導語：如何才能寫好一篇衛(wèi)生行政法律關系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

(一)從存在基礎的客觀性分析行政法關系的價值行政法關系的存在基礎是對行政法關系價值進行邏輯分析的第一個環(huán)節(jié)。行政法關系的價值從行政法關系的性狀進行邏輯演繹是必然的,因為離開行政法關系的基本屬性去分析行政法關系的價值無異于緣木求魚。而行政法關系中最為本質(zhì)和具體的東西就是行政法關系的存在基礎。行政法關系的存在的基礎向來就有兩種不同的認識,一種可以被稱之為主觀論者,持主觀論者的人認為行政法關系是一種主觀關系而不是一種客觀關系,之所以說它是主觀關系是說行政法關系的基礎是國家意志,而作為意志的東西必然是主觀的。在國內(nèi)行政法學界行政法關系存在基礎的主觀論者并不在少,①它幾乎成了國內(nèi)有關行政法關系理論的主流論點。然而,此論存在非常嚴重的認識錯誤,其將行政法關系與行政法之外的政治統(tǒng)治關系混淆了,國家統(tǒng)治是通過意志而為之的,國家意志是統(tǒng)治關系形成的基礎,從這個意義上講,統(tǒng)治關系是一種帶有主觀色彩的意志關系。但這個分析只是從較為高級的哲理出發(fā)的,并不適合對行政法關系存在基礎的描述。行政法關系由于體現(xiàn)于行政權力的運作之中,它本身是已經(jīng)經(jīng)過某種程序或其他客觀物決定了的東西,而這個決定常常是從客觀的物質(zhì)關系中推演出來的。是行政法關系存在基礎的客觀性還一個非常重要的佐證依據(jù),即就是其是由法律規(guī)范設定的,而法律規(guī)范本身都是客觀的,都是對客觀現(xiàn)實的反映和設定?？傊?行政法關系存在基礎的客觀性既可以從行政法關系的社會現(xiàn)實中觀察也可以從行政法關系的法律現(xiàn)實中觀察。而此二方面的觀察亦成了我們確定行政法關系價值的基本進路,換言之,我們對行政法關系價值的分析不能離開行政法關系存在的這兩個現(xiàn)實基礎。

(二)從實現(xiàn)過程的實在性分析行政法關系的價值

法律關系一旦成為一種客觀關系就存在一個現(xiàn)實化的問題,即法律關系必須處于對社會機制發(fā)生實質(zhì)性影響的狀態(tài)之下,若某一關系形式不能對社會機制發(fā)生影響,那么我們便可以說這一關系只是一種抽象的存在物,而不具有物質(zhì)內(nèi)容,即是說行政法關系必然會通過若明若暗的方式得到實現(xiàn)。一些法律關系的實現(xiàn)是動態(tài)的,即通過主體之間在相互的權利與義務的交換過程中體現(xiàn)其內(nèi)容。另一些(甚至可以說絕大多數(shù))行政法關系一般是以靜態(tài)的形式實現(xiàn)的,在這種狀態(tài)下其設定的權利義務并不以激烈而具體的形式呈現(xiàn),而是作為一種制度形式并進而對人們的行為產(chǎn)生隱含約束的情況下而現(xiàn)實化的。在法治實踐中,具體的法律關系沒有發(fā)生并不意味著法律本身設定的權利義務沒有實現(xiàn),對此我們必須從深層進行理解。上列兩種實現(xiàn)模式都是非常實在的。一方面,法律關系中的權利義務具有物質(zhì)內(nèi)容,其必然以某種物質(zhì)形式影響到權利義務主體,不論對權利主體,還是對義務主體其都是實實在在的。另一方面,行政法關系的背后是行政上的乃至于國家的強制力,即在行政法關系權利義務已經(jīng)確定的情況下就不允許這種權利義務的交換發(fā)生阻滯,若有阻滯因素出現(xiàn),國家強力就可以介入其中并以適當手段進行排除,而這種排除就是最為實在的東西。這種實在性對行政法關系價值的決定毋須作進一步的論證就非常明了。

(三)從運作方式的意志性分析行政法關系的價值

行政法關系是一種客觀關系這是從其存在形式的角度而言的,我們不能因為行政法關系存在形式的客觀性而否認行政法關系在運作方式上的主觀性。行政法關系作為法權關系的一種,其在運作過程中同樣具有這樣的主觀性。對這種以意志形式出現(xiàn)的主觀性我們可以做出這樣的分析:一則,行政法關系的運作是國家意志在行政權行使中的體現(xiàn),整個行政法關系的實現(xiàn)實質(zhì)上是對國家意志的體現(xiàn),在這里國家意志是帶有決定意義的東西,它是整個行政法過程的推動力。任何歸之于行為范疇的東西都首先是國家意志力作用的結(jié)果,是意志力的一種客觀外現(xiàn)。二則,行政法關系主體之間的權利義務的實現(xiàn)是在主體意志支配下進行的,無論權利行使中的意思表示,還是義務履行中的意思表示,實質(zhì)上都是權利義務主體心理機制上的感悟,當權利主體的達到最大程度的滿足時,權利義務也就實現(xiàn)了。而在義務主體對所履行的義務存在心理上的障礙時,權利義務的實現(xiàn)亦就處于阻滯狀態(tài)中。經(jīng)典作家非常精辟地指出了法律關系在運作中這種意志關系的特性。三則,行政法關系的實現(xiàn)過程是理智化了的東西,當然,即使是情感化了的東西同樣是一種意志關系形式,同樣是通過意志力推動的。在這里我們應當指出,行政法關系的意志屬性只在行政法關系的運作方式上反映出來。換句話說,我們不能將行政法關系的意志屬性泛化,因為如果過分夸大行政法關系的意志屬性,則會得出行政法關系不是客觀關系、現(xiàn)實關系而是主觀關系、虛幻關系的錯誤結(jié)論。行政法關系運作方式上的意志性對于把握行政法關系的價值具有不可取代的意義。

(四)從發(fā)生空間的內(nèi)在性分析行政法關系的價值

行政法關系是行政主體在履行行政管理職能時與其他社會主體形成的一種綜合關系。行政法關系的這種綜合性表現(xiàn)在行政法關系在我國至少有十個以上的表現(xiàn)形式,如行政主體與自然人之間的行政法關系,行政主體與企業(yè)之間的行政法關系,行政主體與事業(yè)單位之間的行政法關系,行政主體與社會組織之間的行政法關系等。②在行政法學界一般將行政主體與其內(nèi)部諸元素之間的關系稱之為內(nèi)部關系,而這種內(nèi)部關系常常被排斥在行政法關系之外。也就是說,學者們普遍認為行政法關系是指行政主體在外部行政管理過程中與其他社會主體形成的法律關系。即行政法關系的一方是行政主體,它對于行政系統(tǒng)而言在形式上是內(nèi)部的,另一方是行政系統(tǒng)以外的社會單位或自然人,它們對于行政系統(tǒng)而言是外部的?；谶@一點人們普遍認為行政法關系就其發(fā)生的場合而論是一種外在關系,而不是內(nèi)在關系。筆者認為,這是對行政法關系的一個誤解。行政法關系是發(fā)生在行政管理活動過程中以行政主體為軸心的關系形式,這是正確的,但是,行政管理過程以及行政管理過程中行政主體與其他社會主體之間的關系并不是外在關系,而是內(nèi)在關系。之所以不是外在關系,是基于這樣幾個原因:首先,行政權是公民權利的一種轉(zhuǎn)換形式,而不能與公民權相對立?？档略凇斗ǖ男味蠈W原理》一書中對此進行了論證,認為公民權是一種固有權利,而行政權是后來獲得的權利,是從公民權中派生出來的,至于這種派生的哲學原理則可以有不同的分析進路,即是說這兩種權屬并不是相對立的。其次,在前一論點的決定之下,便使行政權有行使主體和歸屬主體之分,行政主體是行政權的行使主體,而社會公眾則可以被適當?shù)囊暈樾姓嗟臍w屬主體,二者即便發(fā)生了關系也是以行政權這種同一的東西而產(chǎn)生的,由于關系形式的同一性基礎便決定了行政法關系是內(nèi)在的而非外在的。同時,行政主體與其他社會主體的行政法關系是通過行政法規(guī)范聯(lián)系在一起的,整個行政法規(guī)范將各主體之間的權利義務予以統(tǒng)一,若再用外在性解釋行政法關系的存在空間就會陷入邏輯矛盾之中。行政法關系存在空間的內(nèi)在性同樣是研究行政法價值時必須充分注意的一個問題,因為,如果將行政法關系的存在空間以外在性論處之,行政法關系的價值亦必然發(fā)生變化,很可能將一種本來通過理性手段調(diào)控的關系轉(zhuǎn)化為一種對立關系。

二、行政法關系在行政法中的地位

(一)行政法關系是對行政法過程的概括

行政法從狹義上講是一種法津現(xiàn)象,即其與一國實在法的法律制度和法律的諸環(huán)節(jié)有著非常密切的關系,是實在法的構成部分之一。從廣義上講是一種社會現(xiàn)象,亦即行政法發(fā)生在社會過程之中。行政法的上列兩個方面的特性決定了行政法關系既是一國法律過程的組成部分,又是一國社會過程的組成部分。行政法從其制定到最終設定的權利義務得到實現(xiàn)需要經(jīng)過復雜的行為環(huán)節(jié),這些環(huán)節(jié)在行政法的法律化過程和社會過程中都是具體的,都作為一個個別現(xiàn)象存在于法律化和社會過程之中。例如,2003年國務院制定了《公共衛(wèi)生事件應急處理條例》就是在當時非典流行期間這一特定的社會狀況下制定的,而其在后來的禽流感處置中出現(xiàn)于個案之中,但又存在于社會過程之下。這個條例的執(zhí)行和適用都是具體法律過程的一個組成部分。由此可以看出,行政法過程常常是分散進行的,無數(shù)主體、無數(shù)權利義務形式、無數(shù)不同形式的法律行為都存在于行政法過程之中。深而論之,行政法過程若沒有一個有效的形式予以統(tǒng)一,就無法得到說明,無法觀察其整體上甚至于局部的走向,只能看到一些非常分散的案件或比案件更小的事實。而行政法關系則具有概括行政法過程的意義,即其扮演著概括行政法過程的角色,如我們可以用衛(wèi)生行政部門、行政責任人、行政相對人、衛(wèi)生法規(guī)規(guī)定的權利義務將所有與公共衛(wèi)生有關的法律關系予以概括,這樣的概括使一國行政法過程不再是一個分散的、不可捉摸的法律現(xiàn)象,而是一個能夠進行有效觀察和進行定量分析的行政法現(xiàn)象。從這個意義上講,行政法關系實質(zhì)上是行政法現(xiàn)象中的一個方法論,而且是一個具有高度整合功能的方法論。通過行政法關系對行政法過程的概括其結(jié)論常常是明晰的,例如,我國行政法關系中就有一個論斷,即行政法關系具有單方面性,③這一論斷反映了人們對我國計劃經(jīng)濟年代下政府行政權威以及由這種行政權威決定的行政法關系的擔憂。

(二)行政法關系是對行政法元素的整合

行政法作為法律現(xiàn)象和社會現(xiàn)象由諸多元素構成。我們可以從不同的角度對行政法元素作出分析和分類,如從行政法的縱向方面看,行政法包括制定、調(diào)整社會關系、發(fā)生法律效果等若干環(huán)節(jié),其在不同的環(huán)節(jié)上包括不同的元素,如有制定主體、執(zhí)行主體、介入主體、監(jiān)控主體等。從橫向方面看,行政法包括權利的賦予、義務的設定、程序規(guī)則的確立等若干環(huán)節(jié),而在這個不同的環(huán)節(jié)中又包括法律事實、行為、客體等不同的元素。行政法中的元素在行政法典中都是相對分散的。幾乎在每一個法典或法律條文中都涉及到行政法中的相關元素。這些元素是行政法現(xiàn)象的支撐要素,具有實質(zhì)性的意義,但我們通過這些元素還不能夠合理認識行政法這一社會現(xiàn)象的本質(zhì),只有通過一定的手段將這些元素整合以后,行政法現(xiàn)象的內(nèi)在特征才會得到反映。行政法關系在行政法中就具有整合各種元素的功能?！杜＝蚍纱筠o典》對行政法中的諸元素通過行政法關系整合以后的狀況作了下列概括:“很明顯,不是每一項法律權利都是相同的,因而對方所承擔的義務也不盡相同。我要求支付債款的權利(請求權),同時也就產(chǎn)生了別人應支付我債款的相應義務。我有出席議會的權利(特權),同時也就產(chǎn)生了非議員無權或無資格出席議會。我有逮捕人犯的權利(權力),同時也就產(chǎn)生了人犯被逮捕的義務。盡管我決策錯誤,但我享有不受的權利(的豁免權),同時也就產(chǎn)生了你不能對我的義務。如果說話人每時每刻都有意識地使用“權利”或“義務”,用這對概念來代替其他任何一個相應的概念,則許多法律概念會得以澄清?！雹苄姓P系將行政法中的諸元素予以統(tǒng)一,使權利主體和義務主體的身份得以明確,使行政法關系中的客體歸于主體的權利與義務之中。行政法關系對行政法元素的整合并不僅僅具有理論上的意義,重要的是它對于行政法治的進程有重大影響,我們能夠通過行政法關系把握行政法進化的基本進路。例如,近年來,我國學者提出了政府行政系統(tǒng)與社會公眾之間的平衡關系,而這實質(zhì)上是對以前單方面關系的否定,這樣的否定必然會對行政法治產(chǎn)生影響,我國行政法中制約行政權行使之規(guī)則的增多就是例證。

(三)行政法關系是對行政法控制方式的描述

國家行政系統(tǒng)對社會生活的管理有兩種不同的方式,第一種方式是管理本身是行政命令的結(jié)果,顯然,在以行政命令為管理方式的情況下,國家權力的運作是在法律之外進行的。有人將這樣的權力行使模式認為是純粹事實的問題,而不是法律的問題。⑤第二種方式是管理是在規(guī)則的作用下進行的。在現(xiàn)代法治國家行政權的作用模式顯屬第二種。由此可以看出,行政法將國家行政權力作為調(diào)控對象是現(xiàn)代民主社會的法治進路,也是法治文明的必然選擇。.但是,行政法進行行政控制和社會控制都需要一定的方式。我們認為,行政法關系就是行政法對社會進行控制的基本方式,或者說是基本方式之一。之所以這樣說,是因為在行政法對社會的控制過程中諸多環(huán)節(jié)都需要嚴整的手段和行為方式。例如,權力行使主體需要有法律上的資格,而這樣的資格是對權力行使主體以及行政法其他主體法律名份的確認。“‘法律關系’是用最一般的方式觀察法律人格者之間的法律關系的術語。從承認任何兩個法律人者之間通常都存在一定的法律關系這一命題出發(fā),就可以說,一方所享有的權利與另一方所享有的權利是對立的?！雹捱@說明法律人格是法律案件參與者在法律過程中爭執(zhí)的焦點,而正是這樣的爭執(zhí)使行政主體和行政相對人以理性的方式介入到行政法過程中來進而達到其關系的調(diào)和。這樣的論證似乎有邏輯上循環(huán)的嫌疑,但是,我們可以清楚地看出,行政法在對社會進行調(diào)控中一方面設定了諸多的關系形式,如機動車輛駕駛員必須嚴格遵守交通規(guī)則,不能搶占非機動車和行人的道路,這實質(zhì)上是通過確立關系的方式使各主體之間在某一方面保持和諧、保持克制。另一方面,對于任何遭受這種關系破壞的行為承擔法律責任,而任何一種法律責任的確立都必然要具體到一個關系形式之中。

(四)行政法關系是對行政法事實的集中

法律上的事實在不同的場合有不同的涵義。如果把法作為一種社會現(xiàn)象來看的話,法律事實的概念則十分廣泛,“事實問題是指如果爭議中的事實不能得到承認,必須由聽取和評價證據(jù)來決定的任何問題,這些問題包括諸如在特定案件中什么是真正要利用的法律規(guī)則;必須根據(jù)法律規(guī)則來決定的問題;必須由主審法官而不是由陪審團來裁定的問題等?！雹唢@然,這個層面上的法律事實包括了法律規(guī)范,包括了法律主體等最基本的法律元素。若將法律當成一種調(diào)控方式來看的話,法律事實的內(nèi)涵則要具體得多。一般而論,這個層面的法律事實包括下列方面:一是行為,二是主體的主觀意識,即法律主體主觀上對某種事情的期待,三是法律事件。上列三個方面是法律事實的基本內(nèi)容。行政法中同樣存在上列事實,這些事實若具體到行政部門法中就可以稱之為行政法事實。整個行政法進程都與千千萬萬個行政法事實緊密聯(lián)系在一起。若讓這些事實分散于行政法之中,分散于行政主體的權力調(diào)控之中,行政法對社會關系的調(diào)整就難以找到一個機制化的定在。行政法關系則可以使存在于現(xiàn)實行政法中的個別事實予以集中。在這里,行政法關系集中事實的功能并不僅僅是將大量行政法事實堆積起來,而是通過對個別事實的集中所作的一種行政法上的安排。

三、行政法關系價值的法律表現(xiàn)

(一)將行政法由靜態(tài)而動態(tài)的價值

在一個部門法中首先呈現(xiàn)于人們面前的是靜態(tài)的法

律規(guī)范和法典體系,而不是動態(tài)的法律過程。但是,法律規(guī)范的實施和實現(xiàn)都必須是動態(tài)的,法律規(guī)范中設計的權利義務關系和相關的行為規(guī)則只有動態(tài)化以后才能真正體現(xiàn)法律本身的意義。因此,從法治的角度講,稅收征收管理的法律規(guī)范必須在權利義務的轉(zhuǎn)換中才能成為稅收法治。而在法律規(guī)范由靜態(tài)而動態(tài)的過程中所依靠的就是法律關系。也就是說,只有通過法律關系才能使法律由靜態(tài)而動態(tài)。行政法關系價值的第一方面就是能夠使行政法由靜態(tài)而動態(tài)。這個價值的深層意義是不能忽視的,我們常常將行政法治作為現(xiàn)代行政法的一個最高理念,并以這個理念取代行政法制的理念,這樣的取代實質(zhì)上是對行政法動態(tài)價值的認可。在行政法制的理念之下,我們所看到的是密如蛛網(wǎng)的行政法規(guī)則,而在行政法治的情況下我們所看到的則是行政主體與行政相對人之間的關系形式,而連結(jié)這些關系的則是諸如行為、意思表示等動態(tài)的東西。

篇2

醫(yī)患關系狹義是指“醫(yī)方”與“患方”在診療過程中產(chǎn)生的醫(yī)治關系。狹義“醫(yī)方”是在就診過程中為患方提供醫(yī)療服務的醫(yī)護人員，“患方”是在診療過程中與發(fā)生醫(yī)療行為的就診者。廣義“患方”包括:患者本人，患者的親屬、監(jiān)護人，以及患者方在醫(yī)患關系中存有利害的人或法人。我國醫(yī)患關系法律屬性各大流派持有不同觀點，認為醫(yī)療合同是無名合同，應屬于《合同法》的調(diào)整范圍。支持這一觀點的學者認為，《消法》的第二條明文規(guī)定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法的保護”。法律應當給弱者提供特殊的保護，而《消法》所保護的對象與醫(yī)患關系中的患者有著驚人的相似之處，因此將醫(yī)患關系納入《消法》的調(diào)整范圍，能更好地體現(xiàn)法律對弱者群體合法權益的保護。醫(yī)患關系屬于民法體系的法律關系，不適用《消法》和《合同法》調(diào)整，醫(yī)患關系具有一定的“等價有償”特征。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。除此之外筆者認為醫(yī)療侵權行為還具有一定的特殊性。認為判斷是否存在過錯，在認定醫(yī)療侵權行為是否構成的上尤其重要。

