)閱單位員工花名冊(cè)、工資表、勞動(dòng)合同和社會(huì)保險(xiǎn)登記及繳納材料，發(fā)現(xiàn)舉報(bào)人反映情況屬實(shí)。基于以上事實(shí)，勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)之規(guī)定，對(duì)該公司下達(dá)《勞動(dòng)保障監(jiān)察限期改正指令書》，責(zé)令廣告公司在7天內(nèi)與該十五名員工補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，為他們補(bǔ)辦社會(huì)保險(xiǎn)，并對(duì)公司關(guān)于勞動(dòng)合同試用期約定條款進(jìn)行特別政策指導(dǎo)。三天后該公司與十五名新員工簽訂了勞動(dòng)合同，并為他們補(bǔ)辦了兩個(gè)月的社會(huì)保險(xiǎn)。

【律師評(píng)析】用人單位不應(yīng)當(dāng)存在試用期不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的僥幸心理，如果勞動(dòng)者在試用期發(fā)生工傷、疾病、意外傷亡，公司將承擔(dān)因此發(fā)生的大筆賠償費(fèi)用，得不償失。

【操作指引】試用期內(nèi)用人單位未為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)繳，避免被投訴的風(fēng)險(xiǎn)，按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者有權(quán)解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

8．勞動(dòng)者在試用期內(nèi)的工資的確定

由于勞動(dòng)法對(duì)試用期的規(guī)定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實(shí)踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規(guī)定”損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益，試用期演變成了“白干期”“廉價(jià)期”，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)獲得的勞動(dòng)報(bào)酬非常低廉，嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者的利益。為了保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，《勞動(dòng)合同法》第二十條規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)合同法規(guī)定了兩個(gè)“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十。

【典型案例】小王于2006年4月份進(jìn)入一家制鞋廠打工，在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。小王不同意，公司說根據(jù)有關(guān)政策的規(guī)定，試用期工資可以低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，并向小王出具了一份文件，是勞動(dòng)部對(duì)《工資支付暫行規(guī)定》有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定，該文件里面有一條：“學(xué)徒工、熟練工、大中專畢業(yè)生在學(xué)徒期、熟練期、見習(xí)期、試用期及轉(zhuǎn)正定級(jí)后的工資待遇由用人單位自主確定。”小王不知道公司的說法是否有道理，遂向律師咨詢。

【律師評(píng)析】勞動(dòng)和社會(huì)保障部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位形成或建立勞動(dòng)關(guān)系后，試用、熟練、見習(xí)期間，在法定工作時(shí)間內(nèi)提供了正常工作，所在單位應(yīng)當(dāng)支付其不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資?？梢娮畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)是法律的最低底線，用人單位不得突破。為了保障勞動(dòng)者的利益，勞動(dòng)合同法做出了新的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

【操作指引】如何理解“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”？應(yīng)當(dāng)理解為：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

9．用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：

（1）用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限

比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動(dòng)合同，合同中約定試用期為六個(gè)月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限的案例。勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月。本案中小張與公司簽訂的勞動(dòng)合同期限為二年，按照法律規(guī)定試用期不得超過二個(gè)月。因此，小張可以向勞動(dòng)行政部門投訴，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令用人單位改正。假如該試用期已經(jīng)履行了五個(gè)月，則用人單位應(yīng)當(dāng)從第三個(gè)月開始每月按照3500元的標(biāo)準(zhǔn)支付小張賠償金10500元（3500元×3個(gè)月），該賠償金不包含用人單位已經(jīng)支付的工資15000元（3000元×5個(gè)月）。

（2）同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期

勞動(dòng)合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動(dòng)者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動(dòng)行政部門可責(zé)令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

（3）用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期

勞動(dòng)合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期?！比绻萌藛挝辉谝酝瓿梢欢üぷ魅蝿?wù)為期限的勞動(dòng)合同或者期限不滿三個(gè)月的勞動(dòng)合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。

（4）用人單位在勞動(dòng)合同中僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的

勞動(dòng)合同法第十九條第四款規(guī)定：“勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！比绻萌藛挝慌c勞動(dòng)者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用期合同，或者用人單位與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。

【操作指引】用人單位需充分理解勞動(dòng)合同法關(guān)于試用期的規(guī)定，避免在實(shí)踐中違法約定試用期。

10.用人單位在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者在試用期解除勞動(dòng)合同需承擔(dān)違約金是否有效

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法賦予了勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三天通知解除勞動(dòng)合同的權(quán)力，該解除權(quán)應(yīng)當(dāng)是無條件的，同時(shí)，勞動(dòng)合同法規(guī)定勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任只限于兩種情況，即違反服務(wù)期約定和競業(yè)限制約定。用人單位在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者在試用期解除勞動(dòng)合同需承擔(dān)違約責(zé)任實(shí)際上限制了勞動(dòng)者的解除權(quán)，侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，違反了法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效條款。

【操作指引】勞動(dòng)者在試用期解除勞動(dòng)合同需提前三日通知用人單位，違反該規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，為違法解除勞動(dòng)合同，需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 11.試用期內(nèi)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十七條之規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1995］264號(hào)）規(guī)定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對(duì)職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用?！彼?，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同的，無須賠償用人單位支付的培訓(xùn)費(fèi)用，即使勞動(dòng)合同中有約定，該約定也無效。

【操作指引】為了避免勞動(dòng)者在試用期內(nèi)獲得用人單位的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后離職，用人單位可采取如下應(yīng)對(duì)措施：（1）盡量不在試用期內(nèi)支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；（2）如急需對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，且勞動(dòng)者仍處于試用期的，可協(xié)商縮短試用期。

12.試用期內(nèi)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用

《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)［1995］264號(hào)）規(guī)定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動(dòng)合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號(hào)）第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定向職工索賠?！哆`反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第四條第（一）項(xiàng)規(guī)定，……勞動(dòng)者應(yīng)賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用。從勞動(dòng)部該復(fù)函的規(guī)定看，試用期內(nèi)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費(fèi)用的。

《勞動(dòng)合同法》頒布后，對(duì)勞動(dòng)者的責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，《勞動(dòng)合同法》第九十條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從該規(guī)定看，勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動(dòng)合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動(dòng)合同或試用期內(nèi)未提前3日通知用人單位解除勞動(dòng)合同；第二種情況為勞動(dòng)者違反保密或競業(yè)限制約定，給用人單位造成損失的。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)只要履行提前三天通知解除勞動(dòng)合同的義務(wù)，該解除行為就符合法律規(guī)定，無須承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，《勞動(dòng)合同法》施行后，勞動(dòng)者在試用期內(nèi)依法解除勞動(dòng)合同無須賠償用人單位的招錄費(fèi)用。

