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篇1

學界對于住房公積金制度的性質(zhì)存在著強制儲蓄性質(zhì)論、住房補貼性質(zhì)論以及社會保障稅性質(zhì)論等觀點，每種觀點都從各自角度對我國的住房公積金制度進行了分析。筆者認為從法律角度來講，我國住房公積金制度存在以下性質(zhì)：

（一）行政強制性質(zhì)

按照《住房公積金管理條例》規(guī)定，職工住房公積金的繳納屬于國家強制執(zhí)行的范疇，職工個人繳存的住房公積金，由所在單位每月從其工資中代扣代繳。單位應當按時、足額繳存住房公積金，不得逾期繳存或者少繳。違反該條例的規(guī)定，單位依法將受到限期辦理、限期繳存、行政處罰或者被申請法院強制執(zhí)行等懲罰（見《住房公積金管理條例》第十九條第一款、第二十條第一款、第三十七條、第三十八條規(guī)定）。只要是條例所規(guī)定之范圍，職工不能自己選擇存或不存，必須依法繳存，因此，作為住房公積金制度，具有行政強制性。

（二）社會保障性質(zhì)

從住房公積金制度在我國的興起背景，就可以看出，住房公積金制度最核心的目的就是保障我國居民的住房。在《住房公積金條例》中也體現(xiàn)了這一點，按照條例規(guī)定，住房公積金可以用于職工購房、建房、大修住房等時提供住房公積金貸款，同時也可以在法定條件用于前述用途下提前支取（見《住房公積金管理條例》第二十四條、第二十六條規(guī)定）。因此，作為住房公積金制度，具有社會保障性。

（三）有限的個人所有權(quán)性質(zhì)

住房公積金是屬于繳存人的個人財產(chǎn)，繳存人繳存的金額全部都存入其個人專項賬戶，應當是屬于法律保護的合法私有財產(chǎn)。但同時，《住房公積金條例》又規(guī)定公積金繳存人要提取職工住房公積金帳戶內(nèi)的存儲余額必須符合條例所規(guī)定的相應條件，而各省也根據(jù)《住房公積金條例》的規(guī)定制定了符合本省省情的具體內(nèi)容（見《住房公積金管理條例》第二十四條、第二十五條規(guī)定；各省的規(guī)定比如陜西省西安市的《西安市住房公積金管理條例》第二十四條至第二十六條規(guī)定）。個人雖然對住房公積金擁有產(chǎn)權(quán)，但這種產(chǎn)權(quán)與個人的其他財產(chǎn)有所不同，對住房公積金的產(chǎn)權(quán)受到一定的限制（李海明，2012）。公積金具有有限的個人所有權(quán)性質(zhì)。社會公積金的以上性質(zhì)決定了政府在對公積金進行管理時既不能相同于稅收等國家征收制度的管理方式，也不同于繳存人自行選擇存入銀行的儲蓄款的管理方式，我國政府與公積金繳存人之間的法律關(guān)系有其特殊性。

二、我國政府與公積金繳存人之間的法律關(guān)系分析

（一）政府與公積金繳存人之間存在的合同之債法律關(guān)系

住房公積金制度在《住房公積金管理條例》中被定義為“國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)以及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團體及其在職職工繳存的長期住房儲金”（見《住房公積金管理條例》第二條第二款規(guī)定）。政府與繳存人之間的關(guān)系類似于銀行業(yè)金融機構(gòu)與儲戶之間的關(guān)系。住房公積金是單位及其在職職工繳存的長期住房儲金，屬于職工個人所有（上海房地產(chǎn)年鑒，2001）。一般來講，住房公積金繳存之后款項按照制度規(guī)定應當直接存入到繳存人獨立賬戶，住房公積金的管理由住房公積金管理中心代表國家管理，管理中心負有按國家規(guī)定的利率標準支付利息給職工的義務。雖然，住房公積金的繳存是強制性政府行為，但是政府在收繳之后只是將所有的賬戶統(tǒng)籌代管，賬戶資金不同于稅收等強制性收費。繳存人可以按照法律程序，在規(guī)定條件下提取自己賬戶下的住房公積金?！蹲》抗e金管理條例》可以看做是二者形成合同之債法律關(guān)系的依據(jù)。

（二）政府與公積金繳存人之間存在的行政法律關(guān)系

前文已經(jīng)指出，我國住房公積金的繳納具有行政強制性質(zhì)，住房公積金的繳存由國家強制性規(guī)定，作為法定范疇之內(nèi)的職工和單位必須依法繳納，若不依法繳納，將會受到法律的制裁。從這個角度分析，政府與公積金繳存人之間又存在著行政法律關(guān)系。政府與公積金繳存人都為該法律關(guān)系的主體；在該法律關(guān)系中，政府有權(quán)利也有權(quán)力依法強制性將公積金繳存人的一部分工資納入到國家統(tǒng)籌管理的范疇內(nèi)，而住房公積金繳存人也應當依法繳納住房公積金。但需要明確的是，這里的行政法律關(guān)系又具有特殊性。它不同于政府在稅收、行政征收、罰款等行政行為實施過程中與行政相對方之間形成的行政法律關(guān)系。在后幾類行政法律關(guān)系中，政府對于自己依法實施某種行政行為所獲得的金錢具有所有權(quán)，也意味著政府可以決定其用途；但是在政府與公積金繳存人之間形成的行政法律關(guān)系中，政府必須按照條例的規(guī)定將住房公積金用在和居民住房有直接緊密聯(lián)系的地方，如住房公積金貸款、住房公積金的支取等，此外政府還可以根據(jù)條例規(guī)定將住房公積金用在諸如購買國債等低風險的方面（見《住房公積金管理條例》第二十八條規(guī)定）。

三、政府使用住房公積金進行高風險投資合法性分析

（一）合同之債法律關(guān)系下政府使用住房公積金進行高風險投資合法性分析

經(jīng)前文分析得出，政府與公積金繳存人之間存在著合同之債法律關(guān)系，這屬于民法調(diào)整的范疇。作為合同法律關(guān)系，任何一方使用他方所有物，必須征得他方同意，否則即為侵權(quán)。此外，也有學者認為我國的住房公積金制度具有強制儲蓄性質(zhì)，但因為政府不同于銀行業(yè)金融機構(gòu)，作為政府，之于公積金繳存人，之于社會公眾就有著不同于銀行業(yè)金融機構(gòu)的職責，即在社會公眾之中建立自己的社會公信力，做公眾的堅實依靠；作為政府，就絕對禁止未經(jīng)公積金繳存人同意的情況下動用公積金繳存人賬戶資金（即使在民法上講貨幣是種類物，對于種類物只需交付同種類之物即可），用作股市投資此類高風險的活動。所以，政府如果要使用住房公積金進行高風險投資，首先必須征得住房公積金繳存人的同意，否則，就是侵犯繳存人合法權(quán)益，就是違法行為。

