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關鍵詞：非婚同居；非婚同居財產(chǎn)；財產(chǎn)關系

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2016）05-113 -02

一、非婚同居概述

（一）非婚同居的概念

在我國非婚同居有著廣義和狹義之分。廣義的非婚同居指的是所有除了婚內(nèi)同居之外的同居，其不僅包括了受到我國刑法禁止的重婚，也包括了不符合形式條件的同居，其外延十分巨大；而狹義的非婚同居指的是達到法定婚齡的未婚的兩性持續(xù)的、自愿的并且有穩(wěn)定的夫妻共同生活地居住在一起。本文討論的僅僅只是狹義的非婚同居。（下文中所提的非婚同居均是指狹義的非婚同居，不再累述。）

（二）非婚同居的構成要件

關于非婚同居的構成要件，筆者認為，應當包括以下幾個方面：（1） 當事人雙方在同居之時應當均是處于沒有結婚障礙的狀態(tài)之下；（2）當事人雙方在同居之時應是具有完全民事行為能力人；（3） 當事人雙方應當是異性；（4） 當事人雙方應當是基于自愿而同居；（5） 當事人雙方有無結婚意向在所不問；（6）當事人雙方同居應有一定的期限，且該期限應當是持續(xù)的、穩(wěn)定的。

（三）非婚同居與相關概念的比較

1.非婚同居與事實婚姻

事實婚姻和非婚同居有其相似性：第一，當事人雙方持續(xù)穩(wěn)定的同居一段期限且有夫妻生活；第二，當事人雙方都必須是異性；第三，其都是基于自愿而在一起生活。但是，由于我國法律的規(guī)定，事實婚姻與非婚同居又出現(xiàn)了明顯的不同之處：第一，我國只承認在1994年2月1日以前的非婚同居是屬于事實婚姻的范疇，但在1994年2月1日之后的非婚同居一概不予承認其為事實婚姻；第二，事實婚姻在法律上得到了認可，擁有和正式婚姻關系一樣的權利義務，而非婚同居尚不能得到和正式婚姻一樣的法律地位，其許多權利還尚缺法律保護；第三，事實婚姻是對外以夫妻名義共同生活，而非婚同居則沒有此項要求。

2.非婚同居與非法同居

非婚同居和非法同居有其相似之處：第一，其主體要求必須是異性；第二，其都要求持續(xù)穩(wěn)定地共同居住一段時期且有夫妻生活；第三，其有無結婚意向都在所不問；第四，其都要求雙方是自愿的。但是，非婚同居和非法同居又有巨大的不同：第一，非婚同居要求當事人雙方不存在結婚障礙，而非法同居則要求當事人一方或者雙方擁有配偶；第二，對于非婚同居，法律并不禁止，而對于非法同居，民法甚至是刑法都作出了嚴厲的規(guī)定，禁止公民非法同居。

二、非婚同居財產(chǎn)關系概述

（一）非婚同居財產(chǎn)的概念及構成要件

并非所有非婚同居當事人在非婚同居期間取得的收益都能被納入非婚同居財產(chǎn)的范疇，非婚同居財產(chǎn)應當與個人財產(chǎn)、婚內(nèi)財產(chǎn)進行區(qū)分。筆者認為，非婚同居財產(chǎn)指的是非婚當事人雙方在非婚同居期間內(nèi)取得的為了維系非婚同居生活而所擁有的財產(chǎn)。所以要構成非婚同居共同財產(chǎn)，首先財產(chǎn)的取得時間應當是在非婚同居期間；其次財產(chǎn)利用的目的應當是為了維系非婚同居期間正常的生活開支。

（二）非婚同居期間的財產(chǎn)性權利

財產(chǎn)權利，指的是當事人對財產(chǎn)占有、使用、收益、處分的資格。非婚同居雖然也是基于一定的身份關系形成的，但是其畢竟不是受到法律正式認可的行為，對于非婚同居期間的財產(chǎn)權利，除了因非婚同居共同生活所必須的財產(chǎn)，當事人雙方可以進行占有、使用、收益外，其他的個人財產(chǎn)的占有、使用、收益等權利權能必須通過對方的認可才能使用，且不能隨意處分對方的個人財產(chǎn)，對于非婚同居期間的共同財產(chǎn)的處分權能，原則上不論財產(chǎn)價值的大小，均應當通過對方的認可之后才可以處分，若沒有經(jīng)過對方的認可即處分的，則應按照民法上的“無權處分”進行處理。

縱然非婚同居關系和婚姻關系有很大的區(qū)別，但是其也有相似。非婚同居與婚姻關系不僅都能產(chǎn)生一定的身份關系和一般的財產(chǎn)關系，也產(chǎn)生一些特定的基于特定身份才有的財產(chǎn)權利。

非婚同居雙方應互相享有扶養(yǎng)請求權?；谖覈嫶蟮姆腔橥拥氖聦?，若不承認非婚同居雙方之間的扶養(yǎng)請求權，則容易導致非婚同居當事人在生活中的不負責任。非婚同居中的扶養(yǎng)請求權，主要體現(xiàn)在以下兩點：第一，當非婚同居雙方中一方的收入明顯少于其正常生活所需時，另外一方則負有扶助該方正常生活的義務。第二，當非婚同居雙方中一方處于生病狀態(tài)時，另外一方則負有扶養(yǎng)和照看的義務。

非婚同居雙方互相享有繼承權。目前我國法律并不認可非婚同居當事人之間享有繼承權，但是允許其在適當?shù)姆秶鷥?nèi)得到一定的補助，然而這補助往往是很有限的，對于活著的一方而言，這是極不公平的。因此，筆者認為非婚同居雙方應該互享繼承權，這樣才能起到保護非婚同居中的弱勢群體的目的。

四 非婚同居關系解除時財產(chǎn)處理模式

和婚姻關系類似，實踐中非婚同居糾紛的集中爆發(fā)點是在非婚同居關系解除之時，非婚同居關系的破裂不僅導致當事人之間身份關系的解除，更是非婚同居期間財產(chǎn)關系的一次最終清算。

（一）非婚同居關系自然解除時的財產(chǎn)處理模式

非婚同居財產(chǎn)關系的自然解除，即產(chǎn)生繼承問題，依照現(xiàn)行我國民法和繼承法之規(guī)定，非婚同居財產(chǎn)關系的自然解除不產(chǎn)生繼承權，但是弱勢當事人一方可以在適當?shù)那闆r下得到一定的補助。

不過筆者依然認為，不承認非婚同居者之間的繼承權不利于非婚關系的穩(wěn)定和社會關系的和諧。我國應當有條件地承認非婚同居者之間互相享有繼承權并作出如下規(guī)制：1.確認非婚同居者可以作為繼承人時，生存一方要依據(jù)自然死亡一方的合法有效的遺囑取得繼承權且自然死亡一方?jīng)]有其他法定繼承人、沒有留下任何遺囑；2.非婚同居的期限需要達到一定的期限；3.不符合上述規(guī)定的，倘若非婚同居生存一方是依靠死亡一方生前扶養(yǎng)且無穩(wěn)定的固定收入的，又或者是非婚同居生存一方對死亡一方或其家屬貢獻較多的，則可以按照我國《婚姻法》第十四條之規(guī)定，根據(jù)公平原則適當?shù)墨@得一些遺產(chǎn)。

（二）非婚同居關系人為解除時的財產(chǎn)處理模式

非婚同居財產(chǎn)關系的人為解除，指的是非婚同居當事人協(xié)商一致或者由一方提出，同意結束非婚同居狀態(tài)。由于非婚同居的形成是基于當事人雙方自愿形成的，且其沒有經(jīng)過正式的法律程序的認可，故在非婚同居當事人中的某一方提出要解除同居狀態(tài)時，同居狀態(tài)即可解除，而不需要經(jīng)過一些行政程序。至于非婚同居期間的財產(chǎn)問題，在同居狀態(tài)解除時，若當事人之間有約定的遵從約定，無約定的通過協(xié)商或者訴訟渠道解決。

（三）非婚同居關系法定解除時的財產(chǎn)處理模式

非婚同居財產(chǎn)關系的法定解除，指的是非婚同居中的一方或者雙方因法院宣告死亡而致使非婚同居財產(chǎn)關系法定解除的狀態(tài)。雖然我國現(xiàn)有的法律對于非婚同居關系并沒有進行規(guī)制，從這一個角度來說自然也就不存在非婚同居法定解除這么一說。但是根據(jù)民法和傳統(tǒng)的民法理論，宣告死亡作為一種民事制度，是能夠引起當事人之間身份關系、財產(chǎn)關系產(chǎn)生、消滅、變更的。由于非婚同居是基于兩性的身份關系的基礎上產(chǎn)生的（即便不是法律上認可的身份關系，但其也不是法律禁止的），故宣告死亡仍然能夠引起非婚同居關系的消滅。非婚同居財產(chǎn)關系的法定解除，若是一人被宣告死亡，則另一方應當享有一定的繼承權。

四、對完善我國非婚同居財產(chǎn)關系糾紛處理的思考

（一） 處理非婚同居財產(chǎn)關系的基本原則

1.與婚姻財產(chǎn)關系區(qū)別對待原則

與婚姻財產(chǎn)關系區(qū)別對待原則，指的是法律在調(diào)整非婚同居財產(chǎn)關系時應當與調(diào)整婚姻財產(chǎn)關系有區(qū)分。雖然這兩者在性質、行為和目的上是類似的，都是以共同居住生活為目的，但是兩者在本質上卻有很大的不同。權利上，非婚同居者并不當然享有婚姻關系中關于人身和財產(chǎn)權利的內(nèi)容；義務上，非婚同居者并沒有強制性的忠誠義務和扶養(yǎng)義務，更多是因為人道主義和公平原則而承擔的責任；救濟上，非婚同居者因沒有得到法律和行政者的許可而生活在一起，雖然法律不禁止，但是其也得不到像婚姻關系一樣強有效的保障。

2.約定制和法定制相結合原則

約定制能夠讓當事人雙方擁有最大的選擇自由，體現(xiàn)出當事人雙方的共同意愿和對共同生活的充分尊重。尤其在法律沒有調(diào)整到或者沒有調(diào)整到位的私法領域，約定制是處理糾紛最好的模式，但是在司法實踐中，很多當事人因為種種原因沒有對此進行約定，在糾紛出現(xiàn)時又無法達成一致，所以法律也應當適當介入調(diào)整。

3.確立補償原則

在非婚同居期間，女方往往會為共同生活付出更多的家務勞動以及精力。實踐中，非婚同居關系中女方作為非婚同居關系中的弱勢群體，在非婚同居關系破裂時，往往會在經(jīng)濟上受到很大的沖擊（因其付出較大的精力來維持共同生活而沒有一份獨立工作）。法律應當確認家務勞動的價值，在分割財產(chǎn)時，既要保持非婚同居者的經(jīng)濟獨立性，也要注重公平正義原則，適當照顧非婚同居中的弱勢的一方。

（二）處理非婚同居財產(chǎn)關系的具體設計

對于非婚同居財產(chǎn)關系糾紛處理的具體設計，應該以約定的財產(chǎn)制為主；沒有約定的，以協(xié)商為主；沒有約定又達不成協(xié)商一致的，以法定財產(chǎn)制為補充。

1.若雙方對財產(chǎn)進行了約定，則從其約定

對于私法領域而言，意思自治無疑是最首要的原則。故約定優(yōu)于法定。至于約定財產(chǎn)制的效力，筆者認為還是應當以書面形式為宜，否則不得對抗善意第三人。

2.在沒有約定時，以協(xié)商制為主

當事人選擇非婚同居，往往是為了獲得更大的經(jīng)濟自由權，為了充分的體現(xiàn)和尊重當事人的意思自治，在沒有約定財產(chǎn)制的情況下，法律應當允許當事人之間對非婚同居財產(chǎn)的分配進行協(xié)商，只要協(xié)商的結果是出于兩人真實意思的表示且沒有違背公平正義的原則，那么法律應當給予支持。

3.在沒有約定且當事人協(xié)商不成的情況下，以法定財產(chǎn)制補充

具體可以參照婚姻法關于婚姻財產(chǎn)關系的具體條文設計，例如，非婚同居之前屬于個人的財產(chǎn)，應當判給個人；基于共同生活而形成的共同財產(chǎn)應當按比例適當分配；非婚同居之前的個人債務應當由個人承擔；非婚同居之時的共同債務應當由兩人承擔連帶責任共同償還。

參考文獻：

[1] 陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[2] 巫昌禎.中國婚姻法[M].北京：中國政法大學出版社，1995.

[3] 林秀雄.夫妻財產(chǎn)制度之研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

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一、稅收債務關系說的提出

稅法上的法律關系是由程序的部分與實體的部分所組成。稅法上程序部分的法律關系，稱為稅收義務關系，屬于行政法性質，是為了配合或確保稅收債權的實現(xiàn)，而由附隨的非財產(chǎn)權性質的稅法上權利與義務所構成的法律關系。

稅法上實體部分的法律關系，是以財產(chǎn)法性質的請求權，即金錢給付之請求權為標的的法律關系，又稱為稅收債務關系。稅收債務關系的請求權，包括稅收請求權、擔保責任請求權、退還請求權、退給請求權、退回請求權以及稅收附帶給付的請求權。[2] 稅收程序法上的種種義務規(guī)定，其終局的目的即在于配合或確保稅收實體法上請求權的實現(xiàn)。

基于稅收法定主義的精神，當有可歸屬于某特定人之法律事實符合稅法所規(guī)定的納稅義務發(fā)生的構成要件時，該特定人即依稅法規(guī)定負有現(xiàn)實的納稅義務，亦即該特定人負有對于課稅權人（國家或地方政府）給付一定數(shù)額稅收的義務，而課稅權人對于該特定人（納稅人）亦有請求其為特定財產(chǎn)上給付的權利。此種納稅義務關系的特征，抽象言之，即為特定人（納稅義務人）對于特定人（課稅權人）負有為一定金錢或財產(chǎn)上的給付義務，換言之，即為特定人（課稅權人）得對于特定人（納稅義務人）請求一定給付之權利，此特征正與債權債務的特性相符合。[3]正由于這種形式上的共通性，稅收的繳納義務才可以被稱為一種公法上的債務。

私法上之債，是指特定當事人之間的一種民事法律關系。古羅馬的《法學階梯》認為：“債是拘束我們根據(jù)國家的法律而為一定給付的法鎖。”[4] 民法通常認為，債是特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系。就私法上債的本質，可從以下幾方面來理解：（1）債為民事法律關系之一種；（2）債為財產(chǎn)性質的法律關系；（3）債為特定主體之間的法律關系；（4）債為當事人之間的特別結合關系；（5）債為當事人實現(xiàn)其特定利益的法律手段。[5]