【操作指引】勞動(dòng)者在試用期內(nèi)如提前3日通知解除勞動(dòng)合同，已經(jīng)履行法定解除程序，當(dāng)然無須承擔(dān)賠償責(zé)任，如勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定，在試用期未提前通知用人單位就擅自離職，則需承擔(dān)賠償責(zé)任。

13.試用期內(nèi)用人單位解除勞動(dòng)合同的限制

在試用期內(nèi)，用人單位能否隨時(shí)辭退員工？很多用人單位均存在一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為在試用期內(nèi)完全可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這種認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，不單單損害勞動(dòng)者的權(quán)益，也會(huì)給用人單位帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。勞動(dòng)合同法第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同，用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。可見，試用期內(nèi)用人單位可解除勞動(dòng)合同僅限于勞動(dòng)者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；6、被依法追究刑事責(zé)任的。7、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同。

用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同負(fù)有舉證義務(wù)，需舉證證明勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，否則，需承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同所帶來的法律后果，即勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩倍的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付賠償金。

【操作指引】需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動(dòng)合同。另外根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于患有精神病的合同制工人解除勞動(dòng)合同問題的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)〔1995〕1號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，如果勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機(jī)構(gòu)確認(rèn)患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

14.試用期內(nèi)用人單位解除勞動(dòng)合同的程序

法律雖賦予了用人單位在試用期內(nèi)依法解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，但也需遵循相關(guān)的程序規(guī)定，不得隨意為之。用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)遵守如下程序規(guī)定：

（1）用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規(guī)定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，并且要求勞動(dòng)者簽收。

（2）用人單位在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。

（3）用人單位需制作《解除勞動(dòng)合同通知書》送達(dá)給勞動(dòng)者，同時(shí)向勞動(dòng)者出具具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。

【操作指引】用人單位試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同需保留履行法定程序的書面證據(jù)，并且保留送達(dá)的書面證據(jù)。

15.試用期滿后，用人單位能否還以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同

試用期是指用人單位對(duì)新招收的勞動(dòng)者進(jìn)行思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體情況等進(jìn)一步考察的時(shí)間期限，試用期也是一個(gè)相互適應(yīng)、雙向選擇的過程?！秳趧?dòng)合同法》第十九條規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實(shí)踐中常有用人單位在勞動(dòng)者試用期滿后，以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由提出解除勞動(dòng)合同，該做法顯然不符合法律的規(guī)定。從法條的含義看，勞動(dòng)者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動(dòng)合同。另外，勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號(hào)）也對(duì)此進(jìn)行了具體的規(guī)定，對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

【典型案例】小強(qiáng)于2005年7月10日應(yīng)聘進(jìn)入一家通訊公司擔(dān)任公司業(yè)務(wù)代表，工資為每月1500元。公司與小強(qiáng)簽訂了二年期限的勞動(dòng)合同，約定試用期為3個(gè)月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強(qiáng)在公司雖業(yè)務(wù)平平，但也遵守公司規(guī)章制度，這樣，一晃眼三個(gè)月過去了，小強(qiáng)也沒有給公司帶來幾個(gè)訂單。10月15日，小強(qiáng)突然接到公司出具的解除勞動(dòng)合同通知書，通知書上解除合同的理由為小強(qiáng)工作三個(gè)月沒有業(yè)績，不符合公司的錄用條件。

【律師評(píng)析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內(nèi)對(duì)小強(qiáng)進(jìn)行考核，也沒有向小強(qiáng)提出解除勞動(dòng)合同的要求，而是在雙方約定的試用期滿后才以小強(qiáng)不符合錄用條件提出解除勞動(dòng)合同，顯然不符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規(guī)定，因此，公司對(duì)小強(qiáng)的解雇行為不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的法律后果。

【操作指引】用人單位要在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，實(shí)務(wù)操作中必須符合下面的兩個(gè)條件：（1）需在試用期內(nèi)對(duì)勞動(dòng)者是否符合錄用條件進(jìn)行考核，能夠提供證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。所謂證據(jù)，司法實(shí)踐中一般從兩方面進(jìn)行認(rèn)定，一是用人單位對(duì)某一崗位的工作內(nèi)容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對(duì)員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有作出客觀的記錄和評(píng)價(jià)。（2）解除勞動(dòng)合同決定應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知?jiǎng)趧?dòng)者，超過試用期再以該理由提出解除勞動(dòng)合同的將不能得到支持。實(shí)踐中若試用期滿后未辦理勞動(dòng)者轉(zhuǎn)正手續(xù)，不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

16、勞動(dòng)者試用期不合格能否延長試用期

《勞動(dòng)合同法》第十九條規(guī)定了試用期的上限，即勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。如果勞動(dòng)者在試用期內(nèi)達(dá)不到用人單位的要求，用人單位可根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十九條之規(guī)定以勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，但不得延長試用期，用人單位延長試用期的，屬于違法約定試用期，需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是，實(shí)踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期未達(dá)到法律規(guī)定的上限，比如，用人單位與勞動(dòng)者簽訂了三年期限的勞動(dòng)合同，合同中約定試用期為三個(gè)月，未達(dá)到六個(gè)月的上限，用人單位可否在三個(gè)月試用期滿后以勞動(dòng)者不符合要求為由延長試用期至六個(gè)月呢？筆者認(rèn)為，如果用人單位與勞動(dòng)者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”的規(guī)定，同樣屬于違法約定試用期。

【操作指引】用人單位不得在勞動(dòng)合同中約定延長試用期，用人單位違法約定試用期的，勞動(dòng)者可向勞動(dòng)行政部門投訴，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

17、同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期的理解與適用

篇9

[關(guān)鍵詞]　免責(zé)條款;明確說明;無效

保險(xiǎn)合同作為一種特殊的商事合同，既具有一般民事合同的共性，又具有作為商事合同的特殊性。作為一種特殊的商事合同，不僅反映在諸如最大誠實(shí)信用原則、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的補(bǔ)償性原則、保險(xiǎn)利益原則、近因原則等特殊原則的適用，也反映保險(xiǎn)行業(yè)本身的一些特殊性，即保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性，從而使得保險(xiǎn)合同獨(dú)具射幸性①。通常認(rèn)為保險(xiǎn)合同是由投保單、保險(xiǎn)單或保險(xiǎn)憑證、保險(xiǎn)條款、保險(xiǎn)協(xié)議或批單等組成，但作為保險(xiǎn)合同重要組成部分的保險(xiǎn)條款又通常以格式條款形式出現(xiàn)，這使得保險(xiǎn)合同又具有附合性特征。為保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人、受益人的合法權(quán)益，各國法律通常對(duì)保險(xiǎn)人免除自己賠償或給付責(zé)任的情形，都做出了一些限制性的規(guī)定。2010年新修訂的《中華人民共和國保險(xiǎn)法》(以下簡稱《保險(xiǎn)法》)對(duì)此也做了相應(yīng)的規(guī)定。

