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篇1

關(guān)鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得

中圖分類號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-1723（2012）10-0085-02

在防雷行政執(zhí)法中，《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)部門按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的；（二）在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的。該法條將“沒(méi)收違法所得”這一行政處罰授權(quán)給縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)，改變了氣象主管機(jī)構(gòu)行政處罰權(quán)只有“警告”、“罰款”兩個(gè)種類的現(xiàn)狀，氣象主管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法手段得到了進(jìn)一步的擴(kuò)展和完善。但是，“違法所得”對(duì)于氣象行政執(zhí)法人員來(lái)說(shuō)是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內(nèi)涵和外延，如何操作“沒(méi)收違法所得”，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒(méi)有對(duì)違法所得的內(nèi)涵與外延作出直接界定，而目前我國(guó)其它法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)法解釋等也沒(méi)有解釋，當(dāng)前把它作為先見(jiàn)概念；雖然有的對(duì)這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標(biāo)準(zhǔn)還不統(tǒng)一；有的雖予界定，但由于該法律規(guī)范本身的層級(jí)較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構(gòu)成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應(yīng)當(dāng)包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒(méi)收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，體現(xiàn)公平和正義。一般要求違法所得具有可沒(méi)收、追繳和退賠特征，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒(méi)有涉及，因其不具有可沒(méi)收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統(tǒng)一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關(guān)于違法所得一般稱“違法所得數(shù)額”，也就是獲利數(shù)額。基于法律的統(tǒng)一性，行政法應(yīng)與民法、刑法等領(lǐng)域的違法所得概念的內(nèi)涵和外延保持一致。

基于上述特性，認(rèn)為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的單位和個(gè)人，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的單位和個(gè)人）通過(guò)非法手段（無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數(shù)額，以及其他應(yīng)以違法所得論處的財(cái)物，是一種比罰款相對(duì)程度重的行政處罰，在數(shù)額上應(yīng)當(dāng)高于應(yīng)處罰款。

二、沒(méi)收違法所得認(rèn)定存在的問(wèn)題及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

沒(méi)收違法所得認(rèn)定是各級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)對(duì)防雷違法行為進(jìn)行行政處罰的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，關(guān)系到法律能否實(shí)現(xiàn)懲處違法行為，關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行并有效保護(hù)合法的作用。而現(xiàn)行行政處罰立法中，沒(méi)有對(duì)違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執(zhí)法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問(wèn)題：

（一）界定不夠準(zhǔn)確

最高人民檢察院在《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中將“違法所得數(shù)額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)中》解釋為“獲利的數(shù)額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時(shí)違法的動(dòng)機(jī)也不盡相同，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒(méi)收違法所得界定也不夠準(zhǔn)確。

（二）界定標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一

由于對(duì)違法所得的內(nèi)涵與外延認(rèn)識(shí)模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的行為人開(kāi)展違法行為的非法經(jīng)收入為違法所得界定標(biāo)準(zhǔn)；有些理解：在防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假后的獲利數(shù)額為違法所得界定標(biāo)準(zhǔn)，因讀者的不同而對(duì)違法所得界定的標(biāo)準(zhǔn)存在多種可能性。

（三）處置程序不夠規(guī)范

由于對(duì)防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，導(dǎo)致在防雷行政執(zhí)法實(shí)踐中依據(jù)同樣的法律對(duì)同樣的違法行為，出現(xiàn)不同的結(jié)果，容易產(chǎn)生執(zhí)法困惑并導(dǎo)致執(zhí)法不公，影響了防雷行政執(zhí)法成效。

根據(jù)防雷行政處罰認(rèn)定防雷違法所得實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持以違法行為人違法開(kāi)展防雷工程設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)或者提供服務(wù)所獲得的全部經(jīng)營(yíng)收入扣除行為人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執(zhí)法過(guò)程中認(rèn)定違法所得應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了認(rèn)定：如果是超越資質(zhì)許可范圍提供防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)服務(wù)的，違法所得應(yīng)按提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)收入扣除該項(xiàng)服務(wù)所使用材料的進(jìn)價(jià)進(jìn)行核算；如果是無(wú)資質(zhì)提供防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)服務(wù)，違法所得應(yīng)按提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)收入進(jìn)行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)資質(zhì)的，違法所得應(yīng)按違法行為所產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)收入進(jìn)行核算；對(duì)于違法行為發(fā)生后，已上交的該項(xiàng)服務(wù)相關(guān)稅費(fèi)應(yīng)予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應(yīng)沒(méi)收相當(dāng)于其轉(zhuǎn)讓該物品價(jià)值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價(jià)值減損，則除應(yīng)沒(méi)收該物品外還應(yīng)追加沒(méi)收該物品減損之

差額。

三、完善沒(méi)收違法所得法律制度建議

由于當(dāng)前行政法規(guī)對(duì)各級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)查處防雷違法行為時(shí)如何認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得作出的規(guī)定具有原則性和模糊性，導(dǎo)致在防雷行政處罰過(guò)程中處理違法所得時(shí)自由裁量權(quán)較大，侵犯單位和公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況時(shí)有發(fā)生，違法所得的處理對(duì)于保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)和公正執(zhí)法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實(shí)沒(méi)收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應(yīng)有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒(méi)收違法所得法律制度，具體建議如下：

（一）明確界定沒(méi)收違法所得行政處罰的違法行為

《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定：無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的，可以處以沒(méi)收違法所得的行政處罰。對(duì)于第一類違法行為認(rèn)定比較容易，第二類關(guān)于“弄虛作假”比較難以界定，因此應(yīng)對(duì)“弄虛作假”的行政處罰裁量權(quán)予以細(xì)化，明確界定沒(méi)收違法所得行政處罰違法

行為。

（二）規(guī)范沒(méi)收違法所得的行政處罰程序

沒(méi)收違法所得的調(diào)查取證程序、認(rèn)定程序、執(zhí)行程序要清楚、明了、規(guī)范，要對(duì)沒(méi)收違法所得的錢財(cái)、物品如何執(zhí)行以及執(zhí)行到位后如何上繳、處理、結(jié)案等予以明確，規(guī)范沒(méi)收違法所得行政處罰程序，對(duì)于涉及三萬(wàn)元以上較大數(shù)額的沒(méi)收違法所得等關(guān)系到相對(duì)人重大經(jīng)濟(jì)利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當(dāng)事人有要求聽(tīng)證的權(quán)利，必要時(shí)對(duì)該沒(méi)收違法所得處罰進(jìn)行聽(tīng)證。

（三）制定違法所得的認(rèn)定辦法

為避免各級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)在行政執(zhí)法過(guò)程中因認(rèn)定違法所得標(biāo)準(zhǔn)不一致而出現(xiàn)同案不同罰或過(guò)罰不當(dāng)?shù)膯?wèn)題，有必要制定違法所得的認(rèn)定辦法，為氣象主管機(jī)構(gòu)有效制止和打擊各類防雷違法行為提供具有可操作性的依據(jù)。有必要對(duì)一些常見(jiàn)類型案件的違法所得作出具體規(guī)定，特別是要明確違法所得是否應(yīng)當(dāng)在全部收入的基礎(chǔ)上扣除當(dāng)事人物化成本后的獲利數(shù)額，如何計(jì)算獲利數(shù)額，當(dāng)違法行為所獲利收益存在權(quán)利請(qǐng)求人時(shí)該如何處置，該如何確認(rèn)違法行為所獲利益收益不存在權(quán)利請(qǐng)求人均需加以

明確。

參考文獻(xiàn)

[1]　姜明安．行政法與行政訴訟法[M]．北京大學(xué)出版社，高等教育出版社．

[2]　陳雷．論我國(guó)違法所得特別沒(méi)收程序[J]．法治研究，2012，（5）．

篇2

論文關(guān)鍵詞 行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評(píng)；罰金

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對(duì)違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對(duì)行政相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對(duì)違法的相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對(duì)人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物。沒(méi)收指對(duì)非法收入應(yīng)采取沒(méi)收措施，而罰款是處罰違法相對(duì)人的合法收入，這是罰款與沒(méi)收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對(duì)行政相對(duì)人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說(shuō)的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利和資格。沒(méi)有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對(duì)人的人身自由受到限制，也就是行政相對(duì)人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。

1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類

許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見(jiàn)，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒(méi)有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對(duì)人書面文書送達(dá)的，并且對(duì)行政相對(duì)人具有約束力，要求相對(duì)人必須執(zhí)行的?！缎姓幜P法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國(guó)種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1 000元以上10 000元以下罰款：①經(jīng)營(yíng)的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒(méi)包裝的。②經(jīng)營(yíng)的種子沒(méi)有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)檔案的。⑤種子經(jīng)營(yíng)者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒(méi)對(duì)行政相對(duì)人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對(duì)人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒(méi)收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1 000元以上20 000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例?！缎姓幜P法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對(duì)違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。

2通報(bào)批評(píng)是否為行政處罰的種類

對(duì)于通報(bào)批評(píng)，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)是一種行政處罰，一旦作出將會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評(píng)用于單位內(nèi)部上級(jí)處理違紀(jì)的下級(jí)，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的行政相對(duì)人使用通報(bào)批評(píng)時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子?！吨腥A人民共和國(guó)審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評(píng)，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對(duì)違法行政相對(duì)人以書面形式通報(bào)批評(píng)時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對(duì)違法的行政相對(duì)人一種警示，利用其聲譽(yù)對(duì)其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評(píng)寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評(píng)的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評(píng)同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評(píng)告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。

篇3

內(nèi)容提要: 行政處罰法治化是我國(guó)行政處罰制度改變和完善的始點(diǎn)與終點(diǎn)，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問(wèn)題，一方面，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，沒(méi)有并用可能難以做到過(guò)罰相當(dāng)；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對(duì)行政處罰并用進(jìn)行必要的法律控制是完善行政處罰實(shí)施制度的必要選擇。基于此，必須確立行政處罰并用的法律原則、規(guī)定行政處罰并用的禁止事項(xiàng)、明確行政處罰并用的適法主體、規(guī)范行政處罰并用的程序規(guī)則。