不難看出，稅收實體法上法律關系與私法上的債務具有共通的性質，均于具備法定給付義務的構成要件時立即發(fā)生給付義務，均屬于財產(chǎn)法性質，均為特定當事人之間的財產(chǎn)移轉，并強調(diào)法律關系的相對性，因而與私法上的法定之債相類似。正因為如此，稅法學者多借用私法上的債務觀念，將“納稅義務”理解甚至直接表述為“稅收債務”，并認為稅收實體法所規(guī)范的納稅義務關系性質上為債權債務關系，為“公法上的債務關系”之一種。稅法上導入“稅收債務”概念，就可直接借用債法的規(guī)范結構，更可適當?shù)卣f明處理納稅義務關系的發(fā)生及其的，也為現(xiàn)代稅法規(guī)范結構的構建提供了新思路?！皞鶆贞P系說為迄今的法律學上所一向忽視的‘公法上的債務’這一領域帶來了光明，構成其中心的稅收債務，是對課稅要素觀念進行研究和體系化的理論，它賦予稅法以嶄新的地位和體系變?yōu)榭赡??！盵6]

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產(chǎn)權、產(chǎn)權法和財產(chǎn)法的體系是三個緊密聯(lián)系的理論概念。產(chǎn)權概念的科學界定，必然帶來產(chǎn)權法的地位和體系問題以及財產(chǎn)法的體系的重構問題。因此，本文將產(chǎn)權、產(chǎn)權法和財產(chǎn)法的體系這三個問題一起討論，在界定產(chǎn)權概念的基礎上，分析了產(chǎn)權和產(chǎn)權關系的本質，進而建立了產(chǎn)權法的體系、重構了財產(chǎn)法的體系。

一、現(xiàn)有理論的缺陷

關于產(chǎn)權、產(chǎn)權法和財產(chǎn)法，現(xiàn)有理論存在著無法克服的缺陷。產(chǎn)權理論的主要缺陷是，無法說明產(chǎn)權與物權和債的關系，從而無法進入民法領域、也就難以變成法律。產(chǎn)權法理論的主要缺陷是，主要限于知識產(chǎn)權法理論，而知識產(chǎn)權法理論與民法的財產(chǎn)法理論缺乏必要的統(tǒng)一性。財產(chǎn)法體系理論的主要缺陷是，物權法和債法內(nèi)容交叉，缺乏邏輯上的嚴密性。

1．產(chǎn)權

目前，關于產(chǎn)權的概念，我國學術界主要有以下幾種。一是把產(chǎn)權等同于所有權。二是認為產(chǎn)權區(qū)別于所有權，并認為產(chǎn)權比所有權更寬泛。三是認為產(chǎn)權有別于所有權，但產(chǎn)權是所有權運動體系中的特定條件下的一組權利，包含在廣義所有權范疇之中（為節(jié)省文字，此處不再重復其具體內(nèi)容）。

上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業(yè)產(chǎn)權制度改革，并且產(chǎn)權概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產(chǎn)權和狹義產(chǎn)權，但缺乏進一步的研究，沒有說明產(chǎn)權與物權和債的關系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業(yè)經(jīng)營權和所有權的關系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產(chǎn)權的表現(xiàn)形式之一----委托關系，但經(jīng)營權、產(chǎn)權和所有權三分法的劃分也無法說明產(chǎn)權與物權和債的關系、因而也就難以解決企業(yè)制度安排的法律問題。

西方學者關于產(chǎn)權的定義，雖然不計其數(shù)，但也沒有解決經(jīng)濟理論與法律制度的統(tǒng)一性問題。劉偉在《產(chǎn)權通論》一書中對主要的六種觀點進行了比較，這些觀點各有所長，但都不能說明企業(yè)法人產(chǎn)權的財產(chǎn)權性質、也無助于企業(yè)法人產(chǎn)權問題的合理解決。

在我國，產(chǎn)權到目前為止仍然主要是一個經(jīng)濟學概念，法學界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統(tǒng)一性。如有學者認為，“產(chǎn)權是指財產(chǎn)所有權與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權?！睂嶋H上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權是同一概念。但在產(chǎn)權分類中，該學者又認為產(chǎn)權的內(nèi)涵包括所有權、他物權、債權、知識產(chǎn)權、人力資源權等。也有學者提到了企業(yè)法人財產(chǎn)權在民法中的地位問題，認為包括物權、債權和知識產(chǎn)權，并從物權和債權兩個方面進行了論述，但無法從理論上自圓其說。

總之，這些定義都無法與民法的財產(chǎn)權理論統(tǒng)一。而產(chǎn)權制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產(chǎn)權概念只能停留在經(jīng)濟理論階段、產(chǎn)權界定只能是一句空話、產(chǎn)權混亂狀態(tài)無法解決。由于經(jīng)濟法理論涉及產(chǎn)權問題較少，只在主體的權利和義務部分關于企業(yè)的權利中簡單地提到經(jīng)營權，并且是以企業(yè)財產(chǎn)所有權、經(jīng)營自等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認為，企業(yè)法人的基本權利是企業(yè)的財產(chǎn)所有權、企業(yè)的經(jīng)營活動自和企業(yè)獲取盈利的權利。因此，所謂產(chǎn)權理論在經(jīng)濟學與法學上的統(tǒng)一，就是在經(jīng)濟學與民法學上的統(tǒng)一。換句話說，研究產(chǎn)權，民法上的財產(chǎn)法和物權與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現(xiàn)統(tǒng)一性。但遺憾的是，迄今為止，產(chǎn)權概念與民法的財產(chǎn)權概念的關系沒有得到深入研究。

2．產(chǎn)權法

目前，產(chǎn)權法的概念主要限于知識產(chǎn)權法。然而，知識產(chǎn)權法在法律體系中的地位卻不確定、與財產(chǎn)法的關系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節(jié)為知識產(chǎn)權，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產(chǎn)權法的地位，也很少研究知識產(chǎn)權法與財產(chǎn)法的關系。少數(shù)學者將知識產(chǎn)權作為其他民事權利，認定知識產(chǎn)權為一種財產(chǎn)權利，并將其與債權進行了比較，但也沒有說明其在財產(chǎn)法中的地位。也有學者將產(chǎn)權定義為財產(chǎn)所有權，但同時又認為知識產(chǎn)權具有雙重性、知識產(chǎn)權法是調(diào)整基于智力創(chuàng)造活動所產(chǎn)生的社會關系的法律規(guī)范的總稱，并認為知識產(chǎn)權法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯(lián)系。這樣一來，，割裂了財產(chǎn)權、產(chǎn)權和知識產(chǎn)權三個概念的內(nèi)在聯(lián)系，知識產(chǎn)權喪失了理論的邏輯統(tǒng)一性?？傊?，知識產(chǎn)權法是一個與民法體系中的財產(chǎn)法基本無關的概念。

德國物權法將知識產(chǎn)權作為無體物排除在物權之外，認為知識產(chǎn)權雖然也以物權法為基礎、但同時需要專門的行政法規(guī)。由于物權法是一切財產(chǎn)法的基礎，仍然可以依據(jù)物權法原理對知識產(chǎn)權的擁有和使用進行解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產(chǎn)權法中的運用。可見，其理論本身存在矛盾。既然知識產(chǎn)權不屬于物權，怎么能毫無根據(jù)地將物權法理論運用于知識產(chǎn)權保護？其實，這是財產(chǎn)權之物權和債權二分法造成的矛盾。因為知識產(chǎn)權只有交易才有價值，因此單純靜態(tài)的知識產(chǎn)權是不存在的。換句話說，知識產(chǎn)權不僅具有物權的性質、而且具有債的性質。至于其復雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產(chǎn)權的理論劃分沒有關系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領域、從自己的角度進行研究。

關于產(chǎn)權法的專著，迄今國內(nèi)可能只有陳大鋼主編的《產(chǎn)權法原理與實務》這一本。并且，該書關于產(chǎn)權法的一般理論內(nèi)容很少。該書關于產(chǎn)權法的定義是：“產(chǎn)權法是指對市場經(jīng)濟主體支配經(jīng)濟利益的范圍進行分割和界定的法律規(guī)范的總稱?！睆脑搶ＶP于產(chǎn)權客體的敘述來看，其產(chǎn)權法比民法之財產(chǎn)法的內(nèi)容更加廣泛，不僅包括物權和債權，還包括貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權及勞務。從該書關于產(chǎn)權交易法的論述來看，其產(chǎn)權法既包括物權法、債權法、也包括股權法（該書的廣義產(chǎn)權交易使用了物權交易、債權交易和股權交易三個概念，而狹義產(chǎn)權交易指實物部分的產(chǎn)權交易）。從該書的總體內(nèi)容安排來看，其產(chǎn)權法主要是產(chǎn)權交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產(chǎn)權交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產(chǎn)權交易法和企業(yè)破產(chǎn)法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內(nèi)在聯(lián)系，即概念的內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一性。

3．財產(chǎn)法的體系

民法學界一般認為，民法分為財產(chǎn)法與身份法。規(guī)范經(jīng)濟生活，以保護財產(chǎn)秩序的法律，為財產(chǎn)法。規(guī)范倫理關系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權法以規(guī)范人對物的支配關系為內(nèi)容，性質上屬于財產(chǎn)法。財產(chǎn)法可以分為兩類，一是財產(chǎn)歸屬法，二是財產(chǎn)流轉法。物權法有廣義和狹義之分，廣義物權法指財產(chǎn)歸屬法，即關于人對于財產(chǎn)支配關系的全部法律規(guī)范。狹義物權法僅以有體物之歸屬秩序為其規(guī)范范圍。通常所稱物權法，指狹義物權法。債法是指調(diào)整債權債務關系的法律規(guī)范的總稱。

實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關于財產(chǎn)法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產(chǎn)權劃分為物權和債權。例如，我國《民法通則》將經(jīng)營權等劃歸物權。物權法和債法二分法的財產(chǎn)法體系，將限制物權作為物權的組成部分。這樣一來，物權法的研究對象和債法的研究對象就發(fā)生了重疊和交叉，因為限制物權（他物權）都同時具有債的性質。例如，德國民商法中債權法和物權法同時研究擔保問題；我國也在物權法和債法中同時研究擔保問題，并將抵押權稱為最重要的擔保物權、抵押權人稱為債權人（顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權既是物權又是債權）。可見，這種劃分理論是不嚴密的，邏輯上缺乏嚴格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業(yè)問題上，把國家所有權作為物權看待，國家直接管理企業(yè)，則企業(yè)沒有活力；把企業(yè)經(jīng)營權作為物權對待，只強調(diào)企業(yè)和經(jīng)理人員的權利、而忽視了其義務、放松所有權約束，則導致經(jīng)理層權力過大，腐敗和不負責任等問題無法避免。也有學者將經(jīng)營權作為債來看待，提出了經(jīng)營契約責任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權與政權分離、國家所有權與企業(yè)經(jīng)營權分離、企業(yè)經(jīng)營權與經(jīng)營活動權分離。該學者提出了國有資產(chǎn)債權化的觀點，但債權化的國有企業(yè)根本不是國有企業(yè)、債權化的股份制企業(yè)也根本不是股份制企業(yè),二者都是無所有者企業(yè)。如果投資者都變成債權人，則企業(yè)就變成沒有所有者的企業(yè)（如果只總經(jīng)理或董事長的投資不債權化、則企業(yè)就變成了獨資企業(yè)），企業(yè)與投資者的關系就變成了企業(yè)與銀行的關系，這是對公司制度的否定、而公司制是現(xiàn)代企業(yè)的主要形式。此外，現(xiàn)行財產(chǎn)法理論也無法說明日本、韓國等國家債權物權化的現(xiàn)象（銀行參與企業(yè)經(jīng)營的所謂亞洲模式）。

現(xiàn)有財產(chǎn)法的體系的致命弱點是無法說明他物權的性質。因為在他物權中，物權和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權法律關系中，雙方都既是物權人、又是債人。其中出讓部分所有權者既是限制物權人又是限制債權人，受讓部分所有權（部分權能）者既是限制物權人又是限制債務人。這里物權和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關系（產(chǎn)權法律關系）的不同側面。

現(xiàn)有財產(chǎn)法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現(xiàn)在企業(yè)法人產(chǎn)權和股東產(chǎn)權的定性上。從權利性質上來看，既然物權是支配權、債權是請求權，那么企業(yè)法人產(chǎn)權和股東產(chǎn)權屬于物權還是債權？股東（特別是大股東）對企業(yè)法人財產(chǎn)既有部分支配權（物權），又有請求權（債權）。企業(yè)法人對企業(yè)法人財產(chǎn)既有部分支配權（物權）、又存在對股東的義務（債務）。從目前民法的權威理論來看（梁慧星和陳華彬總結了物權和債權的區(qū)別，這一點民法學界并無異議），股東權利既是物權（是限制物權）又是債權（是限制債權），企業(yè)法人財產(chǎn)權也既是物權（是限制物權）又是債務（是限制債務）。從權利發(fā)生上來看，企業(yè)法人產(chǎn)權既不符合物權法定主義，也不符合債權任意主義。從權利效力所及范圍來看，既不是絕對權或對世權，也不是相對權或對人權。從權利效力來看，既無排他效力、也無優(yōu)先效力和追及效力。

此外，從物權的本質來看，企業(yè)法人財產(chǎn)權和股東財產(chǎn)權的歸屬也是含糊不清的。企業(yè)法人有對物之直接支配權利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護性。從債權的本質來看，債是特定主體之間的法律關系。很顯然，這些問題目前的財產(chǎn)法理論都無法解釋。

盡管有學者已經(jīng)對財產(chǎn)權的二分法提出批評，但其學習英美法的方案卻缺乏現(xiàn)實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權和債的概念無法（物權和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權這一概念。

總之，現(xiàn)有理論沒有說明產(chǎn)權、產(chǎn)權法與財產(chǎn)法的關系，產(chǎn)權、知識產(chǎn)權法和財產(chǎn)法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業(yè)法人產(chǎn)權和股東產(chǎn)權問題。因此，有必要從產(chǎn)權概念入手，理清產(chǎn)權、所有權、物權、債等概念及其相互相互關系，進而解決財產(chǎn)法的體系問題。

二、產(chǎn)權的概念

要定義產(chǎn)權的概念，首先應對概念本身有一個正確認識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式?！薄叭藗兺ㄟ^實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認識已從感性認識上升到理性認識。科學認識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結和概括的?！薄案拍疃加袃?nèi)涵和外延。內(nèi)涵和外延是互相聯(lián)系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發(fā)展而變化的。明確概念的內(nèi)涵和外延，才能正確地運用概念?！?/p>

什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內(nèi)涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區(qū)別開的一種揭示概念內(nèi)涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據(jù)被定義項和定義方式的不同，定義分為內(nèi)涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規(guī)則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負詞項。

概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達概念的語言形式、是一事物區(qū)別于他事物的符號。概念與分類聯(lián)系在一起，因為種概念是基于屬概念進行限制（增加內(nèi)涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應從內(nèi)涵和外延兩個方面進行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內(nèi)涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內(nèi)涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應確定事物的分類地位和外延，然后對外延進行抽象概括。對于已經(jīng)存在許多定義的概念，還要對現(xiàn)有概念進行分析和綜合。

關于產(chǎn)權的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現(xiàn)內(nèi)涵與外延的統(tǒng)一。因此，有必要對產(chǎn)權的概念進行重新定義。定義概念關鍵是概念內(nèi)涵與外延的統(tǒng)一、理論與實際的統(tǒng)一。統(tǒng)一概念的必要性體現(xiàn)在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統(tǒng)一概念則無法實現(xiàn)交流和對話，特別是產(chǎn)權這一跨學科概念。產(chǎn)權作為已經(jīng)存在許多定義的概念，應基于對現(xiàn)有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內(nèi)涵。