如何準(zhǔn)確理解保險(xiǎn)合同中免責(zé)條款的含義，準(zhǔn)確適用保險(xiǎn)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于正確維護(hù)保險(xiǎn)秩序、平衡保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益有著特殊的意義。

一、保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的概念

保險(xiǎn)人作為專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營單位，其產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)計(jì)的核心內(nèi)容在于如何為社會(huì)公眾提供風(fēng)險(xiǎn)保障的同時(shí)合理規(guī)避自身的風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)人合理規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)的方式很多，如通過對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)的甄別，選擇設(shè)計(jì)合理的承保風(fēng)險(xiǎn)范圍，通過設(shè)計(jì)責(zé)任免除條款、通過特別約定及免賠額(率)的設(shè)定等要求被保險(xiǎn)人承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)管理的義務(wù)、通過合理確定保險(xiǎn)金額、賠償責(zé)任限額確定保險(xiǎn)人自身最大風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍。這些措施對(duì)于維護(hù)保險(xiǎn)人自身的健康運(yùn)營是十分必要的。我國《保險(xiǎn)法》也賦予了保險(xiǎn)人許多法定的免責(zé)情形。

對(duì)于什么是保險(xiǎn)合同免責(zé)條款，人們的認(rèn)識(shí)并不完全一致。我國《保險(xiǎn)法》第17條只是籠統(tǒng)提到“保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款”。保險(xiǎn)人限定自身風(fēng)險(xiǎn)的方式有很多種，大體上有三種理解:一種是最廣義的理解，即凡是保險(xiǎn)人限制自身承保風(fēng)險(xiǎn)與賠償責(zé)任范圍、賠償限額的，都屬于免責(zé)條款，包括承保范圍、保險(xiǎn)標(biāo)的限定，保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)期限、免賠額(率)的設(shè)定，條件與保證的設(shè)定，保險(xiǎn)人在特別約定欄的約定等，都屬于免責(zé)條款。一種是較為狹義的理解，認(rèn)為免責(zé)條款通常僅僅是指在保險(xiǎn)條款中以“責(zé)任免除”或“免責(zé)條款”名義出現(xiàn)的條款。第三種則是一種較為折中的理解，認(rèn)為免責(zé)條款是指保險(xiǎn)合同中載明的保險(xiǎn)人不負(fù)責(zé)賠償或者給付保險(xiǎn)金責(zé)任的條款。該條款不僅僅指保險(xiǎn)合同中“責(zé)任免除”中的條款，還包括散落于各章節(jié)的限制或免除保險(xiǎn)責(zé)任的條款。但是不包括保證與條件條款、承保風(fēng)險(xiǎn)與承保標(biāo)的等條款。②我們認(rèn)為，正確理解保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款，應(yīng)重點(diǎn)考慮如下因素:(一)法律要求保險(xiǎn)人對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行明確說明的立法目的與文義法律之所以規(guī)定保險(xiǎn)人對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行明確說明，旨在防止保險(xiǎn)人利用格式條款的擬定權(quán)，排除自身的主要義務(wù)，加重投保人或被保險(xiǎn)人的義務(wù)或排除其依法享有的權(quán)利。基于上述理解，我們認(rèn)為免責(zé)條款應(yīng)該理解成保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同中約定的對(duì)屬于承保風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)發(fā)生的保險(xiǎn)事故免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款③。不應(yīng)包括保險(xiǎn)人不排除自身保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)，但限制自身賠償金額范圍的條款，典型的如免賠額(率)的設(shè)定，也不包括對(duì)于自身承保風(fēng)險(xiǎn)因素、保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)金額等所做的限制。

(二)應(yīng)注意法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款之分法定的免責(zé)條款是指保險(xiǎn)合同中約定的免責(zé)條款，其實(shí)質(zhì)來源于《保險(xiǎn)法》或其他相關(guān)法律法規(guī)的直接規(guī)定。如我國《保險(xiǎn)法》第16條、第21條、第27條、第43條、第44條、第45條、第48條、第49條、第52條、第61條等都明確規(guī)定了保險(xiǎn)人可以不承擔(dān)給付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù)。上述法律規(guī)定的內(nèi)容， 2009版新版財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)條款將絕大部份內(nèi)容都規(guī)定于“投保人、被保險(xiǎn)人義務(wù)”一節(jié)中，并約定了保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形。如2009版行業(yè)示范版《財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)》條款第19條規(guī)定:“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知，并如實(shí)填寫投保單。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險(xiǎn)人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU(xiǎn)費(fèi)率的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除合同。投保人故意不履行如實(shí)告知義務(wù)的，保險(xiǎn)人對(duì)于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償責(zé)任，并不退還保險(xiǎn)費(fèi)。投保人因重大過失未履行如實(shí)告知義務(wù)，對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險(xiǎn)人對(duì)于合同解除前發(fā)生的保險(xiǎn)事故，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險(xiǎn)費(fèi)?！鄙鲜雒庳?zé)情形的約定，雖然體現(xiàn)在保險(xiǎn)合同中，但其實(shí)質(zhì)卻是基于《保險(xiǎn)法》第16條規(guī)定的內(nèi)容。這種免責(zé)情形，屬于典型的法定免責(zé)情形。

約定的免責(zé)條款則是指保險(xiǎn)人于法定免責(zé)情形外在保險(xiǎn)條款中約定的免除自身承擔(dān)賠償責(zé)任的條款。

這些免責(zé)條款設(shè)定的原因大體有如下幾種情形:1.與承保風(fēng)險(xiǎn)本質(zhì)相違背。如保險(xiǎn)承保風(fēng)險(xiǎn)的最大特征之一便是風(fēng)險(xiǎn)在保險(xiǎn)期限內(nèi)是否發(fā)生、何時(shí)發(fā)生、發(fā)生后是否造成損失及造成多大損失的不確定性。如果是保險(xiǎn)標(biāo)的內(nèi)在或潛在缺陷、自然磨損、自然損耗，大氣變化、正常水位變化或其他漸變?cè)蛟斐傻膿p失與費(fèi)用，保險(xiǎn)人通常約定不負(fù)責(zé)賠償保險(xiǎn)金。