關鍵詞：醫(yī)療侵權；法律屬性；歸責原則

近年來醫(yī)患矛盾成為關注的焦點，如何正確解決醫(yī)患糾紛，成為熱門法律話題，社會反響也愈加強烈。2002年9月1日國務院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱條例)，規(guī)定醫(yī)療事故賠償標準大幅度提高，賠償項目達到11項，這一規(guī)定將是醫(yī)療糾紛訴訟數(shù)量和醫(yī)療事故賠償數(shù)額大幅攀升。這些新規(guī)定又進一步加大了醫(yī)方的責任和負擔。為維護司法公正，保護醫(yī)患雙方的合法權益，本文擬結(jié)合原辦法和新條例之有關規(guī)定，就醫(yī)患關系的法律屬性、醫(yī)療侵權行為的認定以及醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用等問題進行探討。

一、醫(yī)患關系的法律屬性

醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)患糾紛適用何種法律調(diào)整。

（一）醫(yī)患關系的概念

所謂醫(yī)患關系，是指“醫(yī)療活動中，最基本，最重要，最活躍的一種人際關系”，是患者在診療過程中與醫(yī)療單位之間產(chǎn)生的醫(yī)治關系。醫(yī)患關系分為狹義與廣義兩種類型。狹義醫(yī)患關系指“醫(yī)方”與“患方”在診療過程中產(chǎn)生的醫(yī)治關系。狹義“醫(yī)方”是在就診過程中為患方提供醫(yī)療服務的醫(yī)護人員，“患方”是在診療過程中與醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療法律行為的就診者。而廣義的醫(yī)患關系則指以醫(yī)生為中心的群體(醫(yī)方)與以患者為中心的群體(患方)在醫(yī)療活動中建立起來的相互關系，可以是醫(yī)療單位作為法人與患者之間產(chǎn)生的關系，也可以是醫(yī)護人員代表院方的職務行為與患者發(fā)生的關系。廣義“醫(yī)方”包括:醫(yī)療單位法人，醫(yī)療單位的醫(yī)務工作人員，如醫(yī)生、護士、技師、管理和后勤人員等。廣義“患方”包括:患者本人，患者的親屬、監(jiān)護人，以及患者方在醫(yī)患關系中存有利害的自然人或法人。隨著社會的，尤其是醫(yī)學模式的轉(zhuǎn)變，醫(yī)患關系包含的不斷擴大。本文探討的醫(yī)患關系即為廣義的醫(yī)患關系。

（二）目前我國醫(yī)患關系法律屬性各大流派觀點

1、醫(yī)患關系是民法體系的法律關系　醫(yī)患關系具有普通民事法律關系的各種特征，即平等、自愿、等價有償。

2、醫(yī)患關系是合同法律關系?、籴t(yī)療合同的成立。患者在醫(yī)療機構掛號是要約行為，當醫(yī)療機構發(fā)給掛號單后就表示了承諾。②醫(yī)療合同的主體。在醫(yī)療合同中，另一方當事人不是對病人進行診療護理活動的醫(yī)護人員，而是醫(yī)療單位。當患者到個體醫(yī)療機構就診時，合同的另一方當事人是個體業(yè)主。③醫(yī)療合同的內(nèi)容。包括醫(yī)療合同標的和醫(yī)患雙方的權利與義務。前者是指:醫(yī)方為患方提供醫(yī)療服務。后者是醫(yī)療合同的核心，患者有權得到醫(yī)療合同規(guī)定的醫(yī)療服務，醫(yī)方有義務完成合同規(guī)定的醫(yī)療服務。④醫(yī)療合同的性質(zhì)。醫(yī)療合同是無名合同，應屬于《合同法》的調(diào)整范圍。

3、患者在醫(yī)患關系中處于弱者地位，患者是消費者　浙江省首先將醫(yī)患關系納入《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)的調(diào)整范圍。支持這一觀點的學者認為，《消法》的第二條明文規(guī)定:“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法的保護”。類推到醫(yī)患關系中，就醫(yī)正是患者處于對自我生理、心理健康的需求，向醫(yī)療機構請求健康服務的消費行為。在醫(yī)患關系中，由于患者醫(yī)療知識的匱乏，處于相對被動的地位，即便是醫(yī)療行為出現(xiàn)了侵權，也很難及時察覺，調(diào)查取證就更困難了，因此患者是弱者方。法律應當給弱者提供特殊的保護，而《消法》所保護的對象與醫(yī)患關系中的患者有著驚人的相似之處，因此將醫(yī)患關系納入《消法》的調(diào)整范圍，能更好地體現(xiàn)法律對弱者群體合法權益的保護。

4、醫(yī)患關系是行政法體系的法律關系　持有這種觀點的學者認為，醫(yī)患關系除了行為主體和訴訟主體與行政法律關系不符之外，其他所有特征，均幾乎同行政法有著驚人的相似之處，醫(yī)院實是由政府部門延伸、派出的基層專業(yè)行政職能部門，屬于行政法律關系調(diào)整的范圍。

5、醫(yī)患關系是自成體系的法律關系　持有這種觀點的學者認為，醫(yī)患關系既不是民事法律關系，又不是行政法律關系，而是自成體系的法律關系。

（三）醫(yī)患關系屬于民法體系的法律關系，不適用《消法》和《合同法》調(diào)整

1、醫(yī)患關系不屬于行政法調(diào)整范圍　醫(yī)患關系具有行政法律關系一個不可逾越的障礙，即衛(wèi)生事業(yè)單位不是行政機關，醫(yī)務人員不具備公務員資格，醫(yī)務人員的醫(yī)療行為不是行政授權的行政行為，因此認定醫(yī)患關系屬于行政法律關系缺乏法學的支持。

2、醫(yī)患關系具有民事法律的特征?、籴t(yī)患關系雙方主體法律地位是平等的。有學者認為:醫(yī)患關系中，醫(yī)生為病人診治時處于主導地位，醫(yī)生有診斷權、處方權，有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的權利。而患者在診療過程中處于相對被動的地位，由于其對醫(yī)療知識的匱乏，無法對醫(yī)療方案進行選擇，必須在醫(yī)生的指導下進行。因此醫(yī)患雙律地位不相等。對此筆者有不同的意見。不可否認，醫(yī)患關系中，醫(yī)生的確處于主導地位，然而這是由于醫(yī)生這一特殊行業(yè)造成的，醫(yī)生應當對醫(yī)學精通，而患方求醫(yī)，所求的也正是其精通的醫(yī)學，因此在處理醫(yī)患關系特殊性時，不能將其視為法律不對等的表現(xiàn)。再者，大多數(shù)情況下，醫(yī)方是國家主體衛(wèi)生事業(yè)單位，患方是普通公民，醫(yī)患雙方的社會地位相差懸殊。但“法律面前人人平等”，社會地位的懸殊并不代表法律地位的不平等，當醫(yī)方以法人的身份參與到民事法律關系構成時，其法律地位與其他自然人一樣是完全平等的。②醫(yī)患關系具有一定的“等價有償”特征。原先醫(yī)療單位是我國的行政事業(yè)單位，由國家統(tǒng)一劃撥經(jīng)費，實行的是公費醫(yī)療，具有福利性質(zhì)。但是近些年來隨著市場的發(fā)展，我國改革了原有的醫(yī)療制度，國家減少了醫(yī)療單位撥款，醫(yī)療單位已由行政事業(yè)單位逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樽载撚澋慕?jīng)濟實體。其完全的福利性質(zhì)也相應淡化。

3、醫(yī)患關系不適用《合同法》和《消法》的調(diào)整 (1)醫(yī)療合同不具備《合同法》的構成要件。合同成立的要件包含要約和承諾，如果將患者在醫(yī)療機構掛號的行為視為要約，而將醫(yī)療機構發(fā)給掛號單的行為視為承諾，將有悖于《合同法》的規(guī)定。因為合同的“要約”內(nèi)容必須是明確的，要約人應了解其所要約內(nèi)容的真實含義，但由于醫(yī)療行為特有的專業(yè)性，一般患者無法提出價格條款，更無法確定醫(yī)療合同的標的，即實施何種醫(yī)療行為，因此患者就診掛號的行為不能認定為合同要約行為。(2)醫(yī)患關系不適用《消法》調(diào)整。消費者包含了“平權法律關系型消費者”和“隸屬法律關系型消費者”，前者具有“平等、自愿、等價有償”的特性，而后者則表現(xiàn)為“單向性和行政性”?！断ā返牡谒臈l規(guī)定“經(jīng)營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則”，這表明《消法》保護的是“平權法律關系型消費者”。而作為具體承擔和實施“向全民提供醫(yī)療保障”的國家主體衛(wèi)生事業(yè)的各級醫(yī)療單位，不以營利為目的，與患者之間產(chǎn)生的醫(yī)患關系不具備普通商業(yè)行為中的財產(chǎn)關系，而具有一定的公益性和社會性，并受國家行政管理的干涉，因此筆者認為:一味地強調(diào)患方是弱者給予法律的特殊保護，而不顧及醫(yī)療行業(yè)的特殊性，有失偏頗，故醫(yī)患關系不屬于《消法》調(diào)整的范圍。

二、醫(yī)療侵權行為的構成

侵權行為是不法侵害他人支配型權利或受法律保護的利益，因而行為人須就所發(fā)生損害承擔責任。認定構成侵權行為應當具有損害后果、行為與后果之間存在因果關系、侵害行為具有違法性、行為人主觀上存在過失這四個要件。筆者認為:醫(yī)療侵權行為的構成要件也應當包括上述四個方面，除此之外醫(yī)療侵權行為還具有一定的特殊性。

（一）主體資格

醫(yī)療損害的行為人應具有特殊的身份，必須是醫(yī)療機構或者是醫(yī)務人員。如果是非醫(yī)療機構或非醫(yī)務人員致人損害，雖可能構成侵權行為，但并非醫(yī)療侵權行為。如非法行醫(yī)導致他人人身損害的，雖然構成侵權行為，但不能認定其為醫(yī)療侵權行為。

（二）損害后果

這是侵權行為必備的條件之一，損害事實的有無，是認定侵權行為的邏輯起點。這種損害后果可以是人身損害，也可以是財產(chǎn)損害。醫(yī)療損害后果是否發(fā)生在治療護理過程中，不醫(yī)療侵權行為的構成。因為醫(yī)療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果可以出現(xiàn)在診療護理過程中，也可以出現(xiàn)在診療護理過程之后，甚至持續(xù)較長時間，如果將診療護理過程后的損害后果排除在外，勢必對患者不公。

（三）醫(yī)療侵權行為具有違法性

新條例第二條對違法醫(yī)療行為作了明確規(guī)定:醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)均應視為違法行為。新條例對于違法行為的定義較原辦法有了很大的擴充，但在實際操作中卻存在無標準可依的情況。如“診療護理規(guī)范和常規(guī)”以什么為標準，通常情況下以教科書為準，然而教科書以理論知識為主，缺乏實際判斷標準，不便實際操作，因此應當盡快建立可行的診療護理規(guī)范，使得新條例的實施有標準可依。

（四）損害結(jié)果與違法醫(yī)療行為之間應具有因果關系

侵權行為與損害后果之間因果關系的認定，往往存在困難，容易混淆，而在醫(yī)療侵權行為上，由于醫(yī)療行為本身具有的專業(yè)性、技術性，其因果關系的認定則更加困難。因此，我國在立法上設立了醫(yī)療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫(yī)療事故鑒定作了相應的規(guī)定，由衛(wèi)生行政部門充當鑒定機構，這樣頗引來爭議。這種鑒定方式存在一定的弊端，如權力過于集中，缺乏必要的監(jiān)督程序，曾一度被社會稱為“衛(wèi)生行政部門即當裁判員又當運動員”。針對這一情況，新條例作出了新的規(guī)定，在鑒定制度上發(fā)生了重大的變化，將鑒定機構由衛(wèi)生行政部門組織改為由醫(yī)學會組織，醫(yī)療鑒定機構由醫(yī)療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式確定為專家合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫(yī)學會主持下隨機抽取，并吸收了法醫(yī)參加等。這些規(guī)定，使得醫(yī)療侵權行為在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。

需要指出的是:醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中侵害患者權利的情形，并不都構成醫(yī)療侵權行為，應當審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系，如果沒有必然的因果關系，則應認定為一般侵權行為而非醫(yī)療侵權行為。

（五）醫(yī)療侵權行為人主觀上存在過失　過失是行為人應當而且能夠預見行為具有加害他人的危險，卻依然實施該種行為的心理現(xiàn)象。新條例明確規(guī)定醫(yī)療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害的。筆者認為:判斷是否存在過錯，在認定醫(yī)療侵權行為是否構成的問題上尤其重要。

過失行為構成的三要素是:行為必須具有危險性，該危險性能夠被預見，并且應當被預見。在判斷醫(yī)療侵權案件的構成上，主體資格的審查、行為違法性審查、是否存在損害后果，均可一一查明，惟有過失認定存在較大難度，因為它是對行為人行為時主觀心理的認定。筆者認為，判定醫(yī)療行為存在主觀過失須判定以下三點，缺一不可:①該作為或不作為的醫(yī)療行為具有損害患者的危險性。②該醫(yī)療行為所造成損害后果，客觀上能被醫(yī)療行為的實施人所認識到。③以該醫(yī)療行為實施人的認識能力，在實施該醫(yī)療行為時，應當能預見其醫(yī)療行為具有造成損害后果的可能性。

對于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數(shù)額時具有實際作用，而對是否構成醫(yī)療損害賠償責任并無影響，這點在新條例中有明確的規(guī)定，即要求專家鑒定組鑒定醫(yī)療行為的過錯參與度。

三、醫(yī)療侵權行為的歸責原則

當前，醫(yī)療侵權訴訟案件數(shù)量不斷上升。適用何種歸責原則判決案件直接關系到醫(yī)患雙方的合法權益，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，醫(yī)療侵權訴訟屬于一般損害賠償案件，應當適用過錯責任原則。作為行政法規(guī)的《醫(yī)療事故處理條例》明確了不屬醫(yī)療事故不賠償?shù)脑瓌t，進而確立了過錯責任原則在醫(yī)療侵權訴訟適用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解釋、民事審判政策、地院規(guī)定均體現(xiàn)了醫(yī)療侵權訴訟適用過錯責任原則的精神。因此，依據(jù)當前的法律規(guī)定，醫(yī)療侵權訴訟應當適用過錯責任原則。

（一）、我國基本法律的相關規(guī)定

歸責原則是確定不法行為人是否需要承擔民事責任的一般準則，解決的是賠與不賠的，在實踐中對損害賠償案件的解決起著決定性作用。在侵權損害賠償上存在3個歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則?！吨腥A人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)是我國的基本法律，其106條第1、2款規(guī)定公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。這就是過錯責任原則的法律依據(jù)，這是我國和世界各國都堅持的一項基本責任原則。《民法通則》第106條第3款規(guī)定，沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。這是無過錯責任的法律依據(jù)。由于適用無過錯責任原則會加重行為人的責任，因此需嚴格按照法律規(guī)定的情形來適用它。《民法通則》第121～124條和第127條規(guī)定了適用無過錯責任原則的情形，即國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中造成損害的、因產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的、從事高度危險作業(yè)造成他人損害的、污染環(huán)境造成他人損害的、飼養(yǎng)的動物致人損害的。《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則，其中公平原則是確認公平責任原則的法律基礎。《民法通則》第132條規(guī)定當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。其中《民法通則》第133條規(guī)定體現(xiàn)了這一原則，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。從上面的法律規(guī)定看，過錯責任原則調(diào)整的是一般的損害賠償責任歸屬問題;無過錯責任原則調(diào)整的是法律明文規(guī)定的特殊侵權損害賠償?shù)呢熑螝w屬問題;而對那些既不屬于過錯責任原則調(diào)整范圍，又不屬于無過錯責任原則調(diào)整范圍的侵權損害，如非完全民事行為能力人致人損害而監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的特別案件，則由公平責任原則來調(diào)整。由于醫(yī)療糾紛并未被《民法通則》列為特殊侵權，故在醫(yī)療糾紛處理中適用無過錯責任原則于法無據(jù)。對照《民法通則》有關監(jiān)護的規(guī)定，不是病人的監(jiān)護人，因此用公平責任原則處理醫(yī)療糾紛無法律依據(jù)。所以，醫(yī)療侵權訴訟只能作為一般損害賠償案件適用過錯責任原則

（二）、我國有關行政法規(guī)的規(guī)定

2002年2月20日國務院第55次常務會議通過并于同年9月1日施行《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)。該《條例》第2條規(guī)定醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。《條例》第49條規(guī)定不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任。根據(jù)醫(yī)療事故的上面規(guī)定，構成醫(yī)療事故的前提之一必須醫(yī)方存在過失，醫(yī)方無過失就不是醫(yī)療事故，醫(yī)療機構就不承擔賠償責任。而法律上的過錯分故意和過失，醫(yī)療事故屬于過錯。從該行政法規(guī)看醫(yī)療侵權訴訟應適用過錯責任原則

（三）、最高人民法院的有關規(guī)定

1.關于執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見:最高人民法院在《關于執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》中指出在精神病院的精神病人受到傷害或者給他人造成損害，醫(yī)院有過錯的可以責令醫(yī)院適當給予賠償。這就適用了過錯責任原則，醫(yī)院無過錯則不予賠償。2.法發(fā)[2000]26號民事案件案由規(guī)定(試行):最高人民法院在法發(fā)[2000]26號《民事案件案由規(guī)定(試行)》中的特殊侵權糾紛中無醫(yī)療事故損害賠償糾紛，而將其納入人身損害賠償糾紛中，屬一般侵權糾紛，故適用過錯責任原則。3.關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定:最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定醫(yī)療行為引起的侵權訴訟由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。也說明醫(yī)療損害賠償糾紛適用過錯責任原則，只不過是對過錯責任4個構成要件中主觀過錯、違法行為、因果關系由醫(yī)療單位舉證，損害后果由患方舉證。如果是適用無過錯或公平責任原則，則不需規(guī)定醫(yī)療過錯的舉證方，即無需對是否存在過錯進行舉證。4.全國民事審判工作會議精神[2]:2000年10月28日最高人民法院副院長李國光在全國民事審判工作會議上的講話中提出了當前民事審判工作中應當注意的幾個問題。其中人民法院對醫(yī)療糾紛損害賠償案件應當根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，按照侵權損害賠償?shù)臉嫵梢瑖栏駥彶橛袩o侵權事實、損害后果、侵權事實與損害后果是否存在因果關系以及侵權人是否存在主觀過錯，以此來判斷侵權人是否應當承擔民事?lián)p害賠償責任，即適用過錯責任原則。