行政處罰并用是行政處罰適用過(guò)程中一個(gè)非常重要的理論和實(shí)踐問(wèn)題，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）第24條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！痹摋l既是對(duì)行政處罰“一事不再罰”原則的確立，又是行政處罰并用的法律基礎(chǔ)，因?yàn)樵摋l僅僅將行政主體對(duì)當(dāng)事人同一個(gè)違法行為不得給予兩次以上處罰的種類限定在罰款這種單一處罰種類上，即是說(shuō)，兩種不同種類的行政處罰可以合并使用。對(duì)于這一重大的理論和實(shí)踐問(wèn)題，行政法學(xué)界并沒(méi)有給予廣泛關(guān)注，[1]由此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)行政處罰并用進(jìn)行系統(tǒng)研究。

一、行政處罰并用的行政法理

所謂行政處罰并用，是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人同一個(gè)違法行為給予兩種以上罰則的行政處罰。首先，行政處罰并用發(fā)生在行政處罰的適用中，即發(fā)生在行政主體對(duì)違法行為人進(jìn)行實(shí)際處罰的過(guò)程中。只有當(dāng)行政主體將法律規(guī)定與行政違法行為結(jié)合起來(lái)處置時(shí)才會(huì)發(fā)生處罰并用問(wèn)題。進(jìn)一步講，行政處罰并用不是一個(gè)立法層面或者行政處罰制度層面的問(wèn)題?！缎姓幜P法》有行政處罰適用的專門規(guī)定，但在對(duì)行政處罰適用作規(guī)定時(shí)沒(méi)有針對(duì)行政處罰并用作出規(guī)定，這便為這一問(wèn)題的理論分析和實(shí)際運(yùn)作帶來(lái)了麻煩。其次，行政處罰并用的違法行為是“一”，而不是“二”或更大的行為數(shù)量。即是說(shuō)，一個(gè)違法行為和兩個(gè)以上違法行為是區(qū)分行政處罰并用的前提條件，對(duì)于當(dāng)事人在同一狀態(tài)下的兩個(gè)違法行為適用兩種處罰不是處罰并用。由于違法行為中的“一”是處罰并用概念的前提，因此，行政處罰并用很容易被人們誤認(rèn)為行政主體違反了“一事不再罰”原則。再次，行政處罰并用是兩個(gè)不同罰則的合并使用，而不是一個(gè)罰則的重復(fù)使用。罰則本是行政處罰理論中的一個(gè)較為原始的概念，它是就行政處罰的具體形式而論的，《行政處罰法》將行政處罰罰則的概念用行政處罰種類的概念予以取代，這種取代的科學(xué)性是值得質(zhì)疑的.[2]兩個(gè)以上不同罰則的混合使用是行政處罰并用最為實(shí)質(zhì)性的問(wèn)題，因?yàn)樗婕暗叫姓幜P對(duì)違法行為人處置的力度。最后，行政處罰并用是以行為為標(biāo)的的，而不是以違法行為人為標(biāo)的的。換言之，行政處罰并用是一個(gè)違法行為中的并用，而不是針對(duì)一個(gè)當(dāng)事人的并用，行為是并用的基礎(chǔ)，行政相對(duì)人的數(shù)量、行政相對(duì)人的形式都與并用沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性。上列諸點(diǎn)是行政處罰并用質(zhì)的規(guī)定性。那么，行政處罰并用的行政法理究竟為何呢？這是行政處罰并用理論必須予以澄清的問(wèn)題。對(duì)此，筆者將從以下方面予以解釋。

第一，從違法競(jìng)合的角度解釋。所謂違法競(jìng)合是指行政違法行為人[3]一個(gè)違法行為觸犯了兩個(gè)以上行政法條款的情形。行政違法行為比刑事、民事違法行為在法治實(shí)踐中的表現(xiàn)都要復(fù)雜一些，這既由行政處罰規(guī)范事態(tài)的復(fù)雜性所決定，又由行政違法行為發(fā)生概率相對(duì)較高所決定。前者是說(shuō)行政法對(duì)社會(huì)關(guān)系的設(shè)定是最多的，從一定意義上講，行政法設(shè)定的社會(huì)關(guān)系是刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系成立的基礎(chǔ)。[4]其所設(shè)定關(guān)系的復(fù)雜性使介人其中的行為所觸及到的關(guān)系亦相對(duì)較多。例如，一個(gè)違反廣告法的行政違法行為可能同時(shí)觸及到產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)系、消費(fèi)者權(quán)益法關(guān)系、文化行政法關(guān)系等等。后者是說(shuō)行政違法在所有違法行為中發(fā)生的概率是最高的，要比民事、刑事違法率高出上萬(wàn)倍。行政法本身就是一個(gè)類的概念，即我們通常所說(shuō)的法律群，在這一類的概念之下，有諸多具體的法律形式，這些法律形式亦設(shè)定了諸多具體的禁止性事項(xiàng)。行政違法行為人一個(gè)行為常常置于無(wú)數(shù)行政法規(guī)范的包圍之中，而包圍這一違法行為的行政法規(guī)范都可能沒(méi)有相應(yīng)的處罰形式。在行政法適用中，每個(gè)行政法規(guī)范都可以對(duì)行政相對(duì)人的某一行為說(shuō)不，這便決定了一個(gè)違法行為通過(guò)多個(gè)法律設(shè)定的不同處罰種類予以處罰的情形，這是行政處罰并用的第一個(gè)行政法理解釋。在行政法適用中，一個(gè)法典中的不同條文、幾個(gè)規(guī)制同一事項(xiàng)的不同法典、一個(gè)規(guī)定兩個(gè)完全不同事項(xiàng)的行政法典[5]都可能導(dǎo)致處罰并用的發(fā)生。

第二，從過(guò)罰相當(dāng)?shù)慕嵌冉忉?。過(guò)罰相當(dāng)或稱過(guò)與罰相適應(yīng)是從刑事法中的罪刑相適應(yīng)原則移植過(guò)來(lái)的。刑事法律中的罪刑相適應(yīng)是指行為人對(duì)自己的犯罪行為必須負(fù)責(zé)任，而所負(fù)責(zé)任與行為人的主觀惡性、行為本身的危害后果要一致起來(lái)，不能出現(xiàn)罪與刑的脫節(jié)?！爱?dāng)然，這種把懲罰的嚴(yán)厲程度和犯罪的嚴(yán)重程度加以聯(lián)系的方式要受到許多難題的困擾，假如我們想要嚴(yán)格地按字面來(lái)理解它的話。這些難題中最首要的難題是相當(dāng)平常的：即使可能把所有犯罪都按相對(duì)的嚴(yán)重程度加以排列，我們進(jìn)行比較的出發(fā)點(diǎn)或基礎(chǔ)也必須是一種犯罪，對(duì)這種犯罪的刑罰是法定的而不是通過(guò)同其他犯罪的比較而予確定。我們必須從某一點(diǎn)出發(fā)，而且這一出發(fā)點(diǎn)實(shí)際上傾向于是對(duì)某一特定犯罪的傳統(tǒng)或通常的懲罰。其次，什么東西介于犯罪導(dǎo)致的客觀危害和引起該犯罪的主觀惡意之間而成為‘嚴(yán)重性’的尺度，是不明確的。過(guò)失導(dǎo)致一個(gè)城市的毀滅比故意傷害一名警察更惡?jiǎn)?？或者，我們是否?yīng)當(dāng)關(guān)注客觀危害和主觀惡性兩者？第三，如果提到犯罪行為的主觀惡性，依靠人的判斷能揭示并且比較不同人的動(dòng)機(jī)、誘惑、機(jī)會(huì)和惡性嗎？無(wú)疑，如果我們認(rèn)為在一般情況下犯罪的種類只是模糊地體現(xiàn)著實(shí)際發(fā)生的具體犯罪，那么我們就可能接近這樣一種思想，即懲罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)同各不同犯罪的不同‘罪惡’或嚴(yán)重程度相適應(yīng)。我們可以在故意傷害和非故意傷害之間作出幾點(diǎn)大體上的區(qū)別：我們可以承認(rèn)誘惑和軟弱的標(biāo)準(zhǔn)之類型，并且使用這些標(biāo)準(zhǔn)的類型來(lái)減輕或加重對(duì)一特定種類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)之懲罰的嚴(yán)厲程度。我們將在后面探討這樣一種大體的傳統(tǒng)之標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)目的。但是，我們必須記住它只是大體上的。” [6]行政處罰中過(guò)罰相適應(yīng)是指行政違法行為人實(shí)施行為的主觀惡性和危害后果要與其最后承擔(dān)的處罰責(zé)任對(duì)應(yīng)起來(lái)。此處所講的對(duì)應(yīng)既包括違法行為人的責(zé)任要與其實(shí)施的違法行為的質(zhì)相對(duì)應(yīng)，又要與其實(shí)施的違法行為的量相對(duì)應(yīng)。質(zhì)的對(duì)應(yīng)是指行為人行為的危害范疇如果存在于精神領(lǐng)域，行為人就要承擔(dān)更多的精神責(zé)任，行為人行為的危害范疇如果存在于物質(zhì)領(lǐng)域，行為人就要承擔(dān)更多的物質(zhì)責(zé)任。我國(guó)將當(dāng)事人違法行為分為營(yíng)業(yè)性與非營(yíng)業(yè)性并分別給予不同處罰的制度就充分考慮了行為的質(zhì)，即違法行為及其責(zé)任在質(zhì)上的適應(yīng)性。量的對(duì)應(yīng)則是指行為人行為的危害程度如果能夠用數(shù)量計(jì)算或者能夠作出非常間接的量上的估算，其所負(fù)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)與危害的程度在量上對(duì)應(yīng)。行政處罰的責(zé)任形式即罰則是非常有限的，《行政處罰法》僅僅將處罰種類限制在六類，這與刑事處罰的責(zé)任形式不可比擬，尤其與行政處罰制裁的量無(wú)可比擬。以行政處罰中最嚴(yán)厲的行政拘留為例，最高期限亦僅僅為15日，但是，行政違法行為的狀況以及法律關(guān)于行政處罰適用范疇的狀況卻是另一種格局。質(zhì)言之，我國(guó)行政處罰的罰則與行政處罰違法行為的類型和違法行為的性質(zhì)基本上是對(duì)應(yīng)不起來(lái)的，即罰則的量度低于違法行為的量度，這在單個(gè)行政處罰中表現(xiàn)得最為突出，那么，處罰并用便是解決這一問(wèn)題的主要手段。例如，《中華人民共和國(guó)煙草專賣法》第31條第二款規(guī)定：“承運(yùn)人明知是煙草專賣品而為無(wú)準(zhǔn)運(yùn)證的單位、個(gè)人運(yùn)輸?shù)模蔁煵輰Ｙu行政主管部門沒(méi)收違法所得，并處罰款?！奔创艘贿`法行為只有將沒(méi)收違法所得與罰款并用才能做到過(guò)與罰相適應(yīng)。