2.巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)。該風(fēng)險(xiǎn)，往往造成的損失特別巨大，需要特別的承保方案解決，一般條款費(fèi)率精算時(shí)并未將其考慮在內(nèi)，需要通過約定將其排除。常見的如地震、海嘯等地質(zhì)災(zāi)害及其次生災(zāi)害，戰(zhàn)爭、放射性污染等。

3.基于公共政策的考量。保險(xiǎn)合同與賭博的最大區(qū)別在于保險(xiǎn)合同要求投保人、被保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的具有可保利益，而且要排除投保人、被保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)事故發(fā)生的逆選擇。故絕大多數(shù)保險(xiǎn)條款都將被保險(xiǎn)人的故意行為或重大過失行為列為除外責(zé)任。此種情形多半也是基于法律的規(guī)定，只是保險(xiǎn)人在運(yùn)用法律此項(xiàng)規(guī)定時(shí)，不時(shí)有加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任或排除其依法享有的權(quán)利的情形，下文另有專節(jié)論述。

4.基于與其他條款承保風(fēng)險(xiǎn)的劃分。有些免責(zé)條款的設(shè)定，往往是其他保險(xiǎn)條款承保的風(fēng)險(xiǎn)。仍以上述2009版《財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)》條款為例，其除外責(zé)任中的“設(shè)計(jì)錯(cuò)誤、原材料缺陷或工藝不善造成保險(xiǎn)標(biāo)的本身的損失”、“被保險(xiǎn)人及其雇員的操作不當(dāng)、技術(shù)缺陷造成作的機(jī)械或電氣設(shè)備的損失”等，則正是20095.保險(xiǎn)人基于限制自身風(fēng)險(xiǎn)的考慮。如保險(xiǎn)人通常會(huì)在保險(xiǎn)條款中約定一般的財(cái)產(chǎn)損失保險(xiǎn)(營業(yè)中斷保險(xiǎn)除外)只負(fù)責(zé)賠償保險(xiǎn)標(biāo)的造成的直接物質(zhì)損失，而對(duì)于由此造成的各種間接損失不予以賠償?shù)募s定。

法定免責(zé)條款與約定免責(zé)條款二者之間的關(guān)系，應(yīng)注意約定免責(zé)條款不得高于法律的要求。即如果法律規(guī)定了法定的免責(zé)情形，保險(xiǎn)人不得另行約定高于法定標(biāo)準(zhǔn)且對(duì)投保人或被保險(xiǎn)人更為不利的約定;另一方面，法律只規(guī)定保險(xiǎn)人在某種情形下只享有某些權(quán)利，而沒有規(guī)定保險(xiǎn)人享有拒賠的權(quán)利，則保險(xiǎn)人不應(yīng)高于法律的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而另行制定對(duì)投保險(xiǎn)人、被保險(xiǎn)人更為不利的免責(zé)條款，典型的如《保險(xiǎn)法》第51條規(guī)定的被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動(dòng)保護(hù)等方面的規(guī)定，維護(hù)保險(xiǎn)標(biāo)的的安全。如果投保人、被保險(xiǎn)人未履行其對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的安全應(yīng)盡的責(zé)任的，保險(xiǎn)人有權(quán)增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同。而在2009版之前的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)人對(duì)于投保人、被保險(xiǎn)人對(duì)此項(xiàng)義務(wù)的違反，卻都規(guī)定了保險(xiǎn)人可以拒賠的權(quán)利。

二、免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù)我國《保險(xiǎn)法》從保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人、受益人的角度出發(fā)，規(guī)定了極具中國特色的保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)條款的說明義務(wù)及對(duì)免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)?！侗ｋU(xiǎn)法》第17條規(guī)定:“訂立保險(xiǎn)合同，采用保險(xiǎn)人提供的格式條款的，保險(xiǎn)人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人做出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！痹摋l規(guī)定連同《保險(xiǎn)法》第19條的規(guī)定、第30條的規(guī)定①，并稱為投保人、被保險(xiǎn)人、受益人對(duì)抗保險(xiǎn)人的三大法寶，成為司法實(shí)踐中保險(xiǎn)人敗訴的主要原因。

《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)人的免責(zé)條款提出“提示與明確說明”的義務(wù)，并規(guī)定了嚴(yán)厲的法律后果，即未作提示或者明確說明義務(wù)的免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。正確適用本條規(guī)定，需要解決如下幾個(gè)問題:(一)什么樣的免責(zé)條款需要保險(xiǎn)人履行明確說明義務(wù)對(duì)于免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，首先應(yīng)準(zhǔn)確界定免責(zé)條款范圍。因?yàn)殡m然各國立法均規(guī)定了保險(xiǎn)人的說明義務(wù)，但如我國規(guī)定明確說明義務(wù)且規(guī)定一旦違反義務(wù)將產(chǎn)生免責(zé)條款無效的，則并不多。在以往的司法實(shí)踐中，法院對(duì)此項(xiàng)原則也是從嚴(yán)掌握，認(rèn)為保險(xiǎn)人在投保單中書面提醒客戶注意閱讀保險(xiǎn)條款，投保人在投保單上簽字的，不能認(rèn)定保險(xiǎn)人已盡到明確說明義務(wù)。有法官明確指出:“目前司法實(shí)踐中，由于對(duì)什么是責(zé)任免除條款沒有明確界定，導(dǎo)致保險(xiǎn)人對(duì)明確說明的對(duì)象和內(nèi)容無所適從，并且一旦產(chǎn)生爭議，往往做出對(duì)投保人或被保險(xiǎn)人有利的解釋”。②筆者曾收集近千份保險(xiǎn)糾紛判決書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，只要被保險(xiǎn)人抗辯理由中提出保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)主張的，保險(xiǎn)人基本上都無法完成舉證責(zé)任。近年來，保險(xiǎn)公司通過在投保單上印制“投保人聲明”的方式，強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)人對(duì)條款進(jìn)行了說明，對(duì)免責(zé)條款進(jìn)行了明確說明，然后由投保人簽字確認(rèn)，也被很多法院認(rèn)為屬于格式條款一部分而不被采信。因此，我們認(rèn)為，對(duì)于需明確說明的免責(zé)條款的范圍，宜從嚴(yán)掌握。其次，我們認(rèn)為法定免責(zé)事由不應(yīng)當(dāng)屬于明確說明的范圍。因?yàn)閺姆ㄖV我們得知，法律的頒布即認(rèn)為所有的人應(yīng)該知道法律的規(guī)定。