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篇3

［關鍵詞］高校 學生 宿舍管理 法律關系

［中圖分類號］G647［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）02－0017－02

一、當前高校學生宿舍管理概述

（一） 高校學生宿舍管理的內(nèi)涵

高校學生宿舍管理是指高校中的一些宿管部門依照既定的規(guī)章制度，來規(guī)范大學生的在校生活，保障學生的安全，促進大學生形成良好的校風與舍風，以達到高校的育人目標。宿舍是學生生活、學習的地方，也是學生互相交流、互相影響的地方。學生在學校的多半時間是在宿舍中度過，舍友也是他們朝夕相處的人，同學們一起吃飯、上課、討論學習、評論人物事件。久而久之，每個人的思想都潛移默化地改變著，學生宿舍氛圍的好壞對每個學生都有著極其重要的影響，良好的宿舍氛圍能夠幫助全宿舍人員形成良好的習慣和高尚的道德情操。同時，不良的宿舍風氣也能夠使宿舍內(nèi)其他人員深受迫害。由此可見，高校學生宿舍管理是整個學生管理工作中很重要的一部分，加強學生宿舍管理工作是十分必要的。

（二）高校學生宿舍管理制度的內(nèi)容

根據(jù)教育部2004年6月7日出臺的《關于切實加強高校學生住宿管理的通知》的要求，各學校結(jié)合學校實際情況制定了相應的學生宿舍管理規(guī)定，以此加強學生宿舍管理工作。高校學生宿舍管理制度涉及的內(nèi)容比較多，一般來說，主要涉及以下幾個方面：

1.學生宿舍住房分配與管理。主要包括安排學生入校時住宿，以及畢業(yè)離校時財產(chǎn)驗收等。一般規(guī)定，學生住宿原則上以班級或年級為單位集中安排，任何學生原則上不得在校外租房，因特殊原因需在外租房住宿者，必須由本人提出申請，家長或其他法定親屬同意并簽字，學院（系）批準，安全責任自負；學生沒有正當理由不能夜不歸宿。

2.學生宿舍安全管理。主要包括防火、防盜等。一般規(guī)定有：學生不得擅自調(diào)換宿舍以及床鋪，不得未經(jīng)批準帶人入舍就宿，不得私拉電線和使用大功率電器等。

3.學生宿舍衛(wèi)生管理。主要包括個人、寢室、公共衛(wèi)生管理等。

4.學生宿舍文明管理。一般規(guī)定有：學生要講文明，互幫互助，積極創(chuàng)建文明宿舍。學生不得在宿舍內(nèi)經(jīng)商，不得賭博酗酒等。學生應尊重宿管人員，虛心接受宿管人員和學校有關部門的檢查指導等。

5.學生宿舍獎懲等管理。主要包括對被評為文明宿舍文明個人的學生加學分或者在評優(yōu)時優(yōu)先考慮等獎勵。對違反宿舍管理規(guī)定的學生，視情節(jié)嚴重程度給予通報批評、扣分，甚至開除學籍等處罰。

二、實施高校學生宿舍管理制度中學校與學生之間的矛盾

（一）宿舍管理制度與學生的自由權的沖突

學生住宿后，自由權明顯受限制。當前，各高校的宿舍管理制度中，都要求學生住在學校指定的宿舍及其分配好的床鋪，不得隨意調(diào)換宿舍和床鋪。如《陜西師范大學學生宿舍管理暫行規(guī)定》：“學生應在指定房間住宿，不得擅自調(diào)房調(diào)鋪和搬移公物，不得未經(jīng)批準帶人入舍就宿，親友來訪必須履行登記手續(xù)?！薄安粶试趯W生宿舍經(jīng)商或?qū)⑿∩特湈胨奚醿?nèi)進行交易活動，不準在宿舍飼養(yǎng)寵物和各類小動物?！薄皣澜覂?nèi)私拉電線，嚴禁在樓道與宿舍內(nèi)做飯和使用煤氣及大功率電器，違者嚴肅處理，并對違章造成的損失進行賠償?！痹偃纭段靼部萍即髮W學生公寓管理條例》：“公寓在學生上課期間鎖大門。上課時間任何人不得留在宿舍（病號除外）”，這些學校制定的以上規(guī)定，目的是為了更好地加強學生宿舍管理。但這些規(guī)章制度內(nèi)容本身不應該與法律法規(guī)相抵觸。這些規(guī)章制度侵犯了學生的自由權。我國《憲法》明確規(guī)定公民享有人身自由權。廣義的人身自由是指公民個人在符合國家法律要求的范圍內(nèi)，有一切舉止行動的自由，如言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由等?！睹穹ā穼τ诠竦淖杂蓹嘁沧隽艘?guī)定，其中行為自由權一般是指自然人享有可以依照其自由一直支配自己外在身體的行動并排除他人非法干涉的權利。行為自由權的內(nèi)容包括得很廣泛，例如：自然人有權安排自己的時間，安排自己的飲食、睡眠、出行等，不受他人限制。有權進行通信、交友，他人不得限制等等。但事實上，因為學校的一些規(guī)章制度，學生的很多自由都受限制。學校宿舍管理制度本身就與學生的自由權存在沖突。

（二）宿舍管理權與學生隱私權的沖突

“隱私權作為一種基本人格權利，是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權?！蹦壳岸鄶?shù)學者研究，一致認為“隱私是一種與公眾利益、群體利益無關的，當事人不愿為他人知道、入侵或他人不便知道、入侵的個人信息或個人領域?！备咝W生所維護的隱私權主要指，學生個人信息的隱私、學生個人領域的隱私、學生個人活動的隱私。在大多數(shù)高校中，學校為了加強管理，會不定期組織特定的部門人員對學生宿舍進行檢查，檢查的時間和內(nèi)容是檢查人員根據(jù)學校要求自行決定的。有時候檢查宿舍會提前通知，有時會進行突擊檢查。在檢查宿舍過程中，學生的隱私權經(jīng)常會被侵犯，如檢查人員在學生不在宿舍的情況下，用備用鑰匙私自打開學生宿舍門，在檢查的過程中，有些人員翻查學生的衣柜抽屜，查看違禁電器物品等。這些行為明顯侵犯了學生的隱私權。

（三）宿舍管理制度與學生財產(chǎn)權的沖突

《中華人民共和國民法通則》第七十五條規(guī)定，公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。高校為了保障學生宿舍安全，以及規(guī)范宿舍管理，通常會突擊檢查學生，在學生本人不知情的情況下，沒收學生的大功率電器，如熱得快、吹風機等，有時還會出現(xiàn)罰款等現(xiàn)象。如《西安科技大學學生公寓管理條例》：“對于嚴重違反公寓住宿管理制度、安全管理制度、衛(wèi)生管理制度的宿舍和個人，公寓管理服務中心有權視其認識態(tài)度等按有關規(guī)定給予5～50元的經(jīng)濟處罰。學生接到賠償和處罰通知后，應三日內(nèi)到學生公寓管理服務中心辦理有關手續(xù)，拖延或拒不交者加重處罰?！痹趯W?？磥?，這些管理行為的目的是為了保障學生安全，但這些制度本身已經(jīng)與學生的財產(chǎn)權相沖突，學校無權沒收學生的私有物品。

三、高校學生宿舍管理中學校與學生的法律關系

目前學術界對于高校與學生之間的法律關系持有很多不同的觀點，如“特別權力關系”“行政法律關系”“民事法律關系”“契約關系”等。那么在當前我國高校學生宿舍管理背景下，高校與學生之間到底是什么關系呢？筆者認為，在當前高校宿舍管理背景下，高校與學生之間具有雙重屬性的法律關系。他們之間既存在行政法律關系，又存在民事法律關系。

（一）高校與學生之間的行政法律關系

“所謂行政法律關系，是指由行政法律規(guī)范確認和調(diào)整的，具有行政法上的權利和義務內(nèi)容的社會關系；其在嚴格意義上是指根據(jù)行政法律規(guī)范的規(guī)定在特定法律事實發(fā)生時，在具體的法律主體之間產(chǎn)生、變更或者消滅的權利義務關系。”在高校依據(jù)法律法規(guī)的授權行使行政職權進行管理的過程與學生發(fā)生的關系，具有行政法律關系的特征，是行政法律關系。我國現(xiàn)行教育立法規(guī)定，為確保教育活動的有序運行，實現(xiàn)教育的宗旨和任務，高等學校依法享有自主管理權，高校有權制定和實施各項管理制度，高校屬于法律授權的組織，依據(jù)法律法規(guī)的授權可行使一定的行政職權。因此高校宿舍管理權作為學校管理權中的一種，它具有行政權的特點，即強制性、單方性。但學校由于具有行政權所行使的管理行為是否就可以侵犯學生的自由權、隱私權、財產(chǎn)權等人生基本權利呢？筆者認為，宿舍管理部門若不對宿舍的安全隱患進行檢查，不對學生宿舍行為進行一定的約束是其行政不作為的表現(xiàn)，若出現(xiàn)后果則要承擔相應的法律責任。所以，對宿舍進行檢查，對學生在宿舍行為進行約束是合情合法的。但在宿管人員進行檢查宿舍，以及處理問題的過程中，經(jīng)常會有越權行為。學校有權檢查宿舍，但無權翻看學生的抽屜柜子，也無權直接沒收學生的物品，更無權因為學生沒有按規(guī)章制度行事而對學生罰款。

（二）高校與學生之間的民事法律關系

所謂的民事法律關系是指為民事法律規(guī)范所調(diào)整的平等主體之間的以民事權利與民事義務為內(nèi)容的一種法律關系。它有三個基本特征：一是民事法律關系的主體地位平等；二是民事法律關系主要根據(jù)當事人的意志發(fā)生；三是民事法律關系的保障措施具有補償性。首先，學生如果要住宿就要向?qū)W校繳納相應的住宿費、水電費等，因此學校與學生之間的主體地位是平等的。其次，學生選擇住宿與否完全是學生的選擇，他繳納住宿費，代表他愿意在校住宿，而學校收繳學生的住宿費也代表學校愿意為學生提供住所，提供相應的服務，因此學校與學生的之間均是自愿的。再次，至于學生因破壞宿舍公共財產(chǎn)而要賠償相應的費用，這種行為不具備懲罰行政，是屬于補償性質(zhì)。學校與學生之間具備民事法律關系的特征，所以他們之間存在民事法律關系。

高校與學生法律關系的雙重性極易造成學校與學生之間的法律糾紛。學校在實施民事管理行為中，容易借行政管理之名進行管理，這樣會忽略、限制乃至剝奪學生的合法權益。因此，高校對學生進行管理時應明確按照章程行事，不得有越權行為，增強學生作為民事主體的法律地位，加強學生對學校管理的知情權、參與權、選擇權、監(jiān)督權的保障。只有這樣，才能更有效地保障學生的權益，化解學生與學校的矛盾，減少學生與學校的沖突。

四、高校學生宿舍管理工作的完善建議

（一）完善規(guī)章制度

科學的規(guī)章制度是學校有效進行管理工作的保障。學校在制定宿舍管理制度時，首先，內(nèi)容必須符合國家的法律、法規(guī)，不能與學生的基本權利相沖突。其次，內(nèi)容應該符合國家的教育方針，符合學生身心發(fā)育特點，符合當前學生的實際情況。最后，制定制度時校方應該與學生代表討論，所擬定的規(guī)章制度要能夠被學生所認可。

（二）加強對管理人員與學生的教育

在管理工作中，往往會出現(xiàn)管理員越權等行為，侵犯了學生的一些基本權力，造成了學校與學生間的沖突。因此加強管理人員以及學生法律意識是非常必要的。定期對管理員進行思想教育、法制教育，使管理人員具有良好的素質(zhì)和專業(yè)的管理能力，促使其更好地行使管理權。同時也要對學生進行思想教育等，使學生能夠自覺地遵循規(guī)章制度。

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[7]陜西師范大學學生宿舍管理暫行規(guī)定.

篇4

《社會保險法》第1條規(guī)定了立法目的，按法條敘述順序分解來說：一是規(guī)范社會保險關系；二是維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益；三是使公民共享發(fā)展成果；四是促進社會和諧穩(wěn)定?！渡鐣ｋU法》是權利保障法，公民個人是具體的保障對象即最終的權利主體，因此，無論是從法理、邏輯關系、因果關系，還是從社會現(xiàn)實和發(fā)展的需要看，第二點理所當然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一國法律體系）的出發(fā)點和歸宿，表征該法的價值取向。與立法目的相對應，就是手段或方法了。手段為目的服務，目的與手段應當相適應。在法律領域，立法目的是“良法”與“惡法”標志。凡保護民眾，有利于社會進步的法是“良法”；反之是“惡法”。當然事物并不完全是由極端對立的兩方構成的，其中或有“中間地帶”。在“良法”與“惡法”之間，還存在著雖然“目的”良好但效果不佳，或“目的”雖不“惡”但也未必“良”的法，權且稱之為“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治?！渡鐣ｋU法》的目的無疑是良好的、進步的，但它的效果并不佳，因此，還不能稱之為“良法”，可稱之為“待完善之法”。所謂“不佳”及“待完善”，表現(xiàn)為該法的一些重要條款沒有切實體現(xiàn)目的，又突出地表現(xiàn)在有關職工社會保險方面。因此“完善”的關鍵，是解決好職工社會保險制度方面的問題，從而使該法成為“良法”。

二、現(xiàn)行職工社會保險制度存在的主要問題

（一）對職工的參保登記、繳費權保護不力《社會保險法》所規(guī)定的維護參保人利益是從“維護公民參加社會保險”開始的，即參保本身就是公民的權利。參保是公民個人參保，首先需登記，繼而繳費，養(yǎng)老保險計入個人賬戶。但該法似乎并未將“個人參?！弊鳛槭滓h(huán)節(jié)，而是側(cè)重于用人單位繳納保險費。如第57條、58條規(guī)定了用人單位申請單位社保登記和為職工進行社保登記的事項，但對于用人單位不為職工登記的處理，只是“按照該單位上月繳費額的110%確定應當繳納數(shù)額”，然后“由社會保險費征收機構按照規(guī)定結(jié)算”，至于職工是否獲得登記和繳費，未作相應規(guī)定。登記、如實繳費的事項不落實，職工的社保權利無從談起。

（二）重要事項的管理機構未確定或不統(tǒng)一對保險費征收機構未作明確規(guī)定?，F(xiàn)在仍是根據(jù)1999年國務院頒布的《社會保險費征繳暫行條例》，由省級政府規(guī)定由稅務機關征收或社會保險經(jīng)辦機構征收。目前“征收”主要發(fā)生在職工參保方面，職工參保從登記到繳費（征收）、核實繳費、強制繳費等經(jīng)常性管理本應聯(lián)系在一起，依現(xiàn)行法，經(jīng)辦機構負責經(jīng)常性的管理，但征收事項卻不一定由它負責，假定是由稅務機關負責，勢必發(fā)生征收業(yè)務在經(jīng)辦機構和稅務機關之間翻來轉(zhuǎn)去的情況，造成在管理上的嚴重脫節(jié)，不利于職工參保權的保護。處理社保違法的機構未確定或未統(tǒng)一。《社會保險法》中有幾處提到“由有關行政部門”對社保違法行為進行處罰或采取強制措施，但未規(guī)定具體部門。

（三）處理違法的程序繁雜按照《社會保險法》，處理社會保險投訴、舉報、違法事項的國家機關（機構）主要是人社部門、社保經(jīng)辦機構（或加上稅務機關），這些機構本是同一系統(tǒng)，在同一統(tǒng)籌區(qū)互為上下級，但在處理事項的范圍上，兩機構的職能在性質(zhì)上重疊，在程序上彎來轉(zhuǎn)去，處理周期長。職工參保是基于勞動關系，由于勞資雙方均可以單方解除勞動關系，勞動關系具有易變性，待投訴處理完畢少說也要半年以上，此時勞動者很難留在原單位。

（四）參保權法律救濟規(guī)定混亂《社會保險法》第61條規(guī)定：個人認為社會保險費征收機構、經(jīng)辦機構侵害其社會保險權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。第83條規(guī)定：個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請調(diào)解、仲裁，提訟。用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。這些法律救濟的規(guī)定，看似考慮得很全面，卻很難有效執(zhí)行。個人社保權是一個有機的整體，卻人為制造了救濟上的分割：登記、核定、支付保險待遇的救濟對著經(jīng)辦機構，征收救濟對著征收機構即經(jīng)辦機構或稅務機關，對征收處理不服的對著那個未明確的“有關行政部門”，并加上“用人單位侵害個人社會保險權益的，個人也可以要求人社部門處理”，如對處理（包括不作為）不服，依法可以申請復議或，而這些機關、機構都由他們的本級政府或上級機關作為復議機關，這樣一來，復議機關大概有十個之多。

（五）與勞動仲裁的關系糾纏不清根據(jù)《社會保險法》，職工不能自行參保，即不能自行申請登記也不能自行繳費，而是由用人單位申請登記，保險費由用人單位代扣代繳。可見，職工參保的前提是該職工與一個用人單位存在著勞動關系并且該單位承認這一關系。社保關系與勞動關系是聯(lián)系在一起的；如發(fā)生爭議，這兩項爭議也聯(lián)系在一起。這就產(chǎn)生了兩種不同的法律關系混合在一起，在司法程序上牽扯不清的問題：社保關系是行政法律關系，而勞動關系卻不是。依現(xiàn)行法，發(fā)生社保爭議按行政復議、行政訴訟程序處理；發(fā)生勞動爭議按申請仲裁、民事訴訟程序處理。根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定，社保爭議屬于勞動爭議仲裁的受案范圍。如果發(fā)生勞動爭議，實際上也一定包含有社保爭議的內(nèi)容，這時的社保爭議須以勞動爭議的處理為前提，具有附帶性，仲裁機構應一并裁決；對勞動關系爭議裁決不服，可向法院；但對社保爭議裁決不服是否可向法院？理論和實踐上都存在著很大爭議。依現(xiàn)行法，在一個按民事訴訟法審理的勞動關系爭議案件中夾雜著一個本屬于行政法律關系的社保爭議，對社保爭議一并審理確實于法無據(jù)。問題還不僅如此———如果職工一方僅提出社保爭議（包括投訴），可以要求人社部門或者保險費征收機構處理。但此時如果用人單位提出存在勞動爭議，則人社部門和征收機構則無權處理，而應由仲裁機構處理。如此，案件就回到前述的申請勞動（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一審判決—不服一審判決上訴—二審裁判的漫漫程序，期間或最終，社保爭議部分又因“社保爭議”不屬法院受理民事案件的受理范圍而無果，還得回到行政程序，但行政程序又因無權處理勞動爭議而把案件推給勞動仲裁。

三、改革完善職工社會保險法律制度的思路和建議

（一）以保障參保人利益為根本目的，對相關條款作調(diào)整、明確主要是明確職工是社會保險行政法律關系的相對人，職工自與用人單位發(fā)生勞動關系之日起，即與行政機關成立了社會保險行政法律關系。社保法律關系的制度設計和實際處理，應完全遵循行政法律關系的原則和重要規(guī)則，明確規(guī)定在社保關系存續(xù)期間，職工享有申請登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利。一是明確規(guī)定在用人單位不為職工申請辦理社保登記的情況下，職工有權自己到經(jīng)辦機構申請登記，經(jīng)辦機構查實勞動關系存在后予以登記，并通知用人單位履行繳納義務；逾期未履行的，由社保經(jīng)辦機構處以罰款；收到罰款決定后仍不履行的，按月處罰款，直至繳交。用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。二是明確規(guī)定職工有權要求經(jīng)辦機構對用人單位不履行義務，侵犯自己社保權利的行為進行查處，而不必經(jīng)勞動仲裁裁決。處罰方式為警告或罰款，收到罰款決定后仍不履行義務的，按月處罰款；仍不履行的，強制執(zhí)行；用人單位不服以上處理的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。三是明確將職工的社保登記、繳費、知情、投訴、享受待遇等權利均納入社保行政法律關系保護范圍。個人對于行政機關對這些權利有侵犯或怠于保護的，可以申請行政復議或提起行政訴訟。