（二）行政法律關(guān)系下政府使用住房公積金進行高風險投資合法性分析

雖然《住房公積金管理條例》規(guī)定范圍之內(nèi)的職工和單位繳納住房公積金是帶有強制性，政府可以依法強制要求繳納，在實踐中也是直接由單位代扣代繳，在政府與公積金繳存人之間存在行政法律關(guān)系。但是《住房公積金管理條例》也明確規(guī)定，住房公積金應當用于職工購買、建造、翻建、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用（見《住房公積金管理條例》第五條規(guī)定）?！蹲》抗e金管理條例》第八條規(guī)定：“直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他設(shè)區(qū)的市（地、州、盟），應當設(shè)立住房公積金管理委員會，作為住房公積金管理的決策機構(gòu)……”；第十條規(guī)定：“直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及其他設(shè)區(qū)的市（地、州、盟）應當按照精簡、效能的原則，設(shè)立一個住房公積金管理中心，負責住房公積金的管理運作?！》抗e金管理中心是直屬城市人民政府的不以營利為目的的獨立的事業(yè)單位……”（見《住房公積金管理條例》第八條以及第十條規(guī)定）。各地的住房公積金管理中心多是具有實權(quán)的市房改辦、財政局、建設(shè)局的隸屬機構(gòu)，或是與地方房改辦一套班子，兩塊牌子，事實上成了一個地方性的行政機構(gòu)（張東，2004）。不管是政府還是住房公積金的管理機構(gòu)是不以營利為目的的組織，它的職責就是負責替繳存人管理賬戶中的資金，負責賬戶資金的安全，保證住房公積金用在與保障住房直接緊密相關(guān)的方面。將住房公積金不經(jīng)繳存人同意投入股市，使其處于和保障住房用途不直接緊密相關(guān)切高風險的領(lǐng)域，不符合法律規(guī)定。

四、結(jié)論

篇2

一、法學自身局限性 

為了純正地表述法律問題，法學家匯聚語言精華，創(chuàng)造了法律語言。理論上講，法律語言應該明晰、簡潔、嚴謹、莊重，也應該是法律語言的最根本性特征，甚至可以作為法律語言存在的理據(jù)（沈宗靈，1994）。但在實踐中，作為法律法律載體的法律語言卻有很強的模糊性特征（劉蔚銘，2001）。其原因十分復雜，從法學角度來分析，法律語言的模糊性主要是由于法律規(guī)則的滯后性和不完全性造成的；同時，由于法律調(diào)整的社會關(guān)系非常復雜，人們對法律語言的理解和使用，不能像客觀存在的有形物體一樣去把握，只能靠思維去理解，在此過程中，需要人們借助自身體驗、邏輯推理以及事實判斷等對具體實例進行把握和分析，期間難免會出現(xiàn)語言與法律精神脫節(jié)的現(xiàn)象（董光音，2006）。鑒于此，為了彌補不足，立法者需要借助語言的模糊性特點，作為主要修補工具對法律漏洞進行完善，這也是法律語言模糊性產(chǎn)生的法學根源所在。 

二、語言自身局限性 

眾所周知，語言是法律的載體，用以傳達和執(zhí)行法的精神。然而我們很少會注意到，法律語言會隨著環(huán)境、時間、主體等因素的變化而發(fā)生變化，這種變化給法律語言使用者帶來一定的困難，也是法律語言模糊性產(chǎn)生的重要因素之一。對語言使用和語言研究來說，如何隨具體情況的變化，使用法律語言準確表達法律概念，是法學界和語言學界面臨的共同問題。 

語言總是不斷發(fā)展變化的，人們總是喜歡選擇經(jīng)濟、靈活、便利的語言形式，表達自己的意愿和處理現(xiàn)實事務。然而，法律語言為了追求意義穩(wěn)定，很少像日常語言一樣變更語言意義，形成了法律語言創(chuàng)設(shè)和使用的一慣性原則。從語言自身局限性角度看，法律語言的一貫性原則與日常語言的靈活性原則之間存在巨大落差，法律語言的模糊性也在這一差別中產(chǎn)生。如，由于法律語言堅持一貫性繼承原則，法律語言中的“意思表示”一詞，與我們現(xiàn)實生活中使用的“意思表示”盡管同形，然而它們在各自不同的語言環(huán)境中所要表達的意思卻有著天壤之別。 

三、法律語言模糊性的認知視角 

針對同一法律事件、法律文本，不同的人會有不同的解釋，得出不同的結(jié)論。由于成文法是對人們生活中的具體事務的概括、抽象性規(guī)范，是對事務和行為的共有特征的描述，而人們在使用這些規(guī)范的時候，總是會將這些一般性規(guī)范與具體情節(jié)聯(lián)系起來，這就使得法律語言在不同使用主體之間發(fā)散出不同的意義，法律語言的模糊性因主體認知能力的差異而產(chǎn)生模糊性。法治實踐要求穩(wěn)定的法律，而法律穩(wěn)定的重要條件是法律規(guī)范的含義應該穩(wěn)定，這就要求法律語言從不同的法律主體出發(fā)，對法律語言的措辭做出全面考慮，最大限度消解法律語言的模糊性。 

法律語言對于一般法律主體而言，具有極大的模糊性，不同主體可能做出不同解釋。但是從作為特殊主體的法官的角度來看，盡管對于具體法律事件和具體法律行為的解釋和判決，最終表現(xiàn)為法官的自由裁量權(quán)，同時，法律推定法官對法律事件的分析和解釋是權(quán)威和正確的，并作為事件處理的唯一、有效解釋。然而，這并不意味著法律語言是清晰的，法官仍然要在紛繁復雜的解釋方法中，找到與案件匹配的解釋，法律語言對于法官而言仍然具有一定的模糊性。總起來看，限于主體認知能力、法學思維能力以及，法律語言仍然是模糊的。 

四、法律語言模糊性的文化視角 

法律文化是人類文化的重要組成部分，是在一定社會生活條件下，統(tǒng)治階級所創(chuàng)治的法律規(guī)范、制度，以及人們對于法律現(xiàn)象的態(tài)度、評價、情感、習慣、心理等學說理論的有機復合體系（沈宗靈，1994）。法律語言承載和傳達著法律文化的內(nèi)容，反過來，法律文化又在一定程度上制約著法律語言的表達。法律文化影響法律語言的精確性，也會影響法律語言的表達效果，同一法律語言形式，在不同文化語境具有不同意義。 

我們不妨從文化角度出發(fā)，以“”一詞為例進行解釋，在日本法中，屬于親告罪；在中國法中，是一種非常嚴重的刑事犯罪，不屬于親告罪?！啊币辉~在日本和中國都指向同一法律事實，規(guī)范同一法律行為。但是，由于日本和中國在男女性行為、性文化方面差異巨大，兩個國家的法律對該事實的法律評價不同，以致出現(xiàn)了日本的“”在中國并非“”的情況，形成了法律語言的模糊現(xiàn)象。因此，法律語言是在特定法律環(huán)境下、特定群體內(nèi)使用的專門語言，文化的不同也在一定程度上造成了法律語言模糊性的產(chǎn)生。 

[參考文獻] 

[1]沈宗靈.法理學[M].北京：高等教育出版社，1994.6. 