(二)明確說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

《保險(xiǎn)法》規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)通過口頭或書面方式向投保人對(duì)免責(zé)條款作出明確說明。保險(xiǎn)人履行明確說明的判斷標(biāo)準(zhǔn)有二種方式:一種是形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要有證據(jù)證明保險(xiǎn)人履行了明確說明義務(wù)，則認(rèn)為保險(xiǎn)人完成了法律規(guī)定的義務(wù);一種是實(shí)質(zhì)上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即保險(xiǎn)人不僅僅要證明自己在形式上完成了明確說明義務(wù)，而且投保人真的明白了全部免責(zé)條款的意義。最高人民法院研究室關(guān)于對(duì)《保險(xiǎn)法》第17條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解問題的答復(fù)2000年1月24日(法研[2000]5號(hào))規(guī)定，“這里所規(guī)定的‘明確說明’，是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對(duì)于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果?！辈捎玫氖菍?shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。此項(xiàng)判斷標(biāo)準(zhǔn)顯然過于嚴(yán)厲，且實(shí)踐中很難判斷證明，此種解釋顯屬不當(dāng)。最高人民法院《保險(xiǎn)法》修訂前公布的《保險(xiǎn)法》司法解釋征求意見稿中也采納了上述觀點(diǎn)。在全國相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院制定的相關(guān)保險(xiǎn)法的司法解釋性文件中，廣東省高級(jí)人民法院粵高法2008第10號(hào)文，《關(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定則較為科學(xué)，如該《指導(dǎo)意見》第1條第8款規(guī)定，保險(xiǎn)合同約定的免賠率、免賠額、等待期、保證條款以及約定當(dāng)投保人或被保險(xiǎn)人不履行義務(wù)時(shí)，保險(xiǎn)人全部或部分免除賠付責(zé)任的條款不屬于《保險(xiǎn)法》第18條規(guī)定的“保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款”。第9款規(guī)定保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款內(nèi)容明確、具體，沒有歧義，并已經(jīng)使用黑體字等醒目字體或以專門章節(jié)予以標(biāo)識(shí)、提示，且投保人或被保險(xiǎn)人以書面明示知悉條款內(nèi)容的，應(yīng)認(rèn)定保險(xiǎn)人履行了責(zé)任免除條款的說明義務(wù)，航空意外險(xiǎn)等手撕式保單不需要投保人填寫投保書的除外。投保人或被保險(xiǎn)人就同一險(xiǎn)種再次或多次投保，被保險(xiǎn)人以保險(xiǎn)人未履行明確說明義務(wù)為由主張保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款無效的，不予支持。

廣東省高級(jí)人民法院這種觀點(diǎn)，較好界定了免責(zé)條款的范圍，且這種判斷標(biāo)準(zhǔn)較好地平衡保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，值得借鑒。

三、免責(zé)條款無效的判斷

在《保險(xiǎn)法》修訂前，曾有地方人民法院在判決某些保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款無效時(shí)，曾援引《中華人民共和國合同法》第39條的規(guī)定進(jìn)行判決。修訂后的《保險(xiǎn)法》第19條借鑒《合同法》的規(guī)定，規(guī)定采用保險(xiǎn)人提供的格式條款訂立的保險(xiǎn)合同中的下列條款無效:“免除保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或者加重投保人、被保險(xiǎn)人責(zé)任的;排除投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！贝藯l規(guī)定對(duì)于有效制衡保險(xiǎn)人作為格式條款的主要提供者濫用權(quán)利無疑會(huì)起到良好的作用。但是，司法實(shí)踐中如果把握不當(dāng)，則同樣會(huì)被濫用。

(一)何謂保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的主要義務(wù)我國《保險(xiǎn)法》規(guī)定了保險(xiǎn)人的許多義務(wù)，如果僅僅從涉及保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度看，保險(xiǎn)人的主要義務(wù)有: (1)保險(xiǎn)合同成立后及時(shí)向投保人簽發(fā)保險(xiǎn)單或保險(xiǎn)憑證; (2)按照約定的時(shí)間承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任; (3)行使合同解除權(quán)應(yīng)符合法律的限制性規(guī)定; (4)對(duì)保險(xiǎn)合同的說明義務(wù)及對(duì)免責(zé)條款的提示與明確說明義務(wù); (5)保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人或者受益人的賠償或者給付保險(xiǎn)金的請(qǐng)求后及時(shí)核定的義務(wù);(6)先行給付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù); (7)及時(shí)履行賠償或給付保險(xiǎn)賠償金的義務(wù); (8)及時(shí)降低保險(xiǎn)費(fèi)并退費(fèi)的義務(wù); (9)承擔(dān)為查明和確定保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因和保險(xiǎn)標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用的義務(wù); (10)承擔(dān)必要的、合理的施救費(fèi)用的義務(wù); (11)未及時(shí)履行賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)時(shí)賠償被保險(xiǎn)人或受益人因此而受到的損失的義務(wù)。

我國《保險(xiǎn)法》對(duì)于保險(xiǎn)人承保范圍的義務(wù)沒有做出明確的規(guī)定，是明顯的立法疏漏。保險(xiǎn)人作為國家特許的風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營單位，對(duì)于承保風(fēng)險(xiǎn)的選擇應(yīng)該受到一定程度的限制。對(duì)比我國臺(tái)灣地區(qū)的“保險(xiǎn)法”的規(guī)定，則可以更加清楚:我國現(xiàn)行臺(tái)灣地區(qū)“保險(xiǎn)法”在第一章總則第四節(jié)中明確規(guī)定了保險(xiǎn)人的責(zé)任，“保險(xiǎn)人對(duì)于由不可預(yù)料或不可抗力之事故所致之損害，負(fù)賠償責(zé)任。但保險(xiǎn)契約內(nèi)有明文限制者，不在此限?！薄氨ｋU(xiǎn)人對(duì)于由要保人或被保險(xiǎn)人之過失所致之損害，負(fù)賠償責(zé)任。但出于要保人或被保險(xiǎn)人之故意者，不在此限?！雹龠@里明確了保險(xiǎn)人承保的范圍必須包含自然災(zāi)害及意外事故，當(dāng)然具體哪些自然災(zāi)害與意外事故屬于承保范圍，可以在合同中另有約定，但不能全部排除對(duì)自然災(zāi)害或意外事故的承保。同時(shí)對(duì)于投保人或被保險(xiǎn)人的過失所致?lián)p害也必須負(fù)責(zé)賠償，只是對(duì)于投保人或被保險(xiǎn)人的故意行為可以除外。另外，基于公共政策的考量，臺(tái)灣地區(qū)“保險(xiǎn)法”還規(guī)定了一些保險(xiǎn)人必須承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，如第30條規(guī)定保險(xiǎn)人對(duì)于因履行道德上之義務(wù)所致之損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。同時(shí)還明確了責(zé)任險(xiǎn)侵權(quán)責(zé)任賠償范圍包括了被保險(xiǎn)人自身的侵權(quán)責(zé)任、替代責(zé)任及被保險(xiǎn)人動(dòng)物(物件)致人損害責(zé)任。