（二）調(diào)整、明確社保行政管理權的劃分，改變“龍多不治水”的狀況一是明確征繳機構一律由經(jīng)辦機構擔當。社保登記、繳費、支付保險待遇屬同一事項的不同環(huán)節(jié)，由不同的機構管理，實際上是制造矛盾，橫生枝節(jié)，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相對人行使權利，還嚴重影響有關機關、單位和個人監(jiān)督。二是將人社部門對社會保險事項的直接管理權原則上一并交給經(jīng)辦機構，包括調(diào)查權、處罰權、強制措施實施權，同時加強經(jīng)辦機構的力量。人社部門作為經(jīng)辦機構的上級機關主要負責制定規(guī)章、政策，指導、監(jiān)督，如處理行政復議、受理、查處對經(jīng)辦機構及其人員的投訴、舉報等。三是經(jīng)辦機構直接對本級政府負責，有權協(xié)調(diào)衛(wèi)生、民政、財政、工商等行政管理部門所涉及的社會保險事項。

（三）協(xié)調(diào)社保管理與勞動監(jiān)察的關系將勞動監(jiān)察機構職能中的社保監(jiān)察事項交由社保經(jīng)辦機構行使，勞動監(jiān)察的職能應重新定位。主要理由是該兩機構的該項職能重疊且勞動監(jiān)察機構對社保事項的監(jiān)管實際上是不到位的。

（四）對勞動仲裁制度進行修改，協(xié)調(diào)社會保險管理與勞動仲裁的關系

篇5

【摘要】 醫(yī)患之間法律關系的準確界定是徹底解決醫(yī)患糾紛的前提。在稱謂上，“醫(yī)患法律關系”一語能夠準確揭示醫(yī)患關系的法律內(nèi)涵，應在相關法學研究中統(tǒng)一使用。醫(yī)患法律關系由主體、客體和內(nèi)容3個要素構成。其主體是醫(yī)療機構和患者，不包括醫(yī)師、護士、患者家屬等；其客體是醫(yī)療行為，即醫(yī)療機構通過醫(yī)務專業(yè)技術人員對患者因疾病、器官缺陷、身體不適，以及生育等方面發(fā)生的身心健康問題運用醫(yī)學專業(yè)知識和技術進行的判斷和處理；其內(nèi)容是醫(yī)療機構和患者依照相關法律和雙方的約定而享有的權利和承擔的義務。

【關鍵詞】 醫(yī)患法律關系； 醫(yī)療機構； 患者； 醫(yī)療行為

近幾年來，醫(yī)患糾紛的持續(xù)攀升已成為不爭的事實，即便是2002年9月1日施行的國務院《醫(yī)療事故處理條例》也未能有效遏制這一勢頭。從法律角度看，其主要原因在于我國醫(yī)療立法的不完善和法律界對有關醫(yī)患糾紛諸多問題認識上的模糊。其中，醫(yī)患之間法律關系的準確界定首當其沖，它是徹底解決醫(yī)患糾紛的前提，并最終對醫(yī)患糾紛的法律適用和醫(yī)療損害賠償責任的承擔產(chǎn)生深刻的影響。

1 關于醫(yī)患法律關系的稱謂

目前我國大陸學界對醫(yī)患之間法律關系的稱謂，可以說是五花八門。一般來說，有這樣4種：一是醫(yī)患關系；二是醫(yī)療關系；三是醫(yī)療法律關系；四是醫(yī)患法律關系。這些不同的稱謂難免會給人民法院處理醫(yī)患糾紛案件帶來不必要的麻煩，因此有統(tǒng)一的必要。在上述4種稱謂中，筆者堅持使用“醫(yī)患法律關系”一語是因為：

第一，“醫(yī)患關系”的外延過于寬泛，含義模糊，不利于把握。嚴格地說，醫(yī)患關系不僅包括醫(yī)患之間的法律關系，也包括醫(yī)患之間的倫理道德關系［1］；甚至有人認為還應當包括醫(yī)患之間的供求關系、經(jīng)濟關系［2］。“醫(yī)患關系”這種稱謂充其量不過是從社會關系主體的角度把醫(yī)患關系與其他社會關系區(qū)別開來，難以突出醫(yī)患法律關系的特征。

第二，“醫(yī)療關系”一語不僅同樣含義模糊，而且導致了人們在醫(yī)患法律關系主體上的理解極其混亂。其中狹義的理解是醫(yī)療機構與患者［3］；廣義的理解包括患者及其家屬、患者所在單位、醫(yī)院、醫(yī)生、護士，以及其他醫(yī)務人員［4］。

第三，雖然“醫(yī)療法律關系”一語一定程度上克服了前兩者含義寬泛的缺陷，但混淆了醫(yī)患法律關系和醫(yī)療行政法律關系。通過認真分析可知，所謂的醫(yī)療法律關系實質(zhì)上至少包含兩種法律關系，即醫(yī)患法律關系和醫(yī)療行政法律關系，兩者在性質(zhì)上和法律適用上存在很大差異，絕對不能混為一談。前者是一種民事法律關系，而后者屬于行政法律關系。因此，“醫(yī)療法律關系”一語亦不足采。

第四，采用“醫(yī)患法律關系”的稱謂，不僅可以表明我們是以法律的視角來考察醫(yī)患關系，而且更能準確地揭示醫(yī)患關系的法律內(nèi)涵，克服前述其他稱謂語義上的含糊不清和邏輯上的不周延。首先，它表明我們所討論的醫(yī)患關系是一種法律關系，不包括醫(yī)患倫理道德關系和醫(yī)患經(jīng)濟關系。在這種關系中，醫(yī)患雙方依照合同及相關法律、法規(guī)行使自己的權利，履行自己的義務。其次，它從根本上將醫(yī)患法律關系與醫(yī)療行政法律關系區(qū)別開來。醫(yī)患法律關系是“醫(yī)”與“患”之間的法律關系，而不是醫(yī)療機構與醫(yī)療行政管理機關之間的法律關系。再次，它表明這種法律關系不包括強制醫(yī)療關系。強制醫(yī)療關系是國家因衛(wèi)生上的需要，賦予醫(yī)療機構強制診療權，強制國民接受醫(yī)療檢查和治療而形成的法律關系［5］。其實質(zhì)是國民與國家之間的法律關系，醫(yī)療機構在這個法律關系中僅處于國家使用人的地位，并非醫(yī)患法律關系中的一方當事人。

2 醫(yī)患法律關系的界定

有損害就得賠償，醫(yī)療損害的發(fā)生必然導致醫(yī)療損害賠償。作為一種法律責任，醫(yī)療損害賠償也是因損害法律上的權利義務關系所產(chǎn)生的對于相關主體所應當承擔的法定強制的不利后果。因此，要確定醫(yī)療損害賠償責任就必須首先界定“醫(yī)”與“患”之間的權利義務關系，即醫(yī)患法律關系。同其他法律關系一樣，醫(yī)患法律關系也由主體、內(nèi)容和客體3個要素構成。醫(yī)患法律關系主體是醫(yī)療機構與患者，內(nèi)容是醫(yī)療機構和患者依照相關法律或者雙方約定而享有的權利和承擔的義務，客體是醫(yī)療機構的醫(yī)療行為。在此3者中，目前爭論較為激烈的是對醫(yī)患法律關系主體范圍的認識和醫(yī)療行為的界定。

21 醫(yī)患法律關系的主體是醫(yī)療機構與患者

211 關于醫(yī)療機構 根據(jù)1994年國務院《醫(yī)療機構管理條例》及衛(wèi)生部《醫(yī)療機構管理條例實施細則》，我國的醫(yī)療機構可以分為兩類：一類是具有法人資格的醫(yī)療機構，包括各級各類醫(yī)院、衛(wèi)生院、保健院、療養(yǎng)院和門診部；另一類是不具備法人資格的各種診所、衛(wèi)生所、醫(yī)務所、急救站、護理站等。關于前者，他們成為醫(yī)患法律關系主體顯然是不成問題的；至于后者，盡管它們不能獨立承擔醫(yī)療損害賠償責任，不能成為醫(yī)療損害賠償責任主體，但是這并不妨礙其成為醫(yī)患法律關系主體。就程序法方面來說，最高人民法院《

值得注意的是，醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，包括醫(yī)師、護士、藥劑師等專業(yè)技術人員，與患者之間形成一定的社會關系。然而，在醫(yī)療業(yè)務活動中，他們主要遵循《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和醫(yī)院的規(guī)章制度來執(zhí)行具體的醫(yī)療行為，體現(xiàn)了他們與國家、醫(yī)院之間的法律關系。在醫(yī)患法律關系中，他們的行為應理解為醫(yī)療機構的行為，醫(yī)師等醫(yī)務人員與患者之間的社會關系應屬醫(yī)療倫理關系，由醫(yī)學倫理來調(diào)整［1］。

212 關于患者 這里的患者應作廣義理解，既包括確有疾病或者以患有疾病而到醫(yī)療機構就醫(yī)的自然人，也包括到醫(yī)療機構接受其他服務的自然人，諸如醫(yī)學美容、整形、變性手術、人工生殖、優(yōu)生優(yōu)育、健康檢查，以及療養(yǎng)指導等活動中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不應包括患者的家屬、朋友、利害關系人及單位，僅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暫不能正確表達意志等特殊情況下，其親屬、朋友應理解為患者的人或無因管理人，患者本人仍然是醫(yī)患法律關系的一方主體。但在患者為嬰幼兒或精神病患者而無民事行為能力時，一般認為，其父母或法定人為締結(jié)醫(yī)療契約的患者方當事人，此時醫(yī)療契約屬于為第三人（即患者）利益的契約［6］。筆者以為這與法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行為的法律效果歸屬于被人，由此產(chǎn)生的民事法律關系存在于被人與第三人之間；如果人不超越權限，這種法律關系并不因人的參與而同被人親自為該行為所產(chǎn)生的法律關系有什么不同，更不會因此而導致法律關系主體的變更。即便患者因醫(yī)療機構的過錯而死亡，醫(yī)患法律關系因一方當事人消滅而自然終止，患者的父母或法定人可能作為患者的繼承人而成為醫(yī)療損害賠償關系的當事人，不能繼承患者本人作為醫(yī)患法律關系主體的法律地位。

22 醫(yī)患法律關系中的醫(yī)療行為

醫(yī)療行為是醫(yī)患法律關系的客體，這已經(jīng)是學界的共識。然而醫(yī)療行為內(nèi)涵和外延的界定，卻成為學界論爭的焦點之一。就我國來說，學術界存在著兩種基本觀點：即狹義說和廣義說。狹義說乃傳統(tǒng)的醫(yī)療行為定義，為部分臺灣學者和大陸學者所主張。該學說認為醫(yī)療行為就是以治療疾病為目的的診斷治療行為［6］。另外，我國大陸有學者亦認為，醫(yī)療行為是指醫(yī)務人員對患者疾病的診斷、治療、預后判斷及療養(yǎng)指導等具有綜合性內(nèi)容的行為?！爸挥幸栽\療為目的的醫(yī)療行為和非純粹實驗性而兼有治療目的性的醫(yī)療行為才能夠稱為醫(yī)療行為［7］?！睆V義說為臺灣學者蔡振修首倡。他主張醫(yī)療行為包括臨床性醫(yī)療行為、實驗性醫(yī)療行為、診療目的性醫(yī)療行為和非診療目的性醫(yī)療行為4種類型。而我國大陸學者龔賽紅則引用日本“醫(yī)行為”的概念，主張醫(yī)療行為是若欠缺醫(yī)師的醫(yī)學判斷及其技術，則對人體會有危害的行為。這顯然是對廣義的醫(yī)療行為概念所作的修正。

以上觀點各有其特點。狹義說內(nèi)涵豐富，較為具體地揭示了醫(yī)療行為的基本特征，但其外延過窄，把大量不具有診療目的的醫(yī)療行為排除在外?，F(xiàn)代醫(yī)療實踐中廣泛存在的醫(yī)療侵襲、實驗性醫(yī)療使診療目的無法實現(xiàn)，美容整形、變性、墮胎等手術及人工生殖、優(yōu)生保健等根本就不具有診療目的。廣義說概念僅僅將醫(yī)療行為的外在特征作為醫(yī)療行為的定義，缺乏對醫(yī)療行為本質(zhì)的揭示，不利于醫(yī)患糾紛處理。龔賽紅先生的醫(yī)療行為概念與日本學界“醫(yī)行為”的概念沒什么大的差別，外延較寬，具有較好的涵蓋性，克服了前述廣義醫(yī)療行為概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺點也是不容忽視的。首先，依據(jù)形式邏輯基本原理，概念的內(nèi)涵與外延是一對矛盾體，內(nèi)涵愈是豐富，外延就愈窄；反之，內(nèi)涵越是簡單模糊，外延就越廣。該醫(yī)療行為概念較好的涵蓋性難免會給其準確性造成損害，在此兩者之間尋求一種平衡乃是界定醫(yī)療行為的關鍵之一。其次，該概念以醫(yī)師的主觀判斷和各不相同的醫(yī)療技術作為確定醫(yī)療行為的標準，具有極強的主觀主義色彩和相當大的不確定性，影響醫(yī)療行為的認定。再次，該概念有將醫(yī)師從事的一切醫(yī)學活動都稱為醫(yī)療行為之虞，導致在法律范疇內(nèi)過分加重醫(yī)師的責任而有失公正。最后，該概念只強調(diào)了醫(yī)療行為的侵害性，而忽視了醫(yī)療行為的利益性。實踐中存在大量的醫(yī)療行為并不具有侵害性，如優(yōu)生優(yōu)育指導、整體護理中的某些行為等。

鑒于上述分析，我們認為醫(yī)患法律關系中的醫(yī)療行為既不同于醫(yī)學上的醫(yī)療行為，也不同于行政（或醫(yī)政）上的醫(yī)療行為。前者強調(diào)行為有無醫(yī)學上的適用性和醫(yī)療技術上的正當性；后者只是針對醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格，類似于我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中的“醫(yī)療執(zhí)業(yè)活動”一詞，屬行政法的調(diào)整對象。但是它們可以作為界定醫(yī)患法律關系中的醫(yī)療行為的基礎。界定醫(yī)療行為既要考慮其涵蓋性，又要兼顧準確性；既要反映醫(yī)療行為的個性化特征，又要揭示其內(nèi)在的本質(zhì)特征。因此，筆者認為，醫(yī)患法律關系中的醫(yī)療行為是指醫(yī)療機構通過醫(yī)務專業(yè)技術人員對患者因疾病、器官缺陷、身體不適，以及生育等方面發(fā)生的身心健康緊密問題運用醫(yī)學專業(yè)知識和技術進行的判斷和處理。醫(yī)療行為具有如下法律特征：

第一，醫(yī)療行為是醫(yī)療機構通過醫(yī)師等醫(yī)務專業(yè)技術人員針對患者而進行的行為。醫(yī)療機構作為醫(yī)患法律關系主體，是當然的醫(yī)療行為主體。一般來說，醫(yī)療機構不會直接面對患者，而是由醫(yī)師等醫(yī)務專業(yè)技術人員代表醫(yī)療機構作出具體的醫(yī)療行為，其法律效果由該醫(yī)療機構來承受，醫(yī)師等處于受雇人或職員的地位。

第二，醫(yī)療行為的內(nèi)容是醫(yī)務專業(yè)技術人員運用醫(yī)學專業(yè)知識和技術所進行的行為。醫(yī)療行為具有專業(yè)性和技術性，這是其與其他行為相區(qū)別的重要標志之一。而醫(yī)療機構后勤管理人員代表醫(yī)療機構針對患者及其家屬進行的其他行為，也屬于醫(yī)療機構的行為，但這些行為并不具有專業(yè)性和技術性特征，因此形成的法律關系不是醫(yī)患法律關系。

第三，醫(yī)療行為在形式上表現(xiàn)為一系列綜合性的判斷和處理。這種判斷和處理包括了診斷、開處方、醫(yī)學檢查和化驗、施行手術、臨床護理、用藥指導及療養(yǎng)指導等。一般而言，運用醫(yī)學知識進行的判斷是作出醫(yī)技處理的前提，通常是先判斷后處理，判斷和處理是緊密聯(lián)系的，但是有時兩者的界限難以明確分開。既有處理后的重新判斷，亦有處理過程中的判斷。

第四，醫(yī)療行為在效果上是兼具利益性與侵害性的行為。它針對人的身體、圍繞人的身心健康問題而展開，目的是人類健康（包括生理健康和心理健康）的再創(chuàng)造，其利益性顯而易見。但是不可否認，醫(yī)療行為具有侵害人體的特性，無論是用藥，還是施行手術，都會直接或間接地給患者帶來現(xiàn)實的或潛在的損害。

第五，醫(yī)療行為具有法律性。這意味著對醫(yī)療行為可以進行法律上的評價。這種評價主要表現(xiàn)為：一方面，醫(yī)療行為是一種合法行為，法律并不禁止。這種態(tài)度源于醫(yī)療行為本身具有的利益性及法律對其利益性與侵害性的權衡結(jié)果。另一方面，醫(yī)療行為是受法律嚴格限制的行為。為了避免醫(yī)療行為給患者所帶來的現(xiàn)實的或潛在的損害大于其所帶來的利益，各國法律在肯定醫(yī)療行為的同時又對其進行了嚴格的限制。法律在醫(yī)療行為的利益性與侵害性之間努力實現(xiàn)一種最大效率的平衡，以充分發(fā)揮醫(yī)療行為的利益性，盡量化解其侵害性。

第六，醫(yī)療行為具有自主性與協(xié)作性。醫(yī)療行為是醫(yī)師等人員代表醫(yī)療機構而為的一定行為，在法律、法規(guī)和相關的規(guī)章制度范圍內(nèi)，醫(yī)師等具有較大的自由裁量權。他們以自己的學識和經(jīng)驗作出診斷，并基于這個診斷結(jié)論自主制定治療方案，進行預后指導等。甚至在征得患者的同意后，可以進行實驗性醫(yī)療。但是，不僅施行手術具有風險，即便一般的醫(yī)療行為也常常伴有風險，這就需要醫(yī)療機構向患者告知說明這些風險，是否同意完全取決于患者，否則醫(yī)療行為難以進行。

