導(dǎo)語：如何才能寫好一篇教育行政訴訟特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申訴制度是指公民在其合法權(quán)益受到損害時，向國家機(jī)關(guān)申訴理由，請求處理或者重新處理的制度。我國現(xiàn)行法律基本上規(guī)定了兩種申訴制度，即訴訟上的申訴制度和非訴訟上的申訴制度。訴訟上的申訴制度，專指人民法院受理的申訴；而非訴訟的申訴范圍較廣，包括向各級黨委、各級人大、各級人民政府及其行政機(jī)關(guān)提起的申訴。教師申訴制度，是《中華人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）確立的一項(xiàng)維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)程序的制度?！督處煼ā返?9條規(guī)定，教師對學(xué)?；蛘咂渌?a href="http://www.yuanjingfilm.com/haowen/168440.html" target="_blank">教育機(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)校、對其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政主管部門提出申訴，教育行政主管部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的30日內(nèi)作出處理。教師申訴的范圍比較寬泛，主要包括3個方面：一是教師認(rèn)為學(xué)校等侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提起申訴。這里的合法權(quán)益是指《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、工作條件、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎懲、工資福利待遇、退休等各方面的合法權(quán)益。二是教師對學(xué)校等作出的處理決定不服的，可以提起申訴。三是教師認(rèn)為人民政府的有關(guān)行政部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴。《北京市教師申訴辦法》第4條規(guī)定：教師提出申訴的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向受理申訴機(jī)關(guān)交送申訴書。申訴書應(yīng)當(dāng)載明以下事項(xiàng)：申訴人的基本情況；被申訴人的基本情況；申訴請求；申訴理由；其他有關(guān)情況?！侗本┦薪處熒暝V辦法》第8條規(guī)定，教師應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己合法權(quán)益受到侵犯，或者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理決定之日起一年內(nèi)，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴申請，逾期不提出視為自動放棄申訴權(quán)利。從上述規(guī)定可以看出，教師申訴具有以下幾個特征：

1.關(guān)于申訴主體的限定

教師申訴作為《教師法》等法律規(guī)定的維護(hù)教師權(quán)益的一項(xiàng)重要救濟(jì)制度，針對的主體只能是教師，對于非教師人員則不能啟動教師申訴程序。

2.關(guān)于申訴范圍的限定

為保護(hù)教師合法權(quán)益而設(shè)立的教師申訴制度并未把救濟(jì)范圍無限擴(kuò)大，而是有特定的救濟(jì)范圍，超出法定范圍的事項(xiàng)則不屬于教師申訴處理的權(quán)限范圍，對于超出申訴處理受理范圍的申訴申請不予受理。

3.關(guān)于受理主體的限定

針對教師提出的申訴申請，能夠依法受理申請并作出申訴處理決定的主體只能限定為教育行政主管部門。

4.關(guān)于申訴條件的限定

教師提出申訴需要滿足以下幾個條件：一是教師提出申訴的前提是教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益，以及對學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服。二是教師提出申訴應(yīng)當(dāng)采取書面形式，且申訴書應(yīng)當(dāng)載明申訴人及被申訴人的基本情況、申訴請求和理由，以及其他有關(guān)情況。三是教師提出申訴的時間要求，是教師應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己合法權(quán)益受到侵犯，或者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理決定之日起1年內(nèi)，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴，逾期不提出視為自動放棄申訴權(quán)利。因此，教師超出1年的申訴期限向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴，有關(guān)機(jī)關(guān)可以按照方式進(jìn)行處理。四是教育行政主管部門處理教師申訴的時間為接到申訴的30日內(nèi)作出處理。

教師權(quán)益的救濟(jì)程序

1.救濟(jì)途徑

救濟(jì)途徑是指教師認(rèn)為其合法權(quán)益受到損害，請求救濟(jì)的渠道和方式。救濟(jì)途徑包括訴訟途徑和非訴訟途徑。前者是指司法救濟(jì)途徑，后者是指行政救濟(jì)途徑和學(xué)校內(nèi)部或者民間途徑。

一是行政救濟(jì)途徑。根據(jù)《教師法》等法律規(guī)定，教師權(quán)益的行政救濟(jì)途徑主要包括教師申訴和行政復(fù)議兩種行政救濟(jì)的方式，教師可以完全按照自己的意愿選擇不同的救濟(jì)途徑和救濟(jì)渠道。

二是司法救濟(jì)途徑。從我國現(xiàn)行的法律制度看，凡是符合《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的，均可以通過訴訟渠道求得司法救濟(jì)。這里主要探討教師申訴處理的行政訴訟救濟(jì)。

2.教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟的界分

行政復(fù)議是指公民、法人或其他社會組織不服行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，依法定條件和程序，向作出該行政行為機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)提出申請，由上級行政機(jī)關(guān)對引起爭議的具體行政行為進(jìn)行審查、認(rèn)定并作出裁決的一種行政監(jiān)督活動。行政復(fù)議的實(shí)質(zhì)是事后的一種救濟(jì)措施，即正確的行政行為予以維持，錯誤的行政行為予以糾正。它是解決行政爭議的一種有效手段和途徑。行政訴訟是指由法院裁決行政糾紛的法律制度，具體指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院提訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動。行政訴訟是由法院依法對行政糾紛作出裁判的訴訟制度，其實(shí)質(zhì)是以司法程序監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民等合法權(quán)益的一種事后監(jiān)督、救濟(jì)措施。教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟三者之間的聯(lián)系是：

一是教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟在目的上有共同之處。教師申訴作為一種法律制度，為教師等保護(hù)自身的合法權(quán)益、依法進(jìn)行申訴提供了法律保障。正是基于教師的這種權(quán)利和申訴的法律地位，使得教師把申訴當(dāng)作解決問題、保護(hù)自身合法權(quán)益的有效途徑。因此，當(dāng)教師等與學(xué)校等發(fā)生矛盾時，特別是當(dāng)教師等認(rèn)為學(xué)校的行為侵害其合法權(quán)益時，他們就會產(chǎn)生申訴動機(jī)，進(jìn)行申訴活動，以保護(hù)自身的合法權(quán)益。而教師申訴制度要達(dá)到保護(hù)教師等合法權(quán)益的目的，也正是行政復(fù)議和行政訴訟保護(hù)公民等合法權(quán)益的最終目的。

二是教師申訴、行政復(fù)議及行政訴訟的范圍有所交叉。教師申訴的范圍廣泛，多種多樣。行政復(fù)議、行政訴訟的范圍主要是由于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引起的行政爭議。從這一點(diǎn)講，教師申訴的范圍與行政復(fù)議、行政訴訟的范圍有所交叉。正是三者的這種在范圍上的交叉，當(dāng)教師的合法權(quán)益受到侵害時，教師可以采取行政申訴的方式維護(hù)自己的權(quán)益，也可以通過行政復(fù)議或行政訴訟使自身的合法權(quán)益得到保護(hù)。

教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟三者之間的區(qū)別是：

一是解決問題的方式不同。教師申訴具有靈活、簡便的特點(diǎn)，而行政復(fù)議及行政訴訟的操作方式比申訴復(fù)雜、規(guī)范，它們的提起以及整個處理過程均是在法定的條件和程序下進(jìn)行的，過于簡單或隨意會影響它們的嚴(yán)肅性和有效性，其操作必須按照各自的程序進(jìn)行，不能跳過或缺少某一必經(jīng)的步驟，且程序的各個階段都具有一定的順序性，實(shí)際操作中必須按順序進(jìn)行，不得顛倒。

二是法律依據(jù)不同。教師申訴工作的法律依據(jù)是教育行政法律規(guī)范?！吨腥A人民共和國教育法》《教師法》等是教師申訴工作的主要法律依據(jù)?！吨腥A人民共和國行政復(fù)議法》是行政復(fù)議必須適用的準(zhǔn)則，而行政訴訟的法律依據(jù)是行政實(shí)體法和行政程序法，即《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）。

三是時效和程序不同。行政復(fù)議及行政訴訟是行政相對人的權(quán)利，但這種權(quán)利并不是一種不受約束的權(quán)利，因此，相關(guān)法律為相對人行使復(fù)議申請權(quán)和行政訴訟權(quán)設(shè)定了一個合理的有效期間。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復(fù)議的時效為60日，提起行政訴訟的時效是3個月。超過上述期限的規(guī)定，即喪失復(fù)議申請權(quán)或權(quán)。而教師申訴對申訴者來說則沒有嚴(yán)格意義上的期限限制，申訴者在任何時候都可以提出，而對申訴受理機(jī)關(guān)則規(guī)定在受理后30日內(nèi)作出處理?！侗本┦薪處熒暝V辦法》對教師提出申訴申請規(guī)定了1年的期限。

四是法律后果不同。教師申訴受理機(jī)關(guān)對教師申訴作出處理后，申訴人對此不服，可以提起行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。而公民等行使行政復(fù)議請求權(quán)和行政訴訟的權(quán)利，則引起行政復(fù)議程序或行政訴訟程序的開始，引起對有關(guān)行政行為的審查、認(rèn)定或者審理判決活動。

3.教師申訴處理程序與行政訴訟程序的銜接

這個問題實(shí)質(zhì)與學(xué)校能否成為行政訴訟的被告相關(guān)。在否認(rèn)學(xué)校的行政主體者看來，學(xué)校處理（處分）行為不能直接成為行政訴訟的司法審查對象，因此，《教師法》規(guī)定的申訴制度，在某種意義上，就成為教師提起行政訴訟的必經(jīng)程序。而肯定者雖然堅(jiān)持學(xué)校的行政主體資格，但他們對如何處理行政訴訟與教育申訴的關(guān)系卻有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張申訴并不是行政訴訟的前置程序。因?yàn)楝F(xiàn)行《教師法》等相關(guān)法律法規(guī)，并沒有規(guī)定教師申訴是行政訴訟的前置程序。教師不服學(xué)校的處理（處分）行為可以先向教育行政主管部門提起申訴，對教育行政主管部門的申訴不服的再向法院提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。另一種觀點(diǎn)則主張將教育行政主管部門的申訴確立為前置程序。因?yàn)楦咝＝逃m紛具有特殊性，不宜將該糾紛直接納入行政訴訟范疇，通過教育行政主管部門的監(jiān)督和糾錯機(jī)制，可以充分發(fā)揮行政層級中的上下級領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系來平衡和解決糾紛，而司法審查的有限性并不一定能從實(shí)體上全面保護(hù)教師的合法權(quán)益。因此，從目前司法實(shí)踐情況來看，教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服的，先向教育行政主管部門提出申訴，對申訴處理決定不服才能向法院提起行政訴訟。

4.教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟程序交叉的處理

教師對教育行政主管部門的申訴處理決定不服可以申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。因此，實(shí)踐中可能會出現(xiàn)救濟(jì)程序交叉問題。對此應(yīng)注意兩點(diǎn)：

一是避免兩個程序的混亂和交叉使用。即教師在啟動其中一個程序后，就不能再啟動另一個程序。在這個問題上，裁判機(jī)關(guān)在進(jìn)行案件的程序?qū)彶闀r也應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，當(dāng)出現(xiàn)行政程序先于司法程序的情況時，司法程序可以中止；當(dāng)司法程序先于行政程序時，行政程序應(yīng)該終結(jié)。

二是行政程序可以優(yōu)先使用。在一般情況下，針對絕大多數(shù)教師的申訴處理糾紛，可先進(jìn)行行政程序，然后再進(jìn)行司法程序。教師可以首先選擇行政程序，因?yàn)樾姓绦蚓哂斜憬?、高效的特點(diǎn)，且可以進(jìn)行調(diào)解，有利于使糾紛快速解決、徹底解決。教育行政主管部門應(yīng)該充分發(fā)揮教育行政管理的職能作用，及時解決糾紛、化解矛盾，針對申訴教師的選擇不能拒絕。

教師申訴處理的司法審查

教師申訴制度是保護(hù)教師合法權(quán)益的申訴法律制度，教師在教育領(lǐng)域里的合法權(quán)益是教育行政主管部門應(yīng)予保護(hù)的法定職責(zé)，教育行政主管部門對其權(quán)益爭議的處理構(gòu)成了其履責(zé)的具體行政行為，并因此與教師之間形成了教育行政法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系一旦形成，則可能引起行政復(fù)議或者行政訴訟。

1.司法審查原則

以司法救濟(jì)在教育活動中所起的作用，教師申訴處理行政爭議的司法審查應(yīng)堅(jiān)持以下原則：

一是窮盡行政救濟(jì)原則。教育行政爭議的范圍極其廣泛，其內(nèi)容也相當(dāng)復(fù)雜，在某些方面還含有較高的職業(yè)技術(shù)因素，如教師的職稱評定等。而作為教育管理者的教育行政主管部門在這方面不僅有職責(zé)，而且還有處理爭議的優(yōu)勢。因此，司法救濟(jì)應(yīng)以此為基礎(chǔ)，保證審判合法、有效的進(jìn)行。

二是合法性審查原則?！缎姓V訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！睆膶彶閷ο蠓矫婵?，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，不對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查。從審查內(nèi)容來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，不對具體行政行為的合理性進(jìn)行審查。從審查方式來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為進(jìn)行全面審查，不進(jìn)行部分審查。

2.司法審查范圍

教師申訴處理行為的司法救濟(jì)范圍，主要是指教師申訴處理行為引起的爭議哪些可以通過行政訴訟的途徑得到解決，即教師申訴處理行政案件的受案范圍。根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對教師申訴處理行政案件的受案范圍可以作如下界定：

一是對教育行政主管部門作出的申訴處理決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；

二是對教育行政主管部門拒絕或者拖延履行申訴處理法定職責(zé)的，可以向人民法院提起行政訴訟；

三是認(rèn)為申訴處理侵犯其他合法權(quán)益的。

3.合法性審查的主要方面

篇2

作者簡介：劉虹豆，中國人民大學(xué)教育學(xué)院行政管理專業(yè)碩士研究生；姚榮，中國人民大學(xué)教育學(xué)院教育經(jīng)濟(jì)與管理專業(yè)博士研究生。（北京/100872）

*本文系國家自然科學(xué)基金項(xiàng)目“面向創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的高校人才培養(yǎng)模式改革研究”（71373274），浙江省自然科學(xué)基金項(xiàng)目“基于EBP方法的普通本科院校專業(yè)退出標(biāo)準(zhǔn)研究：浙江實(shí)證”（LY16G030022）的研究成果。

摘要：英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，圍繞高校與學(xué)生的糾紛建立了全面的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。其中，司法救濟(jì)扮演著重要角色。與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強(qiáng)度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)缺乏穩(wěn)定預(yù)期。在英國高校與學(xué)生的糾紛處理中，考慮到學(xué)術(shù)自治與訴訟成本、大學(xué)聲譽(yù)等諸多因素，法院并不被作為理想的場所。而是通過校內(nèi)申訴、獨(dú)立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。英國高校與學(xué)生糾紛解決的經(jīng)驗(yàn)，啟示中國公立高校建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系；增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性；建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制；構(gòu)建類似于OIA機(jī)制功能的高等教育獨(dú)立審查制度。

關(guān)鍵詞：高校與學(xué)生糾紛；司法審查；契約關(guān)系；司法遵從；正當(dāng)程序

自20世紀(jì)末開始，我國高校開始走出“象牙塔”，步入法庭接受學(xué)生的質(zhì)問，司法的陽光開始照進(jìn)大學(xué)的殿堂。由“田永案”、“劉燕文案”等高教行政的司法判決開啟的中國高等教育行政訴訟浪潮備受關(guān)注，司法是否能夠介入高校與學(xué)生的糾紛尤其是學(xué)術(shù)自治領(lǐng)域，司法介入校生糾紛的強(qiáng)度又是如何呢？面對高校與學(xué)生的糾紛，司法實(shí)務(wù)界與法學(xué)界、教育學(xué)界呈現(xiàn)出彼此交鋒的觀點(diǎn)傾向，各地區(qū)法院在審理類似案件時表現(xiàn)出甚至截然相反的態(tài)度。實(shí)踐中高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍的疑惑，迫切需要理論的回應(yīng)。他山之石，可以攻玉。高校與學(xué)生糾紛的裁決權(quán)，長期以來被英國視為大學(xué)自治事務(wù)的重要內(nèi)容。但在新的歷史時期尤其是2004年英國《高等教育法案》頒布實(shí)施以來，這一傳統(tǒng)已經(jīng)被打破，包括特許狀高校在內(nèi)的英國所有高校的內(nèi)部糾紛都開始受到外部的監(jiān)督和審查。給予所有高校學(xué)生以平等的救濟(jì)權(quán)，已然成為新時期英國高校糾紛解決機(jī)制的重要改革指導(dǎo)原則。在英國高等教育管理體制改革的進(jìn)程中，英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生了深刻變革。與此同時，法院在判決高校與學(xué)生糾紛的案件中積累了大量經(jīng)驗(yàn)并形成了相對成熟與穩(wěn)定的司法審查原則。借鑒英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)以及糾紛解決機(jī)制，有利于完善我國高校與學(xué)生糾紛的權(quán)利救濟(jì)制度體系，在高校自治權(quán)與學(xué)生權(quán)利保護(hù)之間尋求平衡，進(jìn)而促進(jìn)中國高校法治秩序之建構(gòu)。

一、法定的契約關(guān)系：英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系

英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)通過入學(xué)關(guān)系合同和在學(xué)關(guān)系合同予以明定。契約關(guān)系理論作為解釋英國高校與學(xué)生關(guān)系的理論，將高校與學(xué)生雙方視為契約當(dāng)事人，二者基于雙方合意而訂立契約關(guān)系。在該契約中，學(xué)生同意支付學(xué)費(fèi)，如果學(xué)生保持良好的學(xué)術(shù)表現(xiàn)并且遵守學(xué)校的命令和規(guī)則，學(xué)校則同意提供教學(xué)并授予其學(xué)位。該理論中高校與學(xué)生之間的契約關(guān)系是一種混合物，在某些方面明顯的表現(xiàn)為私法上的合同關(guān)系，可以強(qiáng)制執(zhí)行；而在某些方面則具有公法的性質(zhì)，受行政法的規(guī)范約束。當(dāng)前，英國高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，“已經(jīng)被數(shù)個領(lǐng)域的法律所定義，這些領(lǐng)域按照解決學(xué)生與高校關(guān)系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權(quán)法，人權(quán)法，與數(shù)據(jù)保護(hù)、信息自由相關(guān)的法律，以及知識產(chǎn)權(quán)法”[1]。

受英國高等教育財政的削減以及新公共管理運(yùn)動的影響，英國高校學(xué)生的消費(fèi)者意識逐漸增強(qiáng)，消費(fèi)者保護(hù)相關(guān)法律在高校與學(xué)生糾紛訴訟中的地位日益凸顯。“合同法在學(xué)生與高校法律關(guān)系中的應(yīng)用，包含了：對合同的承認(rèn)使得在學(xué)合同的生成；專家學(xué)術(shù)判斷的司法遵從概念；自然正義的慣例法的應(yīng)用；獨(dú)立裁決者辦公室在解決學(xué)生投訴中的角色，且這類投訴是無法通過高校的程序解決；專業(yè)團(tuán)體對高校課程的認(rèn)知；侵權(quán)法在教育事故中的應(yīng)用；以及特許狀高校中，學(xué)生在私營企業(yè)中會員身份的概念，只在特定的情況下允許巡視員的進(jìn)入，而不允許司法審查的進(jìn)入?！盵2]當(dāng)我們說到大學(xué)與其成員的法律關(guān)系時，這更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契約所規(guī)定。目前，這種主張已經(jīng)是無可爭辯的了。學(xué)生和高校對于合同的接受就強(qiáng)調(diào)了大學(xué)的規(guī)則和記錄。[3]因此，英國高校與學(xué)生糾紛的訴訟往往是基于契約關(guān)系如在學(xué)關(guān)系合同展開的。

關(guān)于高校與學(xué)生關(guān)系適用公法還是私法的爭議在英國的爭論是持續(xù)的，目前的觀點(diǎn)是高校與學(xué)生的契約關(guān)系是公、私法因素的混合物。“學(xué)生既享有源自合同的私權(quán)利，也有用以確保大學(xué)在法規(guī)范圍內(nèi)恰當(dāng)行事的公法上的權(quán)利?！盵4]在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學(xué)”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人認(rèn)為，大學(xué)是一個公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應(yīng)當(dāng)適用公法，司法審查的范圍也應(yīng)該限制在三個月的期限內(nèi)。法院否定了這種觀點(diǎn)并指出，在高校與學(xué)生的關(guān)系中，公法和私法是并存的，而不是對立與相互排斥的，學(xué)生可以提出有關(guān)合同的要求。[5]