我國現(xiàn)行《保險(xiǎn)法》由于沒有明確規(guī)定保險(xiǎn)人的承保責(zé)任范圍，使得很多實(shí)質(zhì)性免責(zé)條款在認(rèn)定其效力上產(chǎn)生了一定的難度。實(shí)務(wù)中保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款違反上述規(guī)定的，主要以二種方式表現(xiàn):一是通過合同約定，間接免除了保險(xiǎn)人依法承擔(dān)的主要義務(wù)，典型的如我國現(xiàn)行的車輛損失條款，顧名思義，車輛損失條款通常在保險(xiǎn)責(zé)任一節(jié)中會(huì)約定如下:“在保險(xiǎn)期間內(nèi)，被保險(xiǎn)人或其允許的合法駕駛?cè)嗽谑褂帽ｋU(xiǎn)車輛過程中，因下列原因造成保險(xiǎn)車輛的損失，保險(xiǎn)人按照本保險(xiǎn)合同的規(guī)定負(fù)責(zé)賠償: (1)碰撞、傾覆; (2)火災(zāi)、爆炸，按照保險(xiǎn)合同約定為非營運(yùn)企業(yè)或機(jī)關(guān)車輛的自燃; (3)外界物體倒塌或墜落、保險(xiǎn)車輛行駛中平行墜落; (4)雷擊、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、暴雨、洪水、海嘯、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹災(zāi)、泥石流、滑坡; (5)載運(yùn)保險(xiǎn)車輛的渡船遭受本條第(四)項(xiàng)所列自然災(zāi)害(只限于有駕駛?cè)穗S船照料者)。保險(xiǎn)車輛發(fā)生道路交通事故，保險(xiǎn)人根據(jù)駕駛?cè)嗽诮煌ㄊ鹿手兴?fù)事故責(zé)任比例相應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！贝藯l約定，表面上看沒有問題，實(shí)際上卻使車輛損失險(xiǎn)的賠償責(zé)任變換成了車輛損失責(zé)任險(xiǎn)，將法律賦予的保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)變成了被保險(xiǎn)人的義務(wù)，從而也免除了保險(xiǎn)人的主要義務(wù)。

實(shí)務(wù)中此類條款的第二種表現(xiàn)方式，則是完全排除了某類承保風(fēng)險(xiǎn)的承保。如現(xiàn)行《建設(shè)工程一切險(xiǎn)條款》，其第一部分物質(zhì)損失部分的保險(xiǎn)責(zé)任為保險(xiǎn)合同責(zé)任免除以外的任何自然災(zāi)害或意外事故，但是在第二部分第三者責(zé)任保險(xiǎn)部分的保險(xiǎn)責(zé)任則僅僅變成了在保險(xiǎn)期間內(nèi)，因發(fā)生與本保險(xiǎn)合同所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財(cái)產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，完全排除了自然災(zāi)害造成的第三者賠償責(zé)任。如果按照上述我國臺(tái)灣地區(qū)“保險(xiǎn)法”的相關(guān)規(guī)定，本條規(guī)定則可能涉嫌排除了保險(xiǎn)人的主要義務(wù)。

(二)何謂加重了被保險(xiǎn)人、投保人的責(zé)任、排除了投保人、被保險(xiǎn)人依法享有的權(quán)利的情形被保險(xiǎn)人、投保人責(zé)任的加重與其依法享有的權(quán)利被排除這二者之間通常具備一定的關(guān)聯(lián)性。如何判斷保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款加重了投保人、被保險(xiǎn)人的責(zé)任或排除了投保人、被保險(xiǎn)人依法享有的權(quán)利，我們認(rèn)為，最主要的判斷依據(jù)有二個(gè):一是法律(主要是《保險(xiǎn)法》)對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了明確的規(guī)定，并明確了相應(yīng)的法律后果，則保險(xiǎn)人在制定免責(zé)條款時(shí)，不應(yīng)超過法律規(guī)定的限度;一是法律(主要是《保險(xiǎn)法》)對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任雖然沒有作出明確的規(guī)定，但根據(jù)誠實(shí)信用原則，保險(xiǎn)人設(shè)置的免責(zé)條款明顯對(duì)被保險(xiǎn)人或受益人在索賠時(shí)設(shè)置過高的義務(wù)，且做出了對(duì)其不利的后果(主要是免責(zé))的約定。第一種情形常見的情況，主要是對(duì)被保險(xiǎn)人、受益人的不履行義務(wù)的后果超越了法律的規(guī)定。如被保險(xiǎn)人的安全生產(chǎn)保障義務(wù)，無論是修訂前或修訂后的《保險(xiǎn)法》，均只規(guī)定如果投保人、被保險(xiǎn)人未按照約定履行其對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的安全應(yīng)盡責(zé)任的，保險(xiǎn)人有權(quán)要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同。但是， 2009版之前的《企業(yè)財(cái)產(chǎn)綜合險(xiǎn)條款》均規(guī)定，“被保險(xiǎn)人如果不履行第20條至第24條約定的各項(xiàng)義務(wù)，保險(xiǎn)人有權(quán)拒絕賠償，或從解約通知書送達(dá)15日后終止保險(xiǎn)合同?！狈梢?guī)定投保人、被保險(xiǎn)人未履行上述義務(wù)的后果，僅僅是保險(xiǎn)人有權(quán)要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或解除合同，但保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款卻增加了“拒絕賠償”的權(quán)利，這顯然是排除了投保人、被保險(xiǎn)人依法享有的權(quán)利。類似情形在相關(guān)的保險(xiǎn)免責(zé)條款中還是存在挺多。又如，修訂后的《保險(xiǎn)法》對(duì)投保人、被保險(xiǎn)人因?yàn)橹卮筮^失而導(dǎo)致保險(xiǎn)人享有拒賠權(quán)利的情形只有3種，分別在《保險(xiǎn)法》第16條第5款、第21條、第61條第3款，但即便是2009版的財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)條款，保險(xiǎn)人無一例外將投保人、被保險(xiǎn)人及其代表的故意或重大過失行為界定為除外責(zé)任。這顯然也是排除了投保人、被保險(xiǎn)人依法享有的權(quán)利的情形。