篇3

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬訂，條款相對人為不特定對象，在訂立條款時未與對方協(xié)商，在對方簽署合同時亦不允許其修改的合同條款。

中國人民大學朱巖教授認為“格式條款的特征表現(xiàn)在主觀和客觀兩個方面，其中預先制定、重復使用屬于主觀特征，單獨提出屬于客觀特征。”

1、預先制定。所謂預先制定就是指合同當事人在合同磋商之前已經(jīng)擬好合同條款具體內(nèi)容。

2、重復使用。反映了格式條款適應大規(guī)模重復易的特點，即該條款通常不是為某個具體合同擬定的，而是為某一類交易。

3、單方提出。即格式條款使用人在訂立合同時未與對方協(xié)商僅單方面決定合同內(nèi)容。

認定格式條款需共同滿足以上特征，如果條款表現(xiàn)出其中某一種或部分特征的，不應認定為格式條款。

二、格式條款的優(yōu)勢與缺陷

格式條款的優(yōu)勢：

1、格式條款普遍使用，使交易活動標準化、便捷化，簡化締約手續(xù)，減少締約時間，降低交易成本，提高生產(chǎn)經(jīng)營效率。

2、格式條款普遍使用，可以事先分配當事人之間的利益，預先確定風險分擔機制，增加對生產(chǎn)經(jīng)營預期效果的確定性。從而提高生產(chǎn)經(jīng)營的計劃性，促進生產(chǎn)經(jīng)營的合理性。

格式條款的缺陷：

1、格式條款合同多以壟斷為基礎(chǔ)，在一定程度上助長了壟斷。格式條款只實現(xiàn)合同一方的合同自由，對方的合同自由一定程度上被限制。

2、容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果。一方很容易利用自己的優(yōu)勢地位把不公平的條款強加給對方，如擴大自己的免責范圍，迫使對方放棄某些權(quán)利等。

三、淺析格式條款的法律風險

（一）簽訂格式條款的法律風險

法律條文：

《合同法》第三十九條規(guī)定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

淺要分析：

根據(jù)合同法規(guī)定，提供格式條款的一方在簽訂合同時，有義務以明示或者其他合理的方式提醒相對人注意。（1）提醒方法。提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式提醒相對人注意。（2）清晰明白。提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。（3）提醒時間。必須是在合同訂立之前或訂立過程中。（4）提醒程度。必須能夠引起一般相對人的注意。不同的情況，確定合理提醒的標準是不同的。但總的來說，應向相對人提供合理機會了解條款內(nèi)容。

（二）格式條款無效的法律風險

法律條文：

《合同法》第四十條規(guī)定格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：

1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

3、以合法形式掩蓋非法目的；

4、損害社會公共利益；

5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《合同法》第五十三條合同中的下列免責條款無效：

1、造成對方人身傷害的；

2、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

淺要分析：

我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。但是，格式條款的無效并不僅限于此，《合同法》第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了法律規(guī)定格式條款無效的范圍。

（三）格式條款解釋的法律風險

法律條文：

《合同法》第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

淺要分析：

格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚，當事人對條款的理解完全一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于確定當事人之間的權(quán)利義務，保護各方當事人合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。

根據(jù)我國《合同法》第四十一條，格式條款的解釋應采取三項特殊的解釋原則：

1、應當按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應當以一般人的理解進行解釋。

2、作對提供格式條款一方不利的解釋。羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋”。德國《一般契約條款法》第8 條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時，條款利用者承受不利益”。我國《合同法》第41條也采納了這一規(guī)定。

四、結(jié)語

篇4

關(guān)鍵詞：西安市；投資環(huán)境

引 言

自我國加入世貿(mào)組織及西部大開發(fā)以來，西安市不斷創(chuàng)新招商引資方式，努力擴大利用外資規(guī)模。尤其近兩年增幅較大，發(fā)展勢頭良好。2005年全市新批外商直接投資項目157個；批準合同外資額14.05億美元，增長33.0%；外商直接投資5.71億美元，增長107.0%，比上年全年增加2.95億美元，創(chuàng)西安市歷史最好水平。

盡管西安市在招商引資方面發(fā)展迅速，但從總體來看，依然存在不足。首先，從全國利用外資的發(fā)展形勢看，西安市利用外資相對其它省市仍很少。其次，從吸引外資的行業(yè)結(jié)構(gòu)來看，近幾年吸引的外資主要集中在工業(yè)領(lǐng)域，而在電力煤氣及水的生產(chǎn)和供應業(yè)建筑業(yè)交通運輸業(yè)倉儲業(yè)及郵電通訊這些行業(yè)的投資額為零。因此，需要通過具體分析找出影響西安市投資環(huán)境的關(guān)鍵要素。

一、投資環(huán)境的各要素及其內(nèi)涵

投資環(huán)境指影響投資活動各有關(guān)環(huán)境因素的總和。它包括一個地區(qū)社會經(jīng)濟政治法律自然條件地理位置以及人們的文化素質(zhì)。

投資環(huán)境包括投資硬環(huán)境和投資軟環(huán)境。投資硬環(huán)境指影響投資活動的自然資源稟賦，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務設(shè)施狀況及人力資本水平等物質(zhì)因素的總和，通常包括區(qū)位特征、運輸系統(tǒng)通訊系統(tǒng)能源系統(tǒng)水處理系統(tǒng)和公共服務設(shè)施六個要素。投資軟環(huán)境指影響投資活動的政治文化法律政策市場公共安全和公共服務等非物質(zhì)因素的總和，通常包括法律法規(guī)環(huán)境金融稅收政策環(huán)境市場制度環(huán)境工作生活環(huán)境和公共安全環(huán)境五個要素。

本文對西安市招商引資中投資環(huán)境的分析主要以區(qū)位特征、運輸系統(tǒng)、通訊系統(tǒng)、能源系統(tǒng)、水處理系統(tǒng)、公共服務設(shè)施、法律法規(guī)環(huán)境、金融稅收政策環(huán)境、市場制度環(huán)境、工作生活環(huán)境和公共安全環(huán)境十一個要素作為分析內(nèi)容。

1.投資硬環(huán)境

（1）區(qū)位特征：指自然地理位置、地形地貌、自然資源和生態(tài)環(huán)境。

（2）運輸系統(tǒng)：指該特定區(qū)域的水陸空立體交通情況的總和，通常用運力和運量來表示。

（3）通訊系統(tǒng)：指該特定區(qū)域各類通訊通道的總和。通常用通訊工具數(shù)量，通訊載量和電信，郵政實際業(yè)務量來表示。

（4） 能源系統(tǒng)：指該特定區(qū)域各類能源供應渠道和能力的總和。

（5）水處理系統(tǒng)：指供排水通道和處理設(shè)施的總和。

（6）公共服務設(shè)施：指土地標準廠房住宅酒店學校醫(yī)院文化體育休閑健身和商業(yè)服務。

2.投資軟環(huán)境

（1）法律法規(guī)環(huán)境：指國際投資法規(guī)和本國涉外法律法規(guī)公司法合同法外商投資企業(yè)法涉外合同法；鼓勵外商投資條例，改善投資軟環(huán)境的規(guī)定等。

（2）金融稅收政策環(huán)境：指提供市場準入和稅費優(yōu)惠金融支持的指導性規(guī)定。

（3）市場運行環(huán)境：指與法律政策環(huán)境密切相關(guān)的經(jīng)濟運行環(huán)境，包括企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等的外部規(guī)范和商業(yè)慣例及物流網(wǎng)絡。

（4）工作、生活環(huán)境：指涉及投資活動的社會和社區(qū)公共服務體系，包括出入境管理勞動就業(yè)管理土地管理物業(yè)管理物流管理教育管理社保管理社區(qū)公共服務等。

二、分析投資環(huán)境中的關(guān)鍵因素

下面通過建立解釋結(jié)構(gòu)模型來找出影響投資環(huán)境的關(guān)鍵因素，然后從關(guān)鍵的因素入手，提出改善投資環(huán)境的方法。