?比較教育?司法審查介入高校與學(xué)生糾紛的范圍：英國經(jīng)驗(yàn)與中國困局

從傳統(tǒng)的代替父母理論到契約關(guān)系理論的演繹，英國高校與學(xué)生的法律關(guān)系發(fā)生著深刻變革。毋庸置疑，它對英國法院介入高校與學(xué)生糾紛的范圍產(chǎn)生了重要影響，對英國高校學(xué)生權(quán)利的法律保護(hù)具有重要意義?！?0 世紀(jì)中葉，由于大量的公共經(jīng)費(fèi)注入到英國高等教育機(jī)構(gòu)，以及學(xué)生作為消費(fèi)者觀念的深入發(fā)展，基于‘私人’權(quán)利而確立的視察員裁判權(quán)的專門性和終結(jié)性開始不斷受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引發(fā)了關(guān)于視察員裁判權(quán)和司法審查介入的一系列爭論。與此同時，視察員的裁判也被認(rèn)為缺少獨(dú)立性、程序明確性以及不符合‘自然公正原則’。2004 年英國高等教育法案取消了視察員處理學(xué)生投訴和教師糾紛的司法裁判權(quán)，視察員的職責(zé)范圍被極大縮小?！盵6]至此，英國高校與學(xué)生糾紛的解決機(jī)制日益多元并開始接受外部的監(jiān)督與審查。

二、受案范圍與審查強(qiáng)度：英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍考察

司法審查的范圍包括橫向范圍與縱向范圍，前者主要是指受案范圍，涉及法院介入的事項(xiàng)類型與范圍或者說何種事項(xiàng)能夠納入司法審查；后者是指法院介入的強(qiáng)度或者說法院對被審查行為應(yīng)介入到何種限度。[7]當(dāng)前，學(xué)術(shù)界在高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍研究中，對橫向范圍即受案范圍的關(guān)注較多，而對司法審查的強(qiáng)度、限度關(guān)注相對較少。英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍，充分考慮橫向范圍與縱向范圍的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，通過大量的判例，形成了較為完善的司法審查機(jī)制與范圍界定原則，包括契約保護(hù)原則、司法遵從原則與自然正義原則等。

（一）契約保護(hù)原則：高校與學(xué)生契約關(guān)系的司法審查

正如前文所言，高校與學(xué)生的法律關(guān)系是法定的契約關(guān)系，高校與學(xué)生的糾紛往往涉及高校與學(xué)生雙方訂立的合同（包括入學(xué)關(guān)系合同與在學(xué)關(guān)系合同）?！?002年，六個學(xué)生成功地訴訟了牛津大學(xué)切爾沃學(xué)院。案件起因是由于切爾沃學(xué)院違背了在學(xué)合同，學(xué)生認(rèn)為‘破舊車輛修復(fù)’這門高等教育課程沒有作為一門實(shí)踐課程開設(shè)。法官查理斯說道：‘實(shí)踐課程是學(xué)生最期待的課程，然而實(shí)際上卻非常的糟糕，因?yàn)槿魏我粋€教職工都沒有相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)歷，他們都不是專業(yè)的破舊車輛修復(fù)者’。但雙方并沒有在損害方面達(dá)成一致協(xié)議，并且使這個問題追溯到了2003年2月份的一個案件：‘當(dāng)某一教育機(jī)構(gòu)無法提供如合同所規(guī)定的類型和質(zhì)量的課程時，此類案件是可以明確了損害的大小及程度的’。并且‘目前這個案件的問題在于如何賠償’。學(xué)生要求每人賠償17000磅至27000磅；學(xué)院認(rèn)為每個人統(tǒng)一補(bǔ)償4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是課程價值的損失，2500磅是心靈創(chuàng)傷的彌補(bǔ)），附加的損害達(dá)到了4750磅，由于其車輛被拆卸后無法再組合到一起。法官并沒有判定任何‘收入的損失’（無論課程是好是壞，學(xué)生都應(yīng)當(dāng)是有收入），并且基于同樣的邏輯，也沒有判定‘生活費(fèi)用’與‘后期課程收入’的損失，因?yàn)檫@類損失難以證明。法官沒有判定‘獲取其他獎勵的機(jī)會損失’，原因是由于法官認(rèn)為原告并不想要得到這項(xiàng)補(bǔ)償；也沒有判定‘書本和工具’的損失，而這是之前的學(xué)生可以獲益的。那么就剩下以下的內(nèi)容：第一，‘對于原告的潛在課程價值’損失的定量計(jì)算，學(xué)院認(rèn)為州的津貼和學(xué)生的學(xué)費(fèi)已經(jīng)賠付了學(xué)院缺陷課程的損失，但法院駁回了學(xué)院認(rèn)為損失有限的這一說法。第二，學(xué)生的‘焦慮，沮喪，滿意度以及惱怒的損失’。聯(lián)系之前的案例，法官評判道：‘三年的高質(zhì)量教學(xué)以及附加的刺激和機(jī)會將會成為人生不可估量的價值，而不是像學(xué)院或大學(xué)說的那樣是有限的?！虼?，這就意味著，比起學(xué)生的學(xué)費(fèi)和學(xué)習(xí)獎勵，一所頂尖的大學(xué)應(yīng)當(dāng)付出更多價值損失的賠償。并且，從理論上說，由于違背合同，頂尖大學(xué)賠付給訴訟成功的學(xué)生的數(shù)量，應(yīng)當(dāng)比檔次低的大學(xué)更多。”[8]顯然，法院對學(xué)生的合同權(quán)利給予了充分保護(hù)?！俺饲袪栁謱W(xué)院案這個唯一被公之于眾的報道，泰晤士報也報道了沃爾夫漢普頓大學(xué)賠償給了學(xué)生麥克?奧斯汀三萬英鎊的案件，原因是由于這個學(xué)生不滿意其法律課程?！┪钍扛叩冉逃刑岬揭粋€更完整的報道，訴求是由于低質(zhì)量的教學(xué)和不充足的設(shè)施所引發(fā)的合同破壞。這個學(xué)生列了一份所謂缺陷的長清單：組件不能使用；授課者沒有出現(xiàn)；投訴到大學(xué)并未嚴(yán)肅處理。當(dāng)然，高校擁有提供給學(xué)生合理程度關(guān)心和技巧的義務(wù)。高校也應(yīng)當(dāng)提供合適的、充足的設(shè)施（例如圖書館設(shè)施，計(jì)算機(jī)，科學(xué)實(shí)踐和實(shí)驗(yàn)室設(shè)施），給予學(xué)生取得學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會。若不能完成，那么將會導(dǎo)致合同的違背，以及誤導(dǎo)。”[9]

此類判例，表明英國法院保護(hù)學(xué)生合同權(quán)利的范圍是較為廣泛的，即便是課程開設(shè)未能符合合同的要求，也將被法院受理，而學(xué)生也可以獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。這種補(bǔ)償有時候不僅涉及課程本身，還涉及學(xué)校違約對學(xué)生造成的“心理創(chuàng)傷”。然而，需要認(rèn)識到“合同中一般的規(guī)則是損失是與違背合同帶來的損失相關(guān)，而與違背合同的環(huán)境無關(guān)，因此心理上的損失通常不會得到賠償”。“當(dāng)然也存在例外，當(dāng)合同的目標(biāo)是為了提供預(yù)約或好的精神狀態(tài)時，若當(dāng)事人的心靈受到傷害，那么就應(yīng)當(dāng)有賠償?！盵10]

（二）司法遵從原則：學(xué)術(shù)性判決的司法審查

學(xué)術(shù)遵從或?qū)W術(shù)節(jié)制原則，是英美法系國家作為學(xué)術(shù)性判決的基本共識。傳統(tǒng)上，法院將“純學(xué)術(shù)”判決和懲戒性判決劃分了一條清晰的界限。一般而言，由于法官只諳熟法律的運(yùn)用，而不精通學(xué)術(shù)問題。法院是不愿意介入純學(xué)術(shù)的判決的，法官認(rèn)為在涉及學(xué)術(shù)評價的事項(xiàng)上，法院往往是無知和淺薄的。因此，英國法院堅(jiān)守著學(xué)術(shù)判斷上的司法遵從原則?！霸赗.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有極清楚與最明顯的不公正或背離大學(xué)自己制定的規(guī)則，才能為司法審查試圖質(zhì)疑學(xué)術(shù)決定提供正當(dāng)性。又如在Ahmed Saleh v.University of Dundee案中，一個學(xué)生不滿大學(xué)對其作出不許修改和重新提交論文的決定，尋求法院予以，法院不愿介入學(xué)術(shù)判斷，駁回了該生要求司法審查的訴求?！盵11]

總體而言，英國高校與學(xué)生的糾紛，大致包括三種類型?！暗谝环N，涉及學(xué)術(shù)評價，例如，教師對于學(xué)生的某一作業(yè)給出了相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，基于學(xué)生的學(xué)術(shù)表現(xiàn)，決定學(xué)生的這門課是否通過。懲戒性判決分為兩種。第一種與學(xué)生的學(xué)術(shù)成就無關(guān)，例如，學(xué)生之間的行為，或是學(xué)生與高校財產(chǎn)之間的行為。這類懲戒事宜與其他公共組織的懲戒并無區(qū)別，除非法院認(rèn)為學(xué)生在特定的案件中擁有公平聽審的權(quán)利。另一種即是與學(xué)術(shù)不端行為相關(guān)的懲戒判決，例如考試作弊、論文抄襲或是其他形式的不端行為，使得學(xué)生的研究陷入質(zhì)疑。法院決定是否進(jìn)行干預(yù)的關(guān)鍵，最初在于大學(xué)被質(zhì)疑的判決類型。通過對早期案例的回顧，不難發(fā)現(xiàn)法院在‘純學(xué)術(shù)’性的判決和學(xué)術(shù)懲戒類的判決的兩者的區(qū)分上非常謹(jǐn)慎。近期，權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)為目前法院應(yīng)更加重視根據(jù)具體案件所處的情境，決定是否介入。也許，目前法院會根據(jù)每個案件的實(shí)際情況以及正義性來劃分范圍。法院最主要的質(zhì)詢集中在高校一方是否有足夠的事實(shí)表明他們公開的程序合理，或是他們是否缺乏正當(dāng)和正義?！盵12]“即便在那些沒有視察員的大學(xué)，雖然學(xué)生在與大學(xué)發(fā)生懲戒糾紛時可以去尋求法院救濟(jì)，但是，對于涉及專業(yè)的學(xué)術(shù)判斷且恰當(dāng)程序已被遵循的學(xué)術(shù)決策領(lǐng)域，法院同樣不愿涉足?！盵13]

也就是說，法院并不對學(xué)術(shù)本身進(jìn)行評價，對涉及學(xué)術(shù)事務(wù)的大學(xué)判決往往保持克制的態(tài)度。只有當(dāng)學(xué)校沒有遵循自然正義的程序或評價的基礎(chǔ)被質(zhì)疑時，法院才會開始懷疑學(xué)術(shù)評價的實(shí)踐。但是，需要注意的是，受自然正義原則的影響，一旦大學(xué)對學(xué)生的懲戒存在嚴(yán)重的程序瑕疵，即便是涉及學(xué)術(shù)性的糾紛，法院也會介入。程序上的不規(guī)則問題，往往是英國高校與學(xué)生糾紛司法審查的重要內(nèi)容。目前比較盛行的觀點(diǎn)是：當(dāng)案件展現(xiàn)出程序的缺失或是案件主體（主要是大學(xué)教師）沒有進(jìn)行專業(yè)的評價時，司法應(yīng)當(dāng)介入學(xué)術(shù)性的判決。因此，英國的經(jīng)驗(yàn)表明，司法對介入大學(xué)學(xué)術(shù)判斷保持克制與尊重的態(tài)度。但即便如此，英國法院依舊會考察學(xué)術(shù)判決是否涉及專業(yè)評價。如果不涉及專業(yè)評價，法院完全有理由介入尤其是當(dāng)案件存在程序不規(guī)則的問題時。“如果有根據(jù)表明學(xué)術(shù)判斷的作出沒有遵守適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)標(biāo)準(zhǔn)，大學(xué)將會因此而挨官司?！盵14]

（三）自然正義原則：程序不規(guī)則的司法審查

英國的判決集中關(guān)注程序的公正性，程序?qū)彶槭欠ㄔ核痉▽彶榈闹攸c(diǎn)，這與英國古老的自然正義原則密切相關(guān)?！八ǔ０▋蓚€方面的內(nèi)容：一是聽證規(guī)則，即當(dāng)事人在其利益受到某決定影響的時候，作決定人應(yīng)該充分聽取其意見；二是避免偏見規(guī)則，即某案件的裁決人不得對該案持有偏見和獲取利益?！盵15]“佩爾紹德訴劍橋大學(xué)案”是法院審查大學(xué)程序不規(guī)則問題的經(jīng)典判例，且該判例涉及學(xué)術(shù)性評價的司法審查。該判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生糾紛中，有鮮明的司法審查立場和態(tài)度?！?993年詹妮弗?佩爾紹德被劍橋大學(xué)的天文學(xué)院錄取為博士生，但入學(xué)后，她做的研究不連貫，并引起了導(dǎo)師的不滿。1997年，學(xué)院主任認(rèn)為，由于她的論文達(dá)不到博士論文的標(biāo)準(zhǔn)，建議給她做退學(xué)處理。學(xué)院主任將這一做法推薦給教務(wù)主任。通過后來佩爾紹德的爭取，學(xué)校同意她在既定的條件下繼續(xù)完成博士學(xué)業(yè)，并取得了她的同意。然而，事情進(jìn)展得并沒有那么順利。1998年7月，畢業(yè)研究委員會決定將她從畢業(yè)生中除名，而此時的她已經(jīng)跟從一個新的導(dǎo)師進(jìn)行了新的項(xiàng)目研究，因此她嘗試上訴此項(xiàng)判決，申請她所說的‘口頭擔(dān)?！恼埱螅陬^擔(dān)保著手提交她的論文。學(xué)院基于她目前從事的是一個全新的、不同的研究項(xiàng)目，拒絕了她的請求。佩爾紹德申請查看那份使她不能成為博士畢業(yè)生的判決報告，然而學(xué)校拒絕了她的請求。最終，上訴法院判決大學(xué)的行為不公正。法官認(rèn)為，這是一個委員會是否違反義務(wù)以及行為是否公正的問題。大學(xué)委員會并沒有考慮佩爾紹德的讓步，并且在校方的質(zhì)疑缺乏準(zhǔn)確性的前提下，就拒絕學(xué)生一系列的事宜，這顯然是不公正的。并且，學(xué)校拒絕給她查看有關(guān)她的報告，尤其是獨(dú)立的學(xué)術(shù)報告?！盵16]

在另外一起關(guān)于學(xué)生考試抄襲的案件中，法院同樣基于自然正義原則，判決大學(xué)敗訴?！爸Z蘭是曼徹斯特城市大學(xué)的一名學(xué)生，他參加了律師學(xué)院的普通專業(yè)考試。在年度期末考試中，他攜帶了與筆試考試內(nèi)容相近的小抄進(jìn)入考場。法院認(rèn)為，基于兩套懲戒程序和規(guī)則來禁止學(xué)生的行為被認(rèn)定是程序不正當(dāng)?？荚囄瘑T會并沒有將諾蘭精神狀態(tài)的緩和環(huán)境納入考慮的范圍，考試委員會判定諾蘭全部考試都不通過，并且不給予重考的機(jī)會。懲戒委員會在第一時間掌握了關(guān)鍵的證據(jù)，而考試委員會卻沒有，并且在后來的程序中，申請者不被允許出現(xiàn)。法院判定考試委員會的判決無效，原因在于他們沒有將全部的證據(jù)考慮進(jìn)來，而僅僅只是聽取了懲戒委員會最初的說法而已。法官認(rèn)為委員會有義務(wù)將所有的材料都納入判決的范圍，因此此項(xiàng)判決無效?！盵17]當(dāng)然，也有研究者指出，需要“注意學(xué)術(shù)事項(xiàng)與非學(xué)術(shù)事項(xiàng)性質(zhì)上的差異，在程序保護(hù)上予以區(qū)別對待”。“對于學(xué)生給予紀(jì)律原因的懲戒，高校一般要遵循嚴(yán)格的程序要求，因?yàn)榧o(jì)律原因主要是指學(xué)生與學(xué)術(shù)無直接關(guān)聯(lián)的、觸犯校規(guī)或法律的行為，主要是與學(xué)術(shù)判斷無涉的事實(shí)調(diào)查與事實(shí)認(rèn)定。而對于學(xué)生給予學(xué)術(shù)原因的懲戒，因?yàn)殛P(guān)涉學(xué)術(shù)判斷，不需要遵循嚴(yán)格的程序要求?！盵18]

總而言之，英國法院在高校與學(xué)生糾紛的解決中扮演著重要角色，形成了較為完善的司法審查機(jī)制與原則。然而，這并不代表英國將法院作為校生糾紛解決的理想場所。相反，能夠進(jìn)入法院的校生糾紛是極少的。法院往往認(rèn)為，學(xué)生與高校的法律糾紛是極其奢侈、持續(xù)、昂貴以及尖銳的。在英國高校與學(xué)生的糾紛處理中，考慮到學(xué)術(shù)自治、訴訟成本、大學(xué)聲譽(yù)等諸多因素，法院并不被作為理想的場所，而是通過校內(nèi)申訴、獨(dú)立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運(yùn)用協(xié)商、調(diào)解等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）。法院往往期望大學(xué)建立更加完備的治理機(jī)制，減少校生糾紛的產(chǎn)生。

三、中國高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍：現(xiàn)狀與重構(gòu)

自20世紀(jì)90年代初以來，我國公立高校與學(xué)生的法律關(guān)系開始擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期“單位制”大學(xué)背景下典型的“特別權(quán)力關(guān)系”，學(xué)生的主體地位逐步得到確立?！疤镉腊浮弊鳛槲覈ㄔ航槿牍⒏咝W(xué)生管理的第一案，它使得學(xué)生的權(quán)利真正實(shí)現(xiàn)主張與救濟(jì)，打破了公立高校作為“法治真空”地帶的神話，促使司法的陽光開始照耀進(jìn)大學(xué)的殿堂。

（一）進(jìn)退維谷：高校與學(xué)生糾紛的司法審查范圍現(xiàn)狀

司法審查是否可以介入公立高校學(xué)生管理？司法審查介入公立高校學(xué)生管理的限度如何？從行政審判的角度而言，不同時期、不同層級與地區(qū)的法院對此有著不同的觀點(diǎn)。一直以來，法院的邏輯受到特別權(quán)力關(guān)系以及內(nèi)部行政行為理論的影響，而對高校學(xué)生管理糾紛采取相對謹(jǐn)慎和克制的態(tài)度。20世紀(jì)末“田永案”、“劉燕文案”等高等教育糾紛的司法判決，增強(qiáng)了大學(xué)生積極維權(quán)的信心，也使得各地區(qū)法院開始陸續(xù)受理公立高校與學(xué)生的糾紛案件。這一由諸多個案引發(fā)的訴訟實(shí)踐的展開最終匯聚成了一股高等教育領(lǐng)域行政訴訟的浪潮，受到了社會普遍而強(qiáng)烈地關(guān)注。“任何個案的發(fā)生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動因和特定社會背景，那些成為推動人類法律制度變遷的個案只是‘幸運(yùn)’地成為了第一個。也正是在這一意義上，因得益于中國高等教育的發(fā)展，以及其所伴隨的中國市場經(jīng)濟(jì)社會的巨大變革，才使得1998 年的‘田永案’成為可能。‘田永案’的意義在于，它在一定程度上擴(kuò)張了中國行政訴訟的受案范圍，并由此開創(chuàng)了中國高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽(yù)為‘具有高校教育行政訴訟里程碑意義’的案件?！盵19]與此同時，“田永案”促使高校、教育行政機(jī)關(guān)等行政主體的法治化進(jìn)程，程序正義等行政法治的原則與理念開始逐漸獲得認(rèn)同并實(shí)現(xiàn)制度化。正如何海波所言：“法院對行政法原則的適用，常常被有權(quán)機(jī)關(guān)在立法或者司法解釋中采納而產(chǎn)生普遍約束力。今天還是學(xué)說或者觀念上的原則，明天將成為制定法原則。更重要的是，通過媒體的報道、權(quán)威刊物的傳達(dá)以及官員同行間的直接交流，法官在個案中對行政法原則的創(chuàng)造性運(yùn)用將被其他法官所知悉和仿效。”[20]