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篇6

筆者認為，目前對于醫(yī)療糾紛主要存在以下幾個方面的誤區(qū)：

一、關于醫(yī)患關系的法律屬性

醫(yī)患雙方在提供和接受醫(yī)療服務的過程中到底是一種什么性質(zhì)的法律關系？這個問題在理論上一直存在爭論。以中國社科院法學研究所梁慧星為代表的民法學家從醫(yī)患雙方的地位、權利、義務出發(fā)進行分析，認為醫(yī)患關系應該是民事法律關系［1］。而眾多衛(wèi)生法學界人士對于醫(yī)患關系的法律性質(zhì)提出不同的觀點，認為“在醫(yī)患關系中，由于患者對于醫(yī)學知識的缺乏，治療方案完全由醫(yī)生單方面制定和實施，患者僅僅是處于被動接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原則?！薄Ｒ虼?，雙方的法律地位并不平等，醫(yī)患關系不是民事法律關系，醫(yī)患關系不應受民法調(diào)整，而應由《醫(yī)療事故處理辦法》為代表的衛(wèi)生法來調(diào)整［2］。甚至有的司法工作人員也認為“醫(yī)事法律行為與民事法律行為有本質(zhì)的不同，應當按特殊的衛(wèi)生部門法來調(diào)整”［3］

醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術，構成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務的基礎，雙方在此過程中，醫(yī)務人員掌握了醫(yī)療技術，為患者提供醫(yī)療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫(yī)療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自。

在我國，醫(yī)事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

二、關于醫(yī)療事故鑒定的法律效力

醫(yī)療事故鑒定的法律效力問題，歷來是一個影響醫(yī)療糾紛訴訟的關鍵問題。目前仍有相當多的人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”。［3］這個觀點在衛(wèi)生界有相當?shù)拇硇浴?/p>

醫(yī)療事故技術鑒定，按其法律屬性而言，是醫(yī)療技術事故鑒定委員會對醫(yī)療部門在醫(yī)療行為中是否存在重大過失的一種結(jié)論，是醫(yī)療行政部門對醫(yī)療單位進行行政處罰的主要依據(jù)，但并不是法院審理醫(yī)療糾紛案件的唯一依據(jù)。這一點，最高人民法院付院長李國光在《突破民事審判新難點》講話中對此作過專門闡述：“是否構成醫(yī)療事故，不是認定醫(yī)療過失損害賠償責任的必要條件”，“醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是人民法院審查認定案件事實的證據(jù)，是否作為確定醫(yī)療單位承擔賠償責任的依據(jù)，應當經(jīng)過法庭質(zhì)證”。［4］

之所以有人認為醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是處理醫(yī)療糾紛的唯一依據(jù)，其根本原因乃是將醫(yī)療侵權簡單等同于醫(yī)療事故，認為如果醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，則同樣不構成醫(yī)療侵權，完全混淆兩者的界限，實際上兩者在法律上存在重大區(qū)別。

按照1987年6月月9日國務院《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱‘辦法’）的規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)務人員在診療、護理過程中，由于醫(yī)務人員的責任和技術上的原因，造成患者死亡、殘廢、組織器官的損傷、功能的障礙等嚴重不良后果的行為。按其發(fā)生的原因，又可區(qū)分為醫(yī)療責任事故和醫(yī)療技術事故。按該“辦法”第六章的規(guī)定，醫(yī)療事故的等級按其造成后果的嚴重程度相應地分為三級：

一級醫(yī)療事故：造成病員死亡的。

二級醫(yī)療事故：造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙的。

三級醫(yī)療事故：造成病員殘廢或者功能障礙的。

從上述辦法的規(guī)定不難看出，構成醫(yī)療事故的，必須是醫(yī)務人員在客觀上造成患者死亡、殘廢或功能障礙（一般而言是永久性的障礙）的嚴重侵權后果，同時在主觀上存在重大過失方可能構成，否則屬于醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外，不屬于醫(yī)療事故的范圍。因此，只有構成嚴重的醫(yī)療侵權時才可能構成醫(yī)療事故，而一般性的侵權行為被排除在“辦法”之外。

國務院之所以僅僅將嚴重的醫(yī)療侵權行為定義為醫(yī)療事故，主要是因為醫(yī)療事故鑒定的目的所決定的。醫(yī)療事故鑒定系衛(wèi)生行政部門認定和處理醫(yī)療事故的依據(jù)，構成醫(yī)療事故的，醫(yī)療行政部門依法要對醫(yī)療部門及相關責任人員進行行政處罰，包括醫(yī)院的降級，直接責任人的降職、記過、開除等。構成犯罪的，要移送司法機關追究其刑事責任。因此醫(yī)療事故鑒定主要是醫(yī)務人員承擔行政責任乃至刑事責任的法律依據(jù)，不構成醫(yī)療事故，則醫(yī)務人員免除行政責任和刑事責任。因此，從性質(zhì)上而言，“辦法”屬于行政法的范疇，至于除醫(yī)療事故以外的醫(yī)療差錯和一般侵權行為，因其不涉及責任人的行政責任，因此不在“辦法”調(diào)整之內(nèi)。

醫(yī)療侵權行為從性質(zhì)上而言屬于民事侵權行為的一種，按照民事侵權行為的概念：“不法侵害他人非合同權利或者受法律保護的利益，因而行為人須就所生損害負擔責任的行為”。［5］醫(yī)療侵權行為，是指醫(yī)務人員在治療、護理過程中侵害了患者的非合同權利或者受法律所保護的利益的不法行為，不僅包括醫(yī)療事故，還包括因診療、護理過失使患者病情加重，受到死亡、殘廢、功能障礙以外的一般損傷及痛苦的醫(yī)療差錯，以及既不屬于醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯的一般侵權行為。因此，醫(yī)療侵權的內(nèi)涵和外延均大于醫(yī)療事故，兩者是包容與被包容的關系。

也許有人會有疑問，醫(yī)療糾紛既然不是醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯，怎么可能構成醫(yī)療侵權呢？這是因為患者權益的范圍相當廣泛，不僅包括生命權和健康權，而且還包括財產(chǎn)權、知情權、隱私權等一系列權益，而《醫(yī)療事故處理辦法》并未將后者涵蓋在內(nèi)，所以醫(yī)療侵權的范圍是也是相當廣泛的。只要是醫(yī)務人員侵犯了患者受法律保護的權利或利益，造成損害后果的，在具備主觀過錯和因果關系時，便可能構成醫(yī)療侵權。例如，精神病醫(yī)院在對精神患者進行電休克治療前，按衛(wèi)生部的《醫(yī)療機構管理條例》第三十一第規(guī)定，應在術前向患者家屬進行解釋，征得其家屬簽字同意后才可實施。如果醫(yī)院未征求患者家屬同意，擅自對患者施行電休克治療，患者因并發(fā)癥而造成死亡。盡管醫(yī)院在診療、護理中并無其他過失，電休克的操作完全符合醫(yī)療常規(guī)，患者出現(xiàn)并發(fā)癥時搶救措施正確及時，但因為醫(yī)院未在治療前對患者家屬說明并征得其簽字同意，侵犯了患者及其家屬對于病癥的知情權，同時造成了患者死亡的損害后果，因此構成了醫(yī)療侵權，應對患者家屬承擔賠償責任。再比如某性病患者到某醫(yī)院就診，診治醫(yī)生未注意遵守保密義務，擅自將患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隱私權?；蛘哚t(yī)務人員在診療護理過程中由于過失造成患者治療費用增加，或治療時間的延長，造成患者精神痛苦和財產(chǎn)損失的，就可能要承擔精神損害賠償和財產(chǎn)賠償責任。上述例子中，醫(yī)療單位的行為按照“辦法”的規(guī)定均沒有構成醫(yī)療事故，但按照民法有關侵權的法律規(guī)定，都構成了醫(yī)療侵權，應對患者及其家屬承擔賠償責任。

綜上所述，醫(yī)療侵權和醫(yī)療事故在法律上完全是兩個不同的法律概念，兩者各有不同的構成要件，一起醫(yī)療糾紛未被鑒定為醫(yī)療事故，不等于不屬于醫(yī)療侵權，醫(yī)療侵權的構成應該完全按照民事侵權的要件來比照，只要是具備侵權的要件，即使不是醫(yī)療事故，醫(yī)療單位同樣須承擔賠償責任。因此，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論不是醫(yī)療糾紛訴訟中的唯一證據(jù)。

三、關于目前醫(yī)療糾紛現(xiàn)狀的幾點思考

醫(yī)事法律的研究在我國起步較晚，在認識上存在一些誤區(qū)和爭論是必然的，但值得我們警惕的是上述兩個誤區(qū)對有些人而言并非完全是認識上的錯誤，而是為了維護醫(yī)療單位的不正當?shù)牟块T利益。

部分衛(wèi)生界人士之所以堅持醫(yī)患關系不屬于民法調(diào)整，主要是因為民法關于侵權的賠償范圍和數(shù)額都遠遠高于《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理辦法》沒有對醫(yī)療事故的補償標準做出規(guī)定，各地制訂的補償標準從1000元到8000元不等，但總體上維持在3000元到4000元左右。例如按照《江蘇省醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，一級醫(yī)療事故（造成患者死亡）的補償標準僅為3000元。而如果按照民事侵權的賠償標準，醫(yī)院須賠償患者及其家屬的所有直接、間接財產(chǎn)損失以及精神損失費，賠償數(shù)額動輒上萬元甚至數(shù)十萬元。醫(yī)患關系若不歸屬民事法律關系，則醫(yī)療糾紛自然就可免受民法調(diào)整，醫(yī)療部門就可以大大降低開支了。

由于我國醫(yī)療事故鑒定體制上的缺陷，醫(yī)療技術事故鑒定委員會的成員都是由當?shù)蒯t(yī)院的醫(yī)生組成，這樣就不可避免地使他們在進行技術鑒定時產(chǎn)生偏袒心理，相當一部分原本屬于醫(yī)療事故甚至是一級醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛被鑒定為醫(yī)療差錯或醫(yī)療意外（按照《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，這兩種情況均屬于醫(yī)療部門的免責事項），如果確立醫(yī)療事故鑒定結(jié)論在醫(yī)療糾紛中的唯一證據(jù)性，則不構成醫(yī)療事故自然就不構成醫(yī)療侵權，從而使得患者及其家屬在隨后的索賠中處于極為不利的地位，醫(yī)療部門同樣可以降低賠償?shù)臄?shù)額了。

以上兩種錯誤觀點，從短期上看，醫(yī)院似乎可以降低賠付數(shù)額，而將更多精力投入到醫(yī)療服務的改善和提高上，但從長遠來看，并不利于醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和我國法制社會的建設。

1、不利于規(guī)范醫(yī)院的服務。雖然我國對于醫(yī)院進行了一系列的改革，特別是在去年在全國各地開展患者選醫(yī)生的活動，旨在提高醫(yī)院的服務質(zhì)量，但是這還是不能從根本上解決目前醫(yī)院存在的醫(yī)務人員的服務質(zhì)量低下問題。要從根本上解決這個問題，只有理順醫(yī)患關系的法律屬性，提高患者在醫(yī)療服務中的自，健全醫(yī)療侵權的賠償制度，真正做到權利和義務的統(tǒng)一，使那些不負責任的醫(yī)院和醫(yī)務人員承擔起相應的賠償責任，只有這樣，才能提高他們的責任心。否則，對于醫(yī)療侵權行為沒有有效的制裁機制，難以徹底改變目前醫(yī)療部門的服務問題。

2、對國家的法制建設和醫(yī)院的正常工作造成負面影響。由于醫(yī)療技術事故鑒定程序上的暗箱操作，很多患者在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后不申請做醫(yī)療事故鑒定，直接到法院要求賠償，法院處理此類訴訟頗感困難。由于醫(yī)學知識的專業(yè)性很強，法官對于醫(yī)療行為是否存在過失以及行為與結(jié)果之間是否存在因果關系難以做出判斷，一些法院不得不求助于司法鑒定。一些患者由于對醫(yī)療技術事故鑒定委員會的不信任和對法院訴訟在時間和金錢上的恐懼，往往采取自力救濟的方式，出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者家屬就糾集一批親戚、朋友到醫(yī)院大鬧，對醫(yī)務人員進行人身威脅或人身攻擊，擾亂醫(yī)院的正常工作，直到醫(yī)院拿出錢來么私了才就罷，有些醫(yī)院每年用于私了的錢已經(jīng)遠遠大于正常醫(yī)療賠償?shù)臄?shù)目。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風險性的工作，由于醫(yī)學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔賠償責任。但是，在目前醫(yī)療賠償?shù)默F(xiàn)有體制下，患者家屬出現(xiàn)醫(yī)療糾紛不再由有關部門按照法律程序和規(guī)定處理，醫(yī)院承擔賠償責任的前提不是由于自身的醫(yī)療侵權，而是由患者家屬人數(shù)的多少和吵鬧的程度所決定，這不能不說是目前醫(yī)療糾紛處理的悲哀，也是與那些維護醫(yī)院的部門利益的人的初衷相背離的。

我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。但是象目前各地所規(guī)定的那樣，醫(yī)療事故的補償標準最高不超過8000元，根本不足以彌補患者及其家屬的實際損失，在法律上是顯失公平的。

上述法律誤區(qū)，是靠犧牲法律的公正和患者的合法權益來達到減少醫(yī)院負擔的目的，這樣最終是得不償失的，也是與我國建設法制國家的目標格格不入的。

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篇7

關鍵詞：具體行政行為，公定力，證據(jù)效力，審查

人民法院在各類訴訟案件的審理中，常遇到與此案相關的作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為的證據(jù)效力審查認定問題，如刑事訴訟中由公安機關出具的被告人年齡證明的證據(jù)效力問題，涉及房地產(chǎn)的民事糾紛中行政機關頒發(fā)的房地產(chǎn)權屬證的證據(jù)效力問題，認為頒發(fā)房產(chǎn)證侵權的行政訴訟案件中的土地使用權證及建設規(guī)劃許可證的證據(jù)效力問題等。有的學者將之稱為證據(jù)性或事實性行政附屬問題，以與行政立法類的法律性行政附屬問題相區(qū)別，（1）筆者認為將前者稱之為附屬證據(jù)性或事實性行政問題似乎更為貼切，以突出附屬問題的附屬地位和性質(zhì)。因?qū)τ谛姓ㄒ?guī)、規(guī)章等抽象性行政行為在構成附屬問題時，依現(xiàn)有立法法規(guī)定及法官對法律選擇適用途徑尚可解決，本文僅探討附屬證據(jù)性行政問題處理。在審判實踐 中，許多法官基于具體行政行為均具有公定力，及對其合法性審查屬于行政審判范疇的偏頗觀念，往往中止本訴訟案件審理，建議當事人通過行政訴訟先行解決附屬行政問題，或不加鑒別地依該具體行政行為作為裁判的依據(jù)。這種習慣性處理方式，與理論上對此問題認識不夠，及訴訟法上對此問題處理制度欠缺有一定關系。這種習慣性處理方式弊端明顯，一是易造成訴累，增加不必要訴訟成本，影響本訴訟案件裁判效率；二是易形成裁判不公，和裁判既判力的不穩(wěn)定。作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為之所以形成附屬問題，可歸結(jié)為以下兩點：一、其直接成因是具體行政行為與法院正在審理的本訴訟案件相關，即其證據(jù)效力如何影響本訴訟案件的裁判；二、其實質(zhì)成因是具體行政行為具有公定力，即一經(jīng)成立，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的法律效力，（2）及人民法院內(nèi)部對具體行政行為合法性審查的分工和適用特別訴訟程序。從附屬證據(jù)性行政問題的實質(zhì)成因看，該問題的實質(zhì)就是具體行政行為公定力和證據(jù)效力的關系問題。

附屬證據(jù)性行政問題的構成要件

附屬問題的存在，常會影響本訴訟案件的正常審理，解決附屬問題，無疑先須判斷本訴訟案件中作為證據(jù)出現(xiàn)具體行政行為能否構成本訴訟案件的附屬問題。附屬問題這一概念初見于王名揚先生專著《法國行政法》一書中，它不僅包括附屬行政問題，還包括附屬民事和刑事問題，雖然該國存在行政法院和普通法院兩個不同審判系統(tǒng)，與我國審判體制有所不同，但附屬問題產(chǎn)生原因有一定共性。王先生對該國訴訟中附屬問題存在條件的研究，對探討解決我國訴訟中附屬問題頗有借鑒意義。我們欲解決附屬行政問題，應先確定附屬問題是否存在，并有一個理性判斷標準，確定這一標準不能脫離該問題產(chǎn)生具體制度背景。筆者認為，由于我國實行單一司法審判體制，人民法院對行政、民事、刑事案件的審理予以內(nèi)部分工，并適用不同訴訟程序，對作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為是否確實構成本訴訟案件附屬問題，可從以下幾方面綜合判斷：

（一）作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為的證據(jù)效力如何，影響對本訴訟案件的裁判。如果作為證據(jù)出具的具體行政行為與本訴訟案件無關聯(lián)性，或者其證據(jù)效力的有無不足以影響本訴訟案件的裁判，便不構成附屬問題。前種情況無須例證，后種情況指該具體行政行為欲證明的事實已有相應有效證據(jù)可證明，或該具體行政行為證據(jù)效力存在亦不影響本訴訟案件最終裁判結(jié)果。如若該具體行政行為證據(jù)效力的有無影響本訴訟案件事實的認定和裁判結(jié)果，便可能形成本訴訟案件中附屬問題。

（二）作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為是否具有公定力。作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為具有公定力是其構成附屬問題的實質(zhì)因素，因此具體行政行為是否具有公定力，是判斷是否確實存在附屬問題的關鍵。處主流地位的完全公定力說認為，具體行政行為均具有公定力，現(xiàn)此觀點在理論上已受到有限公定力學說有力質(zhì)疑，且完全公定力說在實踐中消極后果較大。筆者較贊成有限公定力說，即只有具備有效構成要件，且無明顯或重大瑕疵的具體行政行為才具有公定力，并非所有“具體行政行為”均具有公定力。故不難認知，若一個具體行政行為不具有公定力，便不能形成本訴訟案件的附屬問題。關于具體行政行為是否具有公定力的判斷問題，筆者將在下文重點論述。

對具體行政行為公定力的再認識

對具體行政行為公定力的狀況的全面認識，不僅關及判斷該行為是否構成本訴訟案件中附屬問題，而且是順利解決這一附屬問題基點。

一、具體行政行為公定力內(nèi)涵

依理論上通說，具體行政行為的公定力指具體行政行為一經(jīng)作出，不論其是否真正合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織、個人予以尊重的法律效力，除非經(jīng)法定程序予以撤銷或變更。（3）據(jù)此可知，具體行政行為具有公定力，并不意味著其本身真正合法有效，而僅是法律上的推定。法律為何賦予具體行政行為公定力，也即具體行政行為公定力來源問題，我國行政法學者與大陸法系行政法學者認識基本一致：其法律根據(jù)是法律上關于具體行政行為撤銷之訴排他性管轄，（4）即撤銷一個具體行政行為必須經(jīng)依法定程序，至于設定排他性管轄制度因由，大致可概括為該制度合理、科學的特定功能，本文不多論述；其實質(zhì)根據(jù)在于國家利益和公共利益至上，保障行政目的早日實現(xiàn)和行政法律關系的安定性。（5）關于具體行政行為的撤銷程序，我國法律上規(guī)定了行政復議、行政訴訟，及申訴和仲裁等；關于具體行政行為公定力的實質(zhì)根據(jù)，在我國法律上亦有一定體現(xiàn)，如行政復議法第二十一條、行政訴訟法第四十四條分別規(guī)定在復議和訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則。明確具體行政公定力來源，對于界定公定力范圍，從而順利解決附屬問題，有十分重要意義。