解釋結(jié)構(gòu)模型是根據(jù)一個系統(tǒng)中各要素間的相互關(guān)系，建立一個可達矩陣，然后按一個因素影響的其他因素的多少進行排列，找出單位矩陣，再根據(jù)單位矩陣的個數(shù)，畫出一個層次圖，從而得出解釋結(jié)構(gòu)模型。

建立解釋結(jié)構(gòu)模型， 找出影響投資環(huán)境的十一個因素如下：

硬環(huán)境中的區(qū)位特征（P1）,交通系統(tǒng)（P2）, 通訊系統(tǒng)(P3),能源系統(tǒng)(P4)，水處理系統(tǒng)(P5)，公共服務(P6)和軟環(huán)境中的法律法規(guī)（P7），金融稅收政策(P8)，市場運行(p9)，工作生活環(huán)境(p10)，公共安全環(huán)境(P12)。

經(jīng)從事招商引資研究工作的有關(guān)人士的評判和運用理論知識分析論證后得出：區(qū)位特征（P1）影響投資環(huán)境（P12）,所以在區(qū)位特征這一行中找到與投資環(huán)境兩列相交叉的空格，記上“V”； 法律法規(guī)（P7）影響公共服務（P6），則在公共服務這一行中找到與法律法規(guī)兩列相交叉的空格記上“A”，依此類推。如果上面的因素影響下面的因素就在兩個因素交叉的空格處記上“V”,如果下面的因素影響上面的因素就在兩個因素交叉的空格處記上“A”。如圖（一）所示：

按圖所示的關(guān)系建立可達矩陣。如第一行的因素與第一列因素可達，即p1與p1可達；則在可達矩陣第一行第一列的位置上記上“1”；又如，p1與p4，p12有關(guān)，故在第一行的第4列，第12列所交叉的位置上分別記上“1”；因p1與p3沒有關(guān)系，則在第一行與第三列交叉的位置上記上“0”。依次類推，可建立下列可達矩陣：如圖（二）所示：

在矩陣中按“1”的個數(shù)由少到多從上到下排列，然后找單位矩陣，得出結(jié)果如下：見圖（三）

根據(jù)單位矩陣得出如下結(jié)構(gòu)簡圖：圖（四）

根據(jù)結(jié)構(gòu)簡圖得出解釋結(jié)構(gòu)模型如下所示：圖（五）

從解釋結(jié)構(gòu)模型可以得出，影響投資環(huán)境的關(guān)鍵要素是區(qū)位特征和法律法規(guī)。

第一，在區(qū)位特征上，西安市所處的地理位置是無法改變的事實，在招商引資的區(qū)位優(yōu)勢方面無法與東部沿海城市相比。但是我們可以根據(jù)西安市所處的地理環(huán)境因地制宜地進一步改善交通設(shè)施。如能建立起更加高效快捷的交通運輸系統(tǒng)，使投資者進一步降低運輸成本，加上西部的勞動力成本較低、科技實力雄厚的優(yōu)勢，將更有利于吸引更多的外商來西安投資。

第二，法律法規(guī)是影響投資環(huán)境的另一個關(guān)鍵因素，它不僅使招商引資的過程規(guī)范化、程序化，而且也是實現(xiàn)東道主和投資商雙方利益的法律保證。因此，政府必須在國家法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)制定更加完善的規(guī)章條例，制定出切合西安市的實際政策，從而改善投資環(huán)境。

另外，根據(jù)解釋結(jié)構(gòu)模型看出，應通過改善第二層的交通系統(tǒng)和通訊系統(tǒng)來進一步改善第三層的公共服務環(huán)境；根據(jù)西安市所處的區(qū)位特征，加強能源建設(shè)、電網(wǎng)建設(shè)，加快水電資源開發(fā)，改進城市供水等工程的建設(shè)，突出加強水資源的節(jié)約和合理利用，改善第二層的能源系統(tǒng)和第三層的水處理系統(tǒng)；加強社會治安管理，完善社會保障體系，促進保險業(yè)的發(fā)展。通過改善第三層的公共安全服務公共服務體系水處理系統(tǒng)來改善第四層的工作生活環(huán)境，從而從整體上改善西安市的投資環(huán)境。

作者單位：西安工程大學管理學院

參考文獻：

篇5

前 言

法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現(xiàn)實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學以其實用性、技術(shù)性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實的互動關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識，遂作此文。

一、法律解釋

“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應駐足于現(xiàn)實中的成文法，同時應該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規(guī)定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會規(guī)范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當文義解釋有多種結(jié)果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經(jīng)驗事實的探求，它以社會事實的調(diào)查為依據(jù)，具有科學性，符合時代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。

1、價值補充

價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理?！?人類并非為有規(guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情?！?法官運用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補充

法律對于應規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時，法官應探求法律規(guī)范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應予規(guī)范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規(guī)定或（B）對之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對之根本未作規(guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對之作了不妥當?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個原因：

1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對現(xiàn)實不相適應；

3、立法者對于認識不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機關(guān)和學術(shù)界來逐步完成的事項。

（二）文獻上有關(guān)法律漏洞的重要分類

1、有認知的漏洞和無認知的漏洞

這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關(guān)在學術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應予規(guī)范的事實未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經(jīng)濟、文化、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對認為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對法律應當予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對應當予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當?shù)南拗?。這一用語在法學上已經(jīng)被運用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學上已失其傳達消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對依該規(guī)范的意旨應當予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應地予以特別規(guī)定，則這種應有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應存在而不存在的限制來定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應當予以規(guī)范，法院也應當予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補

本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規(guī)范的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。

（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動的繼續(xù)

作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續(xù)和深化。法律補充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對不適當?shù)姆山忉屵M行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試

楊仁壽先生在其所作的《法學方法論》中，認為“漏洞補充一言以蔽之，實即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威，為無可否認，其亦具造法的功能”。 而黃茂榮先生在其所著《法學方法與現(xiàn)代民法》中則認為法官所作之法律補充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點。其理由為：（1）法官所作的法律補充是其司法權(quán)的行使，追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補充的功能是將裁判存于具體案件的爭執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補充的制定一個一般的規(guī)范”。 （2）當一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當然不具有強制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務，而非遵循義務。（3）當一個判例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認為法律規(guī)定不正確時，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補充只是造法的嘗試而非直接的造法?！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習慣法，但也可能或早或遲地被拋棄” 。

（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創(chuàng)造性的補充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相同之處理” 為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。

依據(jù)德國學者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運用具有三個特點。日本學者碧海純一另外加了一個特點，共計四個特點。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因為M只是一個特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價值判斷，因此其所得到的只是一個不太確實的結(jié)論而已，有時甚至會導出錯誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗科學上的類推恒要求結(jié)論具有“真實性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。

2、目的性限縮

目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應當注意以下幾點：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。

3、目的性擴張

目的性擴張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同，它是由于立法者立法時思慮不周而對其所欲規(guī)范的案型太過具體以至對符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨，應放松法律規(guī)定的類型化，以兼容其他適當類型。目的性擴張在邏輯上應注意以下幾點：（1）目的性擴張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結(jié)論）。（2）目的性擴張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。

4、創(chuàng)造性的補充

創(chuàng)造性的補充是指擬處理的案型依據(jù)法理應當加以規(guī)范，但是實證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補充方法隨著社會結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，依據(jù)習慣法；沒有習慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學說和判例長期經(jīng)營，并利用社會學、歷史學、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會現(xiàn)象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權(quán)法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。