產(chǎn)權和財產(chǎn)權英文都是propertyrights，而所有權英文是ownership，可見產(chǎn)權（財產(chǎn)權）和所有權是有區(qū)別的、產(chǎn)權和財產(chǎn)權有共性。盡管中外理論界對產(chǎn)權的定義爭議很大、至今沒有達成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產(chǎn)權既反映人與財產(chǎn)的關系，又反映人與人的關系。而所有權是具有排他性的獨占權，是對世權。所有權確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產(chǎn)權利，是同一物上不依存于其他權利而獨立存在的財產(chǎn)權利，是最充分最全面的權利。此外，所有權與債權的區(qū)別也是公認的。至于物權，普通法沒有這一概念，但完全物權是所有權卻是沒有異議的。由此可見，物權（所有權）、產(chǎn)權（財產(chǎn)權）和債權是不同的概念?？紤]到目前民法財產(chǎn)權關于物權和債權的劃分，結合實踐中財產(chǎn)權概念的廣義使用和產(chǎn)權概念的狹義使用，我們只能將財產(chǎn)權定義為廣義的財產(chǎn)權、而將產(chǎn)權定義為狹義的財產(chǎn)權。這樣一來，廣義財產(chǎn)權就至少包括了物權和債權兩種財產(chǎn)權。再考慮到民法財產(chǎn)權排除了部分財產(chǎn)權（如知識產(chǎn)權），廣義財產(chǎn)權至少應該有三種形式，即物權、債權和其他財產(chǎn)權。

那么，財產(chǎn)權中除去物權和債權之外的其他財產(chǎn)權有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產(chǎn)權是一類還是多類呢？顯然，其他財產(chǎn)權具有共同的特征，即同時具有物權和債的特征。譬如，知識產(chǎn)權就同時具有物權的特征和債的特征。此外，物權中的他物權既不符合物權法的基本原則，又同時具有物權的特征和債的特征、與其他財產(chǎn)權具有共性。由此可見，其他財產(chǎn)權和他物權屬于一類?？紤]到這類財產(chǎn)權中的主體部分--企業(yè)法人產(chǎn)權和知識產(chǎn)權—都有產(chǎn)權字眼，將其他財產(chǎn)權統(tǒng)稱產(chǎn)權就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產(chǎn)權與狹義財產(chǎn)權的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產(chǎn)權稱之為廣義產(chǎn)權、民法的狹義財產(chǎn)權稱之為中義產(chǎn)權、而將其他財產(chǎn)權稱之為狹義產(chǎn)權。

綜上所述，將產(chǎn)權分為廣義產(chǎn)權（即目前民法上的廣義財產(chǎn)權）、中義產(chǎn)權（即目前民法上的狹義財產(chǎn)權）和狹義產(chǎn)權（即物權和債權之外的廣義財產(chǎn)權，簡稱產(chǎn)權）是最為可行的。這既符合定義規(guī)則，也避免了概念沖突，并且實現(xiàn)了經(jīng)濟學概念與法學概念的銜接。廣義產(chǎn)權指廣義財產(chǎn)權，包括所有權（物權）、債權和狹義產(chǎn)權。狹義產(chǎn)權指所有權和債權之外的財產(chǎn)權?？紤]到狹義產(chǎn)權都具有物權的特征和債的特征（如知識產(chǎn)權、企業(yè)法人產(chǎn)權、抵押權等），其共同本質是具有物權和債二重性，狹義產(chǎn)權的內(nèi)涵概念也就明確了：產(chǎn)權（狹義產(chǎn)權）是同時具有物權性質和債性質的財產(chǎn)權，是物權和債的統(tǒng)一。

三、產(chǎn)權是限制物權與限制債的統(tǒng)一

從起源來看，產(chǎn)權是所有者和勞動者分離的結果，是私有制發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在原始社會，財產(chǎn)共有共享，沒有剩余產(chǎn)品，因此也不存在所有權問題。產(chǎn)品出現(xiàn)剩余以后，出現(xiàn)了私有制，于是出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品歸屬問題。也就是說，所有權是伴隨私有制出現(xiàn)而產(chǎn)生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產(chǎn)資料而且占有勞動者，勞動者和生產(chǎn)資料都是奴隸主的私有財產(chǎn)，即奴隸主既是生產(chǎn)資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權是唯一的廣義產(chǎn)權（財產(chǎn)權）形式，而且是唯一物權（完全物權）形式，所有權、物權與財產(chǎn)權是完全重合的，所有權的權能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關系來看，財產(chǎn)權是對世權。也就是說，此時的財產(chǎn)權只有所有權，是完全物權、對世權。后來，由于分工和交換，產(chǎn)生了奴隸主之間的交易。于是，產(chǎn)生了人與人之間的財產(chǎn)關系，即債關系。因而，財產(chǎn)權形式發(fā)展為物權（所有權）和債權兩種，財產(chǎn)權關系也發(fā)展為物權關系和債關系兩種。

到了封建社會，勞動者從財產(chǎn)中獨立出來，出現(xiàn)了勞動者與生產(chǎn)資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產(chǎn)所有者分離開來，而生產(chǎn)活動需要勞動者和生產(chǎn)資料結合起來才能進行。于是，產(chǎn)生了所有權權能的分離，勞動者（佃農(nóng)）享有生產(chǎn)資料的占有權、使用權和部分收益權，所有者（地主）享有部分收益權和處分權；同時，產(chǎn)生了勞動者和所有者之間的權利和義務關系（契約之債關系），所有者的權利是收租、義務是將土地交付佃農(nóng)使用，勞動者的權利是剩余收益、義務是交租。物權出現(xiàn)了新的形式——限制物權，分為所有者限制物權和勞動者限制物權；債也出現(xiàn)了新的形式------限制債，分為所有者限制債權和勞動者限制債務。這時候，物權已不僅僅表現(xiàn)為所有者與財產(chǎn)的關系，而且也表現(xiàn)為勞動者與財產(chǎn)的關系；財產(chǎn)關系不僅有人與財產(chǎn)的關系（物權關系），而且有人與人之間的權利和義務關系（債關系）。所有者與財產(chǎn)的關系表現(xiàn)為所有者物權（限制物權一），勞動者與財產(chǎn)的關系為勞動者物權（限制物權二）；人與財產(chǎn)的關系表現(xiàn)為限制物權，人與人之間的關系表現(xiàn)限制為債。也就是說，體現(xiàn)人與財產(chǎn)關系的物權已表現(xiàn)為完全物權和限制物權兩種形式，同時體現(xiàn)人與人之間關系的債已表現(xiàn)為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產(chǎn)的限制物權又有對所有者的限制債務，所有者既有對財產(chǎn)的限制物權又有對勞動者的限制債權。于是，財產(chǎn)權分化為所有權（完全物權）、債權和產(chǎn)權三種形式，產(chǎn)權作為一種新的財產(chǎn)權形式誕生了。產(chǎn)權表現(xiàn)為兩種形式，一是所有者產(chǎn)權，二是非所有者（勞動者）產(chǎn)權。所有者產(chǎn)權是限制物權與限制債權的統(tǒng)一，勞動者產(chǎn)權是限制物權與限制債務的統(tǒng)一?？傊?，產(chǎn)權已成為限制物權與限制債的統(tǒng)一。當然，這時的產(chǎn)權僅限于自然人產(chǎn)權，并且是初級形態(tài)的產(chǎn)權。

以企業(yè)法人產(chǎn)權為主體的現(xiàn)代產(chǎn)權是在資本主義社會形成和發(fā)展起來的，是社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物；是企業(yè)人格化，即法人制度的結果。特別是以公司制度為主體的現(xiàn)代企業(yè)制度，極大地促進了產(chǎn)權的發(fā)展，產(chǎn)權已經(jīng)成為經(jīng)營領域財產(chǎn)權的主要形式。現(xiàn)代產(chǎn)權是沿著兩個不同方向發(fā)生的，一是物權（所有權）債權化，所有者成為所有權不完整、同時享有部分債權的產(chǎn)權人，非所有者成為分享部分所有權、同時承擔部分債務的產(chǎn)權人；二是債權物權化，債權人成為債權不完整、同時分享部分物權的產(chǎn)權人，債務人成為物權不完整、同時債務也不完整的產(chǎn)權人。物權債權化表現(xiàn)在（以企業(yè)法人產(chǎn)權和股東產(chǎn)權為例），業(yè)主（所有者）變?yōu)楣蓶|（獨資企業(yè)變?yōu)楣荆?，所有者的物權部分演變成為債權、即股東同時享有部分物權（限制物權）和部分債權（限制債權），股東產(chǎn)權是限制物權與限制債權的統(tǒng)一；同時，企業(yè)法人分享限制物權、承擔限制債務，企業(yè)法人產(chǎn)權是限制物權與限制債務的統(tǒng)一。債權物權化表現(xiàn)在，投資企業(yè)的債權演變?yōu)橄拗苽鶛?、同時享有限制物權，成為限制債權與限制物權的統(tǒng)一；被投資企業(yè)的債務演變?yōu)橄拗苽鶆?、同時物權演變?yōu)橄拗莆餀?，成為限制債務與限制物權的統(tǒng)一。

現(xiàn)代產(chǎn)權既包括自然人產(chǎn)權又包括法人產(chǎn)權，并且產(chǎn)權形式呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢（包括企業(yè)法人產(chǎn)權、股東產(chǎn)權、擔保產(chǎn)權、知識產(chǎn)權等）。由于勞動力成為商品、企業(yè)人格化，使所有者、勞動者和企業(yè)都成了平等的市場競爭主體。特別是現(xiàn)代公司制度的出現(xiàn)和發(fā)展，使物權關系和債關系不斷融合。產(chǎn)權不僅從所有權中分化出來，而且逐步發(fā)展為財產(chǎn)權的主要形式。

綜上所述，產(chǎn)權是從所有權中分化出來的一種新的財產(chǎn)權形式，是獨立于所有權（物權）和債權的第三種財產(chǎn)權。產(chǎn)權是限制物權與限制債（限制債權或限制債務）的統(tǒng)一體；產(chǎn)權具有限制物權與限制債二重性。這就是產(chǎn)權的本質。

四、產(chǎn)權關系是靜態(tài)財產(chǎn)關系與動態(tài)財產(chǎn)關系的統(tǒng)一

從財產(chǎn)關系的運動狀態(tài)來看，物權是人與財產(chǎn)的靜態(tài)關系之表現(xiàn)形式，只反映靜態(tài)的財產(chǎn)關系。債是人與財產(chǎn)的動態(tài)關系之表現(xiàn)形式，只反映動態(tài)的財產(chǎn)關系。產(chǎn)權既反映靜態(tài)的財產(chǎn)關系、又反映動態(tài)的財產(chǎn)關系，既是限制物權、又是限制債；產(chǎn)權關系是靜態(tài)的財產(chǎn)關系與動態(tài)的財產(chǎn)關系的統(tǒng)一。

1．物權是人與財產(chǎn)的靜態(tài)關系之表現(xiàn)形式、只反映靜態(tài)關系

物權是指權利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)支配一定的物，并排除他人干涉的權利。也就是說，物權作為一個法律范疇，是由法律確認的權利主體對物依法所享有的支配權利。物權是特定社會的所有制關系在法律上的表現(xiàn)。

物權是私有制的產(chǎn)物，其內(nèi)涵和外延隨著社會經(jīng)濟條件的不同而變化。物權也是資源稀缺的產(chǎn)物。在物質財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護一定物質財富的歸屬關系，承認特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權，即完全物權。同時，為最大限度地實現(xiàn)物的經(jīng)濟效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才，法律也必須確認和保護那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權利，即限制物權。非所有者物權的出現(xiàn)，使所有者的完全物權也變成限制物權。于是，完全物權分割為分屬不同主體的兩種限制物權----所有者限制物權和非所有者限制物權。也就是說，根據(jù)權利人是對自有物享有完全的物權還是對自己或他人之物享有受限制的物權，物權分為完全物權和限制物權；根據(jù)限制物權標的物是自有物還是他人之物，限制物權分為所有者限制物權和非所有者限制物權。限制物權也是法定權利、對世權，只反映人與財產(chǎn)的關系。非所有者的限制物權一旦創(chuàng)設，即獨立于所有者，成為對世權。

物權是一種財產(chǎn)權，具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。物權的標的只能是一定的物，即權利人合法所有的自有物，或權利人依法在各自權限范圍內(nèi)所支配的物（限制物權是有關權利人對完全物權依法分割的結果，限制物權人在法定權限內(nèi)行使自己對物的支配權）。物權是支配型財產(chǎn)權，自己支配（完全支配或部分支配）標的物即直接實現(xiàn)財產(chǎn)權利。物權是人與財產(chǎn)結合的表現(xiàn)形式，是一種靜態(tài)的歸屬性的財產(chǎn)權，其社會機能是保護標的物的永續(xù)狀態(tài)，側重財產(chǎn)的靜態(tài)安全。完全物權是社會財富的劃分手段，限制物權是有效實現(xiàn)完全物權的途徑?？梢?，物權是人與財產(chǎn)靜態(tài)關系之表現(xiàn)形式。

物權只反映靜態(tài)關系，是物權人的對世權。物權轉移時，雙方之間的關系是債關系。

2．債是人與財產(chǎn)的動態(tài)關系之表現(xiàn)形式、只反映動態(tài)關系

債是特定當事人之間民事法律關系的內(nèi)容，是按照合同約定或依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務，是在財產(chǎn)流傳過程定人之間發(fā)生的一種權利和義務。債關系作為一種財產(chǎn)法律關系，反映的是在財產(chǎn)分配、財產(chǎn)交換領域形成的經(jīng)濟流轉關系，體現(xiàn)的是財產(chǎn)從一個主體轉移給另一個主體的流轉過程。

債關系是與物權關系相對應的一種民事關系。當財產(chǎn)進入流通領域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態(tài)的流轉性的財產(chǎn)權又是一種人與人之間的權利和義務，其社會機能是超越時空障礙交換財產(chǎn)，側重于財產(chǎn)的動態(tài)安全。

與物權相對應，債分為完全債和限制債。完全債包括債權和債務，是獨立債，物權獨立于債權人（債務人享有完全物權）。債權是物權完全脫離所有權主體后該主體的權利，是物權的轉化形態(tài)，是純粹的信用關系之表現(xiàn)形式。債務是非所有者為獲得完全物權而付出的代價。債權人只有債權，沒有物權；債務人負有債務，同時享有完全物權。限制債包括限制債權和限制債務，是非獨立債，是與物權不可分割之債，是物權債權化或債權物權化之中間狀態(tài)。限制債權是物權與債權之中間狀態(tài)，是所有者在放棄部分物權但未成為完全債權人時所享受的權利；限制債務是物權與債務的中間狀態(tài)，是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所負義務。也就是說，限制債的主體分享完全物權，同時享有限制債權或承擔限制債務（如企業(yè)法人與股東之債，企業(yè)法人享有限制物權同時負有限制債務，股東享有限制物權同時享有限制債權）。可見，債關系是人與財產(chǎn)的動態(tài)關系，是人與人之間的關系。債是人與財產(chǎn)動態(tài)關系之表現(xiàn)形式。