第三，從執(zhí)法體制的角度解釋。行政法的適用與行政執(zhí)法體制的關(guān)系密不可分，不同的執(zhí)法體制會(huì)使行政處罰的適用呈現(xiàn)不同的狀態(tài)。這中間的關(guān)系原理基本上是這樣的：執(zhí)法體制愈分散，行政處罰適用就愈分散，導(dǎo)致行政處罰并用的狀態(tài)愈少。因?yàn)榉稚⒌膱?zhí)法體制將導(dǎo)致各個(gè)行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的職權(quán)行使管理權(quán)，對(duì)于了一個(gè)行為違反其他法律的情形可以不予過(guò)問(wèn)；執(zhí)法體制愈集中，行政處罰適用就愈集中，反之，行政處罰的并用則會(huì)增多，因?yàn)?，集中的?zhí)法制度常常將違反兩種不同法律的違法行為并而處置，合并處置的結(jié)果便是行政處罰的并用?！缎姓幜P法》第16條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院或者經(jīng)國(guó)務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使?！痹摋l為我國(guó)行政處罰權(quán)的相對(duì)集中提供了法律依據(jù)，依該條規(guī)定，在多年嘗試的基礎(chǔ)上，[7]2002年8月國(guó)務(wù)院了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》，使我國(guó)行政處罰機(jī)制相對(duì)集中，集中以后一個(gè)行政執(zhí)法部門能夠行使多個(gè)部門的處罰權(quán)限，其有權(quán)利對(duì)一個(gè)行政違法行為的違法情形作出全面判斷，對(duì)一個(gè)違法行為所觸犯的多個(gè)行政法條文的情形了如指掌。如城市管理領(lǐng)域的執(zhí)法主體集中了環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃管理、市政管理、環(huán)境保護(hù)管理、公安交通管理等若干方面的處罰權(quán)，而一個(gè)違法行為違反上列規(guī)定的情形便可導(dǎo)致處罰并用。

第四，從違法主體的特殊類型解釋。行政處罰并用是以行政違法行為為對(duì)象的，即并用是針對(duì)一定行為的并用，這是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但是，當(dāng)我們分析違法行為時(shí)不能不聯(lián)系到違法行為的實(shí)施者，即違法行為的主體。主體是行為的發(fā)動(dòng)者，是行為過(guò)程的決定者，是行為結(jié)果的受益者或承受者。因此，當(dāng)一個(gè)行政主體針對(duì)某一個(gè)違法行為確定并用時(shí)，它將并用的罰則與違法行為的責(zé)任人結(jié)合起來(lái)。事實(shí)上，違法行為的“一”并不必然代表行為主體的“一”，即一個(gè)違法行為的行為主體常常有多元化的傾向，要么兩個(gè)主體實(shí)施了一個(gè)違法行為，要么作為組織的主體實(shí)施了違法行為，而作為組織中的個(gè)人則是這一違法行為的決定者。處罰機(jī)關(guān)要根據(jù)主體的不同情況進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，也就是說(shuō)，行政主體針對(duì)一個(gè)違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，要根據(jù)主體的不同情況并用兩個(gè)以上的處罰，對(duì)于每個(gè)主體而言，處罰種類可能是一個(gè)，但對(duì)于違法行為而言處罰種類則是一種并用狀態(tài)。例如，《中華人民共和國(guó)固體廢物污染環(huán)境防治法》第69條規(guī)定，對(duì)于造成環(huán)境污染的部門除由相應(yīng)的企事業(yè)單位承擔(dān)責(zé)任外，相關(guān)的責(zé)任人員亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。事實(shí)上，環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)在對(duì)環(huán)境違法行為進(jìn)行處罰時(shí)，對(duì)于一個(gè)違法行為常并用兩個(gè)以上的行政處罰形式，一個(gè)是針對(duì)違法行為中的法人，另一個(gè)則是針對(duì)直接責(zé)任人。行政相對(duì)人共同實(shí)施違法行為的情況亦可能帶來(lái)在一個(gè)行政違法行為中的處罰并用。

綜上，筆者認(rèn)為，行政處罰并用具有深刻的行政法理。

二、行政處罰并用的法律類型

在行政行為理論中，有諸多復(fù)雜的行政行為類型，這些復(fù)雜的行政行為類型對(duì)于我們研究行政處罰并用有一定的參考意義。第一種復(fù)雜的行政行為類型是共同行政行為，而共同行政行為本身還有諸多的具體類型，如行為主體為兩個(gè)以上，行為對(duì)象是一個(gè)的稱為積極的共同行政行為；行為主體為一個(gè)，行為對(duì)象為多個(gè)的稱為消極的共同行政行為，兩方都為兩個(gè)以上的則稱之為混合的共同行政行為。共同行政行為的理論可以用來(lái)指導(dǎo)我們分析行政處罰并用，尤其在行政處罰并用類型的劃分上具有一定的意義。例如，兩個(gè)以上行政主體對(duì)一個(gè)行政相對(duì)人作了兩個(gè)不同種類的行政處罰，而這樣的處罰就存在于共同行政行為之中。第二種復(fù)雜的行政行為類型是復(fù)合式行政行為，即一個(gè)總的行政行為之中包括了若干不同層次的具體行政行為，如一個(gè)主行政行為中包括了若干從行政行為，或者兩個(gè)主行政行為由一個(gè)從行政行為支撐等。行政行為類型理論在我國(guó)是需要予以完善的，由于本部分主要是針對(duì)處罰并用類型的研究，行政行為的類型不是本文的重點(diǎn)，因此，在這里不予展開(kāi)討論，但無(wú)論如何行政行為的分類理論對(duì)行政處罰并用的類型有決定性意義。綜觀行政法治實(shí)踐中行政處罰并用的情況，筆者認(rèn)為，可以將其概括為下列類型。

其一，一個(gè)單一違法行為中的處罰并用。所謂一個(gè)單一違法行為，是指由一個(gè)自然人或者一個(gè)法人實(shí)施了法律禁止的某一種單一狀態(tài)的違法行為情形。在單一違法行為情形下，違法行為人是單一的，或者是一個(gè)自然人，或者是一個(gè)法人，而且這個(gè)違法行為中的自然人或法人是唯一能夠承擔(dān)法律責(zé)任的主體。如在法人違法的情形下只有法人對(duì)其違法行為負(fù)責(zé)，而法律沒(méi)有要求法人中的負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人負(fù)連帶責(zé)任。例如，《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》第42條第二款規(guī)定：“違反本法第6條的規(guī)定將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利的，吊銷勘查許可證、采礦許可證，沒(méi)收違法所得并處以罰款?！贝藯l的處罰對(duì)象是法人，而對(duì)其進(jìn)行的處罰形式是三種處罰的并用；在單一違法行為的情形下，違法行為也是單一的，即當(dāng)事人所違反的是一個(gè)法律規(guī)范的規(guī)定，而不是兩個(gè)以上法律規(guī)范的規(guī)定。再如，《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》第37條規(guī)定：“外國(guó)人、外國(guó)漁船違反《漁業(yè)法》第8條規(guī)定，擅自進(jìn)人中華人民共和國(guó)管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)的，漁業(yè)行政主管部門或其所屬的漁政監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)令其離開(kāi)或者將其驅(qū)逐，并可處以罰款和沒(méi)收漁獲物、漁具。”該條規(guī)定對(duì)一個(gè)當(dāng)事人、一個(gè)違法行為給予了三種類型的處罰形式，即驅(qū)逐出境、罰款和沒(méi)收。單一違法行為中的處罰并用在絕大多數(shù)情況下是一種羈束的行政行為，即處罰機(jī)關(guān)必須將兩種以上的行政處罰合并使用，沒(méi)有裁量的余地。

其二，一個(gè)復(fù)合違法行為中的處罰并用。我國(guó)行政法學(xué)理論中沒(méi)有復(fù)合違法這個(gè)概念， [8]但是，在行政訴訟中諸多共同行政訴訟，尤其被告為兩個(gè)以上的積極共同訴訟就是由行政相對(duì)人的合并違法引起的。所謂復(fù)合違法，是指一個(gè)行為人實(shí)施了一個(gè)違法行為，但這個(gè)違法行為違反了兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行政法規(guī)范。在復(fù)合違法的狀態(tài)下，行為主體是一個(gè)，即或者一個(gè)自然人、或者一個(gè)法人，行為人的行為也是一個(gè)，就是說(shuō)行為人只有一個(gè)主觀上的故意和過(guò)失，所造成的損失也是一個(gè)，但其所違反的行政法規(guī)則是兩個(gè)或者兩個(gè)以上。這相當(dāng)于刑事法律中的牽連犯，就是行為人為了實(shí)施一個(gè)犯罪而觸犯了另一個(gè)罪名。 [9]一個(gè)復(fù)合違法行為在行政處罰中的并用不是由某一單一法律規(guī)范框定的，只有當(dāng)行政主體對(duì)某一違法行為人適用行政處罰時(shí)才能發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)復(fù)合的違法行為，因此應(yīng)當(dāng)予以處罰并用。如違法行為人為了從事醫(yī)療行業(yè)的活動(dòng)，在沒(méi)有辦理衛(wèi)生許可、工商許可、稅務(wù)許可的情況下便開(kāi)展醫(yī)治活動(dòng)，并在醫(yī)治中造成了事故。當(dāng)事人這一違法行為對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講主觀故意只有一個(gè)，危害后果甚至也是一個(gè)，但是，該行為卻違反了工商行政法、衛(wèi)生行政法、稅務(wù)行政法、治安處罰法等四個(gè)以上的行政法規(guī)范。顯然，對(duì)于當(dāng)事人這樣一個(gè)違法行為只能用復(fù)合式違法進(jìn)行定性，而這樣的復(fù)合式違法所帶來(lái)的必然是合并式行政處罰。進(jìn)一步講，行政相對(duì)人要承擔(dān)各個(gè)部門法中規(guī)定的行政處罰形式，或者被取締、或者被沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、或者被罰款、或者被治安拘留。上列諸種都可以同時(shí)用于行政相對(duì)人此一種違法行為上。