然而，個案的力量能否真正改變整個公立高校行政司法救濟(jì)的狀況呢？法院的邏輯顯然并未呈現(xiàn)出一些研究者想象中的圖景。在實(shí)際的司法判決中，“有的地方對學(xué)生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理；有的地方則需先經(jīng)教育行政主管部門的申訴處理，對申訴處理決定不服的，才可以教育行政主管部門為被告、以高校為第三人提起行政訴訟。對于受教育者、教師直接以高校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回”[21]。公立高校與學(xué)生糾紛的司法救濟(jì)，事實(shí)上遭遇著諸多觀念和利益乃至現(xiàn)行法律的阻礙。高等教育行政訴訟發(fā)展的滯緩，“既表現(xiàn)為學(xué)生為維權(quán)而‘接近’司法還存在一定的障礙，也表現(xiàn)為司法本身的準(zhǔn)備不夠充分”?！笆紫?，學(xué)校與學(xué)生之間發(fā)生的糾紛只有很少一部分進(jìn)入了司法救濟(jì)渠道，法院受案數(shù)量明顯偏少；其次，法院受案類型比較單一，很多類型的糾紛仍被排除在司法訴訟之外。再者，法院受案和審案缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，‘各自為政’現(xiàn)象突出。”[22]法院是否以及如何受理公立高校學(xué)生管理的糾紛案件，一方面，受到政府、大學(xué)等外界因素的干預(yù)以及理論性困局的束縛?！皳?jù)法院人士介紹，2004 年最高法院曾醞釀出臺關(guān)于教育行政訴訟的司法解釋，以規(guī)范、統(tǒng)一此類案件的受理和審理。在調(diào)研過程中，除部分教育界人士擔(dān)心大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由受侵?jǐn)_而強(qiáng)烈反對外，還遇到了一些理論上的疑難問題，其中最為突出的就是高校能否作為行政訴訟被告。”[23]另一方面，也受到《教育法》、《行政訴訟法》等法律以及相關(guān)司法解釋的制約?！皬乃鸭馁Y料看，在1999―2011年間，年均有3.7個生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態(tài)分布的態(tài)勢，各年間的案件判決數(shù)量有起有伏。1999年雖開創(chuàng)了中國高等教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000、2001、2002年，其受案數(shù)量卻呈明顯下降趨勢。這一變動趨勢與當(dāng)時全國法院一審行政案件受案數(shù)的變化趨勢是一致的。”[24]學(xué)界普遍認(rèn)為，包括高等教育在內(nèi)的行政訴訟案件的變動趨勢，與2000 年最高人民法院“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”的出臺密切相關(guān)。

總而言之，司法判決受制于行動者互動的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，法院的邏輯受多重因素的影響而陷入能動與克制之間。公立高校學(xué)生權(quán)利司法救濟(jì)的大門雖然已經(jīng)打開，但它還“僅限制在一個狹窄的范圍內(nèi)，這種限制已經(jīng)成為通說，并被許多人視為當(dāng)然而無需進(jìn)行理論論證”[25]。 司法機(jī)關(guān)與法官對高等教育行政訴訟類案件的消極態(tài)度，源于行政訴訟缺乏良好的外部環(huán)境和足夠的制度空間?！半m然《行政訴訟法》的實(shí)施標(biāo)志著我國司法審查制度初步確立，但是外部的壓力和審判權(quán)獨(dú)立的欠缺，使得法院在受案范圍問題上進(jìn)退維谷，以‘請示’和‘解釋’的方式來規(guī)避法律和政治風(fēng)險，成為法院基于司法能力的認(rèn)識而做出的理性選擇。如果沒有最高法院一再強(qiáng)調(diào)要積極大膽地增加受案數(shù)量，司法解釋中受案范圍界定更會變成消極司法的口實(shí)，嚴(yán)重阻礙行政訴訟受案數(shù)量增長?！盵26]現(xiàn)實(shí)中，“一個案件從是否予以立案，到最終的判決結(jié)果，在這一過程中，當(dāng)事人的能力、積極主張的態(tài)度，法官的學(xué)識、膽識，以及社會的環(huán)境、公眾的認(rèn)同都發(fā)揮著至關(guān)重要的影響”[27]。高等教育行政訴訟領(lǐng)域個案的誕生，往往是天時、地利、人和共同作用的結(jié)果。

“十余年來我國高等教育行政訴訟審判實(shí)踐為我們提供了大量、鮮活的個案，開創(chuàng)了我國高等教育行政訴訟的勃興局面，擴(kuò)張了我國行政訴訟的受案范圍，同時也為行使公權(quán)力組織的行政法規(guī)制提供了有益經(jīng)驗(yàn)。但在一個奉行成文法已有長久歷史傳統(tǒng)的國家，難以寄望僅憑借這一個個案去推動整個司法制度的變革?！盵28]各地法院在公立高校與學(xué)生糾紛案件中的反反復(fù)復(fù)與隨波逐流，展現(xiàn)出中國高等教育行政訴訟的復(fù)雜圖景。在此背景下，學(xué)界開始廣泛呼吁通過《行政訴訟法》的修訂，拓展高等教育行政訴訟的制度空間。然而，最新頒布實(shí)施的《行政訴訟法》顯然并未破解司法審查介入公立高校學(xué)生管理的諸多理論與現(xiàn)實(shí)問題，這將促使法院的司法判決在較長時間內(nèi)依舊處于搖擺不定的狀態(tài)。

當(dāng)然，十余年的高等教育行政訴訟歷史，也積累了較多寶貴的經(jīng)驗(yàn)。值得指出的是，“田永案”中正當(dāng)程序原則的運(yùn)用以及“甘露案”中“比例原則”的實(shí)際應(yīng)用，鮮明地展示出行政法治的基本原則在高等教育行政訴訟中的地位與功能，通過判決發(fā)展法律成為我國高等教育行政訴訟制度變革的重要特征。通過最高人民法院“甘露案”的判決，可以發(fā)現(xiàn)法院期望通過該案，確立處分與教育相結(jié)合的原則，實(shí)現(xiàn)公立高校學(xué)生管理在秩序與權(quán)利間的平衡。大學(xué)校規(guī)的目的不僅是規(guī)范普通高等學(xué)校的管理行為，而且也是為了保障師生的合法權(quán)利不受侵害。就“甘露案”所涉的紀(jì)律懲戒而言，“其核心判斷應(yīng)該在于對其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當(dāng)其過的判斷。如果這樣，我們可以主張：其適用的條例第54條第5項(xiàng)必須受到另一個原則的限制，也即法院在判決中已經(jīng)明確表述而并未論證的原則：‘特別是在對違紀(jì)學(xué)生作出開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處分與教育相結(jié)合原則，做到育人為本、罰當(dāng)其責(zé)，并使違紀(jì)學(xué)生得到公平對待。’這意味著：當(dāng)處理開除學(xué)籍等直接影響受教育權(quán)的處分時，因?yàn)槭芙逃臋?quán)利是人格發(fā)展的基礎(chǔ)，因此必須對其適用懲罰方式的合目的性進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查。此外，對學(xué)生的處分應(yīng)該符合比例原則，手段和目的合比例，在數(shù)個相同有效的手段中選擇對關(guān)系人侵害最小的手段（必要性）。學(xué)?？梢酝ㄟ^其他損害較小的紀(jì)律處分，督促學(xué)生認(rèn)識和改正錯誤并觀其后效，也可以達(dá)到相同之目的?！盵29]

（二）自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的平衡：司法審查范圍的重構(gòu)

面對進(jìn)退維谷的中國高等教育行政訴訟制度，借鑒英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)，重構(gòu)我國高校與學(xué)生糾紛的司法審查機(jī)制顯得尤為迫切。從本質(zhì)上而言，公立高校法治秩序的建構(gòu)既需要維護(hù)大學(xué)管理的基本秩序，促進(jìn)大學(xué)自治；又需要維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。法院在受理校生糾紛的案件時，往往處于大學(xué)自治與學(xué)生權(quán)利保護(hù)的兩難境地。正如臺灣學(xué)者賴恒盈所言：“大法官在處理學(xué)生權(quán)益之救濟(jì)問題時，一方面不斷憂心是否過度干預(yù)大學(xué)自治；另一方面，在面對如何保障大學(xué)之自治制度時，又憂心對于教師或?qū)W生權(quán)利之保護(hù)是否不足或存有漏洞。因此，學(xué)生權(quán)利保護(hù)之法網(wǎng)，呈欲張又止之現(xiàn)象?！盵30]因此，“在尊重大學(xué)自治權(quán)與有效救濟(jì)學(xué)生權(quán)利之間尋求恰當(dāng)?shù)钠胶饴窂匠蔀樗痉▽?shí)踐的關(guān)鍵”[31]。

英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查經(jīng)驗(yàn)表明，自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的平衡尤為重要，前者表現(xiàn)為法院謹(jǐn)慎介入學(xué)術(shù)評判的司法遵從原則；后者則表現(xiàn)為法院積極能動的自然正義原則與契約保護(hù)原則。保守克制與積極能動往往是相互制衡的，需要結(jié)合個案的實(shí)際情境進(jìn)行縝密的推理與適用。當(dāng)前，我國法院在涉及高校與學(xué)生糾紛的案件審理中，已經(jīng)基本確立了自治標(biāo)準(zhǔn)，以回應(yīng)司法權(quán)對大學(xué)自治權(quán)尤其是學(xué)術(shù)自治的介入問題。2012年第2期《最高人民法院公報》刊登的《何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案》的裁判摘要中明確指出：“學(xué)位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應(yīng)當(dāng)以合法性審查為基本原則。各高等院校根據(jù)自身的教學(xué)水平和實(shí)際情況在法定的基本原則范圍內(nèi)確定各自學(xué)士學(xué)位授予的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)術(shù)自治原則在高等院校辦學(xué)過程中的具體體現(xiàn)，對學(xué)士學(xué)位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學(xué)術(shù)自治原則?！睆摹豆珗蟆返膬?nèi)容中不難發(fā)現(xiàn)，法院期望通過合法性審查來確保對大學(xué)自治的尊重。

當(dāng)然，需要認(rèn)識到由于司法審查中基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)的缺失以及大學(xué)與政府法律關(guān)系的模糊性，法院對大學(xué)自治標(biāo)準(zhǔn)的尊重可能致使大學(xué)自治異化為大學(xué)行政權(quán)力對學(xué)生權(quán)利的恣意侵害。例如，在學(xué)術(shù)評價相關(guān)的案件中，如果法院以“大學(xué)自治”乃至“內(nèi)部管理行為”等為依據(jù)拒絕受理，那么很有可能造成學(xué)生權(quán)利的損害。為此有學(xué)者指出：“學(xué)術(shù)評價行為雖然帶有極強(qiáng)專業(yè)性，但是該行為是可分的，其中既包含有專業(yè)問題，亦包含有法律問題，前者如學(xué)術(shù)水平、論文質(zhì)量、答案是否正確；后者如考試的組織、考試的評分計(jì)算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。對于專業(yè)問題，法官因不具備相應(yīng)的專業(yè)知識，因此無法審查。但是法院對于學(xué)術(shù)評議行為中的法律問題進(jìn)行審查并不違反司法節(jié)制的原則，亦不會造成對于高校學(xué)術(shù)自主以及教師學(xué)術(shù)權(quán)威的損害。相反，如果不對學(xué)術(shù)權(quán)力設(shè)置任何約束和監(jiān)督，則可能造成某些享有學(xué)術(shù)權(quán)力的人濫用權(quán)力，侵犯他人合法權(quán)益?！盵32]顯然，該觀點(diǎn)與英國高校與學(xué)生糾紛的司法審查中流行的觀點(diǎn)是頗為一致的，都認(rèn)為需要對學(xué)術(shù)評價行為進(jìn)行區(qū)分與具體解讀。實(shí)際上，“司法審查程度的把握，不能事先規(guī)定一個一成不變的絕對標(biāo)準(zhǔn)，而要與具體案件中高校管理行為的技術(shù)含量程度、規(guī)范化程度，特別是對相對人權(quán)益影響程度等因素聯(lián)系起來”[33]。

總而言之，與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強(qiáng)度）并不穩(wěn)定且各地區(qū)差異較大，高校學(xué)生權(quán)利的司法救濟(jì)缺乏穩(wěn)定預(yù)期，需要通過立法或出臺專門的司法解釋，建立自治標(biāo)準(zhǔn)與基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)平衡且規(guī)范化的司法審查機(jī)制。

四、司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛的限度與超越

隨著高校與學(xué)生法律關(guān)系的變化，學(xué)生的權(quán)利意識不斷高揚(yáng)，高校與學(xué)生的糾紛也日益增加。考慮到司法資源的緊張以及大學(xué)聲譽(yù)、學(xué)術(shù)自治、訴訟成本等因素，法院并不能夠作為校生糾紛解決的理想場所，而應(yīng)該作為定紛止?fàn)幍淖罱K判決機(jī)構(gòu)。并非所有的糾紛，都適宜由法院來審理。換言之，司法審查介入公立高校與學(xué)生糾紛有著不可避免的內(nèi)在限度。因此，亟待通過建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系；建立健全調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決機(jī)制；增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性等舉措，超越高校與學(xué)生糾紛中司法救濟(jì)的限度。

（一）建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系

傳統(tǒng)的大學(xué)治理體系往往缺乏法治理性的精神，權(quán)力的行使缺乏制約與監(jiān)督機(jī)制，這使得大學(xué)成員的權(quán)利尤其是學(xué)術(shù)權(quán)利可能遭受侵害。高校與學(xué)生糾紛的產(chǎn)生，往往與大學(xué)治理體系中法治精神的缺失密切相關(guān)。例如，在我國法院所受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是一個比較普遍的問題。為此，需要建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系。英國高校普遍“采取以下措施來降低高校與學(xué)生糾紛訴訟的可能性：（1）對于高校學(xué)生合同的預(yù)防性審查；（2）一旦一個問題的發(fā)展是為了避免挑起不可取勝的案件時，那么就需要一種明智的方式來解決問題；（3）承認(rèn)學(xué)生是消費(fèi)者，是為了保證學(xué)生能被個別地對待”。英國的經(jīng)驗(yàn)表明，大學(xué)治理體系是否能夠彰顯法治理性的精神，關(guān)鍵在于是否建立了完備的法治機(jī)制與理念，建立高校與學(xué)生間相對民主與平等的協(xié)商互動關(guān)系。我國高校學(xué)生管理的法治化，應(yīng)充分發(fā)揮學(xué)生的主體地位，促進(jìn)大學(xué)學(xué)生自治?！爸灰婕皩W(xué)生的相關(guān)事務(wù)，大學(xué)縱使是行使其自治權(quán)，仍應(yīng)賦予學(xué)生一定的程序權(quán)，以避免糾紛的產(chǎn)生?！盵34]

建構(gòu)浸潤法治理性精神的大學(xué)治理體系，一方面，能夠建構(gòu)高校學(xué)生的法治信仰與素養(yǎng)，促進(jìn)大學(xué)法治教育；另一方面，它將減少大學(xué)與學(xué)生間糾紛的產(chǎn)生；最后，它能夠增強(qiáng)糾紛解決過程與結(jié)果的合法性與正當(dāng)性。從本質(zhì)上而言，大學(xué)治理體系要彰顯法治思維與法治精神，一方面，需要建構(gòu)符合法治精神的大學(xué)規(guī)章制度體系，通過合法性審查與民主參與等方式，促進(jìn)大學(xué)規(guī)章自治權(quán)的法治規(guī)約；另一方面，大學(xué)治理的動態(tài)過程中需要始終堅(jiān)持法治思維，將程序正義、利益衡量、信賴保護(hù)、民主參與、權(quán)力制衡等法治原則嵌入到大學(xué)治理的具體實(shí)踐之中，促進(jìn)學(xué)術(shù)權(quán)力與行政權(quán)力以及大學(xué)公權(quán)力與師生權(quán)利的平衡。當(dāng)然，鑒于大學(xué)學(xué)術(shù)權(quán)力特有的專業(yè)性特征，其享有較大的專業(yè)判斷權(quán)，對大學(xué)治理的法治要求并不能等同于其他組織。例如，在教師職稱評定、學(xué)位授予以及學(xué)生成績評判等關(guān)涉學(xué)術(shù)自治的領(lǐng)域，正當(dāng)程序等法治原則的要求是相對寬松與節(jié)制的。當(dāng)然，“未來大學(xué)專業(yè)判斷權(quán)的行使也日益受到現(xiàn)代法治秩序的規(guī)約，尤其是比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則、正當(dāng)法律程序原則等”[35]。

（二）增強(qiáng)訴訟外其他法定權(quán)利救濟(jì)制度的有效性

當(dāng)前，我國法定的訴訟外權(quán)利救濟(jì)制度包括校內(nèi)申訴制度、教育主管部門的申訴制度以及教育行政復(fù)議制度等。這些制度往往被作為行政訴訟的前置程序設(shè)置，然而，制度的有效性卻廣遭詬病。其中，負(fù)責(zé)申訴工作的學(xué)生申訴委員會基本由大學(xué)行政部門主導(dǎo)，其對雙方之間的糾紛只起到了緩沖的作用，并不能真正發(fā)揮監(jiān)督學(xué)校權(quán)力以及救濟(jì)學(xué)生權(quán)利的功能，呈現(xiàn)出“權(quán)利救濟(jì)虛置”與“權(quán)力監(jiān)督困境”。在現(xiàn)實(shí)中，高校與學(xué)生糾紛的案件幾乎百分之百都是申訴機(jī)構(gòu)維持學(xué)校原處理決定。[36]事實(shí)上，該制度并非高校自治的自發(fā)產(chǎn)物，而是教育部為適應(yīng)新的社會發(fā)展與變化，通過規(guī)范性法律文件加以確立，自上而下在全國高校內(nèi)廣泛推行的。[37]國家控制的邏輯，實(shí)際上降低了學(xué)生申訴制度的有效性，限制了大學(xué)自治能力的生長。因此，應(yīng)該通過“確保申訴處理委員會組成與設(shè)置的民主性、專業(yè)性與相對自主性，以正當(dāng)程序理念改進(jìn)申訴處理程序，確保高效申訴委員會決定的效力，授予其對高校決定的有限變更權(quán)”[38]等改革舉措，增強(qiáng)學(xué)生申訴制度的有效性。當(dāng)然，為了更有效地保障學(xué)生權(quán)利，避免因其他法定權(quán)利救濟(jì)制度作為前置程序而影響學(xué)生權(quán)利救濟(jì)，建議將校內(nèi)申訴制度作為可選擇的程序而非強(qiáng)制程序；而教育主管部門的申訴制度，則可以作為前置程序，以發(fā)揮教育行政部門的專業(yè)性與權(quán)威性，節(jié)約司法資源，緩解司法壓力。