為了準(zhǔn)確及時(shí)核定保險(xiǎn)事故發(fā)生的性質(zhì)、原因、損失程度等，《保險(xiǎn)法》要求投保人、被保險(xiǎn)人、受益人應(yīng)在保險(xiǎn)事故發(fā)生后按照保險(xiǎn)合同約定提交其所能提供的與確認(rèn)保險(xiǎn)事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。法律對(duì)此界定的界線是其能提供的有關(guān)證明與資料。但哪些屬于其能提供的，哪些屬于其不能提供，法律沒有也不可能加以規(guī)定。這就要求保險(xiǎn)人要根據(jù)誠實(shí)信用原則的要求，合理地設(shè)計(jì)提供證明與資料的范圍與形式。提供有關(guān)證明與資料的目的，是便于核實(shí)、確認(rèn)保險(xiǎn)事故發(fā)生的性質(zhì)、原因與損失程度。如果能夠達(dá)到這個(gè)要求，且是其可能提供的，則應(yīng)該視作投保人、被保險(xiǎn)人、受益人履行了自己的相應(yīng)任務(wù)，而不能再增加其他額外的過高要求。如最高人民法院公報(bào)中公布的“李思佳訴西陵人保公司人身保險(xiǎn)合同糾紛案”①，法院就被保險(xiǎn)人索賠時(shí)是否必須提供醫(yī)療費(fèi)用票據(jù)的原件時(shí)，就認(rèn)為在處理人身保險(xiǎn)賠償事宜時(shí)，只要被保險(xiǎn)人提供的有關(guān)證明和資料能夠確認(rèn)保險(xiǎn)事故及相關(guān)費(fèi)用已經(jīng)發(fā)生，保險(xiǎn)公司就應(yīng)按照保險(xiǎn)合同履行給付保險(xiǎn)金的義務(wù)，而不應(yīng)以被保險(xiǎn)人是否出具相關(guān)費(fèi)用單據(jù)原件為必備條件。這實(shí)質(zhì)上就是認(rèn)為根據(jù)誠實(shí)信用原則保險(xiǎn)人要求被保險(xiǎn)人、受益人索賠時(shí)必須提供相關(guān)單證的原件，否則不予以賠償?shù)囊?guī)定加重了被保險(xiǎn)人、受益人的負(fù)擔(dān)，屬于無效免責(zé)條款。

四、反思與結(jié)論

(一)人民法院在審理保險(xiǎn)合同免責(zé)條款糾紛時(shí)，應(yīng)充分考慮保險(xiǎn)合同作為商事合同的特性，依法合理地確定保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款明確說明的范圍、合理確定保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的效力。人民法院在審理此類案件時(shí)應(yīng)注重二個(gè)方面的平衡:一是注重平衡保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在判定保險(xiǎn)人是否履行了對(duì)免責(zé)條款的明確說明義務(wù)時(shí)，在舉證責(zé)任證明方式上，只要保險(xiǎn)人能提供投保人簽字確認(rèn)的對(duì)保險(xiǎn)合同免責(zé)條款均理解、保險(xiǎn)人履行了明確說明義務(wù)的證據(jù)，原則上應(yīng)該認(rèn)定保險(xiǎn)人履行了其明確說明義務(wù)。而不能再以此種聲明屬于格式條款而認(rèn)定其無效。因?yàn)闊o論是保險(xiǎn)法還是合同法，都沒有排除投保人對(duì)保險(xiǎn)合同條款的基本審核義務(wù)，且如果要求保險(xiǎn)人與投保人每簽訂一份保險(xiǎn)合同都要保留較高要求的證據(jù)材料，也不符合商事交易的慣例與交易便捷原則。二是要注意保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人、受益人利益的同時(shí)與防范保險(xiǎn)欺詐的平衡。如果一味加重保險(xiǎn)人的義務(wù)，降低甚至免除投保人簽訂合同時(shí)起碼的注意義務(wù)，有時(shí)也會(huì)無形之中為保險(xiǎn)欺詐提供方便之門。這是不能不引起司法機(jī)關(guān)重視的事情。

(二)監(jiān)管部門在審核條款、保險(xiǎn)人在起草條款時(shí)應(yīng)自覺遵守法律的相關(guān)規(guī)定。我國保險(xiǎn)法要求監(jiān)管機(jī)關(guān)在履行監(jiān)管職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循保護(hù)社會(huì)公共利益和防止不正當(dāng)競爭的原則，審核應(yīng)報(bào)其審批的保險(xiǎn)條款。

我國保險(xiǎn)法也要求保險(xiǎn)人在從事保險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)遵循誠實(shí)信用原則、公平原則確定各方的權(quán)利義務(wù)。不可否認(rèn)，現(xiàn)行保險(xiǎn)條款，包括其中的免責(zé)條款，仍含有一定的不合法或不合理的條款，保險(xiǎn)人應(yīng)在監(jiān)管機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，自覺地實(shí)時(shí)修訂。同時(shí)，對(duì)人民法院的權(quán)威判決，應(yīng)引起充分的重視，對(duì)最高人民法院公布的相關(guān)保險(xiǎn)案例中提出的一些理念、觀點(diǎn)應(yīng)及時(shí)對(duì)保險(xiǎn)條款的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修訂，而不應(yīng)像現(xiàn)在某些公司一樣，一方面不斷地?cái)≡V，抱怨法官“不懂”保險(xiǎn)，另一方面拒不修改條款，陷入一種惡性循環(huán)。

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合同的效力是法律對(duì)合同的價(jià)值評(píng)判。合同是當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，除因標(biāo)的目的自始客觀不能、無從確定、違反法律強(qiáng)行規(guī)定，違反公序良俗及其他法律特別規(guī)定外，均為有效。前位買賣合同只要系雙方真實(shí)意思表示，不違背《合同法》52條的禁止性規(guī)定，其效力自不待言。在后位買賣合同中，出賣人一物數(shù)賣之舉雖有悖于誠信守約的善良風(fēng)俗，但只要出賣人與后位買受人未有惡意串通損害第三人利益的行為，該房屋買賣合同并非當(dāng)然無效。不能以是否做到實(shí)際履行為標(biāo)準(zhǔn)否認(rèn)后位買賣合同的效力。房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移亦不是房屋買賣合同生效要件的觀點(diǎn)也廣為學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)可?；谙群筚I賣契約而生之多重債權(quán)，依傳統(tǒng)之債法觀念，不因先后而異其效力。［2］就此意義而言，出賣人—房數(shù)賣的行為不能當(dāng)然否認(rèn)前后買賣合同的效力。《解釋》第8條也規(guī)定：商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的先買受人可以請(qǐng)求解除前位買賣合同及要求出賣方支付懲罰性違約金，而不能當(dāng)然否定后位買賣合同的效力。由此可推斷《解釋》認(rèn)可后位買賣合同效力的意旨。