結(jié)束語

篇6

【關(guān)  鍵  詞】家庭暴力/內(nèi)涵/法律特征

家庭暴力是一個全球性的社會現(xiàn)象。家庭暴力問題日益受到國際社會和各國政府的重視。有許多國家制定了法律、政策防止并消除家庭中的暴力現(xiàn)象，特別是對婦女的暴力現(xiàn)象。但家庭暴力作為一個國際術(shù)語，許多國家、學者對家庭暴力的理解卻不盡一致，因此，有必要從理論上對其內(nèi)涵加以系統(tǒng)的研究，并揭示其法律特征。

根據(jù)筆者收集的資料，國內(nèi)外關(guān)于家庭暴力內(nèi)涵的主要法律規(guī)定和觀點有：

1.新西蘭

1995年12月新西蘭國會通過了全面處理家庭暴力的立法，即《家庭暴力法案》。該法案施行于1996年7月，同時廢止了《1982年家庭保護法案》。新西蘭1995家庭暴力法案第3條對家庭暴力的含義作出了一個包括身體、性和心理傷害的寬泛解釋。有新西蘭學者認為，由于“傷害”與“暴力”有爭議性的不同內(nèi)涵，該詞語的采用可能會產(chǎn)生一些解釋上的困難。而且，更有疑難的解釋是“心理傷害”。立法為其提供了一些示例，但沒有作出限制性的解釋。因此，恐嚇、騷擾、損害財產(chǎn)、威脅，以及對兒童來說，讓兒童目睹傷害，都是潛在的心理傷害。還有其他例子可循，如勾引、不斷地打電話、羞辱受害人，但對諸如忽視對方或拒絕同對方說話這種行為的忽略卻是不能持肯定態(tài)度的。（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）

舊法僅適用于締結(jié)婚姻的夫妻，新法拓寬了其適用范圍。1995家庭暴力法案第4條對“家庭關(guān)系”的新解釋涵蓋了伴侶、家庭成員、日常共居一室的人及關(guān)系密切的人。根據(jù)該法，同性戀伙伴是該法第2條解釋的合法締結(jié)婚姻關(guān)系的“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人（無論是同性還是異性、無論現(xiàn)在或過去能否合法地締結(jié)婚姻關(guān)系）”。

2.加拿大

加拿大學者Julien  D.Payne和Marilyn  A.Payne在其《加拿大家庭法入門》一書中專章介紹了加拿大的家庭暴力立法。加拿大刑法典和聯(lián)邦離婚法等法律對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，各省的法律也作了一些相關(guān)的規(guī)定，Saskatchewan在1994年還制定了《家庭暴力受害者法案》，但均未對家庭暴力這一概念作出明確的解釋。該書作者將家庭暴力分為對老年人的傷害、配偶傷害和對兒童的傷害，并分別作了一些闡釋。他們認為，對老年人的傷害雖然存在于包括制度照顧的情形，但也常常包括晚輩家庭成員，經(jīng)常是子女或?qū)O子女對老年人的傷害。對老年人最普遍的傷害是經(jīng)濟傷害，常與此相伴的還有情感傷害。配偶傷害嚴格說來限于締結(jié)婚姻關(guān)系的人，但也經(jīng)常用來指已離婚的配偶或按普通法關(guān)系生活的人之間的行為。配偶傷害包括對身體、性、心理或情感的壓制。配偶傷害呈各種形式，但均包含對配偶、已離婚配偶或普通法配偶予以控制或?qū)ζ洳贿m當?shù)匦惺刮淞?。它常常不是一個孤立的事件，它是一段持續(xù)時間內(nèi)發(fā)生的故意的行為過程。對兒童的傷害可以包含身體、性或情感壓制，也包括經(jīng)濟上的剝奪，如不提供足夠的食物、衣服、住房或醫(yī)療照顧。

3.英國

英國《1996家庭法法案》在第四部分家庭住宅和家庭暴力中，為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間發(fā)生的家庭暴力提供了家庭法救濟，但沒有對家庭暴力的含義作出解釋。有英國學者認為：“家庭暴力有許多表現(xiàn)形式。它不但包括對身體的攻擊，還包括對心理和情感的騷擾或折磨，以及糾纏、嘮叨、打騷擾電話、恐嚇?！彼€認為，“家庭暴力存在于社會各階層，不僅發(fā)生于配偶和同居者之間，還發(fā)生于其他家庭成員之間。”（注：Kate  Standley:Family  Law,Macmillan  Press  Ltd.,1997,PP.71.）

4.我國一些學者的觀點

我國尚未有專門的家庭暴力法案，相關(guān)法規(guī)也未從立法上對家庭暴力的概念作出明確的界定。有人認為，家庭暴力主要是指家庭中對婦女的暴力，即家庭成員之間以武力或脅迫等手段，侵犯婦女人身權(quán)利（包括生命健康權(quán)、人格權(quán)）致使其肉體和精神造成一定程度損害的行為。其基本要件應是實行行為人必須是家庭成員，侵害的對象是家庭成員中的婦女，侵害的內(nèi)容（客體）是婦女的人身權(quán)利，所實施的侵害行為具有性并足以使婦女的身心健康受到損害。家庭暴力須具備手段的殘酷性、情節(jié)的惡劣性、后果的嚴重性、時間的連續(xù)性、動機的報復性。家庭暴力既包括刑法處罰的犯罪行為，又包括受治安條例處罰的違法行為，也包括民法調(diào)整的侵權(quán)行為。（注：參見鄭肇芳：《反對在家庭中對婦女的暴力與夫權(quán)主義》，載馬原主編《堅決制止和消除對婦女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第93-94頁。）

還有人給家庭暴力下了一個簡潔的定義：家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的行為。并指出家庭暴力可按其危害程度分為重大暴力與一般暴力兩類。凡在家庭成員間發(fā)生的觸犯刑律的犯罪，如殺人、傷害（重傷、一般傷害）、、虐待（情節(jié)惡劣的行為）、暴力干涉婚姻自由等，屬重大暴力。凡在家庭成員間發(fā)生的違反治安管理處罰條例或其他行政法規(guī)的毆打、捆綁、禁閉、虐待、輕微傷害等，屬一般暴力。（注：吳妙華：《論對家庭暴力的界定與防范對策》，載馬原主編《堅決制止和消除對婦女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第111-112頁。）

從上述法律規(guī)定和觀點可以看出，國外的法律和學者主要是從家庭暴力的適用程度出發(fā)對家庭暴力的內(nèi)涵作出的解釋，而我國學者主要是對家庭暴力作出的概括性的解釋。但二者均反映了家庭暴力的兩個值得研究重要問題。