（三）建立健全調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制

替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），對應(yīng)于糾紛的司法解決方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協(xié)助解決糾紛的任何步驟或程序”[39]。替代性糾紛解決機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)是其他糾紛解決方式?jīng)]有的，它往往更加廉價、快捷、靈活和隱私。英國高校與學(xué)生的糾紛，往往重視調(diào)解、協(xié)商等替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）的應(yīng)用。ADR作為一個西方舶來品，如何契合中國高校的實(shí)際狀況來更好地保護(hù)學(xué)生權(quán)利，是一個復(fù)雜的理論與實(shí)踐議題。當(dāng)前，限制ADR在中國應(yīng)用的問題在于，教育類中介組織與社會團(tuán)體的發(fā)育滯緩，公民社會難以形成ADR的制度能力。較為可行的方式是，在教育行政部門的指導(dǎo)下，培育教育中介組織作為第三方參與調(diào)解。在調(diào)解過程中，需要充分保障高校管理者與學(xué)生之間合意的達(dá)成。協(xié)商在高校與學(xué)生糾紛解決中的應(yīng)用，則主要可以通過正式或口頭的聽證實(shí)現(xiàn)。通常而言，聽證本身也是協(xié)商的一部分，經(jīng)過公開尤其是暢所欲言的辯論，事實(shí)與事理會愈加清晰、清楚，這就為雙方尤其是學(xué)校方面作出適度的妥協(xié)奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國一些高校已經(jīng)開始在學(xué)生管理中引入聽證制度，尤其是紀(jì)律處分領(lǐng)域聽證制度的應(yīng)用，充分保障了學(xué)生的聽證權(quán)利，彰顯了程序正義的價值。例如，“2004年中國政法大學(xué)制定《違紀(jì)處分聽證及申訴規(guī)則》；2005年浙江大學(xué)對給予開除處分的學(xué)生實(shí)行聽證制度；浙江工商大學(xué)于2009年專門建立了全國教育系統(tǒng)首個實(shí)體性的‘聽證大廳’，實(shí)行聽證委員會制度等等”[40]。

（四）構(gòu)建類似于OIA機(jī)制功能的高等教育獨(dú)立審查制度

2004年7月1日，新頒布的《高等教育法案》開始實(shí)施?！霸摲ò附K止了延續(xù)多年的視察員（Visitor）處理高等院校內(nèi)部糾紛的終局裁決權(quán)，轉(zhuǎn)而設(shè)立一個新機(jī)構(gòu)――獨(dú)立裁決者辦公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），負(fù)責(zé)處理英格蘭和威爾士的高校學(xué)生申訴事務(wù)?！盵41]獨(dú)立裁決者辦公室是一個受擔(dān)保人限制的團(tuán)體。其委員會包括一系列組織的代表，其中有大學(xué)董事長委員會（CUC）、全國學(xué)生聯(lián)合會（NUS）等。OIA的目的是為學(xué)生的投訴提供一個外部且獨(dú)立的主體。該主體的建立是為了解決學(xué)生與高校關(guān)系的不平衡，包括訴訟的資源，以及當(dāng)受侵害學(xué)生不能從學(xué)校內(nèi)部程序得到滿意答復(fù)等問題。它的目的并不是為了代替學(xué)校的內(nèi)部程序。學(xué)生必須在尋求獨(dú)立裁決者辦公室?guī)椭?，遵循學(xué)校的程序。此外，OIA并非一個管理者，也并非是用來規(guī)制與約束高等教育機(jī)構(gòu)的。它往往是學(xué)生不愿意采用昂貴與耗時的司法救濟(jì)途徑時，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的一種選擇性方式。OIA不是學(xué)生提訟的強(qiáng)制性前置程序，但實(shí)踐中OIA往往被法院作為前置程序，當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)案件沒有經(jīng)過OIA處理程序時便會駁回。

英國的OIA制度“在全世界范圍內(nèi)是全新的，并且是唯一的，它首次將處理學(xué)生投訴問題納入統(tǒng)一的程序標(biāo)準(zhǔn)，以法定形式任命專門的、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)代為執(zhí)行，采用低成本的方式，達(dá)到快速、公正解決大學(xué)自身不能解決的投訴問題，促進(jìn)高等教育領(lǐng)域較少以法律途徑解決糾紛，受到了大學(xué)機(jī)構(gòu)和學(xué)生的贊同和支持”。“與此同時，獨(dú)立裁決者辦公室制度也推動了大學(xué)內(nèi)部規(guī)章程序的重新審視和修訂，促進(jìn)其公平性、合理性和可行性。”[42]為了改變中國高校與學(xué)生糾紛解決機(jī)制乏力的現(xiàn)實(shí)困境，中國應(yīng)該借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)，通過教育立法設(shè)立類似于OIA機(jī)制的高等教育獨(dú)立審查機(jī)構(gòu)并賦予其相對獨(dú)立的法人地位。為避免高等教育獨(dú)立審查制度出現(xiàn)類似OIA在英國實(shí)施過程中，呈現(xiàn)出的司法挑戰(zhàn)與受案范圍模糊等困局，應(yīng)在制度設(shè)置之初就以規(guī)范的法律文件形式，明晰該機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)范圍以及它與法院司法審查之間的銜接關(guān)系等問題。

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篇3

關(guān)鍵詞： 行政職權(quán)；第三部門；公務(wù)法人；行政主體；行政程序；

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英國學(xué)者帕金曾經(jīng)說過：“大學(xué)對一切都進(jìn)行研究，就是不研究它們自己?！盵i]此話雖然有些偏頗，但高校體制改革的現(xiàn)實(shí)卻逼迫我們必須對新形勢下高校的角色和地位進(jìn)行審視和研究。

1999年9月24日，北京大學(xué)無線電電子學(xué)系學(xué)生劉燕文向北京海淀區(qū)法院提起行政訴訟，將北京大學(xué)推上了被告席。劉燕文稱，1996年初，劉燕文的博士論文通過答辯和系學(xué)位評定委員會審查后，報請學(xué)校學(xué)位評定委員會審查。北大第四屆學(xué)位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日對劉燕文博士論文表決時實(shí)到會人數(shù)16人，表決結(jié)果是7票反對，6票贊成，3票棄權(quán)。根據(jù)審查結(jié)果，北京大學(xué)學(xué)位委員會做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位，只授予博士結(jié)業(yè)證書的決定。3年多來，劉燕文一直多方反映，未果。海淀區(qū)法院經(jīng)審查，做出一審判決，北大敗訴。法院認(rèn)為根據(jù)《中華人民共和國學(xué)位條例》的規(guī)定，北大不授予學(xué)位的決定違反了授予博士學(xué)位的決定須經(jīng)學(xué)位委員會成員半數(shù)通過的程序。同時，北大學(xué)位委員會在做出不予授予學(xué)位前，沒有告知劉燕文，并聽取他的陳述和辯解；做出決定后也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。法院據(jù)以上程序瑕疵撤銷北大不授予學(xué)位的決定。[ii]

北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會生活的各個方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會各界包括法學(xué)界都對此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個方面：

一、 高校性質(zhì)云遮霧罩

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會生活的各個方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會組織都圍繞政府權(quán)力展開活動。與此相應(yīng)，劃分社會組織的方法也比較簡單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動方式的社會組織形式?；鶎幼灾谓M織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會單位。這樣的劃分簡單明了，與當(dāng)時相對單一的社會關(guān)系十分適應(yīng)。

進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在?！罢蟛环帧?、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價的。高校體制改革的代價便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？

無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。

（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會保存、傳播文化科學(xué)知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報（甚至完全沒有回報）。很明顯，這種職能是以追求個人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)的。同時，我們也應(yīng)認(rèn)識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因?yàn)?，高等教育職能的?shí)現(xiàn)需要動用大量社會、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。

為了全面反映高校這類組織的特征，社會科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（the third sector）理論。[iii] “第三部門”是由美國學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個概念。今天，這一概念已被國際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學(xué)者都用該理論打破了社會組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨(dú)立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標(biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。

為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profit sector）、“慈善組織”（charitable sector）、“志愿者組織”（voluntary sector）、“免稅組織”（tax-exempt sector）、“非政府組織”（non-governmental sector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個公法人。它從事國家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對的獨(dú)立性，享有一定的自主權(quán)。[v]

顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運(yùn)營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。

（二） 從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場的規(guī)律來獲得生存的機(jī)會。這樣的差異會直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家都對高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學(xué)與營利大學(xué)財政支持的力度差異便是一個例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。

基于以上認(rèn)識，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：

首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。

其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高?！，F(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒有國家財政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。

因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對醫(yī)院進(jìn)行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質(zhì)醫(yī)院的財政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會集中力量對非營利醫(yī)院進(jìn)行財政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。

由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報。由于能通過盈利和社會效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對其進(jìn)行財政補(bǔ)助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價值的充分實(shí)現(xiàn)。

通過以上對高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。

二、 高校行政職權(quán)“無法可制”

從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時作出的決定對學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：

從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個重要原因。加之高校往往對自身法律地位認(rèn)識不足，在訂立有關(guān)校級規(guī)章制度時，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。

從微觀層面看，在高教管理活動中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對一些可能對相對人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評定委員會在對劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評定委員會只能對已通過答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒有告知劉燕文，也沒有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會所依據(jù)的《中華人民共和國學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學(xué)位論文時，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。

針對這些問題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個方面對高校在行使職權(quán)時無法可制的狀況加以改變。

第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。

第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時的程序，尤其是對一些嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。

教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。

三、 高校侵權(quán)“無門救濟(jì)”

篇4

一、委培生訴教育局不履行委培合同案引發(fā)討論契機(jī)

福建省龍巖市新羅區(qū)教育局與當(dāng)?shù)夭糠种锌籍厴I(yè)生簽訂師范學(xué)校委培合同，合同約定由學(xué)生出資讀書，學(xué)成后由教育局負(fù)責(zé)安排教師工作崗位。為此每個家庭都給孩子花費(fèi)了幾萬元錢?？僧?dāng)這些學(xué)生學(xué)成回到教育部門報到求職時，卻被告知必須參加“擇優(yōu)錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學(xué)生最終選擇向當(dāng)?shù)胤ㄔ海埱蠓ㄔ号辛钤撌薪逃致男形写嗪霞s，并確認(rèn)原告等人依合同享有就業(yè)分配的權(quán)利。[1]

（一）本案中雙方的爭議焦點(diǎn)

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業(yè)。被告方的訴訟人聲稱：原告持委培合同到委培學(xué)校報到，學(xué)成畢業(yè)后又持畢業(yè)證回教育局報到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對被告的說法指出：被告只是部分履行了合同。因?yàn)槲嗪贤鞔_載明“為適應(yīng)我市基礎(chǔ)教育對師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專業(yè)教師”。這說明合同的目的是培養(yǎng)教學(xué)崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認(rèn)為教育局是在法律賦予的權(quán)限范圍內(nèi)履行職責(zé)，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組”發(fā)出的“考試通知”及《考試錄用成績表》，試圖以此說明擇優(yōu)錄用是被告在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行的，原告是自愿報名并參加考試的。原告人認(rèn)為擇優(yōu)錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權(quán)提出異議。他認(rèn)為區(qū)政府的“考試通知”是被告的內(nèi)部文件，不具有法律上的證據(jù)力，請求法院確認(rèn)“考試通知”違法并予以撤銷。

（二）本案的實(shí)質(zhì)性問題

本案的實(shí)質(zhì)問題就是判斷被告方對原告方擇優(yōu)錄用的行為是否違約？被告方是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)全面履行委培合同中的約定？具體表現(xiàn)為本案中委培合同的性質(zhì)是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問題。

(三) 本案的審理過程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關(guān)于委托代培生的合約書》屬于行政合同，根據(jù)相關(guān)行政法律、法規(guī)規(guī)定其訴請不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對一審裁定原告方不服，隨即向市中級法院提起上訴。市中級法院審理后認(rèn)為：一審中原被告所簽訂的合約書符合行政合同的特征。教育局作為一方當(dāng)事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)本法向人民法院提訟”的規(guī)定，原告方有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。據(jù)此該院作出裁定撤銷了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開庭審理后認(rèn)為：被告是教育行政主管部門，具有法定的行政管理職責(zé)，被告與原告簽訂的委培合同目標(biāo)明確、內(nèi)容合法，原告已按合同約定履行義務(wù)交納了全部費(fèi)用并按期畢業(yè)返回向被告報到，因此被告應(yīng)按合同的承諾條款履行義務(wù)。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應(yīng)按合同履行。教育局對一審判決不服上訴至市中級人民法院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當(dāng)時規(guī)定并未超越職權(quán)，雙方當(dāng)事人意思表示一致，應(yīng)視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規(guī)定履行義務(wù)后請求上訴人履行義務(wù)，即分配被上訴人任教是正當(dāng)、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規(guī)定，其單方變更合同約定的行為無效。最終二審法院判決限上訴人在規(guī)定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定行政管理的目標(biāo)，而與公民、法人或者其他組織經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[2]其在性質(zhì)上明顯不同于民事合同，在我國也至今沒有確認(rèn)行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對行政合同進(jìn)行甄別，明確行政合同的性質(zhì)。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機(jī)關(guān)是為了能夠更加合理有效地實(shí)施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優(yōu)益權(quán)的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機(jī)關(guān)一方對所簽訂的合同具有單方解除或變更的權(quán)力。為了使合同能夠順利地履行，行政機(jī)關(guān)一方對合同的另一方擁有指導(dǎo)和監(jiān)督的權(quán)力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴(yán)重違反合同，法律還賦予行政機(jī)關(guān)對其行使處罰的權(quán)力。

但是，在大多數(shù)行政合同法律關(guān)系中，還涉及到民事法律關(guān)系，而不僅僅是純粹的行政法律關(guān)系，因此雙方當(dāng)事人可能也存在各自的民事權(quán)益，此時如果完全適用行政訴訟規(guī)則，將不利于雙方當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。事實(shí)上，行政合同之中包含了兩個變量因素，正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱?，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統(tǒng)的單方性、強(qiáng)制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱?，那么該契約就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質(zhì)

本案中被告方市教育局為了適應(yīng)當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育對師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責(zé)任與義務(wù)。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕逃聵I(yè)，實(shí)現(xiàn)公共利益，雙方在簽訂合同的過程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育培養(yǎng)青年教師，并且市教育局在合同履行的過程中對原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權(quán)的行使，因此該合同的本質(zhì)是市教育局行使職權(quán)的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內(nèi)容等方面分析均具備目前學(xué)術(shù)界對行政合同的界定，符合行政合同的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為?！盵4]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規(guī)定，本案原告方對市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應(yīng)將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，及行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協(xié)商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀點(diǎn)，而且在目前的司法審判實(shí)踐中也已達(dá)成了共識。但是如果審判機(jī)關(guān)只是簡單的完全適用現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)則，則有可能起到相反的效果。特別是相關(guān)的司法審查原則對行政合同糾紛的審理起著指導(dǎo)性的作用。所以在司法審判實(shí)踐中不僅應(yīng)當(dāng)符合依法行政的基本要求，堅(jiān)持合法性審查的原則，還應(yīng)當(dāng)適用合理性審查原則，這是行政行為的性質(zhì)所決定的。此外，行政合同作為一種契約類的公法行為，應(yīng)當(dāng)遵循契約自由和誠實(shí)信用的精神，因此對行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。因此行政審判中應(yīng)當(dāng)采用合法性審查原則。該原則要求行政機(jī)關(guān)的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產(chǎn)生法律效果。在國家權(quán)力體系中人民法院作為審判機(jī)關(guān)擁有審判權(quán)，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，并糾正行政權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政。行政訴訟的一切活動必須在合法的前提下進(jìn)行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監(jiān)督并糾正行政機(jī)關(guān)相關(guān)行政權(quán)的合法行使，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政合同是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其行政權(quán)力范圍內(nèi)的某種行政管理目的而與相對人訂立的協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內(nèi)容不得違反法律的禁止性規(guī)定。由此可見，合法性審查是對包括行政合同在內(nèi)的一切行政行為審查的核心問題，行政合同的合法性審查在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政，合同過程中有無濫用行政優(yōu)益權(quán)。

其次，合理性原則是指行政行為的內(nèi)容要客觀公正、適當(dāng)、符合合理性。但是我國的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權(quán)對社會活動日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，其內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對人雙方合意的結(jié)果，是雙方意志的體現(xiàn)。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機(jī)關(guān)一方利用優(yōu)勢地位訂立“霸王合同”，行政合同內(nèi)容的合理性自然成為理論和實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)解決的重點(diǎn)問題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅(jiān)持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)是自由裁量權(quán)的集中體現(xiàn)，也表明了行政主體與行政相對人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優(yōu)益權(quán)侵犯相對人的合法權(quán)益，必須以合理性來加以制約，只有通過法律合理的限制才能保證行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應(yīng)當(dāng)引入“不當(dāng)連結(jié)禁止原則”，此原則是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，從事行政活動不得將不具事理上關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)與其所欲采取的措施或決定相互結(jié)合，尤其是行政機(jī)關(guān)對人民施以一定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結(jié)關(guān)系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優(yōu)勢地位，使相對人負(fù)擔(dān)不相當(dāng)、不公正的給附義務(wù)，維護(hù)契約合理、公平，保護(hù)相對人合法權(quán)益，彌補(bǔ)相對人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因?yàn)楹贤袨槎际钱?dāng)事人各方經(jīng)過協(xié)商一致以明確相互間的權(quán)利、義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議，在享有權(quán)利的同時也要受義務(wù)的約束，違約需承擔(dān)責(zé)任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現(xiàn)在兩個方面:其一，對行政相對方的約束力。對于生效的行政行為，相對方必須遵守，服從和執(zhí)行；其二，對行政機(jī)關(guān)的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經(jīng)成立和生效就必須履行合同義務(wù)而不得無故毀約，行政主體違約必須承擔(dān)責(zé)任，任何特權(quán)、優(yōu)勢地位以及部門利益或地方利益都不應(yīng)成為免責(zé)事由，即使基于情勢變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應(yīng)事先與相對人協(xié)商并給予公平的損失補(bǔ)償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與民協(xié)商達(dá)成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發(fā)揮相對方的積極性、創(chuàng)造性。有效彌補(bǔ)了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎(chǔ)上雙方合意形成的，體現(xiàn)了自由意志性、民主性、平等性的特點(diǎn)。所以人民法院在對行政合同進(jìn)行合法性和合理性審查的同時，還應(yīng)對雙方行為是否違約進(jìn)行審查，若違約則必須承擔(dān)違約責(zé)任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠實(shí)信用、義務(wù)責(zé)任等特質(zhì)。違約性審查原則的具體適用應(yīng)針對違約責(zé)任來確定，相關(guān)補(bǔ)救方式可以借鑒《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）對本案判決的考量

行政訴訟判決，簡稱行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結(jié)時，根據(jù)其既已查清的實(shí)際情況，根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律、法規(guī)對行政案件的實(shí)體問題所作出的終結(jié)性處理決定。[7]我國《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規(guī)定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認(rèn)判決維持、判決履行義務(wù)、判決變更、判決撤銷、和判決駁回訴訟請求。而在行政合同過程中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常會、非法行使優(yōu)益權(quán)，其行為可能造成違法和違約。人民法院對行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質(zhì)、特征?！皩τ谛姓C(jī)關(guān)在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷該行政主體的行政行為的判決、責(zé)令行政主體繼續(xù)履行合同的判決等，同時還要針對違約方的責(zé)任作出相應(yīng)的損害賠償判決?！币簿褪钦f有關(guān)行政合同糾紛案件的判決既有針對合同內(nèi)容的判決，包括確認(rèn)合同無效的判決、確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行為違法的判決和確認(rèn)違約行為的判決；又有針對行政主體行使行政權(quán)的判決，包括繼續(xù)履行合同的判決和撤銷該行政行為的判決；還有針對行政合同結(jié)果的判決，即對受損害方的損害賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。結(jié)合本案的判決內(nèi)容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務(wù)，繼續(xù)履行委培合同。本案中的被告作為行政機(jī)關(guān)在行政合同的簽訂和履行過程中依法享有行政優(yōu)益權(quán)，但被告卻以“市就業(yè)改革小組”的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件而濫用行政優(yōu)益權(quán)，其擅自變更合同的情形并無法定依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其行為違法。從民事的角度來分析，本案被告單方變更合同的行為已經(jīng)涉及違約，具體體現(xiàn)在被告未履行生效合同的義務(wù)。因此，法院依據(jù)原告的訴求選擇適用繼續(xù)履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點(diǎn)建議

當(dāng)前我國的審判實(shí)踐中還沒有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個學(xué)術(shù)概念而非法律概念?！缎姓?fù)議法》及后來的《對行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了很多行政合同司法判例。針對我國行政合同司法審查方面的相關(guān)問題，對完善我國行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應(yīng)當(dāng)明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項(xiàng)規(guī)定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實(shí)踐中處理行政合同糾紛時難以操作。隨后出臺的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時也未對“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對“行政行為”的擴(kuò)大解釋則導(dǎo)致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實(shí)踐的可操作性。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)該對具體行政行為重新進(jìn)行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規(guī)定專門的“行政合同審理程序”