在出賣人已將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)至前買受人后，又將房屋出賣第三人的，出賣人的行為是一種出賣他人之物的無權(quán)處分行為，對(duì)無權(quán)處分行為的效力，學(xué)界通說及《合同法》第51條均認(rèn)為應(yīng)采效力待定說，合同并不當(dāng)然無效。置換一個(gè)角度考慮，出賣人出賣他人之物的行為在后買受人不知情的情況下，也是一種欺詐行為，依《合同法》第31條規(guī)定，后買受人享有撤銷該合同的權(quán)利?！督忉尅返?條也規(guī)定：在出賣人已將房屋賣于他人并已履行的，后買受人可以請(qǐng)求撤銷買賣合同，并主張懲罰性賠償金。

二、商品房多重買賣中的物權(quán)變動(dòng)及利益衡平

房屋買賣以轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)為合同目的，同一合同標(biāo)的難以在多個(gè)債權(quán)人之間合理分配，是多重買賣合同的特色所在，亦是諸多買受人權(quán)利沖突的集中體現(xiàn)。準(zhǔn)確界定商品房多重買賣中的物權(quán)變動(dòng)，是保護(hù)各方權(quán)益的前提條件。

（一）房屋所有權(quán)已先行轉(zhuǎn)移于前買受人時(shí)的物權(quán)變動(dòng)

出賣人若已將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)于前位買受人并辦理所有權(quán)登記后，又將該房屋賣于他人，先買受人取得房屋所有權(quán)當(dāng)無疑義。不動(dòng)產(chǎn)以登記為權(quán)利公示公信方法，后買受人可從權(quán)屬登記中發(fā)現(xiàn)出賣人非真權(quán)利人，從而放棄交易。若其仍愿意與出賣人繼續(xù)交易，則應(yīng)視為接受了權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，自然無法取得房屋所有權(quán)。為懲戒出賣人的惡意欺詐，依《解釋》第9條三項(xiàng)規(guī)定，后買受人就出賣人的一物數(shù)賣行為可主張不超過已購房款一倍以內(nèi)的懲罰性賠償金。

（二）出賣人徑行將房屋移轉(zhuǎn)于后位買受人時(shí)的物權(quán)變動(dòng)及法律評(píng)價(jià)

1.物權(quán)行為理論之辯析

欲清楚解析物權(quán)變動(dòng)的內(nèi)涵，必先厘清物權(quán)行為的概念。物權(quán)行為是指要發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，須獨(dú)立于債權(quán)契約之外，以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的設(shè)立新的法律行為。債權(quán)行為僅是物權(quán)行為的原因行為，兩者截然分開，各自獨(dú)立，物權(quán)行為并不因原因行為無效而無效，即使原因行為無效，仍可發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的效果，此即為物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性。［3］瀏覽域外法典，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)大致有四種立法模式。其一，債權(quán)意思主義模式，以法國為例，不承認(rèn)獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為概念，買賣合同成立時(shí)物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)。其二，登記對(duì)抗主義，如日本立法模式，買賣合同一經(jīng)成立，物之所有權(quán)即行移轉(zhuǎn)，但非經(jīng)登記不能對(duì)抗第三人。其三，登記要件主義，又為區(qū)分原則。典型代表為瑞士，即認(rèn)可物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)別，但又不承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性。單純的合同行為不會(huì)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，還應(yīng)履行登記等公示行為，方有物權(quán)變動(dòng)之效。其四，物權(quán)意思主義，以德國為例，我國臺(tái)灣民法亦采此說。該學(xué)說由德國歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼所創(chuàng)，主張物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性，即使買賣合同無效或被撤銷，所有權(quán)依然發(fā)生轉(zhuǎn)移。依該說，在商品房多重買賣中即便出賣人損害先買受人利益再次出賣房屋，但若出賣人與后買受人履行了物權(quán)變動(dòng)手續(xù)，后買受人仍可當(dāng)然取得物之所有權(quán)。

2.我國物權(quán)變動(dòng)之立法選擇

我國民法學(xué)界及實(shí)務(wù)界對(duì)物權(quán)變動(dòng)模式的選擇亦是眾說紛云。主流觀點(diǎn)是不接受法國的債權(quán)意思主義模式和德國的物權(quán)行為獨(dú)立性、無因性理論，而應(yīng)沿用我國慣以用之的公示要件主義瑞士模式，同時(shí)堅(jiān)持區(qū)分原則，注意合同效力和所有權(quán)轉(zhuǎn)移的分離和差異。物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性堪稱嚴(yán)謹(jǐn)慎密的邏輯演練體系，固然具有維護(hù)絕對(duì)交易安全的價(jià)值取向，對(duì)后位買賣人提供了最完備的權(quán)利保障，但因其過于技術(shù)性、抽象性，且惡意買賣人亦可一視同仁地獲得物之所有權(quán)，實(shí)與誠實(shí)信用的善良風(fēng)俗背道而馳，公眾的道德觀、價(jià)值觀難以認(rèn)同。物權(quán)無因性理論一定程度上是為法律生活形式之安定而犧牲了法律生活實(shí)質(zhì)之社會(huì)正當(dāng)性，無異于削足適履。［4］事實(shí)上物權(quán)公示公信原則及善意取得制度同樣可起到維護(hù)交易安全之職，盲目崇尚物權(quán)獨(dú)立性、無因性原則實(shí)無必要。我國《物權(quán)法》草案，在區(qū)分原因行為與物權(quán)行為的同時(shí)，也否認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性、無因性。［5］《解釋》第8、9條的規(guī)定非常明確地表明了商品房買賣合同中，對(duì)于出賣人再處分具有限制或拘束的思想。可以說，司法解釋在此根本沒有涉及物權(quán)交易行為的獨(dú)立，更不用說無因性原則在法律設(shè)置和法律交易上的正當(dāng)性。因此，該規(guī)定應(yīng)是對(duì)物權(quán)交易抽象原則即無因原則的間接否定。［6］3.《解釋》中的物權(quán)變動(dòng)原則及對(duì)出賣人、先買受人、后買賣人之利益調(diào)整