一是，上述法律規(guī)定和觀點均界定了家庭暴力的主體，但在范圍上有所不同。我國學者增認為暴力的主體是家庭成員，即家庭暴力的侵害者與被侵害者之間具有親屬關(guān)系，為共同生活在一個家庭內(nèi)的成員。外國法對家庭暴力主體的界定的一個顯著特征是重共同生活之實，而不以有親屬關(guān)系為必要條件。由于其對實際共同生活的重視，其界定的兩性關(guān)系的范圍遠比我國學者的寬泛。不僅包括婚姻關(guān)系，還包括同居關(guān)系，不僅包括異性婚，還包括同性婚，不僅包括現(xiàn)在的兩性關(guān)系，還包括曾經(jīng)有過的兩性關(guān)系。除我們所指的家庭成員外，新西蘭還規(guī)定包括日常共居一室的人及關(guān)系密切的人。英國1996家庭法案雖然規(guī)定的兩性關(guān)系的范圍很寬泛，但未能為配偶和同居者之外的家庭成員提供家庭救濟，使受到家庭暴力侵害的其他家庭成員得不到家庭法的保護，這是不可取的，這在該法頒布之前在英國國內(nèi)就已經(jīng)受到了批評。（注：Refer  to  Kate  Standley:Family  Law,Macmillan  Press  Ltd.,1997,73.）不管怎樣，從總體來看，外國法對家庭暴力主體的界定比我國學者的觀點寬泛，注重的是有無共同生活之實，而是否有親屬關(guān)系則是其次的，這當然有其合理性，也符合西方國家民族的觀點和文化，但把曾經(jīng)有過共同生活經(jīng)歷的人，如前配偶、前同居者作為家庭暴力的主體，卻無必要。新西蘭甚至把同性戀者也納入家庭暴力的主體，該國有學者認為這項規(guī)定表明家庭法吸納了1993人權(quán)立法的變化。（注：Bill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）但筆者認為，家庭暴力主體的界定有很強的民族性，外國法對家庭暴力主體的寬泛規(guī)定是不適合我國人民的倫理道德和文化傳統(tǒng)的。需要指出的是，從世界范圍來看，家庭暴力主要是男性對女性實施的暴力，但也不排除女性對男性的施暴；主要是配偶之間發(fā)生的暴力，但也不排除父母子女等其他親屬之間發(fā)生的暴力。

其次，上述法律規(guī)定和觀點均不同程度地闡釋了家庭暴力侵害的具體對象。外國法的規(guī)定和觀點包括對身體、性、心理或情感的傷害。綜合我國學者的觀點，基本可以將其歸納為身體、性和精神?！靶睦怼薄ⅰ扒楦小?、“精神”，雖然用語不同，但實質(zhì)上幾乎沒有什么差異。因此，可以說中外在家庭暴力侵害的具體對象上基本達成了一致。這也符合聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條對婦女的暴力行為的理解所指出的“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為……”。雖然中外學者在家庭暴力侵害的具體對象的外延上基本達成了一致，但是，這里還涉及如何界定其內(nèi)涵的問題，特別是對“心理、精神”或“情感”的界定。筆者認為，由于心理傷害、精神傷害或者情感傷害不如身體傷害和性傷害那么客觀、那么容易認定，因此對其應作限制性的解釋。如上所述，新西蘭1995家庭暴力法案未對“心理傷害”作限制性的解釋，因此，引伸出恐嚇、騷擾、威脅、勾引、不斷地打電話、羞辱受害人，甚至損害財產(chǎn)等都是心理傷害的例子。正如新西蘭學者Bill  Atkin所指出的：“像這樣闡釋家庭暴力的含義，國會可能會招致某些行為事實上不符合其含義的爭論，特別是當原告是心理疾病患者時。對心理傷害的解釋可能會更易于被告提起反訴。令人擔心的是新的制度可能會導致更多的爭議?！保ㄗⅲ築ill  Atkin:"Dealing  with  Family  Violence:Family  Law  in  New  Zealand  1995"in  Bainhamed.The  International  Survey  of  Family  Law  1995,The  Netherlands,pp.386、385。）筆者認為，如果像新西蘭法那樣對“心理傷害”不作限制性的解釋，從而把恐嚇、騷擾等認定為心理傷害，或者像英國學者那樣把“糾纏、嘮叨、打騷擾電話”認定為家庭暴力的形式，那么，恐怕沒有“暴力”的家庭就不太多了吧？筆者認為，如果對家庭成員之間發(fā)生的身體、性，特別是精神或心理的傷害作擴大化的解釋，就會產(chǎn)生經(jīng)濟學上的外部性問題，就會影響婚姻家庭的穩(wěn)定，帶來負的效應。因此，不能簡單地把家庭成員之間動手打人的行為，甚至語言上、態(tài)度上的不恭視為暴力行為。另一方面，也不能把家庭暴力片面地理解為均“須具備手段的殘酷性、情節(jié)的惡劣性、后果的嚴重性、時間的連續(xù)性、動機的報復性”。如果這樣，就會使家庭成員間發(fā)生的輕微的毆打傷害等行為得不到法律的禁止和保護。因此，筆者贊同可按家庭暴力的危害程度將其劃分為重大暴力和一般暴力的觀點。因此，筆者認為，在概括其內(nèi)涵時，外國法使用的“傷害”一詞，比我國學者所使用的“行為”更科學。

綜上所述，筆者認為，可以對家庭暴力作如下定義：家庭暴力是發(fā)生在家庭成員間的侵害對方身體、性、和精神的傷害行為。家庭暴力有如下法律特征：

第一，家庭暴力的主體是家庭成員。家庭成員是共同生活在一個家庭內(nèi)的親屬，一般說來具有親屬關(guān)系和共同生活兩個特征，如夫妻之間、父母子女之間。

第二，家庭暴力侵害的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)。身體權(quán)是家庭成員維護其身體完整并支配其肢體、器官和其他組織的權(quán)利，其中包括性權(quán)利。健康權(quán)是家庭成員維持其人體各種生理機能的正常運轉(zhuǎn)，不受生理和心理侵害的權(quán)利。生命權(quán)是以家庭成員的生命安全的利益為內(nèi)容的權(quán)利。自由權(quán)是家庭成員在法律的范圍內(nèi)，按照自己的意志和利益進行行動和思維，不受約束、控制或妨礙的權(quán)利。

篇7

一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項只能與例示事項相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。

在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預備資料、預備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補充

（一）漏洞補充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。

當然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補充與依法行政

漏洞補充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認相比較，應受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關(guān)在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應該不得進行法律補充。

三、漏洞補充的方法

行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應涵蓋某一案型，但依立法目的不應包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。

目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

利益衡量方法強調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。

篇8

但是，在審判實踐中法官們真切地感受到明確化原則的局限、缺陷，必須采取司法解釋的方式予以補充、補救，以維護刑法本質(zhì)的尊嚴。

一、罪刑法定中的明確性原則的由來及內(nèi)涵

罪刑法定主義最早源于英國大，17、18世紀在資產(chǎn)階級啟蒙思想家極力倡導下，罪刑法定思想得到更加系統(tǒng)和全面的論述，從而形成一種思想潮流，與封建社會的罪刑意斷相抗衡。較為明確地闡述罪刑法定原則的當推意大利著名刑法學家貝卡利亞，但罪刑法定真正奉為刑法的基本原則，還是被看為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結(jié)果。他明確指出：“每一個應當判刑的行為都應當依據(jù)法律處罰”。罪刑法定從學說到刑法原則的轉(zhuǎn)變，是在法國資產(chǎn)階級革命勝利后才完成的。 1810年《法國刑法典》第4條明確規(guī)定了罪刑法定原則：“沒有在犯罪行為時以明文規(guī)定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。”從此，罪刑法定原則得以形成并成為世界各國刑事審判奉行的基本原則之一。