其三，一個(gè)單一違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。依據(jù)共同行政行為理論，一個(gè)行政主體常常對(duì)多個(gè)違法當(dāng)事人作出一個(gè)同樣的具體行政行為，或者在一個(gè)同一的具體行政行為中涉及到了兩個(gè)以上的當(dāng)事人。同樣行政行為是共同行政行為的一種類型，在這個(gè)共同行政行為中有多個(gè)當(dāng)事人具有同樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雖從訴訟理論中將這些行政行為稱為同樣行政行為，但就整個(gè)行為過(guò)程看則是一個(gè)共同行政行為，因?yàn)橐疬@一行政行為的法律事實(shí)是一個(gè)，這一行政行為中的權(quán)利和義務(wù)也基本上是一個(gè)，只是權(quán)利義務(wù)主體中的行政主體為“一”而相對(duì)一方為“多”，這種“一”與“多”同時(shí)存在于一個(gè)法律事實(shí)之中。還要指出的是，這里的同樣行政行為是從大的行為類型而論的，比如都是行政處罰行為。而行為的具體形式則是不同的，正是這種行為形式的不相同性使行政處罰合并有了存在空間。同一行政行為則是指行政主體的一個(gè)行政行為中涉及的行政相對(duì)人其權(quán)利義務(wù)不可分割，而在同樣行政行為下權(quán)利和義務(wù)則可以予以分割。例如，五個(gè)農(nóng)民在自己的責(zé)任田上違法聯(lián)合建起一棟樓房，行政機(jī)關(guān)可以作一個(gè)行政處罰行為，其中的權(quán)利義務(wù)對(duì)五人都有利害關(guān)系，這便是一個(gè)同一行政行為，而當(dāng)事人則是多個(gè)。再如治安違法中，若干肇事者共同實(shí)施一個(gè)違法行為，公安機(jī)關(guān)對(duì)若干當(dāng)事人作出一個(gè)同樣的行政行為，其中各個(gè)當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)能夠被分離開(kāi)來(lái)。這兩種情形的復(fù)合主體都可以帶來(lái)行政處罰的并用。如上述后一例子中，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)五個(gè)人根據(jù)情節(jié)輕重并用罰款、行政拘留、警告等不同的罰則，在這種情況下，并用是對(duì)一個(gè)行為而言的，不同主體可能承受了不同的處罰種類。在上述前一例子中，土地管理機(jī)關(guān)可以并用拆除違章建筑、罰款沒(méi)收一定財(cái)物、警告等不同的罰則，但這幾個(gè)不同罰則所面對(duì)的主體是相同的。

其四，一個(gè)復(fù)合違法行為中復(fù)合主體的處罰并用。行政違法行為的復(fù)合性與行政違法主體的復(fù)合 性沒(méi)有必然聯(lián)系，而二者也沒(méi)有理論上的可比性。即是說(shuō)，復(fù)合性違法行為可以是一個(gè)主體實(shí)施的，也可以是多個(gè)主體共同實(shí)施的。反過(guò)來(lái)說(shuō)，多個(gè)主體即可以實(shí)施一個(gè)單一的違法行為，又可以實(shí)施我們稱之為復(fù)合式的違法行為。二者雖沒(méi)有邏輯上的關(guān)聯(lián)性，但是，復(fù)合式主體實(shí)施復(fù)合的行政違法行為都足以構(gòu)成行政處罰并用的一個(gè)獨(dú)立類型。具體地講，在一個(gè)違法行為的狀態(tài)下，從違反法律規(guī)定的情形看是多個(gè)違法情形，即這一行為違反了兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行政法規(guī)范。而在這一違法行為中，主體是多個(gè)當(dāng)事人。例如，在某一林木違法的行政案件中，三個(gè)當(dāng)事人為了通過(guò)從林區(qū)運(yùn)走木材獲取非法利益而糾集在一起，并作了適當(dāng)分工，由甲負(fù)責(zé)從林區(qū)收購(gòu)木材，由乙將收購(gòu)的木材轉(zhuǎn)移出山，由丙將木材從林區(qū)運(yùn)往銷贓地。這三個(gè)人實(shí)施的行為分別違反了林業(yè)管理的三個(gè)法律規(guī)定，即非法收購(gòu)木材、無(wú)出山證將木材轉(zhuǎn)移出山，無(wú)準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸木材。這三個(gè)違法行為人是這一違法行為的共同實(shí)施者，但三個(gè)人的行為卻觸犯了三個(gè)不同的行政法規(guī)范，而且三個(gè)規(guī)范中的處罰形式亦有所不同。林業(yè)管理機(jī)關(guān)只能將該案件作為一個(gè)違法行為來(lái)處理，而這一違法行為的主體和行為狀態(tài)都是復(fù)合性的。此種情形引起的處罰并用非常復(fù)雜，即可以并用于每一個(gè)不同的當(dāng)事人，也可以分別并用于三個(gè)不同的當(dāng)事人。

其五，處罰對(duì)象二元型處罰并用。我們知道，在行政法律責(zé)任理論中，存在連帶責(zé)任的理論。所謂連帶責(zé)任，是指在一個(gè)違法行為中，由一個(gè)行政責(zé)任人承擔(dān)一定的責(zé)任，其他相關(guān)責(zé)任人將主要責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任予以適當(dāng)分配的責(zé)任形式。連帶責(zé)任中責(zé)任主體是兩個(gè)或者兩個(gè)以上，而它們共同對(duì)一個(gè)違法行為負(fù)責(zé)。一般的法律條文對(duì)于這種連帶責(zé)任都有所反映，當(dāng)然，前提是具有連帶責(zé)任存在的條件。例如《中華人民共和國(guó)電力法》第67條規(guī)定：“違反本法第49條第二款規(guī)定，減少農(nóng)業(yè)和農(nóng)村用電指標(biāo)的，由電力管理部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)有關(guān)主管人員和直接責(zé)任人員給予行政處分；造成損失的，責(zé)令賠償損失?！薄吨腥A人民共和國(guó)公路法》第74條也有一個(gè)類似規(guī)定，在這一規(guī)定中，處罰對(duì)象是二元型的，即既要處罰作為法人的組織，又要處罰作為法人中的自然人，一般是負(fù)責(zé)人和直接責(zé)任人。我國(guó)有關(guān)環(huán)境違法處罰中的情形基本上都是這樣的結(jié)構(gòu)，而行政機(jī)關(guān)在制作行政處罰書時(shí)將二元寫在一起， [10]并用不同的處罰種類。

三、行政處罰并用的法律控制

國(guó)務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》指出：“相對(duì)集中行政處罰權(quán)是行政處罰法確立的一項(xiàng)重要制度。各省、自治區(qū)、直轄市人民政府開(kāi)展相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作，要嚴(yán)格執(zhí)行行政處罰法的各項(xiàng)規(guī)定，保證全面、正確地實(shí)施行政處罰法，促進(jìn)政府和政府各部門嚴(yán)格依法行政?！?[11]《行政處罰法》第4條也規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開(kāi)的原則。設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。對(duì)違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。”由此可見(jiàn)，行政處罰法治化是我國(guó)行政處罰制度改變和完善的始點(diǎn)和終點(diǎn)，其中行政處罰并用是行政處罰適用中最為敏感的問(wèn)題，這是因?yàn)椋环矫?，行政處罰并用是行政法治在一定階段的必然，因?yàn)闆](méi)有并用可能難以做到過(guò)罰相當(dāng)；另一方面，行政處罰并用必須依法為之，對(duì)行政處罰并用進(jìn)行必要的法律控制是完善行政處罰實(shí)施制度的必要選擇。筆者對(duì)行政處罰并用的法律控制提出下列建議。