正因?yàn)樾姓贤哂行姓院秃贤缘碾p重屬性，人民法院在處理行政合同案件時應(yīng)以行政訴訟規(guī)則為主，同時參考民事訴訟規(guī)則。在民主法治時期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對人獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)，其次要能夠保障行政主體所預(yù)期的行政管理目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時一定要對現(xiàn)行的《行政訴訟法》進(jìn)行適當(dāng)修改。因?yàn)樾姓贤袨榕c一般的行政行為有著本質(zhì)上的區(qū)別，人民法院在審理時應(yīng)注意法律、法規(guī)的選擇。為了司法實(shí)踐的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)行《行政訴訟法》中設(shè)立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點(diǎn)區(qū)別：

首先，在行政合同糾紛中應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)及利害關(guān)系人相應(yīng)的權(quán)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關(guān)的其他利害關(guān)系人的資格，在實(shí)踐中跟行政合同有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害則無法得到司法救濟(jì)。比如：行政機(jī)關(guān)與相對人惡意串通以損害他人的合法權(quán)益為目的而訂立合同，或者行政機(jī)關(guān)與相對人在合同履行的過程中，蓄謀侵害相鄰權(quán)人的合法利益，正因行政合同的對方當(dāng)事人將會獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權(quán)益就無法得到救濟(jì)。因此，除了行政相對人以外，只要在同一個行政合同糾紛中主張自己權(quán)益受到損害，與該行政合同存有利害關(guān)系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應(yīng)該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)在行政合同中擁有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點(diǎn)。從民事訴訟法角度來看，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)，而現(xiàn)行行政訴訟法只規(guī)定由行政相對方提起行政訴訟，這種情況下保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政則根本無從談起。如果行政機(jī)關(guān)的依法行政不能通過行政訴訟得到保護(hù)，行政機(jī)關(guān)自身便會選取對自己有利的途徑進(jìn)行操作，這樣就會出現(xiàn)更加不利于行政相對人的情況。這就要求在審理案件的過程中也應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請求而對有關(guān)的雙方行為進(jìn)行審查，而不是現(xiàn)在的只審查行政機(jī)關(guān)的行政行為，審查的結(jié)果也不應(yīng)只是對行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時應(yīng)采用合法性和合約性的審查標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統(tǒng)的單方具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統(tǒng)的司法審查原則早已無法適應(yīng)新時期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結(jié)構(gòu)若成為雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)成為原告而行政合同的相對人成為被告時，人民法院在審理行政相對人的行為時也就不能對其適用合法性審查原則了?；诖?，行政合同糾紛的司法審查原則應(yīng)采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應(yīng)該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責(zé)任分配上法院應(yīng)綜合考慮雙方的舉證責(zé)任問題。舉證責(zé)任是指在訴訟過程中，無法確定權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必須的事實(shí)是否存在時，對當(dāng)事人有法律上不利于己的假定被確定的風(fēng)險。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來確定舉證責(zé)任的分配。對于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權(quán)而引發(fā)的糾紛，行政主體應(yīng)對其行使的主導(dǎo)性權(quán)利的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而對于涉及到損害賠償、違約責(zé)任的問題時，因類似于民事合同案件，則應(yīng)由行政主體或相對人分別對其請求承擔(dān)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任。

最后，對于非法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同內(nèi)容可以引進(jìn)調(diào)解的方式結(jié)案?，F(xiàn)在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調(diào)解的方式結(jié)案，主要是因?yàn)樾姓黧w和相對人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權(quán)。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調(diào)解的，只有涉及合同的履行期限、報酬、違約金等相關(guān)內(nèi)容的案件才可以調(diào)解。人民法院在制作調(diào)解協(xié)議時必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規(guī)、公共利益等，否則調(diào)解無效。

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[1]載，于2013年5月10日訪問。

[2]羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出 版社20__版，第180頁。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現(xiàn)象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對行政合同糾紛的司法救濟(jì)》，載《法學(xué)》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權(quán)力理念的整合》，載《法學(xué)評論》20__年第1期。

[6]李建良：《行政法不當(dāng)連結(jié)禁止原則》，載《月旦法學(xué)》20__年第3期。

篇5

［論文摘要］近年來,涉及高校和大學(xué)生的訴訟案件日漸增多,訴訟案例涉及學(xué)籍管理、教學(xué)管理、學(xué)生獎懲管理、日常行為管理等方面,并由行政管理事件上升為司法訴訟案件,由道德行為上升為法律行為,引起社會各界廣泛關(guān)注。構(gòu)建高校學(xué)生管理的新型法律關(guān)系,切實(shí)維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益,要正確界定高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系,確立大學(xué)生的權(quán)利主體地位,建立尊重學(xué)生權(quán)益的高校管理制度,正確處理高校處分權(quán)與大學(xué)生受教育權(quán)的關(guān)系,將行政救濟(jì)引入高校。

［論文關(guān)鍵詞］法律關(guān)系；學(xué)生管理；高校；大學(xué)生；合法權(quán)益

高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系,實(shí)際上就是高校與大學(xué)生之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。就高校和學(xué)生這對特別的法律主體而言,它通常更多地表現(xiàn)為高校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利之間的矛盾關(guān)系,其核心是學(xué)生權(quán)利范圍及其法律保障問題。

1高校與大學(xué)生法律關(guān)系

高校與大學(xué)生構(gòu)成的法律關(guān)系的性質(zhì),直接影響高校對大學(xué)生的管理方式、大學(xué)生在高校學(xué)習(xí)、生活中的權(quán)利與義務(wù),影響學(xué)生參與學(xué)校管理的程度,甚至決定了有關(guān)侵害學(xué)生權(quán)益事件的訴訟可能性、司法審查的范圍、解決方式等諸方面的問題。高校與大學(xué)生法律關(guān)系主要有特別權(quán)力關(guān)系與民事、行政雙重關(guān)系。

1.1高校學(xué)生管理中的特別權(quán)力關(guān)系

公法上的特別權(quán)力關(guān)系,在行政法上是相對于一般權(quán)力關(guān)系而言的,基于公法上的特別原因、特定的目的,在必要的限度內(nèi),以一方支配相對方,相對方應(yīng)該服從為內(nèi)容的關(guān)系。包括以下幾個方面：①學(xué)校作為特別強(qiáng)的權(quán)力主體,對學(xué)生具有總體上的支配權(quán)。在學(xué)校內(nèi)以及和學(xué)校教育有直接、間接關(guān)系的生活領(lǐng)域,作為特別權(quán)力服從者的學(xué)生原則上不能主張其基本的人權(quán),必須在廣泛的范圍內(nèi)接受來自學(xué)校的多方控制；②在合理的界限內(nèi),學(xué)校當(dāng)局作為特別權(quán)力機(jī)構(gòu),可以免去法治主義以及人權(quán)保障原則的拘束,即使沒有法律上的根據(jù),學(xué)校當(dāng)局也可以在認(rèn)為有必要的情況下,根據(jù)校規(guī)、校紀(jì)等來命令或限制學(xué)生的權(quán)利；③出于教育的目的和學(xué)校內(nèi)部管理的需要,學(xué)校有權(quán)自行制定規(guī)則行使懲戒權(quán),即使像停課、退學(xué)等會給學(xué)生個人帶來重大影響的、具有重大法律效果的處分,學(xué)校也具有廣泛的自由裁量權(quán),而無須具體的法律依據(jù)。不允許學(xué)生對學(xué)校當(dāng)局提訟,學(xué)生的權(quán)利受損得不到司法上的救濟(jì)。

1.2高校學(xué)生管理中的民事與行政雙重關(guān)系

在依法治教原則下,高校與大學(xué)生的關(guān)系已不再是公法上的特別權(quán)力關(guān)系,而是既有民事關(guān)系,也有行政關(guān)系。行政關(guān)系的特征是必須有行政主體和行政當(dāng)事人、雙方地位不平等、行為的目的是對公共事務(wù)進(jìn)行管理等。學(xué)校的任務(wù)是向社會提供公共教育,這種公共教育實(shí)質(zhì)上是一種公共事務(wù),涉及“公權(quán)力”的行使,由此引起的高校與大學(xué)生的關(guān)系既有行政的又有民事的。如高校給予大學(xué)生處分、進(jìn)行學(xué)籍管理就屬于行政關(guān)系,雙方不存在自愿、平等協(xié)商等問題；而學(xué)校的其他事務(wù)管理,如收取學(xué)費(fèi)、提供教學(xué)與生活服務(wù)等均屬民事關(guān)系。

2高校學(xué)生管理糾紛的增多的狀況

近年來,涉及高校和大學(xué)生的訴訟案件日漸增多,訴訟案例涉及學(xué)籍管理、教學(xué)管理、學(xué)生獎懲管理、日常行為管理等方面,并由行政管理事件上升為司法訴訟案件,由道德行為上升為法律行為,引起社會各界廣泛關(guān)注,在社會上產(chǎn)生了較大的影響。高校、學(xué)生、教育行政管理部門和法院對此類糾紛的性質(zhì)理解不盡一致,高校認(rèn)為由于現(xiàn)行機(jī)制的種種原因,高校在很大程度上隸屬于政府部門,自較小,管理模式也類似于行政科層式；學(xué)生認(rèn)為高校的管理范圍寬,權(quán)限大又沒有制約；教育行政管理部門認(rèn)為,要加強(qiáng)高校的管理,不能完全放任,行政介入過多可能會干預(yù)高校的自主管理權(quán)；法院認(rèn)為目前的相關(guān)法律對高校與學(xué)生之間的關(guān)系規(guī)定只限于原則層面,甚至還僅僅局限在探討的階段,法院在遇到此類糾紛只能模糊應(yīng)對。

3構(gòu)建高校學(xué)生管理的新型法律關(guān)系,切實(shí)維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會全面進(jìn)步,我國社會主義民主與法制建設(shè)出現(xiàn)了全新的局面,人民的法治意識逐年增強(qiáng)。大學(xué)生也是我國公民,對這些價值的追求更加明顯。如果不盡快構(gòu)建高校與大學(xué)生新型的法律關(guān)系,不在學(xué)生管理中堅(jiān)持依法依規(guī)辦事,必定會引發(fā)更多的法律糾紛,并會導(dǎo)致大學(xué)生產(chǎn)生與學(xué)校對立的情緒,不利于培養(yǎng)學(xué)生的法治意識。

依法對學(xué)生事務(wù)進(jìn)行管理是高校依法治校的重要內(nèi)容。運(yùn)用法律手段調(diào)整、規(guī)范和解決教育改革與發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題,保障各方的合法權(quán)益,化解矛盾,維護(hù)穩(wěn)定,就必須依法加強(qiáng)學(xué)生管理工作。

3.1正確看待高校與大學(xué)生之間的法律關(guān)系

一些高校管理者強(qiáng)調(diào)學(xué)校對學(xué)生的教育、管理和監(jiān)護(hù)作用,認(rèn)為學(xué)校和學(xué)生之間是一種監(jiān)護(hù)關(guān)系,學(xué)生考進(jìn)學(xué)校,又繳納了一定的費(fèi)用,和學(xué)校之間就是一種委托教育、管理、監(jiān)護(hù)的關(guān)系。學(xué)校不僅要對學(xué)生的學(xué)習(xí)負(fù)責(zé),而且要對學(xué)生的生活、安全負(fù)全責(zé)。但是從法律的角度來看,學(xué)校與學(xué)生之間具備民事、行政二重法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生之間存在有關(guān)教育、管理、保護(hù)和照料等類似契約的協(xié)議關(guān)系,使雙方各自享有了相關(guān)權(quán)利和義務(wù),雙方是平等主體。

應(yīng)該承認(rèn)學(xué)生權(quán)利的特殊性,這體現(xiàn)在其他公民享有的權(quán)利而學(xué)生有時不能充分享有(但是其他公民應(yīng)該履行的義務(wù),對于學(xué)生而言有的也相應(yīng)地免除,如服兵役)。但是,這部分權(quán)利的喪失是有條件的,它應(yīng)該有其他法律和法規(guī)作為依據(jù)。因此,建構(gòu)新型的高校與學(xué)生法律關(guān)系,絕不是追求理想中的絕對平等,而應(yīng)著眼于逐步減少現(xiàn)存的不平等。在具體的管理實(shí)踐中,既要重效率、講秩序,也要力求體現(xiàn)現(xiàn)代社會的法治精神對學(xué)生的尊重與關(guān)懷,切實(shí)維護(hù)和保障學(xué)生的合法權(quán)益。

3.2確立大學(xué)生的權(quán)利主體地位,建立尊重學(xué)生權(quán)益的高校管理制度

目前,國內(nèi)各高校的學(xué)校管理制度中,幾乎全是有關(guān)學(xué)生的義務(wù)、違紀(jì)處理的規(guī)定,幾乎沒有學(xué)生權(quán)利方面的規(guī)定。因此,必須確立學(xué)生的權(quán)利主體地位,建立尊重學(xué)生權(quán)益的高校管理制度。學(xué)生權(quán)益不僅包括教育法上規(guī)定的學(xué)生作為“受教育者”所應(yīng)享有的權(quán)利,還包括作為一個公民所享有的憲法上所賦予的基本權(quán)利。在學(xué)校的經(jīng)營管理、教育教學(xué)過程中,必須把學(xué)生作為權(quán)利的主體，尊重學(xué)生的權(quán)益,保障學(xué)生的受教育權(quán)利。

尊重學(xué)生權(quán)益的高校管理制度,涉及的主要領(lǐng)域是校規(guī)。校規(guī)作為校方管理學(xué)生的主要工具,既是保障學(xué)生受教育權(quán)利更好實(shí)現(xiàn)的必要手段,也是最容易侵犯學(xué)生權(quán)利的領(lǐng)地,校規(guī)的制定過程本身、有關(guān)校規(guī)內(nèi)容的一些原則性問題必須考慮到學(xué)生作為權(quán)利主體的本質(zhì)。要發(fā)揚(yáng)民主,多讓學(xué)生參與規(guī)章制度的制定以及學(xué)生事務(wù)管理。民主是減少矛盾的好方法,在學(xué)生管理過程中,要多聽取各方的意見,多讓學(xué)生參與,有利于維護(hù)學(xué)生自身的利益。

3.3正確處理高校處分權(quán)與大學(xué)生受教育權(quán)的關(guān)系

正確認(rèn)識高校處分權(quán)的性質(zhì)。從學(xué)校處分權(quán)的法律性質(zhì)來看,它不是一項(xiàng)民事權(quán)利,而是一種必須根據(jù)合法性原則行使的公權(quán)力。學(xué)校擔(dān)負(fù)著為國家培養(yǎng)專門人才、向社會提供公共教育的重任,國家也因此賦予了學(xué)校管理教育的權(quán)力。這在《教育法》及《中華人民共和國高等教育法》等法律中也有體現(xiàn)。近年來,大學(xué)生狀告學(xué)校懲戒不當(dāng)?shù)陌咐粩喟l(fā)生,學(xué)校處分權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之間的沖突已成為不可回避的現(xiàn)實(shí)。如何更好地用法律來規(guī)范學(xué)校處分權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之間的關(guān)系已經(jīng)成為了《教育法》亟待解決的問題。

正確認(rèn)識依程序辦事的重要性。法制社會重視程序的價值,講實(shí)體正義而忽視程序正義是與依法辦事相悖的。在學(xué)生管理工作中,處理任何事務(wù)都要有一定的程序,高校必須嚴(yán)格遵循,只講事實(shí)不講程序也不是合法的。

3.4將行政救濟(jì)引入高校

高校學(xué)生管理應(yīng)注入法治精神和維權(quán)意識。為了切實(shí)保障和維護(hù)與學(xué)生教育權(quán)相關(guān)的各種正當(dāng)權(quán)益,正確理解和行使高校依法享有處分管理權(quán),就必須對高校學(xué)生管理工作實(shí)施監(jiān)督,對學(xué)生權(quán)益受到侵害實(shí)施救濟(jì)。高校是由國家行政機(jī)關(guān)設(shè)立或批準(zhǔn)設(shè)立的,對于高校實(shí)施管理行為引發(fā)的爭議,有必要納入行政監(jiān)督救濟(jì)之列,如行政復(fù)議、行政訴訟等。為此,明確高校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系特性,將它們之間的爭議納入行政訴訟渠道具有重要意義。

法律關(guān)系中涉及法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù),各方主體的權(quán)利和義務(wù)都應(yīng)依法充分實(shí)現(xiàn),如不能實(shí)現(xiàn)或不完全實(shí)現(xiàn),就需要采取相應(yīng)的救濟(jì)手段。在行政性法律關(guān)系中,高校作為授權(quán)行政主體,學(xué)生是與之相對的行政相對人,如果學(xué)生認(rèn)為學(xué)校行使行政職權(quán)的行為侵害了自己的合法權(quán)益,可以申請復(fù)議或提起行政訴訟。因此,高校在處分學(xué)生時要告知處分所依據(jù)的事實(shí)和法律,要聽取學(xué)生的意見和申辯,在做出勒令退學(xué)、開除學(xué)籍等重大處分時,還應(yīng)舉行聽證會,提供行政復(fù)議、訴訟等救濟(jì)途徑。

參考文獻(xiàn)：

篇6

【關(guān)鍵詞】 民辦高校；行政主體；法律法規(guī)授權(quán)組織

截止2012年底，我國高等教育的毛入學(xué)率達(dá)到30%。民辦高校707所（含獨(dú)立學(xué)院303所），比上年增加9所，已經(jīng)占普通高校數(shù)的28.95%；在校生533.18萬人，比上年增加28.11萬人，占整個全國的普通高校在校生的22.30%，其中碩士研究生在校生155人，本科在校生341.23萬人，?？圃谛Ｉ?91.94萬人；另有自考助學(xué)班學(xué)生、預(yù)科生、進(jìn)修及培訓(xùn)學(xué)生22.04萬人；民辦的非學(xué)歷高等教育機(jī)構(gòu)823所，各類注冊學(xué)生82.82萬人。但近年來，關(guān)于高校管理爭議涉訟案件逐年增多，也引發(fā)了關(guān)于高校管理行政可訴性、合法性，高校行政主體地位和學(xué)生的正當(dāng)權(quán)利救濟(jì)方式等問題的討論。

一、民辦高校的法人定位

（一）民辦高校的概念

民辦高校指的是企業(yè)事業(yè)組織、社會團(tuán)體及其他社會組織和公民個人利用非國家財政性教育經(jīng)費(fèi)，面向社會舉辦的高等學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)。國家鼓勵社會力量舉辦實(shí)施義務(wù)教育的教育機(jī)構(gòu)作為國家實(shí)施義務(wù)教育的補(bǔ)充。國家嚴(yán)格控制社會力量舉辦高等教育機(jī)構(gòu)。國家對社會力量辦學(xué)實(shí)行辦學(xué)許可證制度。各級教育行政部門按照規(guī)定的審批權(quán)限，對批準(zhǔn)設(shè)立的教育機(jī)構(gòu)發(fā)給辦學(xué)許可證。

（二）民辦高校的法人地位

在美國的高等教育體系中，與選拔性高校相對應(yīng)的是另一種高等教育形式――營利性私立高校。大部分美國營利性學(xué)校主要提供職業(yè)或技術(shù)方面的培訓(xùn)。就私立高校法人屬性而言，各國規(guī)定不一。美國并未進(jìn)行刻意劃分；日本規(guī)定私立學(xué)校本身不是法人；在臺灣地區(qū)，私立學(xué)校是私法人的財團(tuán)法人。

我國是從民法來定位高校的，“高等學(xué)校自批準(zhǔn)設(shè)立之日起取得法人資格”，“高等學(xué)校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任”。從民辦高校的自籌資金自負(fù)盈虧制和市場運(yùn)行機(jī)制特征分析，民辦高校的性質(zhì)更傾向于財團(tuán)法人?！吨腥A人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第五十六條規(guī)定，學(xué)校本身無權(quán)解散自己，民辦學(xué)校還是財團(tuán)法人。綜上所述，我國的民辦高校還是更傾向于財團(tuán)法人。民辦高校因其公益性質(zhì)，又在法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)行使行政權(quán)，使其在一定程度上也具有了行政法主體資格。

二、民辦高校行政主體資格的法理依據(jù)