明確化原則，徹底摒棄罪刑擅斷主義。罪刑擅斷是奴隸社會與封建社會司法的特征，也是專制主義的表現(xiàn)，封建統(tǒng)治者、法官在法律有明文規(guī)定時不顧法律規(guī)定或者沒有法律規(guī)定時，按個人意志隨便定罪判刑。在歐洲，不僅在君主制國家存在，在共和制國家也盛行，如古希臘法律規(guī)定，法官可以臨時根據(jù)個人的信念決定罪與刑，在資本主義上升時期，罪刑擅斷主義被資產(chǎn)階級提倡的罪刑法定原則所代替。我國一九七九年刑法采用罪刑法定原則，但實行的是相對罪刑法定原則，以嚴格控制的類推作為補充。一九九七年刑法取消了類推制度，明文規(guī)定了罪刑法定原則。

明確化原則與罪刑法定原則是緊密相連的，是其派生的，明確化原則的內(nèi)容主要有以下幾點：一是立法不得任意，必須是先喻后行；二是司法不得任意，必須明文規(guī)定依法辦事；三是刑法應當是成文法，排斥習慣法；禁止類推適用，包括禁止司法類推和類推解釋；禁止立法有溯及力，（我國刑法第12條對刑法溯及力規(guī)定采取 “從舊兼從輕”）；禁止絕對不確定刑。

從明確性原則角度看，罪、刑都應明確規(guī)定，立法、執(zhí)法都應做到罪、刑法定，做到明確化。在立法上對什么是犯罪，犯罪應處以什么刑罰做出明確規(guī)定，其標準是使司法人員能理解，一般人也能理解本來之義，避免理解上的岐義。

作為法律上沒明文規(guī)定為犯罪的行為，盡管人們十分憤怒，甚至人人唾棄，但也不得定罪處罰。例如，某地一對男女公然在演唱會舞臺上發(fā)生性關(guān)系，法律沒有明文規(guī)定此行為是犯罪，其屬于法無明文規(guī)定為犯罪的行為，不認為是犯罪。明確性原則的作用是維護法制，保障個人的權(quán)利免受國家濫用刑罰的侵害。

二、罪刑法定中的明確性原則的局限及缺陷

我們強調(diào)罪刑法定原則中的明確性原則，實質(zhì)是重申犯罪與刑罰應當具有明確性，其價值基礎(chǔ)是公民自律和（罪與罰的）可預知性和執(zhí)法者正確適用刑罰權(quán)力，其重要的意義在于司法實踐中刑罰實體的公正性適用。

立法中對什么是犯罪，刑事責任，刑罰及體系和種類、量刑、特別是各種罪名和類型做出明確的規(guī)定。使公民學法、知法、守法，自省、自警、自律，充分發(fā)揮刑法的引導與評價功能、懲罰與保障功能、保護與促進功能。

犯罪構(gòu)成由刑事法律加以明確規(guī)定。犯罪構(gòu)成是犯罪的規(guī)格與標準，其表明犯罪形成和成立犯罪所必備的條件為已任。某一行為是否符合犯罪構(gòu)成，是判斷該行為人是否要對其行為承擔刑事責任的根據(jù)。例如主體的年齡、身份，主觀方面是故意、過失？客體及客觀方面都做出明確的規(guī)定，從而使執(zhí)法者分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，重罪與輕罪的劃分，為定罪量刑打下基礎(chǔ)、確定根據(jù)。

刑法是典型的成文法，經(jīng)過嚴格的立法程序加以歸納、條文化，罪刑規(guī)定明確，這一點是不容質(zhì)疑，明確性原則意在犯罪和刑罰的確定性和安定性，不允許有彈性，嚴格限制法官的自由裁量權(quán)。我們在充分肯定罪刑法定中的明確性原則重要作用及意義的同時，也從審判實踐中真切地感受到明確化原則的局限、缺陷，其原因是多方面的。一是對同一法條的不同理解，導致其不同的法律適用后果，其原因是受成文法的特性的影響。成文法是由立法機關(guān)制定的法律文本，法律條文是用語言文字表述，語言文字恰恰具有多義性和模糊性特點，往往因為法官素質(zhì)的參差不齊，導致其對刑法理解的不同，造成適用刑法的差異、甚至出現(xiàn)適用法律錯誤的嚴重問題。二是超出法律規(guī)定的“另類”，法無明文規(guī)定難處罰，其原因是社會生活復雜性的影響。前些年有一首詩只有一個字“網(wǎng)”，題目為“生活”，其寓意是表明生活錯綜復雜?，F(xiàn)實社會的生活確實是極端復雜，好多社會現(xiàn)象超出人們想象，真可為大千世界無奇不有，令人目不暇接，犯罪形態(tài)花樣翻新，因刑法無明文規(guī)定而不能處罰，處于尷尬的境地。三是隨著科學發(fā)展而出現(xiàn)的高尖端科技犯罪行為，超出刑法規(guī)定不能依法定罪量刑，其原因是科技發(fā)展新穎性的影響。我國改革開放以來，加強了原始創(chuàng)新能力和集成創(chuàng)新能力，高新技術(shù)、新穎成果不斷涌現(xiàn)，積極實施科技成果轉(zhuǎn)化和產(chǎn)業(yè)化，為經(jīng)濟和社會發(fā)展提供了有效的支撐。與此同時，科技大發(fā)展帶來的不斷變化，導致各個領(lǐng)域發(fā)生各種各樣的變化，從而使新類型犯罪案件層出不窮，但是由于立法的滯后性和刑法的相對穩(wěn)定性，造成新型案件難以依法處罰。

三、罪刑法定中的明確性原則缺陷的補充及補救

在審判實踐中法官們真切地感受到罪行法定中明確化原則的局限、缺陷，要實現(xiàn)罪行法定明確化，有效地打擊各種復雜多變的刑事犯罪，必須采取必要的方式予以補充、補救，以維護刑法本質(zhì)的尊嚴。

而補充、補救的主要方式有三種，一是立法機關(guān)頒布的刑法修正案；二是立法機關(guān)制定的單行刑事法律和立法解釋；三是最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋。（本文主要著重闡述司法解釋，前兩種方式暫不涉及）司法解釋是司法機關(guān)對如何適用法律規(guī)范所作的解釋，或在將法律運用于具體案件、事項時所作的解釋。我國的司法解釋權(quán)由人大授權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院分別行使，就審判和檢察工作中如何具體應用法律、法令問題進行解釋。刑事司法解釋不是法律，是屬于應用規(guī)則范疇，是對立法者貫注在法律中的內(nèi)容的闡明，其目的在于揭示在法律中用法律語言所表現(xiàn)的立法者的意志，但一經(jīng)頒行對內(nèi)、對審判實踐就具有法律效力。司法解釋對法律規(guī)定未能窮盡而又具有犯罪行為特征的就作出相應的解說使之進一步明確化，適用于司法機關(guān)依據(jù)法律正在處理和尚未處理的所有案件，從而彌補成文法的不足。

篇9

論文關(guān)鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪

2012年5月21日，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續(xù)。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經(jīng)決定設(shè)立溫州市金融綜合改革實驗區(qū)，這是否意味著吳英案的結(jié)束正標志著我國民間金融改革的開始？

一、民間融資困境下的法律障礙

隨著我國改革開放后社會主義市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，我國民營企業(yè)越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經(jīng)濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業(yè)很難從正規(guī)的金融機構(gòu)獲得資金支持，所以“非法集資”的現(xiàn)象十分普遍。造成現(xiàn)今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。

（一）罪名立法上的不明確性

從我國民間融資的現(xiàn)狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關(guān)于我國刑法對民間融資行為的規(guī)制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質(zhì)疑的對象。其具體表現(xiàn)在以下三方面：