債只反映動態(tài)關系，表現(xiàn)為債權人和債務人之間的關系。當債的表現(xiàn)形式處于靜態(tài)時、即表現(xiàn)為物權。例如，當借據(jù)被盜時，借據(jù)對持有人來說就是物，其喪失的是物權。

3．產(chǎn)權關系是靜態(tài)的財產(chǎn)關系與動態(tài)的財產(chǎn)關系的統(tǒng)一

產(chǎn)權是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產(chǎn)過程中所享有的權利和承擔的義務的集合，是除物權（即所有權）和債權之外的財產(chǎn)權利之統(tǒng)稱。從產(chǎn)權人與產(chǎn)權的關系來看，產(chǎn)權既是對世權、對物支配權，又是排他性財產(chǎn)權；產(chǎn)權以特定物為標的?？梢?，符合物權的一般特征，是物權。同時，產(chǎn)權是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權，是被分割的物權。產(chǎn)權人只能在法律所限定的范圍內(nèi)，對物行使占有、使用、收益和處分權中的某些權利?？梢?，產(chǎn)權是不完整的物權、即限制物權；產(chǎn)權反映靜態(tài)的財產(chǎn)關系；產(chǎn)權關系是靜態(tài)的財產(chǎn)關系。

從產(chǎn)權人之間的關系來看，產(chǎn)權關系的主體是特定的，客體是物、勞務或智力成果。產(chǎn)權關系是財產(chǎn)流轉關系，反映財產(chǎn)在非所有者和所有者之間的流動，產(chǎn)權主體之間存在權利義務關系。產(chǎn)權制度是反映信用的一種法律制度。可見，符合債的一般特征，是債。同時，所有者產(chǎn)權是物權（即所有權）與債權之中間狀態(tài)，是所有者未完全放棄物權而成為債權人時所享有的部分物權和部分債權的集合；非所有者產(chǎn)權是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所享部分物權與所負部分債務之集合。可見，產(chǎn)權是不完整的債、即限制債；產(chǎn)權反映動態(tài)的財產(chǎn)關系；產(chǎn)權關系是動態(tài)的財產(chǎn)關系。

綜上所述，產(chǎn)權不僅僅是物權，而是一種具有債性質的處于物權債權化過程中的財產(chǎn)權；產(chǎn)權也不僅僅是債，而是一種具有物權性質的處于債權物權化過程中的財產(chǎn)權。股東產(chǎn)權是物權債權化過程中的財產(chǎn)權（沒有完全債權化、即債權化過程沒有完成）、是限制物權和限制債權的統(tǒng)一，被投資企業(yè)的產(chǎn)權（與股東的關系中）也是物權債權化過程中的財產(chǎn)權、是限制物權與限制債務的統(tǒng)一，投資企業(yè)產(chǎn)權和銀行產(chǎn)權是債權物權化過程中的財產(chǎn)權（沒有完全物權化、即物權化過程沒有完成）、是限制物權與限制債權的統(tǒng)一。產(chǎn)權既是靜態(tài)財產(chǎn)關系的表現(xiàn)形式，又是動態(tài)財產(chǎn)關系的表現(xiàn)形式，是靜態(tài)財產(chǎn)關系與動態(tài)財產(chǎn)關系的統(tǒng)一；產(chǎn)權既是限制物權又是限制債，是限制物權與限制債的統(tǒng)一。產(chǎn)權具有限制物權和限制債二重性，產(chǎn)權關系具有靜態(tài)財產(chǎn)關系和動態(tài)財產(chǎn)關系二重性。

五、產(chǎn)權法與財產(chǎn)法的體系

通過上述分析，我們不難得出產(chǎn)權法的定義：產(chǎn)權法是調(diào)整產(chǎn)權關系的法律規(guī)范的總稱。產(chǎn)權即除去物權和債權之外的其他財產(chǎn)權；產(chǎn)權主要是他物權、亦即《民法通則》中所謂的“與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”，但同時包括過去被排除在外的其他產(chǎn)權，包括知識產(chǎn)權等?？傊彩蔷哂形餀嗪蛡鶛喽匦缘呢敭a(chǎn)權都是產(chǎn)權。

產(chǎn)權法包括用益物權法、擔保物權法。用益物權包括地上權、地役權、永佃權等。擔保物權包括抵押權、質權、留置權、典權等。此外，根據(jù)產(chǎn)權標的物的特點，還可以將產(chǎn)權法分為企業(yè)法人產(chǎn)權、股東產(chǎn)權、知識產(chǎn)權等。根據(jù)權利主體的不同，可以將產(chǎn)權劃分為自然人產(chǎn)權和法人產(chǎn)權。鑒于用益物權和擔保物權與現(xiàn)有的理論是一致的，民法學界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。

我國目前主要的產(chǎn)權類型包括國有土地使用權、宅基地使用權、農(nóng)地使用權（農(nóng)村土地承包經(jīng)營權）、企業(yè)法人產(chǎn)權、股東產(chǎn)權、抵押權、質權、留置權、采礦權、捕撈權和取水權等。

產(chǎn)權概念和產(chǎn)權法的概念理清了，財產(chǎn)法的體系也就凸現(xiàn)了。顯然，財產(chǎn)關系有三種，一是物權關系，二是債關系，三是產(chǎn)權關系。相應地，財產(chǎn)法也分為物權法、債法和產(chǎn)權法。物權法的規(guī)范對象是作為對世權的物權（自物權、完整物權、即物權完全屬于某一主體），僅限于財產(chǎn)的歸屬問題，只研究財產(chǎn)關系的靜止狀態(tài)。債法和產(chǎn)權法都以財產(chǎn)的流轉狀態(tài)為研究對象，研究財產(chǎn)的運動狀態(tài)。其中，債權法僅以債（完整債、即債權和債務完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權（標的物）完全脫離所有者時的狀態(tài)，只研究財產(chǎn)關系的運動狀態(tài)，只存在雙方關系；產(chǎn)權法以不完整物權（限制物權）和不完整債（限制債，包括不完整債權、即限制債權，和不完整債務、即限制債務）為研究對象，涉及多方關系，既研究財產(chǎn)關系的靜止狀態(tài)、也研究財產(chǎn)關系的運動狀態(tài)。

相應地，民法之財產(chǎn)法中物權的種類劃分也應調(diào)整。首先，所有權（自物權、完全物權）與限制物權（他物權、定限物權）的劃分將不復存在。其次，本物權與占有的劃分也不復存在，因占有屬于產(chǎn)權。第三，普通物權與特別物權的劃分也不復存在，因特別物權屬于產(chǎn)權。

此外，過去因物權法和債法二分法造成的無法納入財產(chǎn)法體系的財產(chǎn)也應全部納入。這就是說，財產(chǎn)法中財產(chǎn)的概念也應調(diào)整，將全部有體物和無體物都納入財產(chǎn)的范圍（即使用廣義的財產(chǎn)權概念），即財產(chǎn)概念的外延不再受限制、而是包括所有財產(chǎn)。

六、重構財產(chǎn)法體系的意義

產(chǎn)權法納入財產(chǎn)法的體系、重構財產(chǎn)法的體系，首先可以將經(jīng)濟學的產(chǎn)權理論與法學的財產(chǎn)權理論結合起來，從而促進經(jīng)濟學和法學的發(fā)展。其次，可以解決民法內(nèi)部的矛盾，實現(xiàn)民法理論的統(tǒng)一性和體系化。第三，可以解決企業(yè)制度的難題，提高企業(yè)的運營效率。第四，可以同時保護效率和公平，從而促進經(jīng)濟的發(fā)展。

我國是制定法國家，法學基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學習英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經(jīng)呈現(xiàn)出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學基本理論的統(tǒng)一性問題需要加強研究。

英美法重視法律技術，重視法律的社會效果而輕視法學理論的統(tǒng)一性，也不重視理論的系統(tǒng)性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯(lián)系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標準是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯(lián)系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，具體法律建立在分類地位基礎上、具體理論建立在基本理論基礎上、具體原則建立在基本原則基礎上、具體概念建立在基本概念基礎上。因此，英美法可以不研究基本理論的統(tǒng)一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學理論的統(tǒng)一性問題，否則將導致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標準就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據(jù)這兩個原則創(chuàng)設的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據(jù)其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性。否則，將導致法律的沖突和混亂。

產(chǎn)權理論是經(jīng)濟學的重要理論研究成果，對于解決現(xiàn)代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學習。根本原因在于財產(chǎn)法體系的物權和債權二分法，導致產(chǎn)權概念無法納入財產(chǎn)法的體系。而經(jīng)濟學理論和法學理論的互不相容，不僅影響了經(jīng)濟學的發(fā)展，而且也影響了法學的發(fā)展。產(chǎn)權概念是經(jīng)濟學與法學理論的結合點；解決了產(chǎn)權概念的統(tǒng)一性問題，制度經(jīng)濟學與法律經(jīng)濟學（實際應該稱之為經(jīng)濟法學，因二者都以經(jīng)濟制度為研究對象，前者從經(jīng)濟學的角度、后者從法學的角度）就實現(xiàn)了概念統(tǒng)一、經(jīng)濟學和法學就可以展開合作。簡言之，產(chǎn)權概念的科學界定，為經(jīng)濟學與法學的對話和合作開辟了道路，可以促進經(jīng)濟學和法學的共同發(fā)展。

財產(chǎn)法是民法的主體，也是市場經(jīng)濟最重要的法；財產(chǎn)法理論是民法理論的核心。因此，財產(chǎn)法理論的內(nèi)在聯(lián)系、外部關系和理論的統(tǒng)一性問題具有特別重要的意義。產(chǎn)權法的獨立，實現(xiàn)了物權法理論的統(tǒng)一性和完整性，維護了物權法定主義和一物一權原則，解決了物權理論無法克服的內(nèi)部矛盾。同時，也解決了債權法與物權法交叉的問題，保證了債權法的邏輯嚴密性，從而實現(xiàn)了財產(chǎn)法理論的內(nèi)部統(tǒng)一性。此外，也理清了知識產(chǎn)權法與財產(chǎn)法的關系、企業(yè)法人產(chǎn)權法與財產(chǎn)法的關系，并且解決了經(jīng)濟學與法學理論的結合問題，從而全面理順了財產(chǎn)法的外部關系。

企業(yè)法人制度設計至今缺乏法學理論基礎，因此法律的制定主要依靠經(jīng)濟學界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產(chǎn)權法的獨立、財產(chǎn)法體系的重構，解決了企業(yè)法人產(chǎn)權的性質問題、也解決了經(jīng)濟學與法學無法對話的問題，使企業(yè)法人制度設計有了法學理論基礎，因而可以解決產(chǎn)權界定問題和法律的沖突問題，從而促進現(xiàn)代企業(yè)制度的健康發(fā)展、提高企業(yè)的運營效率。

效率與公平問題是法學理論必須面對的問題。但物權法理論只研究靜態(tài)的財產(chǎn)權，側重于財產(chǎn)權的靜態(tài)保護，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態(tài)的財產(chǎn)權，但只研究動態(tài)的財產(chǎn)權，不研究靜態(tài)的財產(chǎn)權。而現(xiàn)代社會最重要的的財產(chǎn)權形式是限制物權與限制債相統(tǒng)一的產(chǎn)權，實踐已經(jīng)證明產(chǎn)權是最有效率的財產(chǎn)權形式。如果民法理論不研究產(chǎn)權問題，其調(diào)整范圍勢必越來越小。并且，由于產(chǎn)權缺乏法律的保護，必然導致產(chǎn)權交易的混亂，從而影響經(jīng)濟效率。產(chǎn)權法的獨立，可以使靜態(tài)保護和動態(tài)保護結合起來，既保護公平又保護效率，從而保證經(jīng)濟高效率地有序進行。

摘要

篇4

[關鍵詞]民事法律關系；司法價值

一、民事法律關系概述

迪特爾•梅迪庫斯在《德國民法典》中，談到法律關系，他認為法律關系的一個實質，在于其對一部分現(xiàn)實生活的擷?、?，但其沒有直接給（民事）法律關系下一個定義。我國學者楊立新教授認為民事法律關系是民法規(guī)范調(diào)整的權利義務關系，是由民法所調(diào)整的平等主體之間的人身關系和財產(chǎn)關系③。佟柔教授認為民事法律關系是民法所確認的具有權利義務內(nèi)容的具體社會關系，是一定的財產(chǎn)關系、人身關系在法律上的表現(xiàn)④。王利明教授認為民事法律關系是由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的以民事權利和民事義務為核心內(nèi)容的社會關系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系在法律上的表現(xiàn)⑤。此外，申衛(wèi)星、韓松、李由義、郭明瑞、馬俊駒等學者也對民事法律關系進行了界定。我國民法學者在給民事法律關系下定義時，表述上雖有差異，但實質上沒有太大的出入。即認為民事法律關系是民事法律規(guī)范調(diào)整的平等主體之間以民事權利和民事義務為內(nèi)容的人身關系和財產(chǎn)關系。民事法律關系由主體、客體、內(nèi)容三要素構成，任何民事法律關系都不可或缺的具有這三要素，任何一要素的改變都會導致民事法律關系的變化。民事法律關系主體是指參加民事法律關系，享受權利并承擔義務的人。這里的人應當作擴大解釋，不僅包括自然人，還包括法人和其他組織。民事法律關系客體是民事法律關系中權利義務共同指向的對象，包括物、行為、智力成果等。民事法律關系內(nèi)容是民事法律關系中的權利義務，民事法律關系主體既享有權利又承擔義務，沒有無義務的權利（贈與等單方法律行為除外）。誠然，根據(jù)民事法律關系內(nèi)容的不同，可以將其區(qū)分為財產(chǎn)法律關系和人身法律關系。民法上的財產(chǎn)法律關系指其內(nèi)容通常可以以金錢評價的法律關系，比如物權、債權、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權等。人身法律關系指以特定的人身利益為客體，并且權利專屬于特定權利主體享有的民事法律關系，比如名譽權法律關系、著作人身權法律關系等。在統(tǒng)一的民事法律關系中，可以將民事法律關系分為兩個方面：宏觀的民事法律關系，即作為社會法律制度的民事法律關系和微觀的民事法律關系；特定的民事法律關系，是指具有平等地位的商品生產(chǎn)者和所有者依照自己的的意愿建立起來的民事法律關系，特定的民事法律關系反映私法自治原則。而本文將要討論的民事法律關系也是限定在特定的民事法律關系范圍內(nèi)。

二、厘清民事法律關系，實現(xiàn)司法價值

民事法律關系紛繁復雜，厘清民事法律關系對于司法實踐有著重要意義，具體說來體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，厘清民事法律關系是確定民事案件案由的基礎。一個案件到達法院，在立案時必須先確定民事案由，民事案由的確定決定了整個案件在之后的程序中的具體走向，因此民事案由的確定在很大程度上左右著裁判結果?？梢娒袷掳赣傻拇_定對司法實踐有著重大意義。而要對一個案件的民事案由進行準確界定，必須對案件的民事法律關系進行準確把握。在“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”中，如果認定當事人之間的法律關系為保管合同關系，則民事案由就應當為保管合同糾紛；如果認定當事人之間的民事法律關系為借用合同關系，則民事案由就應當為借用合同糾紛。同樣，在“陳擁太與重慶吉龍商貿(mào)有限責任公司長壽運輸分公司保管合同糾紛上訴案”中，如果認定雙方當事人之間的法海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”中能較好地體現(xiàn)，法院在認定超市與原告之間的合同關系到底是保管合同關系還是借用合同關系時，對超市的意思表示作了相當重要的理解和解釋，并在此基礎上認定了當事人之間的合同關系為借用合同關系。因此，合同糾紛中，正確把握當事人的意思表示有利于厘清當事人之間的合同關系。