二、關于具體行政行為公定力的效力范圍

依前述具體行政行為公定力的含義，具有公定力的具體行政行為，具有要求所有機關、組織、個人予以尊重的法律效力，其公定力的效力束及的主體是廣泛的，不可能說其對特定一部分社會主體有公定力，對其他社會主體無公定力；依我國政治及行政體制，具體行政行為的公定力，應涉及我國整個行政區(qū)域內(nèi)，除非法律有特別規(guī)定，至于具體行政行為的域外效力情況，應依具體行政行為的涉及對象、事項和有關規(guī)定來確定，不是本文研究問題所須論及的；從具體行政行為自身內(nèi)容構成講，具體行政行為的內(nèi)容一般包括認定事實和確定法律關系這兩大部分，是否其認定事實亦具有公定力或與確定的法律關系有同等公定力呢？提起這個問題似乎有些簡單，但這正是我們探尋解決附屬證據(jù)性行政問題路徑之關鍵所在。具體行政行為所認定事實和確定法律關系均具有公定力，這是理論上沒有爭議的共識，筆者當然認同，因為具體行政行為是由各要素（包括事實）構成有法律上邏輯性整體，不能排除具體行政行為中認定事實的公定力，且有些證明某一定事實存在的具體行政行為本身不直接包含特定法律關系要素。但具體行政行為中認定事實和所確定法律關系是否具有同等公定力呢？筆者大膽提出否定的回答，認為具體行政行為所確定法律關系具有絕對公定力，其所認定事實僅具有相對公定力。理由之一，法律賦予具體行政行為公定力實質(zhì)根據(jù)在于保障行政目的早日實現(xiàn)和行政法律關系的安定性，維護國家和公共利益，而國家和公共利益體現(xiàn)于具體行政行為所確定行政法律關系之中，并不在于具體行政行為所認定事實本身，“公定力是與具體行政行為法效果相關的”。（6）理由之二，具體行政行為所認定事實來源于行政主體在行政程序中所搜集的證據(jù)，受各種因素影響，其認定事實是相對的，賦予以絕對公定力是毫無意義的，也是不科學的，最高人民法院制定的關于行政訴訟和民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，也僅規(guī)定國家機關、社會團體等依職權制作的公文書證（7）一般優(yōu)于其他書證，并未認為公文書具有絕對證明力。理由之三，認為具體行政行為中所認定事實僅具有相對公定力是符合認識論，對于解決各類訴訟中附屬證據(jù)性行政問題的司法實踐具有積極意義。

三、具體行政行為具有公定力條件

公定力是具體行政行為法律效力的重要內(nèi)容之一，其產(chǎn)生應以具體行政行為成立為前提。具體行政行為的成立是指具體行政行為事實上的存在，即滿足了成立要件，在理論上即告成立。（8）依行政行為構成要件通說，具體行政行為成立應具備以下要件：1、行政主體要素，行為的作出者要具備一定的行政權能，即具備行政主體資格。在我國，行政主體現(xiàn)包括行政機關和法律法規(guī)授權的組織。2、行政職能要素，即該行為必須是行使行政職權的行為，而非作為民事主體進行的民事活動。3、法律效果要素，指該行為必須包括直接或間接影響相對人法律上權利義務的意思表示內(nèi)容。4、外在表現(xiàn)形式。具體行政行為作為行政主體的一種意思表示，應以一定形式（語言、文字、符號或行動等）表現(xiàn)出來，否則無法為外界所認識。（9）

若欠缺上述某一構成要件，可視為該具體行政行為不存在，有的學者稱之為“假具體行政行為”。（10）該類行為當然無公定力可言。

具備成立要件的具體行政行為是否即具有公定力呢？理論界對此存有爭議，但逐漸為大家所接受的一種觀點認為，符合成立要件的具體行政行為一般具有公定力，但有明顯或重大瑕疵除外，即有限公定力說。筆者較為支持此種觀點，因為“如果認為在任何情形下，對有瑕疵的行政行為都承認公定力的存在，那么將會明顯地違反法治主義的要求，而且將會不當?shù)叵拗葡鄬θ艘约皣竦臋嘁妗?。?1）如，工商機關越權對違反治安管理的人給予行政處罰，若亦承認該處罰具有公定力，顯然是對被處罰人合法權益的不當剝奪；再如，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府越權給他人頒發(fā)建房用地審批手續(xù)，若承認這一行政審批公定力，必然給其他村民權益造成損害。對具體行政行為有限公定力說，在我國立法上亦有所體現(xiàn)，如我國行政處罰法第四十一條規(guī)定“行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)的，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立，……?！边@里的不能成立，亦即無效。

轉(zhuǎn)貼于

依有限公定力說觀點，重大或明顯瑕疵的具體行政行為，不具有公定力，稱之為無效行政行為，以與有一般瑕疵的可撤銷具體行政行為相區(qū)別。所謂重大或明顯瑕疵，指“在處分外形上，只有客觀地一看，便知有誤”，（12）或“無效性在行政行為中必須明顯得讓人一目了然”。（13）這一標準確具有一定模糊性，可操作性不夠，需在理論上和制度加以進一步完善。但國內(nèi)外行政法學者對行政行為明顯瑕疵情形所作研究及總結(jié)，對我們司法實踐很有指導意義。從具體行政行為構成要件和生效規(guī)則看，若具體行政行為存在以下情形之一，可認為是具有明顯或重大瑕疵，是無效的，而不承認其具有公定力。（一）行政主體方面瑕疵。1、行政主體明顯越權，包括超出其管理事項和管轄地域及處理手段的限制。分別例如：衛(wèi)生行政部門對應由工商部門管理的事項作出處理、應由甲地區(qū)行政機關管轄而乙地區(qū)行政機關作出處理、行政主體只有罰款權限卻作出拘留決定等。2、行政主體不明確，指行政主體在作出具體行政行為時不表明身份，使相對人不能確定該行政行為的主體是誰。（三）內(nèi)容方面瑕疵。1、內(nèi)容不明確。如縣級以上人民政府給相對人頒發(fā)的土地使用權證或用地審批手續(xù)，僅載明面積，未標明位置及四至等。2、其內(nèi)容事實上或法律上不可能實現(xiàn)。前者如環(huán)保部門責令某企業(yè)在3日內(nèi)將其生產(chǎn)中排放的污水治理達到可飲用水標準，后者指相對人若行使該行政行為賦予的權利或履行該行政行為確定的義務將違反法律禁止性規(guī)定，甚至構成犯罪。如有職能行政機關為相對人頒發(fā)可在動物資源保護區(qū)打獵的狩獵許可證等。3、其內(nèi)容違背社會善良風俗，包括違反社會公德、違反民族特有風俗及社會一般良俗。如行政部門許可他人在回民聚居區(qū)經(jīng)營該民俗禁忌肉制品等。（三）形式上瑕疵，包括應以書面形式而以口頭上形式作出行政行為，及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如書面具體行政行為上無署名或無公印，土地、規(guī)劃等行政法律規(guī)定了用地、規(guī)劃審批許可手續(xù)的特定形式，而采用自行制作的其它形式審批、許可手續(xù)等。（四）程序上瑕疵，包括應由相對人申請而缺少申請，須經(jīng)上級部門審批而未經(jīng)審批，行為未告知相對人或缺少相對人受領等。筆者認為，這里的程序應是法定的，必須有相對人參與的，足以影響具體行政行為合法性的程序，不能將行政機關為規(guī)制自己行為而制定的工作程序或法定內(nèi)部行政程序及非足以影響行政行為合法性的程序的欠缺，作為認定行政行為無效的依據(jù)。因為內(nèi)部行政程序是不須相對人參與，可彌補的，次要程序欠缺不足以影響具體行政行為合法性。

四、具體行政行為存在時態(tài)

我們在處理附屬證據(jù)性行政問題，或者說在審查具體行政行為證據(jù)效力時，不應不考慮該具體行政行為是否可能將要或正在、已經(jīng)經(jīng)受行政訴訟審查或其它行政救濟（如行政復議）這一存在狀態(tài)，因為尊重前一行政救濟程序，應是處理這一問題的基本理念，以免造成處理程序及結(jié)果上不必要的沖突。為此有必要認識具體行政行為的存在時態(tài)，這里存在時態(tài)是相對于我們正在審理本訴訟案件而言，由于我國對具體行政行為的無效條件、法律后果等未作統(tǒng)一法律規(guī)定，該類行政行為的爭議在實踐中仍以行政訴訟及其他行政救濟途徑解決。所以，筆者在談該具體行政行為存在時態(tài)時，包括無效具體行政行為。概言之，具體行政行為存在以下幾種時態(tài)：一、尚處于行政訴訟或其他行政救濟時限內(nèi)，但尚未進入該救濟程序的具體行政行為；二、正處于行政訴訟或其他行政救濟程序中的具體行政行為；三、已經(jīng)過行政救濟程序被維持的具體行政行為；四、已過行政救濟時限的具體行政行為。

具體行政行為公定力與證據(jù)效力關系

一、具體行政行為的公定力與證據(jù)效力存在何種聯(lián)系

我們可感知具體行政行為的公定力與證據(jù)效力間存在著某種聯(lián)系，其聯(lián)系途徑，可從以下二方面進行分析。

1、從附屬證據(jù)性行政問題的實質(zhì)成因看，是因具體行政行為具有公定力，法院不能輕易否定其證據(jù)效力而形成，如果不考慮其公定力，將作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為作為一般證據(jù)來審查，附屬問題便就不存在了。2、從國內(nèi)外證據(jù)立法看，英美證據(jù)法及我國最高人民法院制定的民事及行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中，均規(guī)定了公文書證證明力優(yōu)于其他書證，原因何在？雖然有學者將其歸因為：公文形成于本訴訟案件之外，更具客觀性；公文是國家機關等制作，更具權威性；另就是較為規(guī)范。筆者認為上述原因是一種外在因素，其實質(zhì)原因在于其形成的職權性，對于作為證據(jù)出現(xiàn)具體行政行為來說，實質(zhì)是因其公定力。

綜上，具體行政行為公定力和證據(jù)效力關系可概述為：作為證據(jù)出現(xiàn)的具體行政行為在本訴訟案件中是一種特殊證據(jù)；若其具有公定力，且和本訴訟案件裁判結(jié)果緊密相關，便構成本訴訟案件附屬證據(jù)性問題，當以其認定事實來證明本訴訟案件事實時，其證據(jù)效力一般高于其他書證，但不具有絕對證據(jù)效力，當以其確定的特定法律關系來證明本訴訟案件事實時，有絕對證據(jù)效力，若相對人提出異議須通過法定途徑解決。

二、具體行政行為公定力與證據(jù)效力關系的處理-附屬證據(jù)性行政問題解決

這里具體行政行為，是指與本訴訟案件事實緊密相關的具體行政行為，否則其證據(jù)效力審查便不存在障礙。

（一）不具備構成要件的“假具體行政行為”和具有明顯或重大瑕疵的具體行政行為證據(jù)效力的審查。

對該類行為，因其不具有公定力，此時該行為在本訴訟案件中并未構成實質(zhì)上附屬問題，對其證據(jù)效力可按有效證據(jù)要件的標準進行審查。但因我國對此類行為無效認定途徑仍沿用法定程序，所以，若該行為正處于救濟程序中，法院應中止本訴訟案件審理，等待該救濟程序結(jié)束，再作裁判，防止審查程序上沖突；若該類行為仍處于救濟時限內(nèi)，法院可與該行為有利害關系本訴訟案件當事人協(xié)商，征求其是否將申請行政救濟和申請救濟時間意見，決定是否中止本訴訟案件審理和中止時間，若當事人表示不申請行政救濟，或在中止期間內(nèi)仍不申請，可逕行審查其證據(jù)效力，以保護當事人申請行政救濟權利和本訴訟案件其他當事人訴訟權利。

（二）對具有公定力的具體行政行為證據(jù)效力的審查

1、對以其內(nèi)容中所認定事實部分來證明本訴訟案件事實的，因其認定事實僅具有相對公定力，法院可從有效證據(jù)要件標準逕行審查判斷，即使法院否定該具體行政行為認定事實，不予采信，也不與公定力根本沖突，因為“公定力是與行政行為的法效果相關的。所以，只要不攻擊法效果，即使該行政行為的合法或違法在撤銷訴訟以外的訴訟中成為問題，也不與公定力相抵觸”。（14）此時未否定該具體行政行為所確定法律關系。但要如同前述“對假具體行政行為”和無效行政行為證據(jù)效力審查一樣，注意防止審查程序沖突，和保護當事人申請行政救濟的權利。

2、以其內(nèi)容中所直接確定的法律關系-權利義務關系來證明本訴訟案件事實的，原則上應承認具體行政行為所確定法律關系的絕對公定力，不得逕行審查否定其證明力。若當事人已對該具體行政行為申請行政救濟，應中止訴訟；若該具體行政行為尚處于行政救濟時限內(nèi)，應建議當事人盡快申請行政救濟，若當事人明確表示不申請，或在中止訴訟期間內(nèi)拖延不申請，可逕行裁判，以保障本訴訟案件審理效率。

各類訴訟中附屬證據(jù)性行政問題處理，是司法審判實踐中較為棘手和亟待探討問題，如何處理，極大影響本訴訟案件裁判的公正性和效率。這不僅需要在理論上作更多、更深入研究，更須要在訴訟制度上盡可能予以明確和完善。筆者借鑒了對此問題有較深研究專家、學者觀點，提出個人不盡成熟看法，以期有更多爭論和指教。

注釋：

（1）參見蘇西剛、付文華：《民事訴訟中行政附屬問題探析》，載于《行政法學研究》，2000年第1期61頁。

（2）參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999年10月第一版，第155頁。

（3）同（2）。

（4）參見（日）室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年第一版，第93頁。

（5）參見姜明安前揭書，第155頁。

（6）引自（日）鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，姜明安校，法律出版社1999年4月第一版，第104頁。

（7）具體行政行為作為證據(jù)出現(xiàn)時，一般可歸類為公文書證。

（8）參見劉勉義：《對具體行政行為的幾個基本問題的看法》，載于《行政法學研究》，1996年第2期第13頁。

（9）參見劉勉義前揭文及姜明安前揭書第150—153頁。

（10）參見葉必豐：《假行政行為》，載于《判例與研究》1998年第4期。

（11）引自（日）室井力前揭書第99頁。

（12）引自（日）室井力前揭書第102頁；

篇8

【關鍵詞】行政法治建設 深化改革 依法治國

我國行政法治的涵義

在我國，行政法治建設是依法治國這一基本方針的核心組成部分，也是其中的難點之一。自我國改革開放至今，行政法治建設已取得了重要成就，但迄今為止，我國的行政法治建設想要達到依法治國的目標還有很長的路程要走，特別是隨著黨的十的順利召開，行政法治建設又增添了許多新的規(guī)章制度及措施，我國的行政法治建設道路必將翻開嶄新的一頁。

法治的概念由來已久，它的出現(xiàn)是相對人治而言的。將法律視為治理我國的根本原則及制度，實行行政法治、依法辦事的治國方略，實際上是依法治國這個基本方略在我國行政范圍上的具體運用及體現(xiàn)，是我國依法治國的重要組成部分之一，同時也包含了我國行政法律關系的主體要求。

我國行政法治的現(xiàn)狀

行政立法。國家行政機關在我國法律允許的范圍內(nèi)制定行政規(guī)章和法規(guī)的活動即是行政立法。行政法律法規(guī)和政策是對我國法律法規(guī)的補充，它在一定程度上彌補了我國憲法及其他法律的不足之處。《行政訴訟法》等相關法律的實施提高了我國政府依法行政水平，但由于我國行政法治建設起步較晚，現(xiàn)階段仍存在以下問題，值得我們進行深入探討。

首先，我國行政立法的主體存在越權立法行為。其次，我國的法律法規(guī)與行政立法在精神上存在差異。某些立法者立足于地方利益、部門利益及個人利益，置我國法律法規(guī)于不顧，使我國的行政立法淪為推行行政立法意圖、不正當利益人的工具。再次，在立法過程中缺乏公眾參與，利益協(xié)調(diào)機制也有待完善。在我國行政立法過程中，公眾雖然也有一定的參與度，但是行政機關對此并不具有法律上的責任及義務，人民最終是否可以參與立法的過程及參與立法的程度，往往是由行政機關單方面的意志來決定的，從而造成行政立法的科學性及民主性出現(xiàn)折扣的情況。①

行政執(zhí)法。行政主體（實施人員）進行行政管理的時候，對具體的事物及人采取的具體措施就是行政執(zhí)法。改革開放至今，我國頒布了大量行政法規(guī)及法律，這些都對我國法律法規(guī)的完善起到了重要作用。雖然我國行政法執(zhí)法在某些方面發(fā)揮了巨大功效，但從客觀上來看，行政執(zhí)法還存在以下幾個方面的不足：

第一，缺乏參與機制及透明度，造成我國的行政執(zhí)法出現(xiàn)權錢交易，暗箱操作等問題。在利益的驅(qū)使下，有些壟斷行業(yè)、經(jīng)管部門、行政部門等單位利用壟斷地位或職權優(yōu)勢，造成了權力的商品化及市場化。運行過程的不透明性，滋生了、權錢交易等現(xiàn)象的出現(xiàn)。

第二，我國行政立法具有滯后性，違法現(xiàn)象較多。許多執(zhí)法缺乏規(guī)范的指導，繼而導致在行政法執(zhí)法過程中，出現(xiàn)、執(zhí)法過度、執(zhí)法疲軟的現(xiàn)象，致使許多行政執(zhí)法措施明顯有違法定程序，直接損害了法人、公民及其它組織的合法權益，嚴重阻礙了我國依治治國的進程。②

第三，濫用行政自由裁量權，致使善形情況的產(chǎn)生。正確使用行政自由裁量的權力，必須遵守合理性、合法性的原則?！爱惢笔俏覀冊谑褂眯姓杂刹昧繒r經(jīng)常會出現(xiàn)的情況，與其本身的目的出現(xiàn)背離，大多數(shù)是以看似合法的行為來掩蓋其真正的違法性，執(zhí)法者假公濟私的行為，便是其中一例。

立足十精神，深化行政法治建設

從黨的十報告中，我們可以看出行政法治建設在我國治國方略中的重要地位。隨著改革開放的不斷深入，我國的行政法治建設也取得了重大成效，在今后的發(fā)展中，進一步深化行政法治建設，對我國建設社會主義法治國家無疑是十分必要的。十報告明確指出要“嚴格控制機構編制，減少領導職數(shù)，降低行政成本，”在今后的5年里，加快行政體制改革，必須要在完善行政體制這個前提之下，配合以下幾個方面的措施：

完善公務員及行政組織法，加快行政管理體制改革。深化我國行政法治建設的重要環(huán)節(jié)就是行政管理的體制改革。自我國實行改革開放到今，為了實現(xiàn)市場經(jīng)濟的平穩(wěn)、健康運行，我國先后歷經(jīng)多次改革，這些措施為建設我國社會主義現(xiàn)代化提供了重要保障。但是。由于世界及我國的經(jīng)濟是一個不斷變化發(fā)展的過程，我國政府職能還有需要不斷完善的地方，集中體現(xiàn)在權責脫節(jié)、職能交叉等方面，我國的行政法治部門仍需進行優(yōu)化及調(diào)整。