1.犯罪主體的不確定性

我國《刑法》第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業(yè)務的自然人和金融機構(gòu)才可以構(gòu)成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構(gòu)能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規(guī)定。

2.“公眾存款”的模糊性

對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規(guī)定，很大程度上是一種結(jié)合個案的經(jīng)驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數(shù)說。另一種觀點持不特定或多數(shù)說。不論是“不特定”還是“多數(shù)”都仍然是模糊的概念，只有具體結(jié)合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。

其次是對“存款”的爭議?！按婵睢卑凑瘴覈秲π罟芾項l例》的規(guī)定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。

3.“擾亂金融秩序”的誤解

非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規(guī)定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結(jié)果？這一點法律并沒有規(guī)定清楚。

（二）法規(guī)、司法解釋上的矛盾性

我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構(gòu)成的解釋則各執(zhí)一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩(wěn)定性。

1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區(qū)別開來，其實質(zhì)是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。

正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規(guī)定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。

（三）司法適用上的隨意性

非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現(xiàn)在兩個方面：

一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。

二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關(guān)都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發(fā)借款人上訪、纏訪等后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。

二、非法吸收公眾存款罪的解構(gòu)

筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：

（一）吸收公眾存款的非法性

概括起來，其非法性體現(xiàn)在兩個方面：

一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規(guī)定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質(zhì)性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構(gòu)，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（二）吸收公眾存款的公開性

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結(jié)合具體案件的實際情況把握，否則就會出現(xiàn)放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。

（三）吸收公眾存款的高額回報

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定如果以利息數(shù)量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構(gòu)成“高額回報”。但司法實踐中由于地區(qū)經(jīng)濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。

（四）吸收公眾存款的不特定性

所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規(guī)定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！逼溲酝庵馑坪跏菃挝粌?nèi)部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內(nèi)部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結(jié)合具體案情把握，而不應嚴格劃分。

三、非法吸收公眾存款罪的適用

對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構(gòu)成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。

（一）正確區(qū)分其與民間借貸之間的關(guān)系

在筆者看來，兩者最大的區(qū)別其實就是兩點：

1.是否存在公開宣傳

非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。

2.借款對象是否特定

非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數(shù)、范圍、構(gòu)成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數(shù)、范圍、親疏程度、安全系數(shù)、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。

（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛

在正確區(qū)分金融犯罪和民事糾紛的關(guān)系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現(xiàn)：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關(guān)和偵查人員利用經(jīng)偵職權(quán)，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關(guān)鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業(yè)道德建設(shè)，執(zhí)法必嚴，違法必究。同時結(jié)合實際制定合理的考核標準，才能發(fā)揮其正確的導向作用。

（三）寬嚴相濟地適用刑事手段

我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，一方面需要規(guī)范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎(chǔ)上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。

一方面，對于司法實踐中已涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”，“附條件不”的決定。如果可以達成刑事和解，犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項或是制定還款計劃，將社會危害降到最低點，則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節(jié)。如此，“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失，而且可以避免引發(fā)新的矛盾產(chǎn)生。

篇10

本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學

（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學理上得到了一致的認可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實在法上的確認。對于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學者認為行政處罰法定原則應當包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應受處罰的違法行為應由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應有之義。因為行政處罰是侵害性最強的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復雜形勢的適應性，當代法治原則通過提出“法律保留理論”，實際上已經(jīng)放寬了對行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預人民之權(quán)利時，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導致公民無法對法律規(guī)范產(chǎn)生預期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務事項時，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預見與遵循。要準確無誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實施條例》有多個條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認為不當利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因為行政立法中出現(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認識上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進行行政處罰也就難免引起爭議了。

行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應當盡量具體明確，但是，要實現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應當明確。但究竟達到什么樣的程度才算實現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個很難說明的問題。從人類語言和表達問題的明晰程度來講，明確性本身其實也是一個不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細節(jié)，把所有的問題都包括進去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因為在立法技術(shù)上難以實現(xiàn)，而且在立法活動中，法律規(guī)范的過度明確可能會導致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家F﹒Tezner針對行政機關(guān)自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。德國學者恩吉施甚至認為，“不確定概念”是一個內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學者翁岳生認為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面?！盵12]無論現(xiàn)代社會法治程度如何發(fā)達，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實。無論立法者如何努力，也難以完全實現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應對，于是法律中的不確定概念和保險（兜底）條款就成為立法者的當然選擇。在現(xiàn)代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關(guān)鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發(fā)展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規(guī)范功能[14]。當處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項的復雜性、多變性、適時性，行政法律規(guī)范就特定管理事項所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項重要使命，就是使行政機關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認為，不確定法律概念進行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運行中具有非常重要的作用。因此對構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機關(guān)、司法機關(guān)或者行政機關(guān)可以在法律適用之前對法律規(guī)范進行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權(quán)解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權(quán)解釋，只能算是學理解釋，但是該學理解釋一旦和行政機關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強制力作為后盾的。如果當事人拒絕執(zhí)行，可能導致被行政強制。二是由執(zhí)法者的上級機關(guān)通過對執(zhí)法者請示的回復、答復、批復等方式進行的解適用解釋和說明。這些機關(guān)或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是通過機關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應受行政處罰的行為應由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進行適用解釋，客觀上可能擴大應受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應當進一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應當盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過于廣闊，無論是從認識能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機關(guān)都無法對復雜的社會現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險（兜底）條款中進行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機關(guān)，授予其在必要時通過相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機關(guān)可以在日后通過相關(guān)的立法活動對列舉的情形予以擴充。因而，當在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時，應在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機關(guān)通過立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對名詞術(shù)語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術(shù)語，比如《海關(guān)行政處罰實施條例》第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價值”、“物品價值”、“應納稅款”、“專門用于走私的運輸工具”等概念進行了定義，使得執(zhí)法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術(shù)語（不確定法律概念）有了清楚的認知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運用到的一項立法技術(shù)，為實現(xiàn)對概念的準確適用，就必須對這些概念進行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個邏輯嚴謹?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過它聯(lián)結(jié)起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學和合理[19]。概念是都各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實狀態(tài)和具體的法律后果，但每個概念都有其確切的法律意義和應用范圍。只有當人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個法律概念時，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進行準確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語境特點，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會產(chǎn)生不同的含義。如果對概念不能準確定義和界定，其表達出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應當合理地運用定義這一立法技術(shù)，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強法律解釋的科學性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標都應是將法律規(guī)范適用于當前情況，進而準確執(zhí)法和嚴格守法。其實對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋,應當遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應當主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個案進行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因為是事后發(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應當立足于事前解釋。當然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應生成于具體的執(zhí)法過程中，應當是對當前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當性和合理性。但當對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進行時，其正當性和合理性則值得商榷和懷疑。因為行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實構(gòu)成要件，如果允許以較低層級的規(guī)范性文件對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進行解釋，那么很有可能就擴大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執(zhí)法機關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進行。（三）加強司法審查的強度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價值性不確定概念?？陀^性不確定法律概念是描述某種事實或事物情況的概念，它可以通過客觀的經(jīng)驗法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應該根據(jù)社會一般之公理為標準進行解釋。價值性不確定概念很難找到進行解釋的客觀標準，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無權(quán)審查。行政機關(guān)在適用不確定法律概念時，事實上有一個“獨立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應當予以嚴格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C關(guān)適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時防止行政執(zhí)法機關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。