（一）關(guān)于行政處罰并用的法律原則?！缎姓幜P法》關(guān)于行政處罰適用作了不少原則和制度上的規(guī)定，就制度規(guī)定而論，規(guī)定了行政處罰中從輕或減輕處罰的情形，行政處罰追訴時(shí)效制度、行政處罰責(zé)任追究的年齡等等。就行政處罰適用的原則而論，如第23條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。”這實(shí)際上是對(duì)處罰與糾正違法行為相結(jié)合原則的規(guī)定，尤其規(guī)定對(duì)于行政相對(duì)人同一違法行為不得給予兩次以上罰款的行政處罰等。《行政處罰法》在規(guī)定罰款不得并用時(shí)，對(duì)其他形式處罰的并用留下了一個(gè)非常大的空間，主要體現(xiàn)在：一方面，罰款與其他行政處罰可以并用；另一方面，其他行政處罰相互之間可以并用。由于諸種行政處罰形式幾乎都可以并用，這必然使行政處罰的操作遇到諸多障礙。在筆者看來(lái)，由于《行政處罰法》是在我國(guó)行政處罰實(shí)施的規(guī)范化程度和行政處罰制度化程度還不高的背景下制定的，因此沒(méi)有對(duì)行政處罰并用的原則作出規(guī)定。盡管法律沒(méi)有規(guī)定處罰并用的制度規(guī)則甚至原則，但執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)必須尋求相應(yīng)的原則，正如杰尼索夫所指出的：“司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不得借口立法的不完備而不解決案件。他們應(yīng)解決在法律中尋找不到直接答案的問(wèn)題。在某些案件中立法如不完備，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)則采用類推的方法—法律的類推與法的類推。這種方法即是對(duì)于某一事物引用規(guī)定最相似之條款或就該國(guó)立法與政策之總精神而引用適當(dāng)?shù)臈l款。如法律中對(duì)于如何解決該具體案件如無(wú)直接的指示，就應(yīng)該根據(jù)與該事件最相適合的法律來(lái)解決，或根據(jù)國(guó)家立法的總原理與政府的政策（法的類推）來(lái)解決?！?[12]即是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)必須依相應(yīng)的原則實(shí)施處罰并用。筆者認(rèn)為，《行政處罰法》總則部分規(guī)定的公平原則、公正原則、過(guò)罰相適應(yīng)等原則應(yīng)當(dāng)是第一層次的原則；第二層次的原則應(yīng)當(dāng)是有關(guān)行政處罰適用的原則，如罰款不能并用原則等；第三層次的原則應(yīng)當(dāng)是行政處罰并用的獨(dú)有原則。筆者認(rèn)為，質(zhì)量對(duì)應(yīng)原則應(yīng)當(dāng)成為處罰并用的特有原則，即根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰種類、確定處罰中何種處罰為主、何種為輔。如果某一處罰使一違法行為人的過(guò)錯(cuò)和責(zé)任對(duì)應(yīng)起來(lái)了，此時(shí)就不應(yīng)當(dāng)再選擇新的處罰種類，即應(yīng)當(dāng)排斥并用。 （二）關(guān)于行政處罰并用的禁止事項(xiàng)。我國(guó)目前行政法規(guī)范中除了罰款不能并用兩次外，對(duì)其他并用似乎沒(méi)有限制，主要體現(xiàn)為：一是我國(guó)法律在規(guī)定處罰并用時(shí)，幾乎都是羈束性規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)在處罰時(shí)必須將兩個(gè)不同的行政處罰形式共同使用，而不是選擇是否合并使用。例如，《中華人民共和國(guó)電力法》第63條規(guī)定：“違反本法第25條規(guī)定，未經(jīng)許可，從事供電或者變更供電營(yíng)業(yè)區(qū)的，由電力管理部門責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款?！痹摋l規(guī)定的三個(gè)處罰形式似乎是處罰機(jī)關(guān)必須選擇的。二是我國(guó)相關(guān)法律文件雖沒(méi)有規(guī)定處罰并用，但也沒(méi)有規(guī)定禁止并用的問(wèn)題。例如，《中華人民共和國(guó)民用航空法》第203條規(guī)定：“違反本法第35條的規(guī)定，未取得生產(chǎn)許可證書、維修許可證書而從事生產(chǎn)維修活動(dòng)的，違反本法第92條、第147條第二款的規(guī)定，未取得公共航空運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)許可證或者通用航運(yùn)經(jīng)營(yíng)許可證而從事公共航空運(yùn)輸或者經(jīng)營(yíng)性通用航空的，國(guó)務(wù)院民用航空主管部門可以責(zé)令停止生產(chǎn)、維修或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！痹摋l雖只規(guī)定了一種處罰形式，但并沒(méi)有禁止行政機(jī)關(guān)并用其他處罰手段。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)就常常在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下并用其他處罰形式。上述表明，國(guó)家應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律規(guī)范對(duì)行政處罰并用作一些禁止性規(guī)定。首先，可以規(guī)定在法律規(guī)定只有一種處罰形式的情況下禁止行政機(jī)關(guān)并用其他處罰，這樣的禁止性規(guī)定對(duì)于行政處罰制度的完善并不多余，而且我們可以通過(guò)在《行政處罰法》中設(shè)立修正案的方式、或者制定單行法典的方式確立這樣的制度，換言之，該制度的確立并沒(méi)有法律上的障礙。其次，法律應(yīng)當(dāng)禁止兩種處罰種類接近的處罰形式的并用。例如罰款、沒(méi)收財(cái)物、退還原物等基本上都是經(jīng)濟(jì)性制裁，若干種經(jīng)濟(jì)性制裁同時(shí)使用既可能讓行政相對(duì)人無(wú)法承受，又有可能無(wú)法執(zhí)行。再次，根據(jù)違法行為的性質(zhì)確定處罰并用的種類，如可以禁止在經(jīng)濟(jì)性的違法行為中進(jìn)行精神處罰的并用，或在精神性的違法行為中進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的并用。

（三）關(guān)于行政處罰并用的適法主體?！蛾P(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》規(guī)定：“集中行使行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)履行原由多個(gè)部門行使的職權(quán)?！?[13]顯然，相對(duì)集中行政處罰權(quán)以后，行政處罰的主體由原來(lái)的相對(duì)分散化變得相對(duì)集中化。行政處罰并用是基于一個(gè)違法行為而論的，依行政法理論，一個(gè)違法行為只能由一個(gè)主體追究責(zé)任，如果當(dāng)事人的違法行為確實(shí)違反了多個(gè)行政法規(guī)范，對(duì)多個(gè)行政管理職能部門的管理過(guò)程造成了阻滯，那么，多頭部門應(yīng)當(dāng)具有追究當(dāng)事人違法行為的權(quán)利。但是，這樣的追究同樣不能分散進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)集中以后進(jìn)行，即若干行政機(jī)關(guān)可以針對(duì)當(dāng)事人的這一行為實(shí)施一個(gè)共同行政行為。在這種共同行政行為中，行為主體只是一個(gè)而不是多個(gè)。相對(duì)集中行政處罰權(quán)后行政處罰并用的情形將會(huì)增多，正如前述，在這種情況下，一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使了多個(gè)領(lǐng)域的處罰權(quán)，必須將一個(gè)行為違反多個(gè)行政法規(guī)范的情形予以集中和統(tǒng)一。由此而論，行政處罰并用的主體應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律手段限定為一個(gè)主體。

（四）關(guān)于行政處罰并用的程序規(guī)則。《行政處罰法》本身就是一個(gè)有關(guān)行政處罰的程序法，其中的主要內(nèi)容是有關(guān)的程序條款，如行政處罰設(shè)定的程序，行政處罰管轄、行政處罰適用，尤其關(guān)于行政處罰的決定規(guī)定了三個(gè)相互聯(lián)系的程序規(guī)則，即簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽(tīng)證程序等。當(dāng)然，還規(guī)定了行政處罰的執(zhí)行程序。其中一些程序規(guī)定是非常具體的，例如《行政處罰法》第37條第二款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)及時(shí)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)?！痹摲▽?duì)行政處罰決定規(guī)定了四種情形，包括應(yīng)受處罰的情形、不予處罰的情形、不得給予處罰的情形、案件移送的情形。這些規(guī)定從表層看是非常具體的，但是，若從深層分析則存在一些問(wèn)題，例如，它沒(méi)有涉及到行政處罰并用的程序問(wèn)題，而我國(guó)的一些部門行政管理法在規(guī)定行政處罰并用以后亦沒(méi)有規(guī)定并用的程序，例如，《中華人民共和國(guó)外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第44條規(guī)定：“外資金融機(jī)構(gòu)違反本條例第四章的有關(guān)規(guī)定從事經(jīng)營(yíng)的，中國(guó)人民銀行或其有關(guān)分行有權(quán)責(zé)令糾正、調(diào)整業(yè)務(wù)或者補(bǔ)足有關(guān)資金，并可以處以五千元至三萬(wàn)元人民幣等值外匯的罰款?！边@一并用的行政處罰依何種程序操作我們無(wú)從知曉。筆者認(rèn)為，行政處罰并用應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的程序規(guī)則，而目前行政處罰并用中并沒(méi)有主次之分，可以參照刑法中主刑與附加刑區(qū)別運(yùn)用的方式在行政處罰中將主罰與附加罰予以區(qū)分，然后，可以規(guī)定若主罰能夠達(dá)到制裁目的的就不能再適用附加罰。

注釋:

[1]對(duì)于行政處罰競(jìng)合，我國(guó)行政法學(xué)界有一些研究，但是，行政處罰競(jìng)合與行政處罰并用不是同一意義的概念，處罰競(jìng)合是針對(duì)行政處罰行為人的違法性質(zhì)及這種違法性質(zhì)在處罰過(guò)程中的職能交叉而使用的，它主要不是針對(duì)行政相對(duì)人處罰中的種類，二者可能有部分重合關(guān)系，但不是一個(gè)范疇的問(wèn)題。

[2]行政處罰的種類在傳統(tǒng)教科書中主要指行政處罰所分布的行政管理領(lǐng)域，如工商行政處罰、稅務(wù)行政處罰、物價(jià)行政處罰、土地行政處罰等。而處罰的責(zé)任形式是罰則，這與刑事責(zé)任中的罰金一致起來(lái)了。因此，筆者認(rèn)為，行政處罰法將罰則改為種類欠妥當(dāng)。

[3]在刑事法學(xué)中，對(duì)犯罪嫌疑人的稱謂一般用行為人，筆者為了將刑事法律中的行為人與行政法中的當(dāng)事人予以區(qū)分便使用了行政違法行為人概念。