基于此，十報告指出我國行政管理體制改革在繼承以往的經(jīng)驗的同時，又特別提出了新的措施即“嚴格控制機構編制，減少領導職數(shù)，降低行政成本，”規(guī)范和精簡了我國行政法治這條戰(zhàn)線上的辦事員機構，直接降低了運行的成本，著重規(guī)范職責交叉、機構重疊等現(xiàn)象。

綜合我國目前提出的行政管理方面的措施可以看出，我國行政管理當前目標就是要將我國建設成為法治型政府。為了更好地實現(xiàn)這個目標，首要的制度建設就是要健全公務員和行政組織法。這些措施有利于促進我國公務員制度、行政組織的健全與完善。

完善我國行政法律體系，堅持民主、科學的立法原則。我國的行政立法作為構成我國法律的一部分，也適用于科學、民主的立法原則。

從立法的科學方面來說，我國的行政立法必須與把其與權力機關的關系擺正，且權力機關制約著立法本身，緊緊圍繞構建社會主義和諧社會及全面建設小康社會這兩個奮斗目標，嚴格遵守我國社會主義發(fā)展的規(guī)律，按照統(tǒng)籌兼顧、重點突出兩項基本原則，實現(xiàn)立法規(guī)劃的科學性，多層面提升立法的質(zhì)量。

從立法的民主性方面來說，即是從人民的參與度及立法公開兩個層面上來說，首先，立法公開是人民實現(xiàn)參與權、表達權、監(jiān)督權、知情權的有效途徑，它是加強政務公開主要方式之一。要想實現(xiàn)立法的民主性，必須完善立法論證會、座談會及聽證會制度，以便吸收人民大眾的正確觀點、公開我國行政規(guī)章及法規(guī)。依照十科學發(fā)展觀原則，我國的行政立法在社會公共安全、醫(yī)療衛(wèi)生、人權、居住等方面的立法力度必須加強，從根本上保證需要我國行政法制的執(zhí)行力及可操作性，進一步完善我國的行政法治建設。③

全力推行依法行政，把行政執(zhí)法規(guī)范落到實處。嚴格推行依法行政，這是因為它不但是行政執(zhí)法的依據(jù)，并且還關系著執(zhí)法方式、執(zhí)法目的及行政執(zhí)法依據(jù)。十強調(diào)“要深化行政體制改革，并提出了要建設職能科學、結(jié)構優(yōu)化、廉潔高效、人民滿意的服務型政府的目標”，這些展望無疑對未來行政執(zhí)法提出了更為具體的要求。

首先，加大整合機構的力度，積極探索并實施行政各部門有機統(tǒng)一的體制，深化執(zhí)法體制改革。大力推進集中行政許可權與集中行政處罰權建設，進而全面落實這些政策，應加強執(zhí)法試點、行為規(guī)范、權現(xiàn)明確、保障有力等方面的建設，從制度上避免相互扯皮、執(zhí)法擾民、多頭執(zhí)法等情況的出現(xiàn)。其次，以法律的形式嚴格規(guī)范我國行政執(zhí)法的行為，將規(guī)范和減少審批列為重點。自十召開以來，政府職能再次出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，我國的行政執(zhí)法部門也應順應時代的發(fā)展，從以前注重審批轉(zhuǎn)向嚴控監(jiān)管、從在意結(jié)果轉(zhuǎn)向過程控制上來。再次，實行健全行政指導、行政規(guī)劃、行政獎勵、行政給付等一系列措施，全方位、多角度深化法治建設，努力構建和諧的社會主義國家?！耙Ｕ先嗣竦闹闄唷⑴c權、表達權、監(jiān)督權”，這是十報告所強調(diào)的。在這個基礎之上，解決我國人民在住房、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、教育、撫恤等方面的民生問題，都離不開深化行政法治建設這一手段。④

自黨的十五大提出“依法治國，建設社會主義法治國家”方針以來，我國行法治建設取得了重要成果。行政法治是我國依法治國的組成部分之一，是我國法治建設的關鍵所在。行政法治建設，在于人民經(jīng)由他們認可的法律及來實現(xiàn)約束和控制政府的一種行為，促使政府能夠更好地為人民服務，保障我國公民相應的權利。

在某種程度上，深化行政法治建設對依法治國具有戰(zhàn)略性的意義。黨的十報告，對行政法治建設的進一步深化起著重要作用，在很多方面進行了改革和補充，可以說，黨的十不僅是對今后5年之內(nèi)發(fā)展的戰(zhàn)略布局，而且也為我國行政法治建設指明了方向和路線。

（作者單位：北京市順義區(qū)委黨校）

注釋

①朱曉斐：“建設服務型政府亟需行政合作”，《知識經(jīng)濟》，2010年第24期。

②申家強：“淺議我國行政法治實現(xiàn)途徑”，《中小企業(yè)管理與科技》，2010年第10期。

篇9

關鍵詞：強制醫(yī)療 強制醫(yī)療法律關系 權利和義務

2009年，一種甲型H1N1流感病毒突如其來地肆虐了全球，強制醫(yī)療作為防控疫情的一種必要手段，也隨之引起了社會的普遍關注。強制醫(yī)療法律關系，是指為保障社會公共安全、維護社會秩序以及醫(yī)治疾病患者，國家行政機關依據(jù)法律的規(guī)定，在特定條件下，指定醫(yī)療機構對特定人員實施強制性醫(yī)療而產(chǎn)生的法律關系。強制醫(yī)療法律關系是一種行政法律關系，在強制醫(yī)療法律關系中，行政主體和行政管理相對人，各享有哪些權利和義務，如何既能滿足防控疫情的需要，又能維護各方主體之間的權利義務的平衡，成為一個值得研究的問題，筆者試作探討。

一、行政主體的權利和義務

行政主體的權利和義務是相統(tǒng)一的，其權利同時也是其義務，行政職責是行政主體權利和義務的具體體現(xiàn)。在強制醫(yī)療法律關系中，筆者認為行政主體具以下主要職責：

（一）確定強制醫(yī)療對象

不同的病種有時具有相同或相似的外部體征，某人是否患有特定的傳染病，只有經(jīng)過診療才能確認。在疫情發(fā)生時，為了防控疫情的需要，強制醫(yī)療的對象，不僅僅只是確診患者還包括某些具有相同外部病情體征的疑似患者，甚至是密切接觸者。強制醫(yī)療需要限制患者的人身自由，而根據(jù)憲法的規(guī)定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”，因此對哪些患者（包括疑似患者和密切接觸者）采取強制醫(yī)療措施，應當由衛(wèi)生行政部門依照有關法律規(guī)定來確定,而不能由醫(yī)療機構或其他社會組織隨意確定。如在口岸、機場等公共場所設置自動體溫檢測儀，對體溫超過37.5℃人員，就要采取醫(yī)學隔離觀察措施等，“體溫超過37.5℃”這個認定標準就應當由行政機關依照法律規(guī)定來認定和。

（二）指定強制醫(yī)療機構

根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證、從事疾病診斷、治療活動的機構都應參與傳染病的防控工作中來，其都有可能成為強制醫(yī)療法律關系的主體。但哪些醫(yī)療機構才能成為強制醫(yī)療法律關系的主體，并不是醫(yī)療機構可以自主決定的。在普通醫(yī)療法律關系中，醫(yī)療機構是因患者的委托而擁有對其病情的治療權的，沒有患者的委托，醫(yī)院對其進行治療則沒有依據(jù)。而在強制醫(yī)療法律關系中，醫(yī)療機構對患者治療的權利，不是來自于患者的委托，而是來自于政府的指定?！吨腥A人民共和國傳染病防治法》第七條規(guī)定：醫(yī)療機構承擔與醫(yī)療救治有關的傳染病防治工作和責任區(qū)域內(nèi)的傳染病防治工作，明確了醫(yī)療機構是強治醫(yī)療任務的具體承擔者。第五十條規(guī)定：縣級以上人民政府應當指定具備傳染病救治條件和能力的醫(yī)療機構承擔傳染病救治任務，進一步明確了承擔強治醫(yī)療任務的醫(yī)療機構應由政府指定。第二十條規(guī)定：縣級以上地方人民政府應當在傳染病預防、控制預案中規(guī)定醫(yī)療機構在發(fā)生傳染病疫情時的任務與職責，再進一步明確了承擔具體強治醫(yī)療任務的醫(yī)療機構的職責，也必須由政府規(guī)定。所以，筆者認為，指定醫(yī)療法律機構以及指導醫(yī)療機構如何開展強制醫(yī)療，是國家行政機關在強制醫(yī)療法律中的當然職責。

（三）采取強制隔離措施

《中華人民共和國傳染病防治法》第四十一條規(guī)定：傳染病暴發(fā)、流行時，所在地的縣級以上地方人民政府經(jīng)上級人民政府批準，可以對特定區(qū)域的人員，實施隔離措施。這種隔離措施是強制醫(yī)療的一項必要內(nèi)容和手段，只能有人民政府來決定和實施。雖然《中華人民共和國傳染病防治法》第三十九規(guī)定，醫(yī)療機構在發(fā)現(xiàn)特定傳染病患人以及疑似病人時，有對其進行隔離治療，但筆者認為這種隔離治療，不同于強制隔離，應當是以患者同意為適用前提的，假如患者拒絕隔離治療，筆者認為只能由國家行政機關決定對其采取強制隔離措施，而不能由醫(yī)療機構自行決定，因為強制隔離是對患者人身自由的一種限制和約束，是一種具體行政行為，它不同于一般的醫(yī)療行為，在普通的醫(yī)療關系中，醫(yī)療機構因受到患者的委托而獲得對其某些人身權利的處置權，而在強制醫(yī)療法律關系中，患者并不同意醫(yī)療機構對其人身權利進行某種限制，在這種情況下，假如醫(yī)療機構可以自行決定對那些拒絕隔離治療的患者予以強制隔離治療，則會無限擴大醫(yī)療機構對人身自由限制的“特權”，患者的人身權益就很容易受到侵犯。一旦對患者隔離錯誤，患者的權利卻又無法從醫(yī)院獲得救濟，要求醫(yī)療承擔相關責任也有失公平，因為醫(yī)療機構對患者進行強制隔離，其目的并不是為了自身的利益而是為了社會公共利益。在現(xiàn)實生活中，有的醫(yī)療機構對精神病患者未經(jīng)其本人同意就對其隨意采取限制其人身自由的強制隔離措施，引起糾紛的多有發(fā)生，應當引起我們的高度注意。

（四）提供強制醫(yī)療保障

疫情病毒的暴發(fā)具不確定性、未知性和緊急性，一些地方的醫(yī)療機構受當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平所限，其實際上并不具備醫(yī)療條件，但也不得不承擔了強制醫(yī)療的任務，在為患者治療的過程中，一些醫(yī)護工作者被感染甚至失去了生命，因此，國家在指定醫(yī)療機構承擔強制醫(yī)療任務的同時，一定要從財力物力上，為其提供有效的衛(wèi)生防護措施。《中華人民共和國傳染病防治法》第六十四條規(guī)定：對從事傳染病預防、醫(yī)療、科研、教學現(xiàn)場處理疫情的人員，提供有效的衛(wèi)生防護措施和醫(yī)療保健措施；第十一條規(guī)定：“對因參與傳染病防治工作致病、致殘、死亡的人員，按照有關規(guī)定給予補助、撫恤?！钡谒氖粭l規(guī)定：“在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障”。上述規(guī)定為政府承擔這方面的保障責任提供了法律依據(jù)。但因強制醫(yī)療所產(chǎn)生的費用，應當由誰來承擔，我國法律目前尚沒有明確規(guī)定，各地的做法也不盡一致，雖然《中華人民共和國傳染病防治法》第六十二條規(guī)定：“國家對患有特定傳染病的困難人群實行醫(yī)療救助，減免醫(yī)療費用”，但筆者認為這一將強制醫(yī)療的費用主要歸由患者承擔的規(guī)定，是有失公平的，也是不利于疫情防控的。當前，各地政府對確診的疫情患者，大部分承擔了相關醫(yī)療費用，但對疑似患者、與患者密切接觸者的強制隔離治療的費用，政府卻不予承擔。如2009年6月16日《南方都市報》報道，廣州市民姚小姐主動到醫(yī)院就醫(yī)，不想?yún)s被強制隔離，結(jié)果卻被排除了甲型流感，隔離三天產(chǎn)生費用2200多元，遠遠高于普通感冒的醫(yī)療費，醫(yī)院和政府卻都不承擔這筆費用。筆者認為，只要是強制醫(yī)療，無論是對確診患者還是疑似患者，無論是確診前的隔離治療還是確診后的隔離治療，其費用都應當由政府承擔。

篇10

任何概念都有其特定的時間、空間、情景、對象和話語前提，我們只有把握其形成的語境，才能理解最初人們使用這一概念的目的及其所指，并在語境變遷后把握其內(nèi)涵以及判斷是否有存在的價值。經(jīng)濟行政法一詞在中國出現(xiàn)于上世紀八十年代初。時值改革開放不久，無論是經(jīng)濟體制、政治制度還是法律環(huán)境，都保留著改革開放前的特征。首先，經(jīng)濟領域，社會主義公有制占據(jù)絕對主導地位，政府仍然通過計劃管理整個經(jīng)濟，私有經(jīng)濟和市場經(jīng)濟還遙不可及。其次，政治方面仍強調(diào)國家的階級統(tǒng)治和功能，政企不分，黨政不分，國家權力高度集中，特別是行政權在國家權力體系中處于主導地位，具有支配立法和司法機關的能力。再次，法學研究剛剛起步，法學理論還極為落后，學術界仍然沿襲在法治意識形態(tài)方面存在著嚴重缺陷的前蘇聯(lián)法學，階級斗爭法學仍是主流思想，國家本位和公民義務本位觀念充斥著整個法學界，人權、法治、民主和自由均被視為資產(chǎn)階級法學范疇?！?〕最后，黨政不分和行政主導體制，決定了行政機關在構建法律秩序發(fā)揮著重要作用，不論是立法還是司法，都和行政權相關。其中行政性立法(包括行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政命令)的數(shù)量和實際地位都超過了憲法和法律，行政執(zhí)法能力也超過了司法機關的作用。另外，法律的社會管理作用遠大于保護公民權利作用，維護階級統(tǒng)治秩序和國家計劃是當時法律的重要目標。正是在這樣一個特殊時期，司法部組織編寫了高等學校法學系列教材，其中包括第一部行政法教科書———《行政法概要》。該教材以當時的政治、經(jīng)濟體制和法學理論為基礎，確立了由總論和分論構成的行政法體系。在分論中，學者將社會劃分為軍事、外事、民政、公安、司法、國民經(jīng)濟以及教育、科技、文化、衛(wèi)生和體育等領域，并將管理該領域的法律稱為部門行政法。經(jīng)濟行政法的概念就由此而來。作為上世紀八十年代高等院校法律專業(yè)唯一可以選用的教材，《行政法概要》是我國行政法學的奠基石，其思想整整影響了一代法學人。如今學界和實務界對經(jīng)濟行政法的觀點，也多與該教材有關。

可見，中國的經(jīng)濟行政法與計劃經(jīng)濟、集權行政和階級斗爭法學具有深刻淵源，是基于當時的社會管理需要和舊的法學理論形成的一個概念。它曾經(jīng)依附的是一個不講法治，不談人權，與計劃經(jīng)濟和集權行政高度兼容的行政法。這種行政法既不是為了約束行政權力，也不重視保障行政相對人權利，而是“維護無產(chǎn)階級(人民民主)，保護人民利益，促進社會主義經(jīng)濟基礎不斷鞏固和發(fā)展的有力工具。”〔3〕在這種行政法中，不可能形成一個科學的、與社會主義法治和市場經(jīng)濟相兼容的經(jīng)濟行政法，也終究被法治行政法代替?！?〕隨著保護人權和制約權力呼聲的日益高漲，學界逐步擺脫了舊體制和舊理論的束縛，以控制行政權力、管理行政機關、保護和救濟公民權利為宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政復議法》、《國家賠償法》和《行政訴訟法》為主要內(nèi)容的新行政法體系。在新的體系中，目前尚不存在經(jīng)濟行政法這樣一個分支。究其原因，是因為行政法學界普遍認為，在新的行政法學體系中，“行政法各論并不具有獨立的體系架構”。〔6〕無獨有偶，在中國曾經(jīng)膜拜和學習的前蘇聯(lián)，經(jīng)濟行政法的境遇也基本相同。前蘇聯(lián)在政治、經(jīng)濟體制、法律環(huán)境等方面與改革開放前的中國極為相似，特別是行政法，都是以高度集權和計劃體制為基礎和服務對象，是政府管理而非管理政府的工具。經(jīng)濟行政法作為一個亞部門依附于行政法。〔7〕但是，蘇聯(lián)解體后，原有的法律包括行政法也成為歷史。而在轉(zhuǎn)型后的俄羅斯行政法學中，也未看到一個被稱為經(jīng)濟行政法的分支?！?〕如果說前蘇聯(lián)和計劃經(jīng)濟時期的中國是經(jīng)濟和法律發(fā)展史上的一個特例，那么，對發(fā)達國家的考察則有助于正確認識經(jīng)濟行政法。

英美法國家有著完備的行政法以及規(guī)制市場經(jīng)濟活動的法律，但卻沒有經(jīng)濟行政法之稱。在大陸法系，除德國外，其他國家也鮮見有所謂的經(jīng)濟行政法。在行政法母國的法國，既沒有獨立的經(jīng)濟行政法，也沒有隸屬于行政法的經(jīng)濟行政法分支?！?〕日本無論是在官僚行政法體系，還是二戰(zhàn)后在新憲法基礎上形成的法治行政法體系中，也沒有將經(jīng)濟行政法作為其中一個分支?！?0〕這種現(xiàn)象說明，在以控制行政權力為目的的行政法體系中，并不存在經(jīng)濟行政法。至于德國學界存在的經(jīng)濟行政法則與其特殊的歷史有關。與英、美和法國等國家不同，近代德國作為一個后發(fā)展國家，是依靠高度集權的君主專制實現(xiàn)國家統(tǒng)一并完成工業(yè)化的，同時也是憑借強有力的國家權力建立法律秩序。在近代化過程中，德國雖然制定了民法和約束政府的法律，但總體來看，1919年之前，仍然是典型的專制主義法制國家，而不是以民主為基礎的法治國。〔11〕君主專制和鐵血宰相聯(lián)姻結(jié)合的體制，決定了近代德國必然是一個行政權主導的社會，也決定了其行政法的工具性和管理功能?？v觀德國近代經(jīng)濟發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，行政權不僅介入到包括原材料開發(fā)、促進和監(jiān)督職業(yè)和商業(yè)活動、教育、文化、生活費用和個人開支等社會領域?！?2〕而且許多與經(jīng)濟有關的法律都和行政權有關，如1810年的“工商稅諭令”、1811年的“工商業(yè)警察法律關系法”和1845年的“工商條例。”〔13〕這些法律既源自于行政，又需要行政機關執(zhí)行，所以被人們稱為行政法。但是，現(xiàn)代行政法是以法治和民主為先決條件，不可能建立在專制體制和集權行政基礎之上，因此，德國的近代行政法并非法治意義的行政法?！?4〕其真正現(xiàn)代意義的行政法是在魏瑪共和國建立特別是在二戰(zhàn)后聯(lián)邦基本法實施之后才形成的。但是，德國法學和法律歷史發(fā)展有著驚人的連續(xù)性，學者對歷史的尊重以及現(xiàn)代法律對傳統(tǒng)法的繼承程度遠超出我們的想象，即便是政體多次變化，其法律內(nèi)容和法學思想并未出現(xiàn)明顯的斷裂。因此，盡管當代德國行政法已經(jīng)實現(xiàn)法治化，從管理公民轉(zhuǎn)向管理政府，但也不能就此認為它和傳統(tǒng)行政法已徹底了斷，相反，而是前后相承?！?5〕這就決定了德國行政法及其理論構成的復雜性，同時包含有近代專制時期和當代法治條件下兩種行政法思想成份。其中的管理行政法對其他大陸法系國家包括前蘇聯(lián)和日本行政法都產(chǎn)生了較大影響，并間接傳入我國，成為我國管理行政法的理論來源。可見，經(jīng)濟行政法的存在與行政集權體制直接相關，是管理行政法中的一個下位概念。前蘇聯(lián)、近代德國和三十年前的中國，無疑都有過類似經(jīng)歷。時過境遷，當代德國已根據(jù)依法行政、比例行政、信賴保護和利益衡量等原則，建立了以規(guī)范行政活動和救濟公民權利為目的的現(xiàn)代行政法。因而，我們只有結(jié)合具體的歷史環(huán)境，才能全面了解德國行政法的現(xiàn)在和過去以及經(jīng)濟行政法的真正含義。