三、如何厘清民事法律關系

既然厘清民事法律關系對于司法實踐有著重大意義，那么如何做到厘清民事法律關系呢？筆者有如下建議：第一，正確確定民事法律關系的產(chǎn)生的原因。民事法律關系的產(chǎn)生原因包括民事法律規(guī)范和民事法律事實，民事法律規(guī)范是民事法律關系產(chǎn)生的大前提，民事法律事實才是各種民事法律關系產(chǎn)生的具體原因，因此我們把討論重點放在民事法律事實上。民事法律事實分為行為和事件，行為又分為表意行為和事實行為，事實行為又分為合法行為與非法行為。在具體社會生活中，不同的民事法律事實所導致的民事法律關系是不同的，因此正確確定民事法律關系產(chǎn)生的原因，可以在很大程度上幫助我們厘清民事法律關系的具體類型。例如，事件一般不會導致合同關系的產(chǎn)生，事件可以導致侵權之債的民事法律關系、身份關系以及一些物權關系（比如雨水落入個人所有的水池等情況）；表意行為一般導致的是合同關系的產(chǎn)生；事實行為可以導致無因管理、不當?shù)美⑾日家约扒謾嚓P系的產(chǎn)生。因此，正確確定民事法律關系的產(chǎn)生原因，有利于厘清民事法律關系。第二，正確認定民事法律關系的標的。民事法律關系的標的分為行為、物、智力成果、人身利益，不同的標的所產(chǎn)生的民事法律關系自然也是不同的，正確把握民事法律關系的標的能夠幫助我們在司法實踐中對爭議的民事法律關系進行正確界定。如在一些產(chǎn)品研發(fā)合同糾紛案中，將合同標的認定為研發(fā)品（物）還是研發(fā)技術（智力成果）對其最終產(chǎn)生的法律效果是有巨大差別的。第三，把握民事法律關系具體的權利義務內(nèi)容。在某些疑難案件中，爭議的兩種類型的民事法律關系在諸多難以區(qū)分的地方，比如在產(chǎn)生原因上相同，民事法律關系的標的近似。在這種情況下，應當具體考察雙方的具體權利義務內(nèi)容，以“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”為例，大潤發(fā)超市已經(jīng)明確對自己愿意承擔的義務范圍進行了限定，其義務范圍僅限于借用合同范圍內(nèi)，因此，法院在對案件的民事法律關系進行界定時，就不宜將合同認定為保管合同。第四，合同關系中要把握當事人意思表示的具體內(nèi)容。在合同案件中，把握住當事人意思表示的具體內(nèi)容，有利于我們從當事人訂立合同目的的角度，正確把握當事人希望建立的是何種合同關系。有了對當事人訂立合同目的的把握，就能對當事人之間合同行為的性質進行推定，從而對合同爭議條款作出正確解釋。解決了合同條款的爭議之后，有利于我們對合同的性質和類型進行確定，這樣，雙方民事法律關系的具體情況自然就被厘清了。關于這一點，在“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”中能較好地體現(xiàn)，法院在認定超市與原告之間的合同關系到底是保管合同關系還是借用合同關系時，對超市的意思表示作了相當重要的理解和解釋，并在此基礎上認定了當事人之間的合同關系為借用合同關系。因此，合同糾紛中，正確把握當事人的意思表示有利于厘清當事人之間的合同關系。

四、結語

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關鍵詞：財產(chǎn)權；國家地權；私法土地財產(chǎn)權；土地制度改革

作者簡介：張金明(1974－　)，男，安徽太湖人，南京農(nóng)業(yè)大學講師，博士研究生，主要從事土地行政、土地法學研究；陳利根(1964－　)，男，江蘇常熟人，南京農(nóng)業(yè)大學教授，博士生導師，主要從事土地行政、土地法學研究。

中圖分類號：D922.3　文獻標識碼：A　文章編號：1006－1096(2010)03－0153－04　收稿日期：2010－03－24

土地權利作為一個國家或地區(qū)土地法律關系的基礎法律范疇，是經(jīng)濟基礎上的土地歸屬和利用關系在法律上層建筑上的法權表現(xiàn)。我國社會主義土地法律制度以土地公有的憲法原則為基礎，形成了土地公有私用、所有權與使用權兩權分離的權利體系和屬性。這種權利體系在《土地管理法》、《土地農(nóng)業(yè)承包法》和《物權法》等法律規(guī)范中得以強化和衍生，導致現(xiàn)行的土地權利體系的基本特征是土地所有權(自物權)不變前提下如何實現(xiàn)土地使用權(他物權)的強化和拓展的土地物權體系。但在土地的歸屬與利用之間哪個更重要的無休止爭論中，對土地所有權公有的理論沖擊也無法停止，這也不能避免對現(xiàn)行土地物權體系的質疑。

我們認為，土地作為是一種自然資源，在資源合理有效利用與保護的背景下，土地首先表現(xiàn)為一種重要的財產(chǎn)范疇。土地權利必然表現(xiàn)為土地財產(chǎn)權，在國家、集體和個人之間進行權益分配，實現(xiàn)土地的政治、經(jīng)濟和社會功能的動態(tài)平衡。正如博登海默所言：“每個社會秩序都面臨著分配權利、限定權力范圍、使一些權利與其他權利相協(xié)調(diào)的任務”(博登海默，2004)。

同時，財產(chǎn)與權利的關系密不可分，從法律意義上看，“財產(chǎn)是由一組法律所認可的、與某物或其他物品有關的、與他人有關系的、被人擁有的權利所組成”(斯普蘭克林，2009)。在財產(chǎn)法的視閾下，土地權利體系遠非物權法體系甚至民事權利體系所能涵蓋，地權關系首先需要界定國家權利的問題，然后才是所有權主體問題和使用權。因此，我們應在全社會的多維層面進行土地財產(chǎn)權益的分配，綜合分析國家地權、土地所有權、土地使用權特別是承包經(jīng)營權等權利之間辯證關系的基礎上，全面構建科學的土地財產(chǎn)權權利體系。

一、財產(chǎn)權的法學解讀

財產(chǎn)從漢語語義學上指的是有益的物品，按照《現(xiàn)代漢語詞典》中定義為“擁有的金錢、物資、房屋、土地等物質財富”，在英語中“Property”則具有財產(chǎn)和財產(chǎn)性權利的雙重含義?？梢钥闯鲐敭a(chǎn)的法律內(nèi)涵強調(diào)的是屬于某人所有的具有利用價值的財物的總稱。同時，財產(chǎn)的外延范圍一直在擴展，除動產(chǎn)、不動產(chǎn)有體物以外，它還包括人類社會所擁有的信息、能量等各種形態(tài)的無體物以及各種權利和義務。正如波斯納所指出的，知識產(chǎn)權以及各種事實上的財產(chǎn)利益如廣播頻道等都正在成為人們追求的財產(chǎn)權對象(波斯納，1997)。因此，財產(chǎn)作一個歷史范疇經(jīng)歷了從有體財產(chǎn)到元體財產(chǎn)再至各種權利形態(tài)的擴展，財產(chǎn)作為一個法學范疇則表達為各種財產(chǎn)權的標的。

財產(chǎn)權則是權利主體對財產(chǎn)所享有的各種權利，在具體存在形式上表現(xiàn)為“所有權、產(chǎn)權、占有權、使用權、收益權、繼承權、處分權、管理權、安全權、毀壞權，等等”(李懷，1998)。我們認為，財產(chǎn)權作為一個法學范疇，可以從以下幾個方面進行解讀。

第一，從權?？腕w上看，財產(chǎn)權體現(xiàn)的是對各種財產(chǎn)利益的追求和利用。“財產(chǎn)利益”是一切財產(chǎn)權的共同指向。它包含了不同的財產(chǎn)形態(tài)，并由此產(chǎn)生了不同的財產(chǎn)類型，而財產(chǎn)利益基本屬性的同一性是財產(chǎn)權制度的基礎。

第二，從權利實質上看，財產(chǎn)權體現(xiàn)人與人之間的財產(chǎn)權益分配關系。財產(chǎn)權是在一定的生產(chǎn)關系背景下，主體對客體所實施的控制及其所形成的人與人之間的財產(chǎn)關系?！八耐庠诒憩F(xiàn)雖是一種對物的權利，但實質上卻體現(xiàn)了一種人與人之間的關系”(易繼明等，2000)。

第三，從權利形態(tài)上看，財產(chǎn)權體現(xiàn)出一系列的權利束。從整體上說，財產(chǎn)權可以說是針對財產(chǎn)的一系列請求權、自由或權力中的一項或數(shù)項，并且同時具備排除妨害的豁免權。財產(chǎn)權表現(xiàn)為由不同類型的權利和權利對應關系構成的權利群體，并可以使權利的主體和客體表現(xiàn)為統(tǒng)一或分離狀態(tài)。

第四，從權利屬性上看，財產(chǎn)權是財產(chǎn)性權利的總體概括，是物權、知識產(chǎn)權、繼承權和債權等權利的上位概念。財產(chǎn)權是指可以與權利人的人格、身份相分離并具有利用價值的系列權利，是與人身權相對應的法學范疇。同時，財產(chǎn)權不僅包括物權、債權、知識產(chǎn)權、繼承權等私法上的權利，還包括具有公法上對特定財產(chǎn)進行管理和使用的權利。

二、財產(chǎn)權的公私分野：公法上的財產(chǎn)權與私法上的財產(chǎn)權

法律在公法和私法上的劃分源遠流長，羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》指出：“法律學習分為兩部分，即公法與私法”，另一羅馬法學家烏爾比安在《學說編纂》里也指出：“公法是關于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關于個人利益的規(guī)定。與此相對應的是公權與私權?！备鶕?jù)法律關系的公私分類標準，現(xiàn)代財產(chǎn)制度中的財產(chǎn)權顯然無法歸入其一，而應依其性質分為公法上的財產(chǎn)權與私法上的財產(chǎn)權。財產(chǎn)權是基于對財產(chǎn)的歸屬和利用在私人與他人之間、公民與國家之間所進行的權利(權力)劃分，財產(chǎn)權制度在公法和私法上也分別體現(xiàn)不同的功能。

1、私法上的財產(chǎn)權――權利與義務之間的關系。財產(chǎn)權作為一種私權，在私權主體基于對財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分、繼承等享有和行使的具體權利。私法財產(chǎn)權保護的是私人領域內(nèi)的關系，它避免平等私法主體的非法侵權，同時鼓勵私人領域的財產(chǎn)流轉，具體表現(xiàn)為所有權、債權、繼承權和知識產(chǎn)權的實際行使。因此，私法上的財產(chǎn)權體現(xiàn)民法上的平權關系，也是一種以所有權為核心的權利義務關系。國家居于第三者的地位，保護合法的私法財產(chǎn)權不受侵犯。

2、公法上的財產(chǎn)權――權利與權力之間的關系。公法意義上的財產(chǎn)權、即是視野中的公民財產(chǎn)叔，是公民最重要的基本權利之一，和生命權與自由權一并構成人權的基本內(nèi)容。公法上的財產(chǎn)權一方面表現(xiàn)為公民依法享有的抽象意義上的財產(chǎn)權利，另一方面表現(xiàn)為國家和政府所享有的對公民財產(chǎn)進行的管理和限制的權力，是一種公民權利與國家權力之間的關系。因此，“在憲法上就產(chǎn)生一項與民法視角完全不同的所有權問題：所有權應作為什么樣的地位而受到保護，而國家又是在何種程度上，享有對這種地位之內(nèi)容，予以規(guī)定和限制的權限”(施蒂爾納，2004)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟

國家確認公民個人私有財產(chǎn)權并防止國家利用合法形式造成侵害的同時，也會實施各種限制以防止公民個人私有財產(chǎn)權利的濫用。

3、兩種財產(chǎn)權之間的協(xié)調(diào)。私法上的財產(chǎn)權與公法上的財產(chǎn)權之間的區(qū)別很明顯：前者是具體的、積極性的權利；后者是抽象的、消極性的權利。但兩者在對財產(chǎn)權的保護過程中發(fā)揮各自的重要作用。私法上財產(chǎn)權是公法上財產(chǎn)權的基礎和源泉，公法上財產(chǎn)權則是私法上財產(chǎn)權的保障，兩者相互依賴，是現(xiàn)代財產(chǎn)權利體系的基本因素?！叭藗兟?lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產(chǎn)”(洛克，1964)。據(jù)此，公民的財產(chǎn)權的享有和限制在公法和私法都存在法源性的對立面：私法上財產(chǎn)權對應的是他人的財產(chǎn)權；公法上財產(chǎn)權對應的是國家的財產(chǎn)權。

三、財產(chǎn)權權利體系的構建

在財產(chǎn)權公私二分法的前提下，我國的財產(chǎn)權體系是由國家財產(chǎn)權進行管理和保護的，以所有權為核心的財產(chǎn)權權利束組成的(圖示一)。

1、國家財產(chǎn)權是公法財產(chǎn)權在意義的體現(xiàn)。國家財產(chǎn)權是終極所有制意義上的財產(chǎn)權，并非狹義的所有權，而是國家由國家、國家制度和性質、權力劃分所決定的國家職能。憲法是階級力量對比關系的集中體現(xiàn)，因此，國家財產(chǎn)權的實質是體現(xiàn)各種利益集團之間對財產(chǎn)利益和權力進行劃分的關系。國家財產(chǎn)權作為一種特殊的職能權力，對公民的財產(chǎn)權利行使權利設定、保護救濟、管理和限制的職責。一方面國家財產(chǎn)權表現(xiàn)為對公民財產(chǎn)權公法上的管理和限制，國家通過物權法、合同法、規(guī)劃法、稅法等對公民財產(chǎn)權的行使和流轉進行管制，“以期調(diào)和個人利益與公共益間的沖突與矛盾，實現(xiàn)社會公平與社會和諧的目的”(金儉，2008)。另一方面，國家財產(chǎn)權表現(xiàn)為對私有財產(chǎn)權的保護、救濟和妥協(xié)，是一種公權的基本使命。

2、財產(chǎn)所有權是私法財產(chǎn)權的核心，是財產(chǎn)權的權利統(tǒng)一狀態(tài)。所有權是生產(chǎn)資料所有制的法權表現(xiàn)。也是財產(chǎn)權的基本形式，負有雙重任務：“確保權利人在財產(chǎn)法領域中的自由空間，并因此使其自我負責地形成其生活”(王澤鑒，2001)。國家所有權、集體所有權、個人所有權、社會團體所有權都是私法上地位平等的所有權，應當?shù)玫椒傻钠降缺Ｗo。即使是國家所有權的本質也是國家私有財產(chǎn)權，“是國家作為私法主體對財產(chǎn)所享有的財產(chǎn)權利”(魏盛禮等，2006)。同時，在權利統(tǒng)一狀態(tài)下，財產(chǎn)權全部歸結為所有權，并保持財產(chǎn)價值形態(tài)和使用價值形態(tài)的完整性，擁有占有、使用、收益、處分和排除妨害的全部權能。