（一）行政主體的概念

行政主體是指享有行政權(quán)力，能夠以自己名義行使行政權(quán)，做出影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。行政主體有三個特征：一、行政主體享有的是國家行政權(quán)力，是實(shí)施行政活動的組織。二、行政主體是能夠以自己的名義行使行政權(quán)的組織。三、行政主體是能以其本身獨(dú)立對外承擔(dān)其行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。中國的行政主體包括國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

（二）、民辦高校屬于法律法規(guī)授權(quán)的行政組織

法律法規(guī)授權(quán)的組織是指依照法律法規(guī)的授權(quán)而行使特定公共行政管理職權(quán)的非行政機(jī)關(guān)組織。這些組織是由于立法授予了它們特定公共行政職權(quán)，使它在此特定范圍內(nèi)成為了行政主體。而且，這些組織獲得行政職權(quán)的方式只能是法律法規(guī)的授權(quán)。民辦高校是依法成立的，行使職權(quán)的范圍也只局限于特定領(lǐng)域，而且在實(shí)踐中是以自己的名義進(jìn)行對外招生、學(xué)籍管理、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書的一切行政行為，若在實(shí)施教育教學(xué)活動若超越授權(quán)范圍，也是獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。如“《教育法》第71條至81條中，共有11處追究行政責(zé)任的條款，其中有7條，都由學(xué)校獨(dú)立承擔(dān)。故民辦高校屬于法律法規(guī)授權(quán)的行政組織。

三、法律上應(yīng)明確確立民辦高校的行政主體地位

第一，應(yīng)在法律中明確辦高校擁有的行政職權(quán)的授權(quán)。教育部門對各高校制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律法規(guī)。中央與地方應(yīng)當(dāng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級、各類行政法規(guī)作到層次分明，上下和諧。如此才能真正為依法行政，依法辦校。

第二，規(guī)范民辦高校行使行政職權(quán)的程序。特別是作出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位等嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為，應(yīng)當(dāng)建立聽證制度?！敖逃姓殭?quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度”。

第三，應(yīng)盡快建立教育行政復(fù)議制度，并在行政訴訟中將教育行政行為明確規(guī)定出來。只有這樣才能使高校在作出對相對人影響重大的決定時，既受行政法律基本原則和行政程序的規(guī)范，也受上級教育行政部門的監(jiān)督和司法機(jī)關(guān)的司法審查約束，也只有這樣才不至于放任民辦高校侵犯受教育者的基本權(quán)利。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

【關(guān)鍵詞】高校學(xué)生 法律救濟(jì)制度 大學(xué)生權(quán)利

1 現(xiàn)行高校學(xué)生法律救濟(jì)制度

學(xué)校對學(xué)生的處分行為對學(xué)生而言顯然是一種不利益(固然學(xué)生違反了學(xué)校的相關(guān)管理規(guī)定)，但對此應(yīng)當(dāng)審慎地對待，設(shè)計(jì)合理的程序以保障處分程序的公正。教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡稱《高校學(xué)生管理規(guī)定》)第55條規(guī)定:學(xué)校對學(xué)生的處分，應(yīng)當(dāng)做到程序正當(dāng)、證據(jù)充足、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分恰當(dāng)。除此以外，鑒于學(xué)校違紀(jì)處分與行政處罰的相似性，學(xué)校作出針對在校學(xué)生的處分程序時，還可以適當(dāng)借鑒《中華人民共和國行政處罰法》的若干規(guī)定。另外，學(xué)生權(quán)利救濟(jì)手段可分為校內(nèi)救濟(jì)和校外救濟(jì)兩部分。校內(nèi)救濟(jì)主要是指已被《高校學(xué)生管理規(guī)定》確定的校內(nèi)申訴制度，校外救濟(jì)則為受到學(xué)界廣泛關(guān)注的行政復(fù)議與司法保障。

2 學(xué)生權(quán)利的救濟(jì)途徑

從教與學(xué)的關(guān)系區(qū)分，學(xué)生與學(xué)校是一種從屬的活動關(guān)系，即管理與被管理的關(guān)系。過去，人們常認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是一種絕對的管理與被管理的關(guān)系，高校作為管理者在學(xué)生的入學(xué)到畢業(yè)具有絕對的管理權(quán)，學(xué)生必須服從學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度;學(xué)生只能遵守學(xué)校的校紀(jì)校規(guī)，一旦違反，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。從責(zé)任與義務(wù)的角度看，學(xué)校與學(xué)生的責(zé)任、義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的，學(xué)生在遵守教育法律、法規(guī)義務(wù)的同時，也具有相應(yīng)的權(quán)利。相對學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系而言，學(xué)生是弱者，學(xué)生的權(quán)益更需要予以保護(hù)。目前學(xué)生的權(quán)利救濟(jì)手段主要有申訴、申請教育主管部門行政復(fù)議以及提起行政訴訟等;另一方面，又可分為校內(nèi)救濟(jì)手段和校外救濟(jì)手段兩種。

2.1 校內(nèi)救濟(jì)手段

2.1.1 關(guān)于校內(nèi)申訴的規(guī)定

《教育法》第42條第(四)項(xiàng)規(guī)定:對學(xué)校給予的處分不服可向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟。另有《高校學(xué)生管理規(guī)定》第60條第一款規(guī)定:“學(xué)校應(yīng)當(dāng)成立學(xué)生申訴處理委員會，受理學(xué)生對取消入學(xué)資格、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀(jì)處分的申訴。”可見《教育法》并沒有就校內(nèi)救濟(jì)手段作任何的說明，而作為教育部部門規(guī)章的《高校學(xué)生管理規(guī)定》則首次將第一個權(quán)利救濟(jì)站放在了學(xué)校，從而成為建立校內(nèi)救濟(jì)制度的基礎(chǔ)，各大高校紛紛就此而建立學(xué)生申訴委員會。

2.1.2 校內(nèi)申訴的范圍

從《高校學(xué)生管理規(guī)定》第60條來看，申訴委員會受理的范圍為取消入學(xué)資格、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀(jì)處分的申訴。其中的重點(diǎn)當(dāng)然是對當(dāng)事人產(chǎn)生重大影響的取消入學(xué)資格和退學(xué)的情況。對于此項(xiàng)規(guī)定可以做進(jìn)一步的細(xì)化，申訴委員會如果要處理所有處分類別的申訴在現(xiàn)實(shí)上是很難辦到的，甚至也是不十分必要的，學(xué)校完全沒有必要因?yàn)橐淮尉嫣幏侄鴨訌?fù)雜的申訴程序，因?yàn)檫@樣做會稀釋申訴委員會對影響學(xué)生前途的重大處分的關(guān)注度。所以，完全可以將一般的違紀(jì)違規(guī)申訴交給某職能部門處理，而不需要專門召集申訴委員會。

2.1.3 校內(nèi)申訴的程序

申訴委員會運(yùn)作的程序見于《高校學(xué)生管理規(guī)定》第61條:“學(xué)生對處分決定有異議的，在接到學(xué)校處分決定書之日起5個工作日內(nèi)，可以向?qū)W校學(xué)生申訴處理委員會提出書面申訴?！钡?2條:學(xué)生申訴處理委員會對學(xué)生提出的申訴進(jìn)行復(fù)查，并在接到書面申訴之日起15個工作日內(nèi)，作出復(fù)查結(jié)論并告知申訴人。需要改變原處分決定的，由學(xué)生申訴處理委員會提交學(xué)校重新研究決定。

2.2 校外救濟(jì)手段

學(xué)生對學(xué)校申訴委員會作出的決定不服，應(yīng)在學(xué)校之外為其創(chuàng)設(shè)其他的救濟(jì)途徑。一般的校外救濟(jì)主要是由行政主體做出的行政復(fù)議和由司法機(jī)關(guān)實(shí)施的行政訴訟。但是由于校外救濟(jì)途徑牽涉到大學(xué)自治問題從而引起了廣泛的爭論，本文在此不進(jìn)行詳細(xì)討論，只是對法律已經(jīng)明確規(guī)定的救濟(jì)途徑進(jìn)行簡要的說明。

2.2.1 教育行政主管機(jī)關(guān)的救濟(jì)

《高校學(xué)生管理規(guī)定》第63條指出:學(xué)生對復(fù)查決定有異議的，在接到學(xué)校復(fù)查決定書之日起15個工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級教育行政部門提出書面申訴。省級教育行政部門在接到學(xué)生書面申訴之日起30個工作日內(nèi)，對申訴人的問題給予處理并答復(fù)。

基于高校學(xué)生與校方的法律關(guān)系，一旦雙方發(fā)生爭議又不愿意通過協(xié)商、調(diào)解解決或調(diào)解、協(xié)商不成，可由特定的仲裁來解決。顯然，現(xiàn)有的仲裁機(jī)構(gòu)不具備專門的人員，因而需設(shè)立獨(dú)立的不涉的教育仲裁機(jī)構(gòu)。教育仲裁機(jī)構(gòu)由若干律師以及學(xué)聯(lián)、青聯(lián)、教育主管部門的部分人組成，獨(dú)立開展工作，不從屬同級機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，不受同級或教育行政的干擾。教育仲裁的結(jié)果具有法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行。

2.2.2 司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)

法院介入審查學(xué)校的處分行為是否合適一直是一個十分敏感的話題，因?yàn)楸締栴}的實(shí)質(zhì)是司法權(quán)是否可以干預(yù)行政權(quán)。在德國，由著名的公法學(xué)者拉邦及麥耶主張的強(qiáng)調(diào)司法權(quán)完全不得介入行政權(quán)的“特別權(quán)力關(guān)系理論”隨著其后烏勒教授的“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”以及后來德國聯(lián)邦通過判例確認(rèn)的“重要性理論”而逐漸發(fā)展演化。其趨勢表現(xiàn)在特別權(quán)力關(guān)系的范圍逐漸縮小、基本人權(quán)保障原則逐漸適用于行政主體內(nèi)部等。按照“重要性理論”的表述，行政主體內(nèi)部涉及到相對人基本人權(quán)的事項(xiàng)同樣應(yīng)接受司法審查。司法救濟(jì)途徑將如何演變?nèi)Q于我國立法者的判斷，但“有權(quán)利，必有救濟(jì)”這一重要的法律原則必須能夠在其中得到體現(xiàn)。

3 結(jié)語

在根深蒂固的傳統(tǒng)觀念中，學(xué)校對學(xué)生的管理似乎是超然法外的，具有現(xiàn)代法治精神的程序正義理念并沒有進(jìn)入學(xué)校的大門，學(xué)校對學(xué)生的處分具有極大的自由裁量權(quán)。學(xué)校在某些方面具有的行政權(quán)力與其他行政權(quán)力之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，都具有擴(kuò)張性的特征，都存在著侵害權(quán)利的可能性;為了避免上述情況的出現(xiàn)，設(shè)計(jì)一種制度使得弱者的地位提高最終達(dá)成足以使權(quán)利能夠與權(quán)力相對抗的狀態(tài)是十分必要的。簡言之，在學(xué)校與學(xué)生這一對關(guān)系中必須能夠使處于相對強(qiáng)勢地位的學(xué)校的權(quán)力受到某種限制，同時使學(xué)生的權(quán)利得到合理的救濟(jì)以對抗學(xué)校的行政權(quán)力。通過以上論述的“救濟(jì)權(quán)利”可以在一定程度上達(dá)成學(xué)校和學(xué)生之間的實(shí)質(zhì)平等，有效地貫徹現(xiàn)代法治理念，這也是一個國家走向法治的必經(jīng)之路。

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關(guān)鍵詞：高校；助學(xué)貸款；法律地位

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：16723198（2012）20015502

國家助學(xué)貸款是國家在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下用金融手段完善普通高校資助政策，加大對普通高校貧困學(xué)生資助力度采取的措施。國家助學(xué)貸款最先在北京、天津、上海與西安等地高校試點(diǎn)。隨著這項(xiàng)工作的不斷深入，出現(xiàn)了各種特殊問題，引人關(guān)注的是畢業(yè)生違約問題及高校在國家助學(xué)貸款實(shí)施過程中的困境。

1 高校在國家助學(xué)貸款中的現(xiàn)實(shí)尷尬

我國是一個發(fā)展中國家的國情決定了國家沒有足夠財政能力滿足擴(kuò)招高校對教育資金的需求，學(xué)生個人負(fù)擔(dān)部分教育成本必然會加重家庭貧困學(xué)生的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。為幫助被高校錄取而家庭經(jīng)濟(jì)有困難的學(xué)生圓大學(xué)夢，1999年起政府推出“國家助學(xué)貸款”。高校也采取措施，建設(shè)以“獎、貸、助、補(bǔ)、減”（即獎學(xué)金、學(xué)生貸款、勤工助學(xué)、特殊困難補(bǔ)助和學(xué)費(fèi)減免）的多元化資助政策體系。但從現(xiàn)實(shí)來看，“不讓一個學(xué)生因經(jīng)濟(jì)困難而輟學(xué)”的規(guī)定在操作上有困難，給高校造成很大壓力導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的尷尬困境。

尷尬之一：高校先報到后交費(fèi)與報到后放寬審批獲銀行貸款導(dǎo)致學(xué)生欠費(fèi)的尷尬。高校擴(kuò)招使貧困生數(shù)量大大增加，高校開辟“綠色通道”實(shí)現(xiàn)“先報到后交費(fèi)”做法，好心沒得好報，導(dǎo)致學(xué)生欠費(fèi)現(xiàn)象十分嚴(yán)重。為減輕“學(xué)生欠費(fèi)”壓力，高校對貧困生申請助學(xué)貸款把關(guān)較寬；加之貧困生數(shù)量多，所需審核材料多，學(xué)校對貸款學(xué)生真實(shí)情況缺少具體掌握，高校在推薦申請貸款學(xué)生時，必然出現(xiàn)偏差。

尷尬之二：高校的銀行人與銀行客戶雙重畸形身份相沖突導(dǎo)致高校接納資金與催欠的尷尬。很多高校為追回學(xué)生欠款而絞盡腦汁，諸如不讓參加考試，扣留畢業(yè)證等，但均收效甚微。高校作為銀行和學(xué)生之間的中介，起著不可低估的尷尬橋梁作用。一方面，高校希望銀行放寬貸款條件并提高貸款額度，以緩解高校欠費(fèi)情況；另一方面，高校須組織學(xué)生申請貸款，為學(xué)生道德操守進(jìn)行鑒定，在學(xué)生畢業(yè)后又要起監(jiān)督作用，增加了高校很多工作量和難度。

2 高校在國家助學(xué)貸款中的法理尷尬

若對國家助學(xué)貸款進(jìn)行法理分析，銀行與學(xué)生之間法律關(guān)系目前僅定于信用貸款關(guān)系，高校承擔(dān)貸款風(fēng)險補(bǔ)償金還得履行應(yīng)由銀行完成的信貸調(diào)查任務(wù)，配合銀行完成追貸等事宜，還得完成介紹與見證等工作。普通高校上述這些工作在目前法律關(guān)系定位中實(shí)際上表現(xiàn)為擔(dān)保關(guān)系。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第九條相關(guān)規(guī)定內(nèi)容，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得作保證人。普通高校上述工作也已超出目前基本法律規(guī)定范圍。這就使得現(xiàn)行國家助學(xué)貸款制度執(zhí)行的法理依據(jù)居然停留在“違法”操作層面。高校非營利性決定其自身并不具有成本分擔(dān)能力，這樣的法律與現(xiàn)實(shí)悖論以及“小國辦大教育”的目標(biāo)不一致。

在我國現(xiàn)行國家助學(xué)貸款制度安排中，高校作為助學(xué)貸款中間環(huán)節(jié)，相對于銀行而言是組織者，相對于學(xué)生而言是引導(dǎo)者。普通高?；旧蠀⑴c國家助學(xué)貸款的全過程，比如：對困難大學(xué)生進(jìn)行資格審查；協(xié)助貸款銀行發(fā)放與管理助學(xué)貸款和監(jiān)督借款困難大學(xué)生貸款的使用情況；自主向銀行提供風(fēng)險補(bǔ)償金等等。普通高校承擔(dān)國家助學(xué)貸款大部分具體而細(xì)致工作，政府在國家助學(xué)貸款政策的相關(guān)權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)與安排上賦予了高校太多義務(wù)，這種制度安排存在著權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不平衡性。少數(shù)地區(qū)存在高校代扣借款困難大學(xué)生畢業(yè)證書原件做法，將困難大學(xué)生與銀行之間的民事法律關(guān)系高度行政化，嚴(yán)重侵害困難大學(xué)生取得學(xué)習(xí)的機(jī)會公正權(quán)。盡管目前還沒出現(xiàn)借款困難大學(xué)生因畢業(yè)證書被扣而將高校訴諸法院的事件，但依據(jù)2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條認(rèn)為，公民、法人或者其它組織對行政職權(quán)機(jī)關(guān)和組織及其工作人員行政行為不服，依法提訟，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。法院受理困難大學(xué)生提起這方面的行政訴訟完全有法可依?，F(xiàn)行國家助學(xué)貸款制度中有以下當(dāng)事人，第一是政府，第二是高校（包括貸款管理中心），第三是中標(biāo)貸款銀行（簡稱銀行），第四是學(xué)生，第五是學(xué)生近親屬，第六是推薦人，第七是見證人，第八是擔(dān)保機(jī)構(gòu)等。這八種當(dāng)事人之間最主要的主體間法律關(guān)系有三個：首先是銀行與學(xué)生之間法律關(guān)系；其次是政府與銀行及學(xué)生之間法律關(guān)系；第三是高校與銀行及學(xué)生之間法律關(guān)系。國家助學(xué)貸款制度八種或更多的各方當(dāng)事人角色及社會輿論所表現(xiàn)出爭議或無奈，究竟是國家的政策落實(shí)出現(xiàn)偏離還是社會整體信用環(huán)境缺失，目前無法得出統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。那么如何破析個中的奧秘，我們不妨從這項(xiàng)制度法律化程度開始進(jìn)行拆解。首當(dāng)其沖就是高校在這一過程的法律地位問題，只有解決這個問題，助學(xué)貸款才能突破“瓶頸”制約而走出低谷。

3 國家助學(xué)貸款法律關(guān)系各方主體的收益分析

（1）國家或政府的地位及收益。作為貸款長遠(yuǎn)受益方之一的政府，可獲得以下至少三種利益：一種是助學(xué)貸款的實(shí)施有利于高等教育擴(kuò)張，政府可以獲得促進(jìn)社會長遠(yuǎn)發(fā)展的人力資源；第二種是助學(xué)貸款的實(shí)施有利于促進(jìn)社會公平正義，有效促進(jìn)社會階層的合理流動；第三種是助學(xué)貸款的實(shí)施能夠減少政府直接資助貧困大學(xué)生的財政經(jīng)費(fèi)，從而減輕政府財政負(fù)擔(dān)。因此從受益程度看，政府理應(yīng)承擔(dān)最大的責(zé)任。具體來說至少有四個方面責(zé)任和義務(wù)：首先是應(yīng)該提供貸款擔(dān)保；第二是應(yīng)該提供適當(dāng)補(bǔ)貼；第三是應(yīng)該進(jìn)行管理監(jiān)督；第四是應(yīng)該科學(xué)完善有關(guān)法律政策和提供貸款信息服務(wù)。但對我國目前助學(xué)貸款而言，貸款制度現(xiàn)實(shí)運(yùn)行不暢的首要原因是政府提供的貸款擔(dān)保不夠，貸款違約風(fēng)險由銀行承擔(dān)而導(dǎo)致銀行沒有積極性。

（2）貸款銀行的地位及現(xiàn)實(shí)收益。商業(yè)銀行辦理助學(xué)貸款是為獲取現(xiàn)實(shí)利益：首先在于開拓信貸市場，從而使高校成為銀行新的利潤增長點(diǎn)；第二是可培養(yǎng)潛在的長遠(yuǎn)的客戶——大學(xué)生；第三是有利于建立良好的銀校長期合作關(guān)系，使高校成為固定的客戶群。鑒于此，商業(yè)銀行理應(yīng)該需要承擔(dān)一部分貸款風(fēng)險。按照目前一般的貸款模式而言，高校助學(xué)貸款風(fēng)險應(yīng)該由經(jīng)辦商業(yè)銀行和貸款學(xué)生及其家庭共同進(jìn)行分擔(dān)。但困難大學(xué)生接受高等教育前沒銀行的信用記錄，不能夠提供可靠的貸款信用擔(dān)保；與此同時，由于高校助學(xué)貸款主要針對家庭經(jīng)濟(jì)困難的學(xué)生，很難提供相應(yīng)可靠的物質(zhì)抵押或連帶的擔(dān)保人。因此，高校助學(xué)貸款作為促進(jìn)高校教育公平的政策性貸款項(xiàng)目，商業(yè)銀行按照規(guī)定只執(zhí)行基準(zhǔn)利率，商業(yè)銀行相應(yīng)也就承擔(dān)著一定現(xiàn)實(shí)的放貸風(fēng)險。