二、經(jīng)濟行政行為及法律規(guī)制

法治、人權和社會主義市場經(jīng)濟等觀念的確立，特別是行政法的轉(zhuǎn)型，表明經(jīng)濟行政法曾經(jīng)依法的母體已不存在，而且，國防、外交、公安和國民經(jīng)濟等領域不再是建構行政法體系的依據(jù)，所謂的公安行政法、教育行政法和經(jīng)濟行政法也都失去其存在的基礎。如果要在新的體系中繼續(xù)生存，經(jīng)濟行政法就必須符合法治行政法的基本要義，亦即既不是行政機關制定的法，也不是行政機關執(zhí)行的法，而是管理行政機關的法?！?6〕所以，經(jīng)濟行政法也不應再為行政機關的管理提供依據(jù)，相反，應當成為防止政府濫用經(jīng)濟權力和維護公民、法人及其他社會組織權利的武器。至于規(guī)制公民和經(jīng)營者的法律，不能歸屬經(jīng)濟行政法范疇。顯而易見，計劃經(jīng)濟時期形成的經(jīng)濟行政法，不可能與法治行政法兼容，也就無法在其中立足。這是現(xiàn)行行政法中不存在經(jīng)濟行政法的真正原因。至于法治語境下經(jīng)濟行政法這一概念還有無存在的意義?如何存在重新界定其內(nèi)涵和外延以及位置?這些都需要重新思考。以往學界在論證一個法律是否存在時，往往依據(jù)的是調(diào)整對象理論。不過，“就調(diào)整或改變對象而言，法與世界的其他對象(比如自然物)并不能直接形成呼應關系，它們必須通過人的行為這個連接的中介。人的行為直接與外部世界的對象發(fā)生聯(lián)系，而法與行為之間則形成直接的呼應關系。古往今來，一切法的創(chuàng)設或約定，都是為了調(diào)整或規(guī)制人的行為”〔17〕。所以，在行政法體系中，經(jīng)濟行政法是否還有存在的意義，都取決于實踐中是否存在一個需要用行政法方法規(guī)制的行為，即經(jīng)濟行政行為。

眾所周知，市場經(jīng)濟的主體主要是個人及個人組成的企業(yè)，政府只是在特定領域和特定情況下才介入市場。但是，與市場主體不同，政府既擁有法律上的強制力，又擁有公共資源，它既可以通過禁止、限制、許可、命令、取締、強制檢查以及處罰等強制方式干預私人經(jīng)濟，也可以利用土地、勞動力和資本等經(jīng)濟資源，向市場提品或服務，或者利用公共資金購買商品和服務等。在這兩種行為中，何種是規(guī)范意義的經(jīng)濟行政，并需要專門以此為對象，建立一個相應的法律制度?顯然，第一種行為不屬于經(jīng)濟行政范疇，不具有法律上的新穎性。因為經(jīng)濟行政行為的核心是“經(jīng)濟”，其涵義應當以人們對經(jīng)濟的一般解釋為基礎。而經(jīng)濟是與生產(chǎn)、流通(交換)、分配和消費以及相關的金融、保險等相關的行為，其核心是利用稀缺資源生產(chǎn)有價值的商品?！?8〕強制行政雖然對經(jīng)濟效果有一定影響，但它并沒有直接運用經(jīng)濟資源，只是將傳統(tǒng)的強力行政延伸到經(jīng)濟領域，本質(zhì)上仍屬于傳統(tǒng)的秩序行政，即“形成共同體秩序、依法規(guī)制相對人追求其利益的活動，其別是干涉公民個人自由的侵害行政，如許可保留、命令、即時強制等。”〔19〕這種行政在重商主義時期就已存在，在自由競爭時期被嚴格禁止，目前已遍及食品、藥品和金融等所有重要經(jīng)濟領域。針對這種行政，近代行政法建立起完善的規(guī)制機制，以防止因行政權濫用而傷及個人權利。我國目前已制定的《行政處罰法》、《行政許可法》和《行政強制法》就是規(guī)制強制行政的法律，它們具有高度的概括性和覆蓋范圍，足以覆蓋以強制手段干預經(jīng)濟的各種行政行為。所以，如果在現(xiàn)有法律之前再冠以經(jīng)濟二字，如經(jīng)濟行政許可法和經(jīng)濟行政處罰法等，〔20〕則完全多余而無必要。因而，基于經(jīng)濟的的一般特征，經(jīng)濟行政行為應當是行政機關利用稀缺資源從事生產(chǎn)、交換、分配和消費等活動總稱。其一，它是利用資源，確切講是利用財政資金、公共設施、設備和國有土地等公共資源的行為，這是與普通行政包括規(guī)制行政的主要區(qū)別，也是與企業(yè)行為具有同質(zhì)性的表現(xiàn)。其二，其具體形式有提供基礎設施、采購物品、出讓國有土地、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)或公開借貸等，即“以營利或者非營利的方式參與經(jīng)濟生活，像市場和服務企業(yè)那樣活動?！薄?1〕其三，其目的是為了實現(xiàn)經(jīng)濟增長、市場穩(wěn)定、充分就業(yè)和國際收支平衡等社會經(jīng)濟需要，而不同于以共同體秩序為目的強制行政?！?2〕其四，經(jīng)濟行政是一種純市場行為，不論是直接生產(chǎn)，還是采購或轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品，都必須在市場中進行，并遵循市場規(guī)律;而規(guī)制行政則是一種單向度的權力行為，不需要遵循平等和自愿原則。

作為國家干預經(jīng)濟的產(chǎn)物，經(jīng)濟行政行為既關系到私人利益，更關系到社會公共利益，因此必須將其納入法律規(guī)制之列。經(jīng)濟行政具有私人經(jīng)濟的某些特征，私法可以從平等、自愿和契約自由等視角進行規(guī)范。當然，在私法視野中，不論是政府行使國有產(chǎn)權的經(jīng)濟行政，還是以行政機關為一方主體的交易行政或給付行政，都不是一種新的法律行為，也不會形成專門對其規(guī)制的子系統(tǒng)?！?3〕不過，需要特別注意的是，盡管在形式上具有私法主體的某些特征，有的學者也將其定性為私法行政，但經(jīng)濟行政與普通私法行為有著本質(zhì)區(qū)別。如果將私法作為唯一的調(diào)整方法，社會公共利益則必然會受到損害。因為(1)從主體身份看，政府不論是直接投資公共工程，還是提供貸款或者向企業(yè)注資，其作為公共機構的身份并不因此而發(fā)生改變。正如學者所言，“盡管一些國家行為(如土地使用權出讓行為)采用了民事行為的方式，但這種穿上民事行為外衣的國家行為，其實質(zhì)仍然沒有改變。”〔24〕(2)從行為目的看，經(jīng)濟行政的目的應當是為了實現(xiàn)充分就業(yè)、經(jīng)濟增長、市場穩(wěn)定和國際收支平衡等公益目標，并非為了政府的自身利益;而民事行為的目的都是為了實現(xiàn)其當事人的個人利益。(3)從行為后果看，私法行為是行為人利用自己而非他人的財產(chǎn)謀取利益，其后果完全由行為人自己承擔，無法轉(zhuǎn)嫁給他人;而經(jīng)濟行政則是利用公共資源從事經(jīng)濟活動，所有后果只能由全體社會成員集體承受。(4)從對私人經(jīng)濟影響看，經(jīng)濟行政雖然不直接使用強制力，但它是通過巨大的公眾財政能力迫使市場按照政府預設的方向運行。而且，在政府強大的經(jīng)濟勢力面前，任何一個市場主體都無法抗拒，也無法與其競爭?？傊?，這些因素決定了如果單純地將經(jīng)濟行政視為私法行為，則必然使政府和交易相對人失去約束，從而為雙方串通損害社會公共利益提供合法理由。近年來，我國在出讓國有土地使用權、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)、政府采購、公共工程建設等領域，不加限制地使用合同自由和意思自治原則，由此導致大量國有資產(chǎn)的大量流失和不公平競爭現(xiàn)象，這充分說明，從私法角度定性并規(guī)制經(jīng)濟行政是一個重大誤區(qū)。

行政法作為規(guī)范和控制行政權力運行的法律，在規(guī)制經(jīng)濟行政方面同樣具有不可替代的作用，因為經(jīng)濟行政的主體畢竟是行政機關。不過，實踐證明，行政法在規(guī)制政府經(jīng)濟行為方面的效果極為有限。因為行政法規(guī)制的是行政機關針對公民等行政相對人實施的具體行政行為，如行政處罰、行政許可、行政強制和行政給付;而經(jīng)濟行政則是利用經(jīng)濟資源進行生產(chǎn)、交換、分配、消費和提供服務，它通常不面對特定的公民或法人，即沒有具體的公民或社會組織與之相對。在行政法律關系中，行政機關與公民被視為對立或矛盾關系，限制行政行為將會使行政相對人權利得到保護，或使之受益;而經(jīng)濟行政行為多是一種單方行為，通常不針對特定公民或法人。即便政府參與市場交易，如出讓土地使用權、轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)或采購，它與交易方也是一種交易或合作關系，而非對抗關系。如果用行政法方法規(guī)制政府的交易行為，不但不會使行政相對人獲得利益，反而可能會使其喪失交易機會或可得利益。例如，如果任由政府處分國有資產(chǎn)或采購物品，那么，交易相對人極有可能從中獲得超額利益;相反，如果限制政府只能以公開競爭方式進行交易，那么交易相對人追求高額利益的愿望必然受阻。這顯然與行政法維護行政相對人權利的宗旨不相契合。另外，對于行政法調(diào)整的具體行政行為，公民如果認為其權利受到侵害，可以通過行政復議或行政訴訟進行救濟，而用行政法方法很難矯正違法的經(jīng)濟行政。因為“行政行為的合法性標準也完全是從行政直接相對人立場出發(fā)的理論構成，而與行政實體法理論相銜接的行政訴訟與國家賠償制度，也將重心落在直接相對人的權利保護方面，至于第三人的權利救濟問題則長期被忽視和冷落?！薄?5〕所以，在規(guī)制經(jīng)濟行政方面，行政法必然失靈。這也正是個別公民為維護公益提起行政訴訟，而被法院拒絕的原因。〔26〕正因如此，行政法學者認為，政府的購買物品和興修工程等“行政輔助”行為，以及以增加國庫收入為主要目而以企業(yè)家姿態(tài)所從事的具有營利性質(zhì)的“行政營利”行為，都不符合行政法的目的，既不屬于行政私法范疇，也不是行政法調(diào)整的對象。〔27〕總之，經(jīng)濟行政與個人利益和社會公共利益相關，從不同的利益視角都可以解讀。如果經(jīng)濟行政僅涉及私人利益，則是一種私法行為;如果將其與行政相對人利益關聯(lián)，則是行政法規(guī)制的行為。但無論是私法還是行政法，都有其局限性，因為二者都只考慮個體利益，而未顧及他人利益。所以，要構建規(guī)制經(jīng)濟行政制度，就必須跳出傳統(tǒng)窠臼，從關注民事當事人和行政相對人的個體利益，向關注社會公共利益轉(zhuǎn)變。這正是《反壟斷法》、《預算法》、《招標投標法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)管理法》等經(jīng)濟法所力求的結(jié)果。所以，如果將規(guī)制經(jīng)濟行政的法律稱為經(jīng)濟行政法，那么，它是多個部門法的任務，而非一個部門法所能為。

三、經(jīng)濟法語境下對經(jīng)濟行政法的誤讀

通過上述分析可知，經(jīng)濟行政法并非指所有與經(jīng)濟和行政有關的法律，因此，不應隨意發(fā)揮經(jīng)濟行政一詞的含義，任意擴大范圍。行政法學者顯然也認識到這一點，如今主要是圍繞著行政征收、政府采購、行政補償、經(jīng)濟計劃、經(jīng)濟行政合同和經(jīng)濟行政指導等行政行為構建經(jīng)濟行政法?！?8〕這樣既與法治行政法的精神契合，同時也與經(jīng)濟法不沖突(雖然仍有部分交叉)，而且也與德國學者主張的經(jīng)濟行政法體系基本一致?！?9〕但遺憾的是，也有一些學者枉顧法治行政法本意，直接利用經(jīng)濟法的研究和發(fā)展成果，將經(jīng)濟法視為其旗下的經(jīng)濟行政法。這種走捷徑的方式混淆了經(jīng)濟法和行政法各自的功能和任務，不僅無法為經(jīng)濟行政法的繼續(xù)存在尋找一條可行的出路，而且容易造成理論上的混亂和行政法的異化。眾所周知，市場經(jīng)濟和依法治國的方略改變了所有部門法特別是經(jīng)濟法和行政法的生態(tài)。二者在新的體制中積極順應潮流，洗心革面，徹底與舊思想和舊制度作別。經(jīng)濟法立足于維護市場秩序和社會公共利益，圍繞如何規(guī)制經(jīng)濟行為進行重構;行政法則立足于公民、法人和其他社會組織的合法權益，以規(guī)制行政行為為切入點進行再造。它們雖有聯(lián)系，但在規(guī)制對象、規(guī)制目的、規(guī)制方法和法律類型上完全不同。其一，經(jīng)濟行政法規(guī)范的是政府經(jīng)濟行為，即政府是被規(guī)制者;而經(jīng)濟法規(guī)制的對象主要是經(jīng)營者行為，即經(jīng)營者是被規(guī)制者。雖然經(jīng)濟法對政府預算、濫用行政權力限制和政府定價等行為進行規(guī)制，但這些行為與行政法規(guī)制的具體行政行為不同，不屬于同一類型。其二，從行政法視角看，經(jīng)濟行政法是基于維護行政相對人權利而規(guī)制經(jīng)濟行政行為，而經(jīng)濟法則是基于維護市場秩序和眾多消費者權益等社會公共利益來規(guī)制市場主體。其三，與規(guī)制對象相一致，作為部門行政法的經(jīng)濟行政法的責任主體是從事經(jīng)濟活動的行政機關，而經(jīng)濟法特別是市場規(guī)制法的責任主體是經(jīng)營者。其四，“行政法更多的是關于程序和補救的法，而不是實體法?！薄?0〕即經(jīng)濟行政法應為程序法，而經(jīng)濟法則主要是實體法。由此可見，經(jīng)濟行政法與經(jīng)濟法涇渭分明，清晰可辨，不應被混淆。如果不是出于其他目的，不可能將其混同。而目前學界之所以出現(xiàn)誤讀現(xiàn)象，除學科利益之爭外，根源仍是管理行政法的慣性思維。

首先，管理行政法是從行政權為本位視角區(qū)分法律類型，即凡是行政權作用的領域即行政法，作用于經(jīng)濟領域，就是經(jīng)濟行政法。在其看來，經(jīng)濟法特別是市場規(guī)制法，如《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都是由行政機關執(zhí)法，離不開行政權的作用，所以就是經(jīng)濟行政法。多年來許多學者習慣于以此解讀經(jīng)濟法，殊不知，這種從計劃經(jīng)濟時期就延續(xù)過來的，以執(zhí)法主體身份定性法律屬性是違背自然公正原則的。根據(jù)當事人不能成為自己案件的法官這一自然公正原則，凡是運用行政權執(zhí)行的法律，不僅不可能是經(jīng)濟行政法，恰恰相反，它排除了成為經(jīng)濟行政法的可能性。因為作為部門行政法的經(jīng)濟行政法，調(diào)整的是行政機關和行政相對人之間的關系，即行政機關是其中一方主體。這就決定了行政機關不應成為經(jīng)濟行政法的執(zhí)法者，否則，行政機關就既是當事人又是執(zhí)法者。何況行政機關并非經(jīng)濟法唯一的執(zhí)法者，法院同樣有規(guī)制權，如責令實施壟斷行為的經(jīng)營者停止違法行為、確認壟斷協(xié)議無效并責令賠償損失等?！?1〕至于英美法系國家更是以司法權規(guī)制為主，包括禁令、罰款或者拆分壟斷企業(yè)等措施，均由法院決定。因此，如果將行政權作用于經(jīng)濟領域的法律理解為經(jīng)濟行政法，那么，司法權同樣也作用于經(jīng)濟領域。依此類推，其結(jié)論顯然荒唐而無道理。

其次，在管理行政法看來，罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照或許可證等行政處罰屬于行政法的責任，《行政處罰法》屬于行政法范疇，所以，凡是規(guī)定行政處罰責任的法律就是行政法;市場規(guī)制法包括《反壟斷法》中都規(guī)定行政機關有權對經(jīng)營者進行處罰，所以就是經(jīng)濟行政法。這種認識顯然與法治行政法相悖。管理行政法是以公民為管理對象，行政處罰是其基本的管理手段，自然也就是公民的責任。法治行政法則相反，“是由議會立法、行政活動和法院審查構成的‘控權法’制度?！薄?2〕行政法作為規(guī)制行政行為的手段，為行政機關既規(guī)定了限期履行職責、撤銷違法行為、糾正不當行為等行為責任，還規(guī)定有承認錯誤、賠禮道歉、恢復名譽等聲譽責任，甚至規(guī)定返還權益、恢復原狀和賠償損失等財產(chǎn)責任。〔33〕與此相適應，《行政處罰法》作為管理行政機關處罰行為的法律，都是關于約束和控制行政機關設定和行使處罰權的規(guī)定，其違法主體和責任主體也都是行政機關，而不包括公民和其他行政相對人。〔34〕但是，長期以來，《行政處罰法》一直被將誤解為是授權政府如何處罰公民，而不是約束行政處罰行為〔35〕。所以，行政處罰包括責令停止違法行為、限期處分股份或者資產(chǎn)和限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)、罰款、沒收違法所得和吊銷營業(yè)執(zhí)照等責任并非行政機關的責任，更不是行政法的責任，它們是規(guī)制經(jīng)營者的方法。行政機關只是代表國家實施規(guī)制，并不是自己應當承擔的責任。不能因為行政機關實施處罰措施，就視其為行政法責任，并由此將經(jīng)濟法推論為經(jīng)濟行政法。

結(jié)論