3、私法上其他財產(chǎn)權形式是私法財產(chǎn)權利用過程中的權利分離形態(tài)，是由多種相關權利構成的一組權利集合。財產(chǎn)權既可以在與所有物的直接支配、使用的同一中展現(xiàn)“自我存在”，也可以在與所有物的分離狀態(tài)中實現(xiàn)，財產(chǎn)權的運動表現(xiàn)為價值和物質的雙重形式?，F(xiàn)代財產(chǎn)權更注重對財產(chǎn)的使用，對資源的法律控制已日益被分解為各個特殊的權利，以期實現(xiàn)社會資源的最優(yōu)配置及充分利用。因此，其他財產(chǎn)權形式與所有權一樣具有重要意義，甚至是現(xiàn)代財產(chǎn)權利的主要發(fā)展趨勢。

四、土地財產(chǎn)權二元體系的重塑

“土地”作為一個整體性的多元復合系統(tǒng)，其內(nèi)涵是多層次的：土地作為自然物質是最基本的生態(tài)環(huán)境要素；土地是勞動對象和最基本自然資源；土地作為“國土”是國家管轄下的領土、領海和領空。因此土地具有“自然、經(jīng)濟和人文社會的綜合特性的基本功能”(劉書楷等，2004)。由此可以得出兩點認識：其一，土地作為可以被利用的資源明顯具有財產(chǎn)的基本屬性，土地權利也是一個國家和社會最重要、最基本的財產(chǎn)權；其二，土地作為最基本自然資源，在土地財產(chǎn)權的劃分中，國家公權必然占有重要地位甚至發(fā)揮主導作用。因此，土地公法財產(chǎn)權與私法財產(chǎn)權的二元分野是土地財產(chǎn)權體系的基本架構。

傳統(tǒng)的土地權利體系都是以土地所有權為原點構建的，土地所有權中包含占有權、使用權、收益權和處分權，權利主體為國家和集體；在此基礎上將土地使用權從土地所有權中分離出來并賦予其占有、使用、收益和處分四項權能。如崔建遠教授將土地上的權利類型分為土地所有權、國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經(jīng)營權、典權、海域使用權、礦產(chǎn)資源所有權、礦業(yè)權、礦地使用權、水資源所有權、取水權、抵押權、租賃權和房屋所有權等相關物權等十四種，并認為在土地上權利群中，土地所有權是國有土地使用權等他物權之母(崔建遠，2004)。

以所有權為原點的土地權利體系可以作為土地物權體系的表述，但無法涵蓋土地財產(chǎn)權的全部的外延，也是土地所有權爭論的理論原因。沈守愚先生指出這樣的土地權利體系不利于明晰土地產(chǎn)權，并以土地的特殊屬性為基礎構建了土地二元權利體系，將土地產(chǎn)權權利束分為分為地權和土地產(chǎn)權，而土地產(chǎn)權(物權)分為自物權、他物權和從物權(沈守愚，2002)。我們認為，為明晰土地上的公權力和私權的界限，以財產(chǎn)權公私二元體系為基礎，重構土地財產(chǎn)權體系是必要和可行的。我們將土地財產(chǎn)權分為公法上的土地財產(chǎn)權(國家地權)和私法上的土地財產(chǎn)權(土地所有權、土地使用權、繼承權等)，兩者存在明顯的區(qū)別(表一)。

第一，兩者的權利性質不同。國家地權是一種公權和權力，作為國家享有和行使的職權必須以憲法為基礎通過物權法、土地管理法予以明確，應當依法行使，不得任意放棄或處置。私法土地財產(chǎn)權顯然是一種私權，體現(xiàn)平權型的私法法律關系，權利主體可以在法律許可的范圍內(nèi)依法享有、使用和流轉。

第二，兩者的權利來源不同。國家地權來源于國家，與“國土”概念密切聯(lián)系。國土作為國家的構成要素。從而使國家對土地享有“終極所有制”。私法土地財產(chǎn)權則是公民基本人權的體現(xiàn)，無論是國家所有還是集體所有都是公民的財產(chǎn)權的法律表現(xiàn)形式。

第三，兩者的權利主體不同。國家地權是國家職權，是國家在土地上行使的宏觀調(diào)控權，是以國家意志為主的統(tǒng)一支配權力，并由政府代表行使。私法土地財產(chǎn)權的權利主體則是多元的，因財產(chǎn)權形式不同而不同，包括私法意義上的國家、集體、個人、法人和社會團體。

第四，兩者的權利客體不同。國家地權的客體是國土資源，更多的體現(xiàn)土地的自然環(huán)境和資源屬性，是人類生產(chǎn)、生活和生存的物質基礎和來源，具有不可替代性。私法土地財產(chǎn)權的客體是土地的財產(chǎn)利益，是由國家、社會、單位和個人占用土地作為財產(chǎn)并發(fā)揮其效用的土地資產(chǎn)，因而具有有償性和可流轉性。

第五，兩者的權利行使目的不同。國家地權是調(diào)整人地關系的公權力，目的在于對外保證國家獨立，對內(nèi)進行土地管理和保護，以保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地。私法土地財產(chǎn)權則是為實現(xiàn)土地財產(chǎn)效用，追求利益最大化。在明確土地權利的歸屬基礎上保護權利人的財產(chǎn)權。

最后，兩者的權利內(nèi)容不同。國家地權包括設定權、規(guī)劃權、管制權、限制權、征收權和最終處分權，涵蓋土地權利

運行的始終過程，全面涉及憲法、行政法和民法的法律關系，并以行政法律關系為主。私法土地財產(chǎn)權包括所有權、用益物權、擔保物權、繼承權、相關債權等私權，處于權力運行的中間階段，缺乏最初的設定權和最終的處分權，且體現(xiàn)的主要是民事法律關系，并與土地行政法發(fā)生聯(lián)系。

五、土地財產(chǎn)權體系的理論和實踐意義

國家地權與私法上土地財產(chǎn)權的二元區(qū)分為解釋土地權利運行的各種法律關系、澄清土地權利的諸多理論誤區(qū)具有積極的意義。我們認為，土地財產(chǎn)權二元體系應當作為我國土地權利制度改革的理論基礎之一。

1、土地財產(chǎn)權二元體系明確界定土地公權和私權，有利于公民財產(chǎn)權的有效保護。從財產(chǎn)法公私分野的視角，將土地財產(chǎn)權分為國家地權和私法上土地財產(chǎn)權，有利于界定土地公權力，明晰土地產(chǎn)權，強化土地使用權?！胺蓱葘Φ貦?，即各項宏觀調(diào)控權作出明確規(guī)定，在此前提下對涉及人民的各項土地產(chǎn)權給予法律保護，使其成為名副其實的民事財產(chǎn)權”(劉法威等，2007)。土地上的公權力和私權利明確區(qū)分，有利于國家地權職能的行使，也有利于對公民土地財產(chǎn)的合法保護。

2、土地財產(chǎn)權二元體系本身是對傳統(tǒng)土地權利體系的改造和完善，有利于促進土地財產(chǎn)效用最大化。傳統(tǒng)的土地所有權體系將土地權利局限于所有權和所有權權能的分解，不能涵蓋土地財產(chǎn)權的全部形式，也使很多土地權利名不正言不順。而在財產(chǎn)法視閾下，人們能夠正確認識諸如土地承包權、土地征收權等土地財產(chǎn)權的權利屬性，使土地財產(chǎn)在使用和流轉中發(fā)揮更多的效用。

3、土地財產(chǎn)權二元體系澄清國家地權與國家土地財產(chǎn)所有權同質性的理論誤區(qū)，有利于國家和政府在土地有效發(fā)揮不同的功能。可以看出，國家地權與國家土地財產(chǎn)所有權分屬于公權和私權范疇，國家地權是國家行使的土地調(diào)控權，由政府代表行使的是行政性權力；國家土地財產(chǎn)所有權是私法上的財產(chǎn)權，國家和政府主管部門作為所有權主體行使的是民法上的所有權權能。有學者早已提出：“國家的調(diào)控管理與國有權控制管理有著質的區(qū)別”(周立群，1992)。前者通過政權組織的力量以法律的、行政的及經(jīng)濟政策等手段來實施；后者則是由財產(chǎn)關系的特定性質決定的，是國有權主體以所有者代表身份行使財產(chǎn)權能。這兩種職能的分解是優(yōu)化和強化國有權作用的重要環(huán)節(jié)。

篇6

侯利宏介紹說，從法理上說，親子關系屬于親屬法律關系，而從大系來講，屬于民事法律關系。而我國的民法體系中，除了《民法通則》，只有《婚姻法》、《繼承法》等單行條文，對于親屬關系，并沒有單行的《親屬法》來規(guī)范。

盡管如此，還是有學者沿著這些蛛絲馬跡就親子關系問題做了一些研究，并就此展開了討論，但目前只能說是限于學術層面的探討，不能指導現(xiàn)實中的司法實踐。

一、鑒定結果不能作為法定證據(jù)。

由于鑒定結果本身具有一定的證據(jù)屬性，所以這個問題首先要擺在證據(jù)的角度來看。從現(xiàn)有的民事法律和民事訴訟法律來看，沒有條文或權威司法解釋表明親子鑒定可以作為法定的證據(jù)來使用。

換句話來說，我們平時接觸的證明材料有很多種，但是，只有那些法律認可并由司法機關指定的鑒定機構作出的證明材料，而且是與案件審理相關的證明材料，才有可能作為法定證據(jù)。

在這種情況下，可以說，親子鑒定的效力只能是體現(xiàn)在倫理道德層面，還上升不到法律層面。對于一個家庭而言，這就意味著你自己確信你與某個家庭成員確實沒有血緣關系，然后你做出某種倫理層面的舉動，比如不再承認他是你的父母或子女，但于法律關系而言，絲毫沒有意義。

二、無法與財產(chǎn)的法律關系相比照

侯女士介紹說，有些學者比照財產(chǎn)法律關系上的“無因管理”和“不當?shù)美?，來研究“一個人撫養(yǎng)非親生子女”所產(chǎn)生的法律后果，但在現(xiàn)實中，這似乎也面臨著許多尷尬。

“無因管理”，是一個人面臨他人財產(chǎn)遭受危險為盡量減少損失而主動替別人管理財產(chǎn)的行為。如果他為此付出了一定代價，財產(chǎn)的真正主人在受返還后應該給予一定補償。但把它用于撫養(yǎng)非親生子女問題上的尷尬之處在于，首先對象是人不是物，關于人的危險處境和損失大小怎么衡量？其次，撫養(yǎng)非親生子女的人，往往是事先并不知道子女不是自己親生的，那么，“主動”二字就根本談不上。

“不當?shù)美保且粋€人意外獲得本屬他人的財產(chǎn)而長期占有并使用、收益的行為。如果他因此而收益，返還真正主人后要向人家支付一定的補償。同樣，這里首先遭遇的尷尬也是對象是人不是物；其次，長期“占有”別人的孩子的事實存在的基礎上，“使用、收益”又從何談起呢？如果真要算細賬的話，到底是撫養(yǎng)者從孩子身上獲得的多呢，還是他為孩子付出的多呢？

所以，不能把上述二者的法律后果推加到非親生子女的問題上。還有，這位倒霉的父親所遭受的精神創(chuàng)傷，又怎么衡量呢？

三、有婚外子女不能證明不忠實

新《婚姻法》中有關于夫妻互相有忠實的義務的規(guī)定，但是，一方有了“婚外”子女，能作為其“不忠實”的證據(jù)嗎？從情理上說，這是理所當然的。但從法理上說，未經(jīng)法律認可的證據(jù)，是不能作數(shù)的。

《婚姻法》關于“不忠實”的考量依據(jù)，主要是夫妻一方在外與他人長期同居并有共同生活的要件來判斷的，也就是俗稱的“包二奶”、“養(yǎng)漢子”等行為。至于在保持家庭關系的條件下與他人發(fā)生性關系所生子女，能否作為“不忠實”的依據(jù)，《婚姻法》沒有明確規(guī)定，目前也沒有相關司法解釋，所以也就不能簡單劃等號。

篇7

【關鍵詞】物權行為 獨立性 探討

在《物權法》頒行之前，學界對物權行為理論的爭論相當?shù)臒崃?。我國《物權法》頒布已近十年，學界似乎對物權行為理論的爭論已經(jīng)停息。原因好像就是我國《物權法》沒有采納物權行為理論?！段餀喾ā窙]有采納物權行為理論確是事實，但是要說《物權法》完全摒棄了物權行為理論，我認為這種認識有失偏頗。因為，到目前為止，學界對物權行為的概念還沒有完全明確的界定。什么是物權行為？債權行為之外是否還需要一個物權行為？物權行為獨立性是否必然導致物權的無因性？物權行為理論究竟對我國物權立法有何影響？對以上問題再進行回顧探討是十分必要和有意義的。

一、何為“物權行為”

物權行為理論可以簡單概括為：物權行為和債權行為相互分離、相互獨立，債權行為的無效并不當然導致物權行為的無效。至于何為物權行為，學者縱說紛云。要知道何為物權行為，就要對其的產(chǎn)生追庚溯源。據(jù)說，物權行為的存在是德國學者薩維尼的重大發(fā)現(xiàn)（有學者認為是胡果）。他關于物權行為的存在是通過觀察行人向乞丐的施舍而發(fā)現(xiàn)的。薩維尼認為，當某人向乞丐贈與一枚硬幣時，正當原因（經(jīng)由交付而使硬幣所有權發(fā)生移轉的意圖）與交付同時發(fā)生。此時，除所有權的移轉之外不存在任何其它事實，在某人與乞丐之間，既不存在先前的契約，也不存在任何債權債務關系，純粹的、唯一存在的事實的交付就使得所有權發(fā)生了轉移。這樣薩維尼就有了物權行為的重大發(fā)現(xiàn)。1840年，薩維尼在其著作《現(xiàn)代物權法體系》對物權行為作出了闡釋。他指出，私法上的契約，以各種不同的形態(tài)出現(xiàn)，甚為復雜。首先是基于債的關系而成立的債權契約，其次是物權契約。交付具有一切契約的特征，是一個真正的契約，一方面包含占有的現(xiàn)實交付，另一方面包含移轉所有權的意思表示。這種物權契約經(jīng)常被忽視。例如，在買賣契約中，一般人只想到債權契約，但卻忘記了交付中也含有一項與買賣契約完全分離的、以移轉所有權為目的的物權契約。