[4]行政法所設(shè)定的關(guān)系形式對(duì)其他部門法的影響是巨大的，在法治實(shí)踐中，民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的確定常常要以行政法關(guān)系為基礎(chǔ)。如2006年9月11日，南京市中級(jí)法院審理的一起火車軋斷少年左腿案，就是依據(jù)行政法規(guī)范作出的民事調(diào)解。案情如下：陳秋就讀于棲霞區(qū)堯化門一所外來(lái)人口流動(dòng)學(xué)校，距校門口60米就是一條鐵路。校門口的石梯可以直通到鐵路旁。2004年11月26日中午，陳秋放學(xué)回家，見(jiàn)鐵路上停著一輛火車，就與幾個(gè)小朋友一起通過(guò)石梯走到鐵軌上，爬上火車車廂玩耍，這時(shí)火車突然啟動(dòng)，陳秋慌忙從車廂跳下，結(jié)果左腳被拖入車底，被火車軋成6級(jí)傷殘。2006年3月17日，南京市棲霞區(qū)法院開(kāi)庭審理此案。律師當(dāng)庭出示兩張照片，證明陳秋受傷，鐵路部門存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)。一張照片是學(xué)校門前的石梯沒(méi)設(shè)防護(hù)措施，上了石梯就是鐵軌，石梯的不設(shè)防讓小學(xué)里的孩子們能輕易走上鐵軌，極易發(fā)生危險(xiǎn)；另一張照片是緊鄰鐵路兩邊是一座村莊，證明這段鐵路不在荒郊野外的無(wú)人區(qū)，人口眾多的村莊到鐵路的最短距離不足50米，附近還有小學(xué)，但鐵路兩旁卻不見(jiàn)護(hù)欄等隔離設(shè)施，顯然違反了2005年4月起實(shí)施的國(guó)務(wù)院《鐵路運(yùn)輸安全保護(hù)條例》中“鐵路運(yùn)輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)在鐵路線路安全保護(hù)區(qū)邊界設(shè)立標(biāo)樁，并根據(jù)需要設(shè)置圍墻、柵欄等防護(hù)設(shè)施”的規(guī)定。2006年5月11日，南京市棲霞區(qū)法院對(duì)此案作出公開(kāi)判決：鐵路部門在直通鐵道的石梯處未設(shè)任何警示標(biāo)志和護(hù)欄，沒(méi)有盡到注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)事故負(fù)主要責(zé)任，賠償陳秋各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)損失20.5萬(wàn)余元。一審判決后，被告不服，向南京市中級(jí)法院提起上訴，經(jīng)南京市中級(jí)法院調(diào)解，鐵路部門同意賠償陳秋10萬(wàn)元，并承擔(dān)一、二審案件所有的受理費(fèi)、訴訟費(fèi)。參見(jiàn)孟亞生：《左腿被火車軋傷少年獲賠10萬(wàn)元》，載新華報(bào)業(yè)網(wǎng)：ever. xhby. net/content/2006 -09/19/content_1404596. htm，時(shí)間：2009年9月19日。

[5]行政法典與行政事態(tài)之間的關(guān)系非常復(fù)雜，一個(gè)行政事項(xiàng)常常有多個(gè)行政法典進(jìn)行規(guī)制。例如，我國(guó)有關(guān)城市建設(shè)的行政法規(guī)范就有多部，它們雖然處在不同的立法層次之中，但在規(guī)制事態(tài)的適用中兩個(gè)以上法典之間會(huì)有一定的重合；有時(shí)，規(guī)制兩個(gè)不同事項(xiàng)的行政法典在適用過(guò)程中也有可能重合，例如，調(diào)整土地行政管理的行政法規(guī)范有可能與調(diào)整稅收行政管理的行政法規(guī)范在適用中重合，而這兩個(gè)行政法規(guī)范調(diào)整的事態(tài)并不相近。一個(gè)典則中的多個(gè)條文之間的重合更是十分常見(jiàn)，例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》在適用時(shí)就有多個(gè)條文之間會(huì)形成對(duì)事態(tài)調(diào)整的重合關(guān)系。

[6][英]H．哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第155—156頁(yè)。

[7]相對(duì)集中行政處罰權(quán)的起初嘗試是與行政綜合執(zhí)法結(jié)合在一起的，這都基于《行政處罰法》第16條的規(guī)定，后來(lái)在施行過(guò)程中，相對(duì)集中行政處罰權(quán)似乎成了一個(gè)獨(dú)立的東西，其不再與行政綜合執(zhí)法相等同。究竟將相對(duì)集中行政處罰權(quán)與行政綜合執(zhí)法放在一起進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，還是對(duì)它單獨(dú)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)是需要進(jìn)行探討的問(wèn)題。

[8]復(fù)合違法是行政法治實(shí)踐中大量存在的問(wèn)題，這種復(fù)合違法的狀況要比犯罪中的一個(gè)行為觸犯多個(gè)罪名的狀況常見(jiàn)得多，只是我國(guó)行政法學(xué)界的研究還沒(méi)有進(jìn)入到這個(gè)層次而已。在行政法學(xué)理論中構(gòu)設(shè)復(fù)合違法的概念和理論是非常有必要的。

[9]“牽連犯就是行為人實(shí)施某一犯罪，而其手段行為或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的情況?！眳⒁?jiàn)鄒瑜主編：《法學(xué)大辭典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第1157頁(yè)。

[10]參見(jiàn)謝發(fā)友、李萍主編：《產(chǎn)品質(zhì)量法新釋與例解》，同心出版社2000年版，第297—298頁(yè)。

[11]《行政法配套規(guī)定》，中國(guó)法制出版社2006年版，第95頁(yè)。

篇4

扣駕照屬于行政處罰。

【法律依據(jù)】

《行政處罰法》第八條，法律規(guī)定的行政處罰種類為：(一)警告;(二)罰款;(三)沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物;(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

駕駛證是一種由車管所辦法的執(zhí)照，因此暫扣該執(zhí)照，屬于第五種處罰類型。

（來(lái)源：文章屋網(wǎng) ）

篇5

第二條本規(guī)范所指行政處罰自由裁量權(quán)，是指司法行政部門依法處理違法案件時(shí)，在法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的行政處罰種類、幅度范圍內(nèi)，選擇具體量罰標(biāo)準(zhǔn)的決定權(quán)。包括從重、從輕、減輕給予行政處罰或者不予、免予行政處罰。

第三條行使行政處罰自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)以人為本，遵循查處與引導(dǎo)相結(jié)合、處罰與教育相結(jié)合的原則，所實(shí)施的行政處罰與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)。減輕處罰，須有正當(dāng)理由和依據(jù)，不得。

第四條對(duì)性質(zhì)、情節(jié)基本相同的同一類型案件，在同一時(shí)期內(nèi)行使行政處罰自由裁量權(quán)時(shí)，適用的法律依據(jù)、處罰種類及處罰度應(yīng)當(dāng)相同。

第五條不同的法律法規(guī)或規(guī)章對(duì)同一違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循法律效力原則，正確適用具體法律依據(jù)。

第六條在法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的行政處罰幅度范圍內(nèi)選擇具體罰款額度，一般須對(duì)應(yīng)本規(guī)范和分則列明的劃分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。

第七條當(dāng)事人有下列情形之一，依法不予行政處罰：

（一）不滿14周歲的人有違法行為的；

（二）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)有違法行為的；

（三）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；

（四）除法律另有規(guī)定的外，違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。

第八條屬于下列情形之一的，實(shí)行“首次不罰”原則，先依法責(zé)令（或書面警示告知）當(dāng)事人改正，逾期不改正的，可依法處以罰款：

（一）律師事務(wù)所拒絕法律援助機(jī)構(gòu)的指派，不安排本所律師辦理法律援助案件的；

（二）律師無(wú)正當(dāng)理由拒絕接受、擅自終止法律援助案件的;或辦理法律援助案件收取財(cái)物的；

（三）法律援助人員有下列行為之一的:

(1)無(wú)正當(dāng)理由拒絕、拖延或者中止辦理法律援助事項(xiàng)的;

(2)泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的。

第九條當(dāng)事人有下列情形之一的，依法從輕或者減輕行政處罰：

（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的：

（二）受他人脅迫有違法行為的；

（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的；

（五）具有其他依法從輕或者減輕行政處罰情節(jié)的。

第十條當(dāng)事人有下列情形之一的，依法從重處罰：

（一）被行政處罰后2年內(nèi)又實(shí)施同類違法行為的；

（二）嚴(yán)重阻撓、抗拒執(zhí)法檢查，造成惡劣影響的；

（三）偽造證據(jù)，隱匿、銷毀違法證據(jù)的；

（四）私自轉(zhuǎn)移、變賣、損毀被依法查封的物品的；

（五）違法行為造成嚴(yán)重后果，或社會(huì)反響強(qiáng)烈的；

（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

第十一條對(duì)于法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定必須首先責(zé)令限期改正、逾期不改正方可實(shí)施其他行政處罰的，責(zé)令改正期限一般為1個(gè)月以上3個(gè)月以內(nèi)。特殊情況可根據(jù)案件性質(zhì)確定改正期限；法律、法規(guī)、規(guī)章有明確規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十二條案件承辦人應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)范及分則設(shè)定的條件，收集與行使自由裁量權(quán)有關(guān)的證據(jù)材料。案件承辦人和承辦單位研究提出行政處罰建議時(shí)，應(yīng)對(duì)所建議選擇的自由裁量幅度作出必要的說(shuō)明。案件審理委員會(huì)辦公室審核案卷材料時(shí)，發(fā)現(xiàn)案卷材料不符合前款要求的，應(yīng)作退卷處理或者要求辦案單位補(bǔ)充材料。案件審理委員會(huì)審理案件時(shí)，應(yīng)依據(jù)本規(guī)范審查自由裁量掌握情況，準(zhǔn)確作出行政處罰決定。

第十三條推行說(shuō)明性行政處罰決定書。制作行政處罰決定書時(shí)，應(yīng)對(duì)所決定的自由裁量幅度，說(shuō)明相關(guān)的主要事實(shí)和理由。

第十四條運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)，實(shí)施行政案件公開(kāi)。所有立案查處案件結(jié)案后15日內(nèi)，在單位政務(wù)網(wǎng)公開(kāi)違法主體、違法行為事實(shí)、處罰依據(jù)和理由、處罰決定，接受社會(huì)監(jiān)督。