（3）普通高校的貸款地位及其收益。高校為困難大學(xué)生提供教育服務(wù)，大學(xué)生出價購買這種教育服務(wù)。如果學(xué)生不交學(xué)費(fèi)或拖欠交費(fèi)必然會增加高校的服務(wù)運(yùn)行成本。大學(xué)生的生活困難會影響大學(xué)生學(xué)習(xí)，也會影響高校服務(wù)聲譽(yù)。作為長遠(yuǎn)的貸款受益者，高校應(yīng)該分擔(dān)高校助學(xué)貸款的一部分風(fēng)險。一般做法是按照隸屬關(guān)系，由地方財政和普通高校按貸款當(dāng)年發(fā)生額的特定比例建立國家助學(xué)貸款風(fēng)險補(bǔ)償專項(xiàng)資金項(xiàng)目，以便給予經(jīng)辦貸款銀行以一定的補(bǔ)償。這項(xiàng)國家助學(xué)貸款風(fēng)險補(bǔ)償專項(xiàng)資金由地方政府財政和普通高校各自承擔(dān)50%，并且這項(xiàng)風(fēng)險補(bǔ)償基金數(shù)額與上一年還款拖欠數(shù)額直接進(jìn)行掛鉤，還款形勢情況好壞與高校的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)利益和收益直接相關(guān)。因此，高校利益權(quán)衡后承擔(dān)其中太多風(fēng)險，可能會影響高校參加助學(xué)貸款的積極性與主動性。

（4）困難大學(xué)生的法律地位及現(xiàn)實(shí)收益。國家助學(xué)貸款直接使貧困大學(xué)生順利完成學(xué)業(yè)，對這部分學(xué)生而言，既提高了現(xiàn)實(shí)利益又是提升了未來個人的利益。作為這項(xiàng)貸款政策的最直接受益者，困難大學(xué)生必須承擔(dān)相應(yīng)最直接的還款法律義務(wù)。但目前現(xiàn)狀是困難大學(xué)生的還款率低，從根源上來看是導(dǎo)致國家助學(xué)貸款違約風(fēng)險和諸多問題的最直接因素。

4 國家助學(xué)貸款中高校的法律地位及主體間關(guān)系

在目前運(yùn)行的國家助學(xué)貸款制度相應(yīng)安排下，高等學(xué)?；旧鲜侨虆⑴c國家助學(xué)貸款全部的過程，接受貸款的學(xué)校承擔(dān)著助學(xué)貸款大部分的具體事務(wù)工作。生源地助學(xué)貸款成為國家助學(xué)貸款的主要方式，高等學(xué)校在貸款資助方式中的作用逐步減弱，而銀行逐漸成為實(shí)施貸款資助主體。這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和高等教育發(fā)展的必然結(jié)果，反映了金融市場客觀規(guī)律，體現(xiàn)了社會進(jìn)步。然而，學(xué)校依然在國家助學(xué)貸款中扮演重要角色。政府在助學(xué)貸款政策的權(quán)利與義務(wù)安排上賦予了高校太多貸款服務(wù)的義務(wù)，這種制度安排存在著權(quán)利與義務(wù)的嚴(yán)重不平衡，應(yīng)該從法律關(guān)系上進(jìn)行厘清。

首先，高校與政府法律關(guān)系的厘清。高校與政府的法律關(guān)系按性質(zhì)與特征分有兩類：一類是以行政權(quán)力服從為基本的原則，以對學(xué)校開展行政管理為主要內(nèi)容的教育行政不平行的法律關(guān)系；第二類是以平等有償為基本法律原則，以財產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)為主要內(nèi)容的平等的民事法律關(guān)系。分析可知，國家助學(xué)貸款政策中，高校與政府的法律地位與法律關(guān)系并不平等，政府制定的國家助學(xué)貸款政策將高校納入整個國家助學(xué)貸款工作的相應(yīng)程序，高校承擔(dān)學(xué)生申貸、對學(xué)生貸款資格初審和協(xié)助銀行對學(xué)生貸后管理，并向貸款銀行承擔(dān)風(fēng)險補(bǔ)償責(zé)任，直接接受政府設(shè)立的各級學(xué)生貸款管理中心的監(jiān)督。可見，高校參與助學(xué)貸款完全是政府的行政政策安排，是服從政府教育行政管理的結(jié)果，高校與政府法律關(guān)系實(shí)質(zhì)是教育行政關(guān)系，政府是行政主體而高校是行政相對人的現(xiàn)實(shí)貸款法律關(guān)系需要進(jìn)行矯正。

篇9

論文摘要：教師與政府問的行政法律關(guān)系是固有的，這源于國家在行使教育公共權(quán)力中對教育人力資源控制的需要。公立中小學(xué)校教師職業(yè)的自然屬性是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，在社會屬性上是提供公共教育服務(wù)的特殊公職系列人員。因此，公立中小學(xué)校的教師處于提供公共教育服務(wù)的、屬于公職系列的專業(yè)技術(shù)人員的法律地位。

教師的法律地位是指教師作為專業(yè)人員的法定條件和權(quán)利。不同國家教師的法律地位的確定和調(diào)整取決于各國社會政治經(jīng)濟(jì)背景、隸屬法系、法律傳統(tǒng)以及學(xué)校教育機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。本文采用法理學(xué)和比較的方法，首先探討公立中小學(xué)校教師和政府的關(guān)系，然后分析公立中小學(xué)校教師的自然屬性和社會屬性，最后推理出我國公立中小學(xué)校教師的法律地位。

一、公立中小學(xué)校教師和政府的關(guān)系

從公立學(xué)校教師自身職業(yè)的特點(diǎn)看，教師職業(yè)的產(chǎn)生和職業(yè)定位與國家的教育控制權(quán)和學(xué)校教育的制度化密切相關(guān)，它是伴隨著教育權(quán)力主體的轉(zhuǎn)移、教育納人到國家權(quán)力視野和教育由私人事務(wù)向公共事務(wù)的演變而逐漸形成的。

教育發(fā)展史和人類社會發(fā)展史的研究表明，教育這種“超生物遺傳方式”最早在原始社會產(chǎn)生后，很長一段時間內(nèi)對兒童的教育，主要是年長者的一種道德倫理意義上的權(quán)利和義務(wù)。隨著人類社會生產(chǎn)力的發(fā)展和家庭形態(tài)、內(nèi)涵的日趨完善，家庭的教育權(quán)利和義務(wù)成為文明社會普遍存在并保護(hù)的“第一教育權(quán)”，至今我國憲法仍然保護(hù)這種天然的教育權(quán)。進(jìn)人階級社會后。國家開始涉及教育領(lǐng)域，但是這時教育仍然主要是一種社會活動，國家對教育的影響和控制一般是采用間接的手段，如采用科舉選士等人事選拔方式。近代公共教育的產(chǎn)生和發(fā)展促使國家教育權(quán)的真正出現(xiàn)。各國普遍建立了義務(wù)性的國民教育制度，國家教育權(quán)普遍強(qiáng)化，并成為現(xiàn)代教育權(quán)的主體，各國都設(shè)立教育行政機(jī)構(gòu)代表國家承擔(dān)舉辦和管理教育的職責(zé)。特別是社會主義國家，從建立一開始就把教育視為無產(chǎn)階級國家的職責(zé)。

國家行使教育公共權(quán)力，保障義務(wù)性的國民教育制度，實(shí)現(xiàn)國家教育目標(biāo)的主要基礎(chǔ)之一，就是國家對教育過程中需要的人力資源的控制，其中包括對教育者的控制。因此，建立師范教育體系、培養(yǎng)受過專業(yè)訓(xùn)練的教育者，對于國家教育權(quán)的實(shí)施具有重要的意義，即國家通過培養(yǎng)一定數(shù)量和質(zhì)量的教師隊(duì)伍來保證并不斷擴(kuò)大國家教育權(quán)的實(shí)施，同時確保國家教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。鑒于公立學(xué)校教師在實(shí)現(xiàn)教育的國家責(zé)任中的重要意義，許多國家都把教師納人到國家公務(wù)系統(tǒng)，或者雖然不是公務(wù)員但是享受公務(wù)員同等的待遇。可見公立中小學(xué)校教師和政府之間構(gòu)成教育行政法律關(guān)系。

政府與公立中小學(xué)校教師之間的行政法律關(guān)系歷來就是存在的，這種關(guān)系源于教師職業(yè)的產(chǎn)生和特點(diǎn)，是固有的、不可改變的。教育行政機(jī)關(guān)依照教育法律規(guī)定對公立中小學(xué)校教師實(shí)施資格考試、招聘錄用、培養(yǎng)和培訓(xùn)、考核與評定、職務(wù)晉升與獎勵等行政管理活動。教師必須服從這種管理，在涉及到教育教學(xué)事務(wù)時二者的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任都是法律規(guī)定的。當(dāng)然，政府與公立中小學(xué)校教師之間的這種行政法律關(guān)系的內(nèi)涵、各自的權(quán)利義務(wù)要求和發(fā)生糾紛的處理方式，在不同的時代有不同的特點(diǎn)。我國在改革開放之前，教師仍是“國家干部”身份，教育行政機(jī)關(guān)掌有教師管理的絕對權(quán)力，教師則有絕對服從的義務(wù)。教育行政機(jī)關(guān)對教師的任免、獎懲等僅適用于內(nèi)部人事管理的權(quán)利義務(wù)體系。實(shí)際上二者構(gòu)成內(nèi)部行政法律關(guān)系，類似于傳統(tǒng)上大陸法系的公法上的特別權(quán)力關(guān)系。

1986年2月國務(wù)院《關(guān)于實(shí)行專業(yè)技術(shù)職務(wù)聘任制度的規(guī)定》之后，原國家教委決定在各級各類學(xué)校實(shí)行教師職務(wù)聘任制度，開始改革教師的“國家干部”身份。雖然公立中小學(xué)校教師具有公職身份，但他不是在國家行政機(jī)關(guān)中工作的行政級別系列的公務(wù)員。教師作為行政相對人與教育行政機(jī)關(guān)發(fā)生法律關(guān)系時，不具備內(nèi)部管理權(quán)利義務(wù)的一些特定的形式，如命令權(quán)力和服從義務(wù)不像以前那樣具有職位層級性。教育行政機(jī)關(guān)在實(shí)施教師資格證書的行政許可行為、罰款或取消教師資格證書等行政處罰行為時，要遵循法定的程序，否則教師就可以以侵犯其程序權(quán)利為由通過司法機(jī)關(guān)以行政訴訟方式主張權(quán)利。同時，教育行政機(jī)關(guān)或其所屬公務(wù)員在履行職務(wù)過程中發(fā)生過錯行為，侵犯教師權(quán)益，符合《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍的，教師可以申請國家賠償。

二、公立中小學(xué)校教師職業(yè)屬性的分析

1．公立中小學(xué)校教師職業(yè)的自然屬性是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員

教師職業(yè)的自然屬性是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，公立中小學(xué)校的教師也不例外。我國學(xué)校內(nèi)部主要存在三種崗位，分別是專業(yè)技術(shù)人員、管理人員和工勤人員，其中教師屬于專業(yè)技術(shù)人員。從時代要求和社會發(fā)展趨勢來看，在當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)軌的過程中，學(xué)校教育體制發(fā)生了深刻變革，教師的工作環(huán)境和從業(yè)方式也處于急劇變化之中，教師專業(yè)化成為當(dāng)今世界各國普遍關(guān)注的一個重要議題。l966年l0月，聯(lián)合國教科文組織巴黎會議發(fā)出的《關(guān)于教師地位的建議》明確指出，教育工作應(yīng)被視為專門職業(yè)，教師職業(yè)是“建立在有關(guān)學(xué)科基礎(chǔ)之上的一種專門性強(qiáng)的社會職業(yè)，必須是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，長期研究，獲得并保持專門知識和特殊技術(shù)，承擔(dān)著對學(xué)生和社會進(jìn)步的責(zé)任，有高度責(zé)任感的人，才能適宜教師職業(yè)”。近年來世界各國都在不斷努力推進(jìn)教師專業(yè)化的進(jìn)程，20世紀(jì)90年代以來，隨著知識經(jīng)濟(jì)和信息技術(shù)的崛起，教師職業(yè)進(jìn)入G0ds0n所稱的“恪守原則的職業(yè)精神”時代。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，教師可以以穩(wěn)定的國家公務(wù)員或者是白謀職業(yè)、自立發(fā)展的合同工的身份存在。但在依靠知識和信息技術(shù)的時代，教師已經(jīng)不應(yīng)是市場化公民社會中“瘦身”政府的人和企業(yè)式的服務(wù)提供者。“新的教師職業(yè)不能只成為技術(shù)性工作，為了實(shí)現(xiàn)教育標(biāo)準(zhǔn)化和追求考試成績只關(guān)注教學(xué)技術(shù)而忽視教育目的，工作強(qiáng)度無限增大，就像私立部門的雇傭員工那樣；也不能固守原來僵化、不鼓勵創(chuàng)新的教師公務(wù)員管理模式。”教師(包括其他專業(yè))需要接受“市場的沖擊和重塑政府的更強(qiáng)的控制和監(jiān)督”，教師將由一種熟練職業(yè)轉(zhuǎn)為專業(yè)運(yùn)作方式，這會使教師人力資源的配置和使用發(fā)生改變。一些國家在教育私營化和分權(quán)化政策的沖擊下，公共部門的雇傭模式開始轉(zhuǎn)向一種合同雇傭關(guān)系，賦予學(xué)校更大的人事管理權(quán)。特別是在高等教育領(lǐng)域，教師由與國家、政府結(jié)成服務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤P(guān)系，教師的工作條件受私法下雇傭合同的調(diào)整，教師的義務(wù)可以由作為法律雇主的學(xué)校與教師在個體或集體的基礎(chǔ)上雙邊協(xié)商決定。在公立中小學(xué)校教育領(lǐng)域，教師的權(quán)利和教師勞工關(guān)系在幾股力量的沖擊下被重新塑造，我國公立中小學(xué)校教師的法律地位受到教育體制改革的重大影響，“教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員”這一特征受到法律保護(hù)?；诖颂卣?，中小學(xué)教師的公務(wù)員身份被取消，私法的契約精神越來越多地滲入到教師管理領(lǐng)域，影響著教師的法律地位和從業(yè)方式，教師與教育行政機(jī)關(guān)、學(xué)校的法律關(guān)系正在發(fā)生深刻的變化。

2．公立中小學(xué)校教師的社會屬性在于提供公共服務(wù)，屬于公職系列

公職人員包括兩類人員：一是在政府部門工作的公務(wù)員，二是在政府機(jī)構(gòu)中和各類事業(yè)單位中工作的、非公務(wù)員系統(tǒng)的專業(yè)技術(shù)人員。公立學(xué)校教師職業(yè)從屬于公職系列，“起源于現(xiàn)代國家把普及義務(wù)教育視為國家的事業(yè)和把對它的管理當(dāng)作政府行為，從而用國稅收入支付教育公務(wù)員——教師的工資，由他們執(zhí)掌這一國家事業(yè)和完成這一政府行為”。因此，從法理上講，公立學(xué)校教師既不是分文不取的義務(wù)勞動者，也不是由私人機(jī)構(gòu)付酬的勞動者，而是由國家付薪并確保各種福利待遇的、從事特定的教育教學(xué)工作的公職人員?？梢哉f，公立中小學(xué)校教師職業(yè)本身必然使其從屬于公職系列，尤其是在基礎(chǔ)教育階段，教師職業(yè)的公職性尤為突出。

進(jìn)入20世紀(jì)80年代以來，政府、市場、社會和教育的關(guān)系發(fā)生了深刻變革，教育的社會性質(zhì)也發(fā)生了改變。學(xué)校自主管理權(quán)的擴(kuò)大，使教師多采取合同形式從業(yè)，但并不等于否定教師的公職身份，而是根據(jù)時展賦予教師職業(yè)新的含義，即在傳統(tǒng)的模式上融人能力、績效、競爭等具有市場色彩的因素，以提高公立教育質(zhì)量和建立現(xiàn)代化的教師管理制度。我國白20世紀(jì)90年代以來，公立中小學(xué)校教師任用制度摒棄了“國家干部”身份時的行政任命制，轉(zhuǎn)變?yōu)榻處熉殑?wù)聘任制。其目的在于改變教師的單位所有制，建立“能進(jìn)能出，能上能下”的用人機(jī)制，以適應(yīng)教育領(lǐng)域日趨激烈的競爭，促進(jìn)教育人力資源的合理配置和使用，最終提高教育質(zhì)量。對于改革引起的教師法律身份的變化，在理論邏輯上，公立中小學(xué)校教師仍是由國家付薪并確保各種福利待遇的公共服務(wù)的提供者。這就意味著“教師與國家之間事實(shí)上是種‘雇傭’關(guān)系，教師應(yīng)當(dāng)是國家代表者，在教育活動中必須體現(xiàn)國家意志”。從現(xiàn)實(shí)來看，由于教師資格有明確的法律規(guī)定，公立中小學(xué)校教師的工作場所是國家舉辦的學(xué)校，他們的工資收入、福利等由國家財政負(fù)擔(dān)、職務(wù)由政府的教育行政部門聘任，因此，教師仍是國家公職人員。從長遠(yuǎn)來看，我國政府職能的轉(zhuǎn)換、市場經(jīng)濟(jì)的完善、法制的健全都會經(jīng)歷一個相當(dāng)長的時期。在這段時期內(nèi)，教育處在由國家獨(dú)攬的事業(yè)向“第三部門”的逐漸轉(zhuǎn)變中，市場和計(jì)劃兩種資源配置機(jī)制在教育領(lǐng)域內(nèi)滲入的程度也處于過渡階段中，兩種力量誰占主導(dǎo)地位尚未形成最后格局。在這種情況下，很長一段時期內(nèi)國家的行政公共權(quán)力仍會在教育領(lǐng)域內(nèi)占主導(dǎo)地位。尤其在義務(wù)教育領(lǐng)域，因?yàn)樗苁袌龅挠绊懕容^小，也是國家法定的適齡兒童必須接受的教育，所以國家對義務(wù)教育的控制地位不容動搖。在每個公民都必須接受教育的意義上，政府要保證這種服務(wù)事實(shí)上被提供，而且要達(dá)到政府認(rèn)為滿意的標(biāo)準(zhǔn)。只要國家仍對基礎(chǔ)教育負(fù)主要責(zé)任，為了實(shí)現(xiàn)國家的教育目標(biāo)不放棄對基礎(chǔ)教育的控制，公立中小學(xué)校教師職業(yè)的公務(wù)性質(zhì)就不會被取消。教師聘任制并不必然改變公立中小學(xué)校教師與國家的公務(wù)關(guān)系，公立中小學(xué)校教師工資仍由國家負(fù)擔(dān)，教師職業(yè)仍可以享有社會公費(fèi)醫(yī)療、保險福利待遇以及職業(yè)的穩(wěn)定性等公務(wù)員特性。這也是保證我國公立中小學(xué)校教師職業(yè)具有吸引力、確保教師待遇、鼓勵優(yōu)秀教師長期從教的關(guān)鍵舉措。