雖然薩維尼開創(chuàng)了物權行為理論，但是并未對物權行為的概念做出明確的界定，以至于至今學界對何為物權行為仍然存在歧異。日本學者石田文次郎認為，物權行為或稱為物權的法律行為，是指以物權的設定、移轉、變更或消滅為目的的法律行為。臺灣學者史尚寬先生持此見解；日本學者松坂佐一認為，物權行為是以物權的變動為直接目的的行為。臺灣學者先生持相似觀點；學者三和一博與平井一雄認為，物權行為在內(nèi)容上應由發(fā)生物權變動的意思表示（物權的意思表示）與形式（登記或交付）的結合而構成。我國臺灣學者姚瑞光先生持此觀點。在大陸法學界對于何為物權行為，也未有統(tǒng)一的意見，主要表現(xiàn)為要式行為說和意思表示說。前者以梁彗星、王利民等為代表，后者以孫憲忠、崔健元等為代表。 究竟何為物權行為？這要追溯到法律行為的本源，所謂法律行為是指以意思表示為要素，以達到一定法律后果為目的的適法行為。物權行為是法律行為是毋庸置疑的，那它一定要以意思表示為本質要素。物權行為的意思表示與債權行為意思表示有何不同，就在于它們產(chǎn)生的法律后果不同。因為物權的發(fā)生實行法定主義；債權的發(fā)生實行意定主義；物權是對世權，需要公示；債權是對人權，不需要公示。所以，物權行為與債權行為就會有區(qū)別。這里做一個簡單的類比，市場經(jīng)濟下婚姻的契約化十分明顯，假設甲與乙有個婚約，雙方愿意結為夫妻，這可以算作債權行為，但是光有這個債權行為雙方還形成不了法律上的夫妻關系，要形成夫妻關系，必須要舉行婚姻的儀式，這就類似于物權行為。從以上可以看出債權行為中的意思表示與物權行為中的意思表示的區(qū)別，就是債權行為的意思表示主要對內(nèi)產(chǎn)生效力，不需要公示；物權行為的意思表示要對外產(chǎn)生效力，需要公示。物權行為與債權行為既有共性又有個性。那么如何定義物權行為呢？筆者認為，所謂物權行為，是以物權公示為依托，以產(chǎn)生物權變動為效果的法律行為（這里不包括單方物權行為）。所以，不能把物權行為等同于債的履行行為。

二、為什么要設立物權行為

在財產(chǎn)法領域基本上分為兩大支流，即債法和物權法。人們對債法中出現(xiàn)債權行為基本沒有異議，對物權法中出現(xiàn)物權行為分歧較大。

（一）設立物權行為是法理邏輯的需要

我國民法已經(jīng)創(chuàng)設了民事法律行為的概念，民事法律行為在財產(chǎn)法中主要體現(xiàn)為合同這個債權行為，如果無物權行為，則整個法律行為的理論體系顯得很不完整，債權行為和物權行為應該成為財產(chǎn)法領域中法律行為的車之兩輪。

（二）物權行為是客觀的存在

物權行為在現(xiàn)實生活中是客觀存在的，單方的物權行為易被人 認識到，比如拋棄廢棄物、銷毀自己的物品；雙方乃至多方的物權行為就不為人輕易地察覺，這是因為物權行為的合意和債權行為的合意好像互相包容了，讓人覺得物權行為沒有必要再獨立出來。其實這是一種感性認識，物權行為的合意是存在的，只是人們沒有刻意區(qū)分物權的合意和債權的合意。物權行為的合意與債權行為的合意就好像執(zhí)政黨的意志和國家意志，從形式上看一樣，但還是有區(qū)分的。

（三）正確處理法律關系的需要，促進市場交易的公平和健康發(fā)展。在有關司法解釋出臺之前，房屋買賣合同一直作為要式合同，既房屋買賣合同簽訂后，房屋必須要經(jīng)過登記過戶，合同才發(fā)生效力，否則，合同無效。這樣造成許多賣主以此為借口拒不履約，給買主造成很大損失，對買主很不公平。把債權行為和物權行為區(qū)分后，就能夠厘清法律關系，正確處理此類買賣合同關系。我們把房屋買賣分為兩個行為，第一個是簽訂債權合同，是債權行為；第二個是物權登記，是物權行為。物權行為未完成，不影響債權行為的效力，只是未發(fā)生物權變動的效果。又比如，甲乙雙方簽訂不動產(chǎn)抵押合同，按照擔保法需要進行抵押登記。如果只把它當作單純的債權行為的話，不動產(chǎn)沒有登記，合同未生效，抵押人不承擔任何法律責任，這對擔保權人不公平。如果把債權行為和物權行為分離，那么甲乙簽訂抵押合同是債權行為，進行物權抵押登記是物權行為。如果抵押人反悔，不愿意進行抵押登記，沒有進行物權行為，結果是不產(chǎn)生物權法上的效力，但要承擔債法上的法律責任。把債權行為與物權行為分離，能夠厘清法律關系，促進合同問題得到公平解決，推動人們遵守承諾，誠實守信。我在網(wǎng)上看到一則資料，我國每年因合同履行不誠信造成6000億元的損失。

三、關于物權登記是行政行為的問題

對于物權登記從兩方面看，一方面，私法自治是私法領域的基本準則，財產(chǎn)的流轉（當然包括不動產(chǎn)的流轉）是當事人的權利，也不能有違私法自治的準則。從國家層面來講，為了保障不動產(chǎn)流轉的穩(wěn)定和安全，維護市場交易的秩序，對物權的變動采取登記的行為也不違背物權法定的原則。但是，從當事人的層面來講，這并不妨礙把物權登記作為一種民事法律行為。因為登記是由當事人申請啟動，登記內(nèi)容由當事人決定，行政機關的行為只是對當事人登記的事實進行的確認。從另外一個角度看，登記機關的行為是一個行政確認的具體行政行為。所以，可以把物權登記行為當作要式法律行為。

四、如何處理物權行為的獨立性與無因性之間的關系

從1840年，薩維尼正式提出物權行為理論以來，已經(jīng)有170多年，一百多年以來，盡管很多學者對此提出過尖銳的批判，但支持者也不乏其人。今天，我們通過對歷史的總結和檢討，能夠比較全面和辯證看待這個問題。物權行為理論有其法理邏輯的思辯性和現(xiàn)實生活的適用性，但這種理論也有其較嚴重的缺陷，即此種理論導致的法律行為的復雜性和程式性，以及由此可能導致的不公平性。所以，我們要用揚棄的態(tài)度來對待物權行為理論，首先，我們要認可物權行為的存在，要把物權行為與債權行為分離開，這樣有利于厘清物權法律關系和債權法律關系的分野，適用不同的法律規(guī)范，得出合理的法律結論。其次，我們承認物權行為的獨立性，并不等于必須承認物權行為的無因性。因為物權行為的獨立性有其獨立的價值，并非要必然導致物權行為的無因性。有人認為，承認物權行為的獨立性而不承認物權行為的無因性，物權行為的獨立性就沒有意義，這種認識是不對的。因為物權行為是客觀存在，承認物權行為的獨立性是事實判斷，承認或不承認物權行為的無因性是價值判斷。

五、我國對物權行為理論的態(tài)度

我國物權法第九條規(guī)定：不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。但法律另有規(guī)定的除外。物權法第十五條規(guī)定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。第二十三條規(guī)定：動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第三十一條規(guī)定：依照本法第二十八條至三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權的，處分該物權的，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力。從以上法條規(guī)定來看，我國法律沒有明確規(guī)定物權行為，但還是區(qū)分了債權行為和物權行為，只是沒有認可物權行為的無因性。

物權行為理論能夠使民事交易關系更具明晰化，合理運用物權行為理論能夠使案件獲得更恰當?shù)奶幚怼Ｒ虼?，我們應當對此采取揚棄的態(tài)度，吸取物權行為理論中的合理成分。

參考文獻：

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[2]尹田.物權法理論評析與思考.[M].北京：中國人民大學出

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民法作為一個獨立的法律部門，有自己特定的調(diào)整對象?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系?！睋?jù)此，民法的調(diào)整對象是平等主體之間的財產(chǎn)關系和平等主體之間的人身關系。

1.民法調(diào)整財產(chǎn)關系

財產(chǎn)關系是基于財產(chǎn)而形成的社會關系。民法上的財產(chǎn)是指具有金錢價值(即能用金錢表示或者能用金錢衡量的價值)的權利的總和。物權、債權、知識產(chǎn)權等屬于財產(chǎn)。沒有形成財產(chǎn)權利但具有金錢價值的利益，也屬于財產(chǎn)的范圍。例如，商業(yè)秘密，新出現(xiàn)的信息財產(chǎn)和網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)等都屬于具有金錢價值的利益。具有精神、文化或者紀念價值的私人書信、照片、手稿和錄音等，有些也可以成為具有金錢價值的財產(chǎn)。

雖然民法調(diào)整財產(chǎn)關系，但并非所有的財產(chǎn)關系都由民法調(diào)整。民法調(diào)整的財產(chǎn)關系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位

根據(jù)財產(chǎn)關系主體相互地位的不同，財產(chǎn)關系可分為平等主體之間的財產(chǎn)關系和不平等主體之問的財產(chǎn)關系。平等主體之問的財產(chǎn)關系，是指該財產(chǎn)法律關系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關系。如某市工商局從當?shù)仉娔X商城購進一批辦公電腦，在行政管理方面，雖然某市工商局與當?shù)仉娔X商城之間具有隸屬、領導的關系，但在形成買賣關系時，彼此間卻是平等的。不平等主體之間的財產(chǎn)關系，是指發(fā)生在上下級之間，具有命令、服從因素的隸屬財產(chǎn)關系，如財政稅收關系。基于行政經(jīng)濟管理發(fā)生的財產(chǎn)關系，由行政法、經(jīng)濟法調(diào)整。

(2)當事人意思表示自由

民事主體地位的平等性，決定了他們之間發(fā)生財產(chǎn)關系必須堅持自愿原則。無論當事人雙方的經(jīng)濟實力有多大差別，雙方在行政管理關系中處于何種地位，在參加民事法律關系時，都不允許一方將自己的意志強加給對方，國家也不予干預，由當事人自主決定。民法調(diào)整的財產(chǎn)關系所反映的平等、自愿的特點，也是民法區(qū)別于行政法和經(jīng)濟法的界限。

(3)等價有償

民法是規(guī)范商品經(jīng)濟的基本法。商品經(jīng)濟的特點即等價交換。在商品經(jīng)濟關系中，當事人通過市場實現(xiàn)自身的經(jīng)濟利益，而在不同的當事人之間存在不同的經(jīng)濟利益。因此，在他們之間發(fā)生財產(chǎn)關系時，只有按照互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t進行，即獲得財產(chǎn)利益應支付相應對價，才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經(jīng)濟客觀規(guī)律的。當然，民法也調(diào)整部分非等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關系，如贈與、借用、無償保管等關系，但主要調(diào)整等價有償?shù)呢敭a(chǎn)關系。

(4)民法調(diào)整財產(chǎn)歸屬關系和財產(chǎn)流轉關系

根據(jù)財產(chǎn)關系的內(nèi)容，財產(chǎn)關系可分為財產(chǎn)歸屬關系和財產(chǎn)流轉關系。財產(chǎn)歸屬關系是指財產(chǎn)所有和支配關系。因具有金錢價值的物質資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關系，是基本的財產(chǎn)歸屬關系;財產(chǎn)流轉關系是指財產(chǎn)由一方向另一方轉移而發(fā)生的關系。財產(chǎn)流轉的基本內(nèi)容是商品交換關系，其表現(xiàn)形式有商品買賣關系、貨幣借貸關系、貨物運送關系、物品保管關系以及知識產(chǎn)權轉讓關系等。

2.民法調(diào)整人身關系

人身關系是指與人身不可分離、以人身利益為內(nèi)容、不直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的社會關系。人身關系包括人格關系和身份關系。人格關系是指基于人格利益而發(fā)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為人格權，如生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等。身份關系是指基于一定的身份而產(chǎn)生的社會關系，在法律上表現(xiàn)為身份權，如親權、配偶權等。

人身關系不僅由民法調(diào)整，也由行政法、刑法調(diào)整。民法調(diào)整的人身關系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位

民法調(diào)整的人身關系的主體具有平等的法律地位，相互之間沒有隸屬關系。不同類型的人身關系有不同的內(nèi)容，當事人的權利義務雖各有不同，但主體地位都是平等的。

(2)與人身不可分離

人身關系與人身不可分離，離開了人身就不會發(fā)生人身關系。例如，配偶一方死亡，夫妻關系就不存在了，原有的夫妻關系就成為歷史。

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【關鍵詞】虛擬財產(chǎn)；法律屬性

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡游戲玩家人數(shù)的激增、網(wǎng)絡游戲的普及，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)問題成為熱點問題。對傳統(tǒng)法律制度提出了挑戰(zhàn)，我國現(xiàn)行法律對虛擬財產(chǎn)的合法性沒有明確的規(guī)定，2011年的《中華人民共和國虛擬財產(chǎn)保護法》也只是一項草案，不具法律效力，我國對虛擬財產(chǎn)進行保護仍任重道遠。

一、虛擬財產(chǎn)的概念及特征

1、概念

廣義的虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡虛擬空間中的非物化、數(shù)字化的一種財產(chǎn)形式，可分為虛擬無形財產(chǎn)，如域名、QQ等級；虛擬有形財產(chǎn)，如網(wǎng)絡游戲中的游戲裝備；虛擬集合性財產(chǎn)，服務器、軟件、網(wǎng)頁及其提供的內(nèi)容等共同構成的網(wǎng)站[1]。狹義的虛擬財產(chǎn)更側重于“財產(chǎn)”。認為狹義的虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)民、網(wǎng)絡游戲玩家在網(wǎng)絡游戲中的賬號及累積的“裝備”、“貨幣”、“寵物”等財產(chǎn)[2]。

2、特征

虛擬性。虛擬財產(chǎn)必須要存在于網(wǎng)絡虛擬環(huán)境中，人們只能借助互聯(lián)網(wǎng)才能把握到它們，對網(wǎng)絡虛擬環(huán)境有著依賴性，甚至不能脫離網(wǎng)絡游戲而存在。可交易性。虛擬財產(chǎn)可通過買賣方式在玩家之間、玩家和游戲服務商轉讓，各款游戲中都有交易場和拍賣場，游戲玩家可以互通有無，做“生意”。

期限性。網(wǎng)絡游戲是網(wǎng)絡運營商提供的服務性商品，網(wǎng)絡游戲的運行期限會受到各種因素的影響，不可能無限期的運行下去，由于網(wǎng)絡游戲運營商因某種原因而終止游戲運行時，虛擬財產(chǎn)也將會隨之消失。

3、虛擬財產(chǎn)保護的必要性

近幾年有關網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的案件層出不窮，對虛擬財產(chǎn)保護的呼聲愈來愈高，也說明了國家缺乏對公民虛擬財產(chǎn)的保護。2011年互聯(lián)網(wǎng)游戲用戶總數(shù)突破1.6億人，中國網(wǎng)絡游戲市場規(guī)模為468.5億元，其中互聯(lián)網(wǎng)游戲為429.8億元。我國正處于游戲業(yè)高速發(fā)展的階段，急需對網(wǎng)絡游戲業(yè)的立法規(guī)制。網(wǎng)絡游戲玩家多數(shù)是沒有收入的學生階層，會對建立正確的虛擬財產(chǎn)價值觀有很大的幫助。全球經(jīng)濟一體化的趨勢，中國必然要與世界全面接軌。國家在這方面立法空白、立法滯后，不利于建設社會主義法治國家。世界各國均已經(jīng)認可虛擬財產(chǎn)的存在，我國也必須加強此方面的研究和探索。