第十五條本規(guī)范貫徹執(zhí)行情況，列入行政執(zhí)法責(zé)任制考核及行政執(zhí)法監(jiān)督檢查內(nèi)容。發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)給予糾正；構(gòu)成執(zhí)法過(guò)錯(cuò)的，依照有關(guān)規(guī)定追究有關(guān)人員過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

第十六條本規(guī)范如有與法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定不符的，按照法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定執(zhí)行。上級(jí)司法行政部門另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第十七條本規(guī)范自公布之日起試行。

附一：法律服務(wù)法律法規(guī)實(shí)施分則

篇6

第二條本市各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，適用本辦法。

第三條本辦法所稱行政處罰裁量權(quán)是指工商行政管理機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的幅度內(nèi)合理作出行政處罰的權(quán)限。

第四條實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，充分考慮當(dāng)事人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度，作出的行政處罰要與違法行為相當(dāng)。

第五條在實(shí)施行政處罰時(shí)，對(duì)于同類主體、性質(zhì)相同、情節(jié)相似的案件，適用的法律依據(jù)、處罰種類及處罰幅度應(yīng)當(dāng)相同。

第六條法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類可以單處或并處的，可以選擇適用。對(duì)規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處的，不得選擇適用。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)先沒(méi)收違法所得，再作其他處罰的，不得選擇適用。

第七條同一違法行為違反了不同法律規(guī)范的，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)按順序遵循下列原則：

（一）效力高的法律規(guī)范優(yōu)先適用；

（二）法律規(guī)范效力相同，有特別規(guī)定的優(yōu)先適用；

（三）法律規(guī)范效力相同，生效時(shí)間在后的優(yōu)先適用。

第八條法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度可視違法行為情節(jié)輕重分為從重處罰、一般處罰、從輕處罰。

第九條當(dāng)事人有下列情形之一的，可不予行政處罰：

（一）違法情節(jié)輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；

（二）自查并如實(shí)反映其違法行為的，違法情節(jié)輕微并能及時(shí)糾正的；

（三）當(dāng)事人不滿十四周歲的。

第十條對(duì)于下列違法情節(jié)輕微，沒(méi)有造成社會(huì)危害的行為，可本著先教育后處罰的原則，對(duì)其發(fā)出《警示改正通知書》，要求其限期改正違法行為。

（一）企業(yè)變更名稱、住所、法定代表人（負(fù)責(zé)人）、注冊(cè)資本（金）、企業(yè)類型（經(jīng)濟(jì)性質(zhì)）、營(yíng)業(yè)期限、股東等，未按照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的；

（二）企業(yè)未在規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)年檢材料，逾期不滿60日的；

（三）個(gè)體工商戶擅自改變經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)，未按照規(guī)定辦理變更登記，逾期不滿60日的；

（四）個(gè)體工商戶未在規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)驗(yàn)照材料，逾期不滿60日的；

（五）擅自超出營(yíng)業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍，而超范圍經(jīng)營(yíng)的商品不屬于國(guó)家專營(yíng)專控的；

（六）未按規(guī)定懸掛營(yíng)業(yè)執(zhí)照的；

（七）未按規(guī)定辦理動(dòng)產(chǎn)抵押物變更登記手續(xù)的；

（八）拍賣企業(yè)未按規(guī)定及時(shí)辦理拍賣活動(dòng)備案手續(xù)，逾期不滿60日的；

（九）制作企業(yè)、個(gè)體戶自身的牌匾、招牌中，將其名稱簡(jiǎn)略或者增加字樣，與注冊(cè)登記的名稱不一致，但名稱內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性變化，對(duì)他人名稱不構(gòu)成侵權(quán)的；

（十）未經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)置招牌廣告，但符合設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)和要求的，或宣傳自己產(chǎn)品的廣告用語(yǔ)違反有關(guān)規(guī)定，但未造成社會(huì)影響和消費(fèi)者損失的；

（十一）有不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，但情節(jié)輕微并及時(shí)糾正的；

（十二）有損害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，但情節(jié)輕微并及時(shí)糾正的；

（十三）其他情節(jié)輕微、尚未造成危害后果的違法違章行為。

第十一條當(dāng)事人有下列情形之一的，可依法從輕處罰：

（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；

（二）受他人脅迫有違法行為的；

（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；

（四）已滿十四周歲不滿十八周歲的；

（五）其他依法從輕處罰的。

有從輕處罰情節(jié)的，辦案人員應(yīng)在法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度內(nèi)按照低的檔次確定處罰標(biāo)準(zhǔn)，但不得低于處罰幅度所設(shè)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

第十二條當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰：

（一）違法行為被行政處罰后，兩年內(nèi)再次發(fā)生同類違法行為的；

（二）違法行為嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益；

（三）違法行為對(duì)他人造成嚴(yán)重的人身?yè)p害和重大財(cái)產(chǎn)損失的；

（四）其他依法從重處罰的。

違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替移送。

有從重處罰情節(jié)的，辦案人員應(yīng)在法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的處罰幅度內(nèi)按照高的檔次確定處罰標(biāo)準(zhǔn)，但不得高于處罰幅度所設(shè)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

第十三條辦案人員應(yīng)當(dāng)對(duì)行政處罰的種類和幅度提出建議，并在案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告中說(shuō)明行使裁量權(quán)的事實(shí)、理由、依據(jù)。

第十四條各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)按照《若干經(jīng)濟(jì)違法行為罰款參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》執(zhí)行。

如辦案部門作出低于或高于《若干經(jīng)濟(jì)違法行為罰款參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》的罰款處罰，必須在案件調(diào)查終結(jié)報(bào)告中專項(xiàng)說(shuō)明，經(jīng)分管局長(zhǎng)批準(zhǔn)后，報(bào)請(qǐng)局長(zhǎng)決定或提交案件審批委員會(huì)討論決定。

第十五條本辦法和《若干經(jīng)濟(jì)違法行為罰款參照?qǐng)?zhí)行標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“以下”、“以內(nèi)”包括本數(shù)，“以上”不包括本數(shù)。

篇7

行政信息披露作為一種新的行政規(guī)制手段，雖然不像傳統(tǒng)行政活動(dòng)一般直接對(duì)相對(duì)人施加影響，但通過(guò)披露相對(duì)人相關(guān)信息，可以促使公眾及時(shí)了解相應(yīng)危險(xiǎn)，并間接作用于相對(duì)人，使其迫于輿論壓力或者更為嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失而達(dá)到規(guī)制目的。特別是在面對(duì)大型企業(yè)時(shí)，通過(guò)罰款等行政處罰往往難以起到足夠的威懾作用，信息披露在規(guī)制效果上的優(yōu)點(diǎn)則更加明顯。正是因?yàn)樾畔⑴毒哂腥绱说奶攸c(diǎn)，其被廣泛應(yīng)用于環(huán)境保護(hù)、食品安全、金融監(jiān)管等領(lǐng)域。在這方面最為著名的案例就是2009年的農(nóng)夫山泉砒霜門。當(dāng)然，行政信息披露除了在環(huán)境保護(hù)、食品安全、金融監(jiān)管領(lǐng)域被廣泛應(yīng)用外，其適用范圍也逐漸擴(kuò)大。例如，2009年南京、福州、泉州等多地的交管部門就曾通過(guò)媒體曝光醉酒駕車者名單。

身處當(dāng)今社會(huì)，公民的確日益需要行政機(jī)關(guān)提供有公信力的各類信息，以防范相應(yīng)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。但大量的行政信息披露行為實(shí)際上也對(duì)相對(duì)人的權(quán)利造成了或大或小的影向農(nóng)夫山泉砒霜門事件當(dāng)中農(nóng)夫山泉的品牌形象受到不小打擊，農(nóng)夫山泉稱該事件造成其經(jīng)濟(jì)損失達(dá)10億元。而交管部門對(duì)醉駕名單的曝光，也對(duì)相對(duì)人的名譽(yù)、隱私造成了一定的影響。但是，這樣一種公眾廣泛需求，又對(duì)相對(duì)人影響甚巨的新興規(guī)制手段，在學(xué)理上卻仍有不少爭(zhēng)議，學(xué)界對(duì)于其性質(zhì)甚至尚未達(dá)成共識(shí)。本文將對(duì)現(xiàn)行關(guān)于行政信息披露法律性質(zhì)方面的觀點(diǎn)進(jìn)行歸納與整理，并在此基礎(chǔ)上展開(kāi)討論。

一、類型化的嘗試

行政行為的類型化是將行政實(shí)踐中各種行政活動(dòng)加以抽象歸納，以形成整體性的系統(tǒng)，將確定的體系定位和相應(yīng)的法律效果賦予概念化、抽象化的行政行為。通過(guò)行政行為的類型化，可以大致明確需要遵循的程序，可能造成的法律效果以及是否可通過(guò)行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)等問(wèn)題，進(jìn)而也有利于對(duì)該類型的行政行為進(jìn)行控制。依據(jù)章志遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，可以大致將行政信息披露行為進(jìn)行如下分類。

1.作為聲譽(yù)罰的行政信息披露。此種類型的行政信息披露，是指行政機(jī)關(guān)將自身在行政過(guò)程中掌握的某些信息進(jìn)行公布，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生精神上的壓制，使其迫于壓力而不敢再犯。我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定中的警告與通報(bào)批評(píng)都屬于此類違法信息披露。所針對(duì)的對(duì)象主要是個(gè)人的名譽(yù)，例如在掃黃打非中對(duì)于違法者姓名的公布。

2.作為公共警告的行政信息披露。此類行政信息披露是一種事實(shí)行為，是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，將其所獲得的相對(duì)方危險(xiǎn)信息向公眾公開(kāi)，提醒公眾注意的一種預(yù)防性信息公開(kāi)行為。主要有如下特點(diǎn):首先，公共警告主要應(yīng)用于衛(wèi)生、食品、藥品、產(chǎn)品質(zhì)量等與公眾密切相關(guān)的領(lǐng)域，其次，相對(duì)于其他類型的行政信息披露，公共警告的信息范圍更為廣泛，一般而言整個(gè)社會(huì)都是公共警告的對(duì)象。此外，公共警告目的不在于對(duì)相關(guān)人員或者企業(yè)進(jìn)行處罰，而在于維護(hù)公共利益，預(yù)防相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，保障公民的生命與身體不受侵害。前文提到的農(nóng)夫山泉砒霜門就是這一類行政信息披露中的典型案例。