三、公立中小學(xué)校教師的法律地位分析

l、國外公立中小學(xué)校教師的法律地位

各國都把教育看作是國家興辦的公共事業(yè)，教師受國家委托執(zhí)行國家意志，按國家的教育計(jì)劃和培養(yǎng)目標(biāo)教育下一代，執(zhí)行的是國家公務(wù)，因此，各國都把教師定位于公務(wù)員或者公務(wù)雇員。法、德、日三國，明確規(guī)定公民在取得教師資格證書并獲得教師職位后，其身份就是國家(或地方)公務(wù)員，納入國家公務(wù)員行政管理系統(tǒng)中，適用本國的公務(wù)員法，或根據(jù)教師職業(yè)的特殊性而專門制定的教育公務(wù)員法。日本文部省認(rèn)為，教師人事政策的管理和操作問題，只能由教育行政機(jī)構(gòu)決定，地方公務(wù)員法禁止教師與地方教育機(jī)構(gòu)進(jìn)行集體談判。德、法兩國，國家立法機(jī)關(guān)確定教師的雇傭條件，政府和教師協(xié)會無權(quán)就此簽署集體談判合同，罷工為非法，要受到法律懲罰。英、美兩國，公立中小學(xué)校教師不是國家公務(wù)員，而是國家的公務(wù)雇員(PublicEmpl0yee)，由公立學(xué)校的責(zé)任團(tuán)體(地方教育委員會或地方教育當(dāng)局)采取雇傭合同的形式與教師簽訂工作協(xié)議，教師的雇傭和解雇不適用于一般的勞工關(guān)系法，也不適用于國家公務(wù)法律條款，而是由僅適用于學(xué)校雇員的法律明確規(guī)定。與其他一般雇傭關(guān)系相比，公立學(xué)校教師的雇傭合同也受到限制，尤其是在集體談判、罷工、教學(xué)責(zé)任等方面限制更加嚴(yán)格。英國自20世紀(jì)80年代中期以來，教師的教學(xué)責(zé)任由合同約定改為由國家教育和科學(xué)部立法詳細(xì)規(guī)定，教師不再是基于合同向雇主提供服務(wù)，而是基于法規(guī)提供教育服務(wù)。美國公立學(xué)校教師的雇傭條件很多都由法律規(guī)定，對在公務(wù)雇傭領(lǐng)域能否集體談判仍有爭議。一般認(rèn)為，集體談判并不是維持公立學(xué)校的必要手段，因?yàn)閷W(xué)區(qū)作為民選的負(fù)責(zé)公立學(xué)校管理的團(tuán)體，不能向雇員組織妥協(xié)或違法授權(quán)，但學(xué)區(qū)可以與地方教師組織就學(xué)區(qū)有自由處置權(quán)的事項(xiàng)，如工作時間、工資、紀(jì)律措施、解雇的方式和工作條件等進(jìn)行協(xié)商。

2．我國公立中小學(xué)校教師的法律地位

我國1993年才頒布《教師法》，開始以法律手段解決有關(guān)教師的法律問題。該法對我國的教師地位、權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)作出規(guī)定，并為確保教師的法律地位，使其責(zé)任和義務(wù)得以履行、權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，提出了實(shí)行教師資格證書制度、聘任制度、培養(yǎng)和培訓(xùn)制度、考核制度等。但現(xiàn)有法律仍有明顯缺陷：第一，對教師法律地位的規(guī)定相當(dāng)籠統(tǒng)，不能很好地運(yùn)用于法律實(shí)踐。比如，法律規(guī)定我國中小學(xué)校教師是專業(yè)人員，但到底是什么樣的專業(yè)人員卻不明確，所以教師的法律主體地位并沒有真正確立，教師的地位依然不高。第二，對教師法律地位的保障缺乏嚴(yán)格的規(guī)定，以至于在實(shí)踐過程中，既不能保證教師有效地履行職責(zé)，又不能很好地保證教師的合法權(quán)益，也沒有做到以法對教師進(jìn)行管理。所以，有必要運(yùn)用法律把公立中小學(xué)校教師規(guī)定為屬于公職系列的專業(yè)人員，并參照公職人員和專業(yè)人員的法律具體規(guī)定教師的權(quán)利、義務(wù)以及法律救濟(jì)措施，規(guī)定政府、學(xué)校、司法部門在公立中小學(xué)校教師管理方面的法定職責(zé)，從而確保公立中小學(xué)校教師法律地位的確定和實(shí)現(xiàn)。具體地說，我國教師既不同于國家公務(wù)員，也不同于自由職業(yè)者，而是一種為國家和社會公益事業(yè)工作的專業(yè)人員，即教師是一種特殊的專業(yè)技術(shù)人員，他的特殊性在于他提供的是公共服務(wù)，并且從屬于公職系列。超級秘書網(wǎng)

篇10

關(guān)鍵詞：高等學(xué)?！W(xué)生　法律關(guān)系

前言

隨著高等學(xué)校教育教學(xué)改革的深入開展，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也在很多方面發(fā)生了深刻的變化，許多新現(xiàn)象和新問題隨之出現(xiàn)；高等學(xué)校的教育管理權(quán)與學(xué)生的個人利益之間發(fā)生了碰撞，高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點(diǎn)，這就決定了我們對其進(jìn)行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點(diǎn)出發(fā)分析高等學(xué)校和其學(xué)生之間的法律關(guān)系，以保證高等學(xué)校正常的運(yùn)行秩序和學(xué)生良好的成長環(huán)境，是值得認(rèn)真思考和研究的課題。

一、有關(guān)高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系諸學(xué)說

1.關(guān)于公立高等學(xué)校與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

代表理論有特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說和憲法論。

（1）特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說。特別權(quán)力關(guān)系說最初來源于德意志中古時期領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系，后來德國學(xué)者發(fā)展了此理論。特別權(quán)力關(guān)系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關(guān)系，這種學(xué)說運(yùn)用于高等學(xué)校的教育領(lǐng)域，其實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校按照教育法律法規(guī)在對學(xué)生進(jìn)行管理時是以公法主體的身份而出現(xiàn)的，高等學(xué)校按照國家賦予的權(quán)力和職能，向?qū)W生提供教育方面的服務(wù)并進(jìn)行教育管理，而學(xué)生對此種管理則負(fù)有服從和容忍的義務(wù)。高等學(xué)校與其學(xué)生之間的這種管理和服從的關(guān)系就叫做特別權(quán)力關(guān)系，它在本質(zhì)上應(yīng)該屬于行政法律關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系體現(xiàn)了國家運(yùn)用公共權(quán)力對教育實(shí)施直接控制的教育理念，它強(qiáng)調(diào)學(xué)生對所在學(xué)校也就是對國家的高度服從關(guān)系。自二戰(zhàn)以后世界各國逐步形成保障國民受教育權(quán)利的教育理念，在高等學(xué)校管理中逐漸主張強(qiáng)調(diào)對于學(xué)生基本權(quán)利和利益的保護(hù)，而限制國家對于教育過多的直接干預(yù)。因此這一學(xué)說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學(xué)者的批判。

（2）憲法論。依據(jù)憲法論，公立的高等院校在性質(zhì)上被認(rèn)定為政府機(jī)構(gòu)的一類，那么高等學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系自然應(yīng)當(dāng)適用憲法規(guī)定的給予公民的基本權(quán)益關(guān)系，學(xué)生作為公民，他們的基本權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到憲法的保護(hù)。憲法論的實(shí)質(zhì)是：高等學(xué)校在處理和處分學(xué)生時，應(yīng)當(dāng)保證憲法規(guī)定的公民的各項(xiàng)基本權(quán)利能夠得以實(shí)現(xiàn)。如果要剝奪這些基本權(quán)利，則必須履行法定的正當(dāng)程序，而一旦未經(jīng)過法定的正當(dāng)程序，那些基本權(quán)利受到了侵害的學(xué)生就可以訴諸法律尋求救濟(jì)與保護(hù)。比如在美國，《美國聯(lián)邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項(xiàng)基本權(quán)利得到保護(hù)而免受政府和其他機(jī)構(gòu)的侵害，這些特定的程序當(dāng)然也適用于州立大學(xué)和學(xué)院與其學(xué)生之間的法律關(guān)系。

2.關(guān)于私立高等教育機(jī)構(gòu)與學(xué)生之間法律關(guān)系的代表學(xué)說

（1）契約關(guān)系學(xué)說。按照前述傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校在某種程度上已經(jīng)成為脫離法制的樂園。因此在20世紀(jì)60年代，契約關(guān)系學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。此理論認(rèn)為，高等教育關(guān)系應(yīng)當(dāng)完全脫離強(qiáng)制的權(quán)力作用和影響，應(yīng)當(dāng)完全擺脫行政法律關(guān)系而成為民法上平等的契約關(guān)系。高等學(xué)校與學(xué)生雙方的法律地位應(yīng)該是平等的，雙方按照各自的目的締結(jié)教育合同?！敖處煟ù韺W(xué)校）與學(xué)生不僅僅是教育者與受教育者的關(guān)系，而且是一種消費(fèi)與被消費(fèi)的合同關(guān)系”，高等學(xué)校與其學(xué)生雙方之間法律關(guān)系的依據(jù)是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

（2）自治關(guān)系學(xué)說。歐洲大學(xué)自中世紀(jì)開始就有自治的傳統(tǒng)，高校幾乎不受政府的控制和指導(dǎo)。在這種背景下，大學(xué)的地位類似于行業(yè)協(xié)會，是一個知識共同體，其內(nèi)部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關(guān)系學(xué)說認(rèn)為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業(yè)、社會地位和信譽(yù)等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學(xué)生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統(tǒng)文化價值的一種傷害。學(xué)生與其學(xué)校之間的糾紛應(yīng)當(dāng)“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學(xué)內(nèi)部通過申訴的方式來加以解決，而不應(yīng)當(dāng)輕易訴諸法院。世俗權(quán)力對大學(xué)內(nèi)部裁判權(quán)的容納，也是對大學(xué)理想的一種尊重。

綜上所述，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的關(guān)系，理論上存在著傳統(tǒng)的特別權(quán)力學(xué)說，其他學(xué)說都是在其基礎(chǔ)上對其進(jìn)行發(fā)展和修正所產(chǎn)生的，這些發(fā)展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預(yù)，弱化高等教育的公權(quán)力色彩，以更好地適應(yīng)現(xiàn)代教育更新發(fā)展和教育實(shí)踐的要求。

二、我國高等學(xué)校和學(xué)生的法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規(guī)的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結(jié)論和規(guī)定，從而使立法與司法實(shí)踐的需求之間還存在著脫節(jié)，立法上顯示出一定的滯后性。從現(xiàn)實(shí)情況看，特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說對于我國教育司法制度的影響很深，學(xué)校與學(xué)生二者的關(guān)系比較符合特別權(quán)力關(guān)系學(xué)說，高等學(xué)校對于學(xué)生偏重于管理和約束，而對于其權(quán)益的保障和救濟(jì)方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學(xué)說又并不完全符合我國目前高等學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的現(xiàn)實(shí)。筆者認(rèn)為，目前我國高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)并不是單一的，而是表現(xiàn)為公法與私法的混合，行政法、合同法與團(tuán)體自治法的交織，因而帶有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統(tǒng)一而論。目前我國高等學(xué)校對學(xué)生的管理事項(xiàng)雖然很多，但是事實(shí)上可以區(qū)分為國家干預(yù)和不干預(yù)兩個大的方面。相應(yīng)地，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，分別認(rèn)定：國家干預(yù)的領(lǐng)域具有公權(quán)力的色彩，因此這個領(lǐng)域內(nèi)的高等教育法律關(guān)系屬于行政法律關(guān)系的性質(zhì)；而在國家不予干預(yù)的領(lǐng)域，則為高校自治和契約自由留下了空間。

具體來講，我國高校與學(xué)生的法律關(guān)系，從性質(zhì)上可分為如下三類。

1.行政法律關(guān)系

筆者認(rèn)為，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系首先表現(xiàn)為行政法律關(guān)系的性質(zhì)。在涉及可能會影響到學(xué)生將來的生存和工作這樣的基本權(quán)利方面的事項(xiàng)，如學(xué)籍的得失、學(xué)位的授予等，應(yīng)該由法律進(jìn)行解釋和規(guī)定。也就是說，高等學(xué)校對于其學(xué)生的學(xué)籍、學(xué)歷和學(xué)位等方面事項(xiàng)的管理權(quán)力應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿曳?、法?guī)的授權(quán)才能行使，高校應(yīng)當(dāng)按照國家的法律法規(guī)，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項(xiàng)的管理活動。

這種行政法律關(guān)系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關(guān)系，強(qiáng)調(diào)管理與服從的關(guān)系。高等學(xué)校屬于行政法中規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)組織”，在從事上述事項(xiàng)的活動時是以行政主體的身份出現(xiàn)的，其管理活動涉及到“公權(quán)力”的運(yùn)用。如《教育法》第28條規(guī)定的招生權(quán)，學(xué)籍管理、獎勵、處分權(quán)，頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)等，具有明顯的單方意志和強(qiáng)制性，符合行政權(quán)力的主要特征?！陡叩冉逃ā?、《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理規(guī)定》等法規(guī)和規(guī)章也有類似規(guī)定。北京大學(xué)學(xué)生劉燕文為獲得博士學(xué)位將母校告上法院，以及北京科技大學(xué)學(xué)生田永狀告母校拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證兩個司法案件，在司法實(shí)踐上確立了高等學(xué)校從事學(xué)籍管理活動的行政行為性質(zhì)。可以看出，在我國現(xiàn)行的教育立法中，體現(xiàn)了國家對學(xué)校管理權(quán)力的嚴(yán)格控制，并以此作為鮮明的特色。

2.內(nèi)部自治的關(guān)系

高等學(xué)校對其某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理，這既反映了大學(xué)古老的傳統(tǒng)和理想，同時也反映了當(dāng)前高等教育管理民主化和科學(xué)化發(fā)展的客觀要求。通過制定學(xué)校章程，明確地賦予高等學(xué)校對某些內(nèi)部事項(xiàng)進(jìn)行自主管理的權(quán)力，能夠有效提升高等學(xué)校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校按照章程進(jìn)行自主管理，對于受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分，對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規(guī)定。這說明，在一些對于學(xué)生的基本權(quán)益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學(xué)校進(jìn)行自行管理。這些權(quán)力與學(xué)生有密切的聯(lián)系，也是高等學(xué)校教育自由和管理自主的表現(xiàn)。當(dāng)然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權(quán)力與傳統(tǒng)的大學(xué)自治還有一定的距離。傳統(tǒng)的大學(xué)自治意味著大學(xué)是一個保障它的教師和學(xué)生免受世俗權(quán)力迫害的自治性質(zhì)的團(tuán)體，而且它首先是一個學(xué)生的而非教師的法律上的社團(tuán)。而我國高校的自主管理權(quán)則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權(quán)力，其基本缺陷是作為學(xué)生而言，他們的基本利益可能會得不到適當(dāng)方式的表達(dá)，這也是近年來頻繁出現(xiàn)高校學(xué)生對母校訴訟案件的主要原因之一。

3.具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系

從20世紀(jì)90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學(xué)費(fèi)在學(xué)生教育培養(yǎng)成本中的比率，逐步擴(kuò)大了家庭在學(xué)生教育成本中分擔(dān)的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學(xué)院、公立大學(xué)民營化等辦學(xué)模式的涌現(xiàn)，表明高等學(xué)校與其學(xué)生之間已經(jīng)逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種關(guān)系在本質(zhì)上應(yīng)該屬于民事領(lǐng)域的法律關(guān)系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現(xiàn)是：作為合同其中一方的學(xué)生自費(fèi)上學(xué)，自己花錢投資于教育，購買教育服務(wù)，他們有權(quán)根據(jù)自己的需要和滿意度來選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，甚至選擇某位教師；與之相對應(yīng)的是，合同的另外一方——學(xué)校收取學(xué)費(fèi)和其他教育費(fèi)用，有義務(wù)按照國家的教育標(biāo)準(zhǔn)和自己對學(xué)習(xí)者的承諾來提供合格的教育服務(wù)。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，有關(guān)法律制度的建立健全為這種教育合同關(guān)系提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。如按照我國《民法通則》的規(guī)定，高等學(xué)校在性質(zhì)上屬于事業(yè)單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關(guān)系。另外，根據(jù)《教育法》第42條第四項(xiàng)和第81條的規(guī)定，如果學(xué)校侵犯了學(xué)生的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)或其他合法權(quán)益，則學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這些法律規(guī)定，為司法實(shí)踐中處理這類案件提供了法律依據(jù)。

三、合理界定高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

合理定位我國高校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進(jìn)我國高等教育管理科學(xué)化發(fā)展的重要環(huán)節(jié)。解決這個問題，既應(yīng)體現(xiàn)現(xiàn)代高等教育發(fā)展的先進(jìn)理念，同時又應(yīng)以我國目前實(shí)際作為基礎(chǔ)；既要著力解決司法實(shí)踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠(yuǎn)的發(fā)展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，在我國，高等學(xué)校與其學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)通過以下方式來進(jìn)行定位。

1.正確區(qū)別高等學(xué)校與其學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，合理定位不同種類法律關(guān)系

在我國現(xiàn)行的立法和司法實(shí)踐中，對于高等學(xué)校與其學(xué)生之間法律關(guān)系的認(rèn)定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，厘清了復(fù)雜的校生關(guān)系。但是，在司法實(shí)踐中還是應(yīng)當(dāng)特別注意防止混淆民事法律關(guān)系和教育管理關(guān)系兩種關(guān)系之間的界限。如上分析，高等學(xué)校與其學(xué)生之間確實(shí)存在著平等的民事合同法律關(guān)系，但筆者認(rèn)為，這并不是校生之間法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也并不是兩者之間法律關(guān)系的主要部分，實(shí)際上，雙方之間法律關(guān)系的主要部分應(yīng)當(dāng)是直接與學(xué)校教育管理職能的行使以及與學(xué)生的受教育權(quán)相聯(lián)系的教育行政管理關(guān)系，而對后者在性質(zhì)上的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對雙方法律關(guān)系認(rèn)定的主要部分。

2.在立法上完善學(xué)校與學(xué)生之間教育管理關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定

教育管理權(quán)具有行政權(quán)的特征，從其本質(zhì)上來講應(yīng)當(dāng)屬于行政權(quán)力，體現(xiàn)著國家的意志，學(xué)校對于學(xué)生來講具有較高的、居于主導(dǎo)性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權(quán)，而應(yīng)屬于一種特別的行政管理權(quán)。筆者認(rèn)為，教育管理行為具有較強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，這就決定了學(xué)校在實(shí)施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權(quán)力那樣完全運(yùn)用依法行政的基本原則，也不應(yīng)當(dāng)把學(xué)校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應(yīng)當(dāng)訴諸法律，而應(yīng)當(dāng)通過學(xué)校內(nèi)部的糾紛解決機(jī)制來解決。例如在美國的司法實(shí)踐中，聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，學(xué)校在對于學(xué)生自身的物品進(jìn)行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當(dāng)時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學(xué)生的年齡性別和違規(guī)性質(zhì)，不具有過度的進(jìn)攻性，這種管理行為就是不侵犯學(xué)生隱私權(quán)的，沒有破壞學(xué)生對隱私的合理預(yù)期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學(xué)校內(nèi)部范圍內(nèi)也是不適用的，這些規(guī)定使學(xué)校對于學(xué)生的具體管理行為可以更具有彈性。

當(dāng)然，考慮到學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益，學(xué)校在實(shí)施教育管理活動過程中并不能違反國家 法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)注意防止因?yàn)椴扇〗逃芾砘顒硬划?dāng)而給學(xué)生的合法權(quán)利造成不應(yīng)有的損害。學(xué)校在處理學(xué)生權(quán)利與學(xué)校利益的矛盾事件中，應(yīng)做到公開、公正、合法，避免不當(dāng)行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應(yīng)給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。這樣，把教育管理活動關(guān)系定性為行政管理關(guān)系不但不會侵害學(xué)生的合法權(quán)利，反而更有利于保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益。當(dāng)校生雙方發(fā)生法律糾紛時，學(xué)生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟(jì)自己的受教育權(quán)和其他基本權(quán)益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據(jù)規(guī)則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學(xué)生提供更有效、更全面的保護(hù)和救濟(jì)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于高等學(xué)校與學(xué)生之間的這一法律關(guān)系在名稱上仍應(yīng)稱其為教育管理關(guān)系更為適宜。在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實(shí)提高我國高等教育管理水平和實(shí)現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動教育實(shí)踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

四、結(jié)語

本文所探討的僅僅是我國目前高等學(xué)校與其學(xué)生雙方主體之間法律關(guān)系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關(guān)系急需明確界定和完善運(yùn)作規(guī)范，立法相對于司法實(shí)踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。

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