二、虛擬財產(chǎn)法律屬性分析

1、債權說

債權說目前在法學界占有優(yōu)勢地位。債權說認為，任何虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生都基于二者之間的服務合同，虛擬財產(chǎn)是債權存在的憑證，是玩家得以請求服務商為其提供特定服務內(nèi)容的證據(jù)[3]。對虛擬財產(chǎn)進行轉讓則是債權權利范圍的限制和擴充行為。債權說表明了游戲玩家與網(wǎng)絡游戲運營商之間的特定關系，體現(xiàn)虛擬財產(chǎn)的期限性。它的局限性為：似有混淆用戶與虛擬財產(chǎn)之間的支配關系和用戶與服務商之間的服務關系之嫌；忽視了虛擬財產(chǎn)本身獨立的價值，債權說無法明確虛擬財產(chǎn)的歸屬問題。根據(jù)《合同法》第80條第一款的規(guī)定：債權人轉讓債權時應該通知債務人，未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。如若每一次的交易都要事先通知服務商這顯然是不現(xiàn)實的。因此，債權說無法完全準確說明虛擬財產(chǎn)的法律屬性。

2、知識產(chǎn)權說

知識產(chǎn)權是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記依法產(chǎn)生的權利的統(tǒng)稱[4]。知識產(chǎn)權的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態(tài)領域中創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，即知識產(chǎn)品。具體分為：創(chuàng)造性成果、經(jīng)營性標記、經(jīng)營性資信等[5]。其沒有具體的形態(tài)，具有非物質性，不占空間。但虛擬財產(chǎn)如以電磁記錄形式存儲于游戲服務器上，是一種無形物。知識產(chǎn)權具有創(chuàng)造性。虛擬財產(chǎn)本身既不具有創(chuàng)造性，是網(wǎng)絡運營商編好的數(shù)據(jù)、程序、規(guī)則運作的產(chǎn)物。知識產(chǎn)品具有公開性。作者創(chuàng)造作品的目的之一就是使之傳播，并在傳播中取得利益。而虛擬財產(chǎn)可能還具有一定的隱秘性，不被外人所知悉。知識產(chǎn)權具有地域性。其作為一種專有權在空間上的效力并不是無限的，要受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內(nèi)。而虛擬財產(chǎn)不具有地域的限制。故將虛擬財產(chǎn)認定為知識產(chǎn)權甚為不妥。

3、物權說

將虛擬財產(chǎn)法律屬性界定為物權這一觀點得到了較多人的認同。此觀點認為虛擬財產(chǎn)本質上是電磁記錄數(shù)據(jù)，應屬于無形物。玩家付出了精力、時間等勞動性投入或者直接通過貨幣購買而取得，享有當然的物權。物權是由法律確認的主體對物依法享有的支配權利，換言之，權利人在法定的范圍內(nèi)對特定的物享有直接支配并排他的權利。物權說存在的問題：

支配問題。民法學界通說認為：物權是權利人直接支配其物并享受其利益的排他性權利。意味著權利人可以無需他人意思或行為的介入，僅憑自己的意志自由支配其物。而對于虛擬財產(chǎn)來說，玩家權利的實現(xiàn)需要以游戲運營商的積極配合為條件。若游戲運營商未能充分保障游戲的正常運行，玩家便無法有效的行使其對虛擬財產(chǎn)的權利。公示問題。物權的變動具有公示性。按照《物權法》的規(guī)定：不動產(chǎn)以登記為公示方法，動產(chǎn)以占有為公示方法。玩家來說對于虛擬財產(chǎn)的取得，顯然不具有物權那樣顯著地公示性。期限性問題。虛擬財產(chǎn)具有期限性的特征。所有權是無限期限制的權利，這就是說，所有權在存續(xù)的期限上是不存在限制的。

鑒于以上分析，要確定虛擬財產(chǎn)的法律屬性，應著眼于其自身的法律特征，明確其作為客體的法律關系：

游戲玩家付出時間、經(jīng)歷、金錢，應該成為這些虛擬財產(chǎn)的權利主體，網(wǎng)絡游戲運營商在內(nèi)的其他不特定人則是義務主體。凡具有一定價值并且有表現(xiàn)其的外觀，就可以成為物權客體納入物權法保護的范圍，從這種角度看，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)可以作為物權進行保護。

游戲玩家對其取得的虛擬財產(chǎn)享有直接支配的權利。權利內(nèi)容包括轉讓、交易、贈予甚至拋棄。即游戲玩家對虛擬財產(chǎn)享有所有權，不是所有權中的使用權能，不是用益物權中的使用權。

綜上，虛擬財產(chǎn)權是一種物權，有利于保護玩家的權益，如精神利益及經(jīng)濟利益，有利于規(guī)范游戲業(yè)的發(fā)展，有利于處理有關虛擬財產(chǎn)的糾紛問題。

近年來越來越多的學者開始關注虛擬財產(chǎn)的保護，我國在虛擬財產(chǎn)研究方面起步晚、基礎弱，只有對虛擬財產(chǎn)進行孜孜不倦的探究，我國在保護虛擬財產(chǎn)方面才會取得成果。

參考文獻

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篇10

一、產(chǎn)權的概念

（一）“產(chǎn)權”一詞探源

按照長期以來的中文慣用法，“產(chǎn)權”為財產(chǎn)所有權，尤其是不動產(chǎn)所有權的同義詞。不僅辭書上這樣解釋，有些法規(guī)也是這樣使用的。例如，《辭海》解釋為：“財產(chǎn)的所有權。一般指不動產(chǎn)，如土地、礦山、廠房設備、房屋等的所有權。”[1] 《法學辭源》解釋為：“財產(chǎn)的所有權。為不動產(chǎn)物權的一種。”[2] 建設部1990年12月的《城市房屋產(chǎn)權產(chǎn)籍管理暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱城市房屋產(chǎn)權，是指城市房屋的所有權。”

但是，近二十年來法學和經(jīng)濟學對“產(chǎn)權”一詞的使用，已經(jīng)超出了“財產(chǎn)所有權”的范圍。法學上的一個顯著例證就是“知識產(chǎn)權”。確切地說，專利權、商標權和著作權都屬于以無形財產(chǎn)為標的的集合權利，[3] 并且具有時間性，因而與所有權有很大差別。此外，“產(chǎn)權”一詞也已經(jīng)被用于企業(yè)法領域。例如，在80年代關于國有企業(yè)財產(chǎn)權問題的討論中，我國法學界就有人提出“法人產(chǎn)權”的概念，以試圖說明在國家所有權存續(xù)狀態(tài)下企業(yè)法人享有的對企業(yè)財產(chǎn)的現(xiàn)實支配地位。[4]

我國經(jīng)濟學家對“產(chǎn)權”的用法也并不局限于“財產(chǎn)所有權”范疇。例如，劉詩白教授認為：“產(chǎn)權property rights或譯為財產(chǎn)權，它有兩種涵義，財產(chǎn)所有權與財產(chǎn)支配權。”“產(chǎn)權的涵義，不僅僅是指財產(chǎn)所有權，而且也包括財產(chǎn)支配權，或實際占有權。財產(chǎn)關系是一個范疇，它是隨著所有制的具體形式的變化而變化的。在所有制出現(xiàn)兩權分離的情況下，會有這樣一種財產(chǎn)關系，這就是：人們對經(jīng)濟物品沒有所有權；但是卻擁有在一定時間內(nèi)和一定程度的支配權、收益權、處置權，可簡稱為實際占有權。”[5] 青年經(jīng)濟學家張軍也認為：“對于一個產(chǎn)權制度來說，完備的產(chǎn)權（property rights）總是以復數(shù)名詞出現(xiàn)的?！彼J為，產(chǎn)權包括了使用權、用益權、決策權和讓渡權。[6]

（二）英美法上的產(chǎn)權概念

實際上，近年來我國學術界使用的“產(chǎn)權”一語，在很大程度上是一個外來詞。至少可以說，學者們對產(chǎn)權概念的理解較多地受到了英美財產(chǎn)法和美國產(chǎn)權經(jīng)濟學的。以上引用的劉詩白、張軍的論述，都直接在“產(chǎn)權”后面加上了“property rights”這個詞。我在1988年論述法人產(chǎn)權時，也是在“property”的意義上界定“產(chǎn)權”概念的。[7] 至于“知識產(chǎn)權”概念，眾所周知，是一個外來詞，它在中寫作“intellectual property”。[8]

按照英美財產(chǎn)法的概念，“property”一詞具有雙重涵義：一是指人們所擁有的對于物的權利，二是指作為這種權利的客體的各種有形物和無形物。其中，前一種涵義處于主導地位?！恫涣蓄嵃倏迫珪分赋觯骸皃roperty可定義為一種支配經(jīng)濟財物的排他性權利；它是對關于權利與義務、特權與限制的概念的稱謂?！盵9] 《牛津法律指南》指出：“Property這一術語適于被用作表示所有權，例如在法律規(guī)則規(guī)定物之產(chǎn)權轉移的情況下?！蓖瑫r又指出：“最好是把產(chǎn)權理解為不是一種單一權利，而是若干不同權利的集束（bundle），其中的一些權利甚至許多權利可以在不喪失所有權的情況下讓與。”[10]

將property譯作“產(chǎn)權”比譯作“財產(chǎn)”或“財產(chǎn)權”更為確切。因為，首先，在中文的法律詞匯中，“財產(chǎn)”只表示權利客體而不表示權利本體，“財產(chǎn)權”一詞只表示權利本體而不表示權利客體，這一點已成定論；而按照現(xiàn)在較為通行的用法，“產(chǎn)權”既可表示權利本體又可表示權利客體。其次，就表示權利的意義上看，中文的“財產(chǎn)權”是一個泛指各種財產(chǎn)權利的類概念，它很少被用于指稱或指代某種具體的財產(chǎn)權利，而“產(chǎn)權”則較多地用于指稱或指代具體的財產(chǎn)權利（盡管它有時也可以用于泛指各種財產(chǎn)權），而且，這種指稱或指代常常被運用于交易實踐，以及對于交易實踐的理論描述和分析。

（三）現(xiàn)代的所有權觀念變革

按照大陸法的觀念，所有權是各種物權中最完整、最顯要的一種。所有權包含了對物支配和利用的一切權能，在羅馬法上被稱作“對物的最一般的主宰”。所有權是產(chǎn)生其他各種物權的前提，因而常常被稱作其他物權的“母權”。所有權的這種性質，決定了所有權人在與他人的關系中具有最高度的意志自主性。因此，在所有權法律關系中，義務人（即所有權人以外的一切民事主體）都處于完全消極的地位；他們既不能對所有權的標的物實施任何積極行為，也不能對所有權人的權利行使加以任何干涉。這種現(xiàn)象，在近代民法上被稱作“絕對權”。

絕對權的概念代表了近代民法的個人主義和自由主義價值觀。這種價值取向使私人財產(chǎn)和個人意志得到了最大限度的尊重，從而極大地調(diào)動了人們創(chuàng)造財富的積極性，促成了近代資本主義的迅速發(fā)展。但是，自19世紀中葉以來，絕對權的概念受到了批評。由于社會利益和社會公平日益受到重視，出現(xiàn)了所謂“所有權社會化”的改良運動，即承認存在著為社會利益而限制所有權的必要。 按照現(xiàn)代的民商法概念，所有權的社會職能有兩個方面，一是確定財產(chǎn)的歸屬，二是實現(xiàn)財產(chǎn)的利用?，F(xiàn)代所有權制度發(fā)展變化的一個顯著標志就是所謂“從歸屬到利用”的趨勢，即法律制度由過去的單純注重確認財產(chǎn)歸屬轉向越來越多地著眼于財產(chǎn)的流轉和利用。為此，法律不僅努力完善債權法制度（尤其是合同法），以鼓勵所有權人將他們的財產(chǎn)投入民事流轉，而且創(chuàng)設出各種物權法制度和商法制度，來鼓勵所有權人在不喪失所有權的情況下將財產(chǎn)轉移給他人利用。例如，所有權人可以將其財產(chǎn)的占有、使用、收益權能讓與他人，甚至可以對處分權能也作出有限度的讓與（如，允許承租人轉租）。這種情況稱作“所有權的權能分離”。此外，現(xiàn)代民商法還創(chuàng)設了所謂“所有權轉換”的制度。按照這種制度，所有權可以通過某種交易方式，轉換成另一種形態(tài)的財產(chǎn)權利，從而使所有權的全部權能脫離所有權人。在這種情況下，所有權人以某種方式享有一種名義上的所有者地位，并且還可以享有某種形態(tài)的收益權（例如現(xiàn)代公司制度中的股權）。

“從歸屬到利用”的運動，使所有權概念與交易的聯(lián)系日益緊密起來，從而使財產(chǎn)權制度受到效益原則的指導。產(chǎn)權概念的出現(xiàn)，是這種聯(lián)系和影響的必然結果。美國經(jīng)濟學家登姆塞茨指出：“產(chǎn)權是一種社會工具，其重要性就在于事實上它能幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期。這些預期通過社會的法律、習俗和道德得到表達?！盵11] 阿爾欽指出：“產(chǎn)權是一個社會所強制實施的選擇一種經(jīng)濟品的使用的權利。私有產(chǎn)權則是將這種權利分配給一個特定的人，它可以同附著在其他物品上的類似權利相交換。私有產(chǎn)權的強度由實施它的可能性與成本來衡量，這些又依賴于政府、非正規(guī)的社會行動以及通行的倫理和道德規(guī)范?！盵12]

嚴格地說，產(chǎn)權概念以及圍繞這一概念建立的一套規(guī)則體系（即制度），是適應交易的需要產(chǎn)生的。產(chǎn)權制度主要關心是市場交易以及通過這種交易所實現(xiàn)的資源配置。所以，我們可以說，產(chǎn)權是一種具有規(guī)范意義而又擔負著交易職能的社會工具。 （四）產(chǎn)權的特性和功能適應現(xiàn)代經(jīng)濟社會的交易與資源配置需要而形成的產(chǎn)權概念，具有以下四個特性。

第一，適用范圍的普遍性。就是說，產(chǎn)權的適用范圍很廣，它可以用于有形財產(chǎn)，也可以用于無形財產(chǎn)；可以用于單獨財產(chǎn)，也可以用于集合財產(chǎn)；可以用于靜態(tài)財產(chǎn)，也可以用于動態(tài)財產(chǎn)。

第二，權利的多樣性。就是說，產(chǎn)權在不同的場合下，可以包含不同的內(nèi)容。有時，它指的就是所有權本身。有時它只表示所有權的部分權能。有時它是所有權的一種轉換形態(tài)。有時它又代表若干財產(chǎn)權的集合體或者財產(chǎn)權與其他權利（如人身權）的集合體。

第三，權利行使的排他性。這與所有權的排他性是一致的。一般地說，現(xiàn)代產(chǎn)權制度的總趨勢是強化這種排他性。因為，產(chǎn)權的排他性意味著利益受到保障，它可以鼓勵人們充分地利用資源。同時，產(chǎn)權的強勢地位也有助于提高人們對交易的信賴程度，降低交易成本。