3.作為行政處罰結(jié)果公開(kāi)形式的行政信息披露。此類行政信息披露是指基于行政處罰結(jié)果公開(kāi)的要求，為給公眾提供一個(gè)準(zhǔn)確的行為衡量標(biāo)尺，并有效防止公民因?qū)Ψ傻臒o(wú)知而觸犯法律，而對(duì)某些影響較大且屬社會(huì)治理重點(diǎn)、難點(diǎn)方面的行政處罰結(jié)果進(jìn)行公開(kāi)的行為。比如醉駕名單的曝光就屬此種類型。依章志遠(yuǎn)教授之觀點(diǎn)，此類行政信息披露的依據(jù)在于兩點(diǎn):其一，依據(jù)《行政處罰法》的要求，行政處罰的結(jié)果必須公開(kāi);其二，由于法律賦予了行政機(jī)關(guān)在處罰種類、幅度和方式上較大的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)可以斟酌處罰的程度與處罰發(fā)生的時(shí)段等因素，選擇將相應(yīng)處罰結(jié)果公之于眾或者僅向相對(duì)人公開(kāi)。

4.作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的行政信息披露。此種類型的行政信息披露，是指將當(dāng)事人的違法行為通過(guò)一定的媒介向社會(huì)公開(kāi)，依靠社會(huì)的非難來(lái)間接強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)，在美國(guó)，這種類型的公布違法事實(shí)被稱為作為制裁的信息披露。因此，此類行政信息披露并不直接對(duì)當(dāng)事人造成影響，而是通過(guò)信息披露使相對(duì)人名譽(yù)受到損害，不得不承受社會(huì)公眾的非難，間接的對(duì)當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)上的不利后果，并迫使其履行應(yīng)盡義務(wù)。

由于目前各種類型的行政信息披露已經(jīng)在諸多領(lǐng)域廣泛應(yīng)用，章志遠(yuǎn)教授對(duì)行政信息披露進(jìn)行類型化的嘗試具有重大的意義。只有抽象歸納出各種行政信息披露行為的性質(zhì)，才能明確這一類信息披露行為的法律效果，并明確其控制方式和救濟(jì)手段。但這一方式仍難以明確各類信息披露行為的界限。例如，醉駕名單的曝光和掃黃打非中對(duì)于違法者姓名的公布。依據(jù)其外觀形式進(jìn)行判斷，都是對(duì)于行政處罰結(jié)果的公布，但是為何一個(gè)在性質(zhì)上屬于聲譽(yù)罰，另一個(gè)則只構(gòu)成對(duì)于行政處罰結(jié)果的公開(kāi)?進(jìn)行這種劃分的依據(jù)何在?是因?yàn)閽唿S打非中違法者姓名的公布將對(duì)相對(duì)人造成聲譽(yù)上的影響，而醉駕名單的曝光不會(huì)造成;還是因?yàn)樽眈{可能對(duì)公眾構(gòu)成較大危害，而**以及非法出版等違法活動(dòng)不具有此一特點(diǎn);亦或是由于醉駕是目前社會(huì)整治的重點(diǎn)問(wèn)題，而**問(wèn)題不是?

同樣公共警告和作為行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的行政信息披露之間的界限也不明晰。比如農(nóng)夫山泉砒霜門事件，工商局公布的檢驗(yàn)報(bào)告很可能對(duì)于公眾而言構(gòu)成一種公眾警告，而對(duì)于農(nóng)夫山泉而言，這種信息披露行為已經(jīng)造成其商業(yè)信譽(yù)受損，形成了規(guī)制的效果。如此一來(lái)，所謂的公共警告和行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的行政信息披露是否僅為一體之兩面，信息的披露對(duì)于公眾而言構(gòu)成公共警告，而對(duì)于企業(yè)而言，信息披露則構(gòu)成一種行政強(qiáng)制執(zhí)行手段?

因此，筆者認(rèn)為，雖然類型化的嘗試確實(shí)可取，但尚需借助其他學(xué)說(shuō)對(duì)于行政信息披露行為進(jìn)行更為準(zhǔn)確的類型化定性分析。

二、傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)以行政行為理論為視角

行政法的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)一般將行政信息披露視為一種事實(shí)行為，或者更準(zhǔn)確地說(shuō)，由于彼時(shí)通過(guò)信息進(jìn)行的規(guī)制行為并不多見(jiàn)，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)是將行政信息披露中的公共警告視為一種事實(shí)行為。

正如前文所述，公共警告是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，將其所獲得的相對(duì)方危險(xiǎn)信息向公眾公開(kāi)，提醒公眾注意的一種預(yù)防性信息公開(kāi)行為。比如行政機(jī)關(guān)基于公共利益，對(duì)某些含有乙二醇可能危害人體健康的葡萄酒予以披露，甚至是建議公民避免飲用紙版盒裝飲料等行為均屬公共警告。德國(guó)學(xué)者毛雷爾認(rèn)為行政警告在種類和效果方面，情況各異，差別很大，明確進(jìn)行概念上的歸類和界定非常困難，并因而將其定性為一種事實(shí)行為。依據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)說(shuō)，以行政行為理論為視角將公共警告視為事實(shí)行為的原因主要有二。

首先，依據(jù)德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本行政法學(xué)的通說(shuō)，行政行為必須是行政機(jī)關(guān)對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的行為。所謂直接是指行政行為給相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)造成的影響具有確定性，沒(méi)有其他中間環(huán)節(jié)。但在公共警告的過(guò)程當(dāng)中，即使相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公共警告后確實(shí)受到了一定影響，這種影響卻是由公民在接受并理解行政機(jī)關(guān)的信息后所進(jìn)行的自由選擇帶來(lái)的，因此公共警告造成的是一種間接影響。所以基于此特性，傳統(tǒng)行政法學(xué)說(shuō)無(wú)法將公共警告行為視為一種行政行為。

其次，行政行為的首要內(nèi)涵在于其具有處理行為的屬性。處理行為是一種具有法律約束力的命令，是一種以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行公共警告之時(shí)，如果是基于公共利益提醒公眾注意某些信息，為公眾提供相應(yīng)警告，雖然可能造成相對(duì)人受到影響的結(jié)果，但也很難說(shuō)行政機(jī)關(guān)具有制裁或干涉相對(duì)人的意思表示。顯然，據(jù)此也很難將這種公共警告歸類為行政行為。

可以說(shuō)，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)基于事實(shí)行為與行政行為之間的區(qū)別，對(duì)公共警告這種行政信息披露行為的定性尚屬準(zhǔn)確。但由于科技的發(fā)展，信息已經(jīng)成為政府進(jìn)行規(guī)制的有利工具，行政信息披露也早已突破了公共警告的范疇。目前，曝光醉駕名單以及通過(guò)公告要求相對(duì)人履行具體行政責(zé)任等行為已經(jīng)廣泛應(yīng)用于日常行政活動(dòng)當(dāng)中，這些與公共警告存在較大差異的行為尚需我們對(duì)其準(zhǔn)確定性。

三、新近學(xué)說(shuō)以保護(hù)相對(duì)人權(quán)益為依歸

無(wú)可否認(rèn)，不論學(xué)理上如何對(duì)各類行政信息披露行為進(jìn)行定性，相對(duì)人在事實(shí)上都必然受到信息披露行為的極大影響，而倘若某一行政信息披露行為僅構(gòu)成事實(shí)行為，因?yàn)槭聦?shí)行為不屬于我國(guó)行政訴訟的范疇，相對(duì)人恐怕又喪失了通過(guò)司法途徑進(jìn)行救濟(jì)的可能。因此，為保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，盡量為其提供司法救濟(jì)，晚近又出現(xiàn)了一個(gè)頗為值得關(guān)注的觀點(diǎn)。

此觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政信息披露活動(dòng)中存在著三方主體，即行政機(jī)關(guān)(信息者)、行政相對(duì)人(被公布者)和社會(huì)公眾。因?yàn)榇嬖谥街黧w，行政信息披露行為將分別對(duì)社會(huì)公眾和相對(duì)人造成不同影響，并形成不同類型的關(guān)系。具體而言，在行政機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾之間的關(guān)系方面，由于行政機(jī)關(guān)信息的目的只是在于為社會(huì)公眾提供警告或者單純的提供信息，并沒(méi)有強(qiáng)迫社會(huì)公眾接受信息并采取相應(yīng)行動(dòng)的意思表示，因而應(yīng)當(dāng)將其定性為事實(shí)行為。而在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的關(guān)系方面，由于行政機(jī)關(guān)信息的目的在于積極實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行規(guī)制的行政管理目標(biāo)，具有實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的意思表示，而具體行政行為的首要內(nèi)涵就在于其是以實(shí)現(xiàn)某種法律后果為目的的一種意思表示，因此應(yīng)當(dāng)將其定性為具體行政行為?？梢钥闯觯撚^點(diǎn)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的信息披露行為勢(shì)必具有相應(yīng)的規(guī)制目的，這也構(gòu)成了其與傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的最主要區(qū)別。

該觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，以行政信息披露行為與公眾利害關(guān)系程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)，行政信息披露行為對(duì)社會(huì)公眾將構(gòu)成公布危險(xiǎn)信息行為或者公布普通違法事實(shí)行為。以行政信息披露行為是否期待行政相對(duì)人履行特定義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，行政信息披露行為對(duì)相對(duì)人將構(gòu)成行政強(qiáng)制執(zhí)行或者行政處罰。據(jù)此，無(wú)論行政信息披露行為對(duì)社會(huì)公眾而言將造成何種影響，但是因其對(duì)相對(duì)人而言構(gòu)成具體行政行為，相對(duì)人不服行政機(jī)關(guān)信息披露行為的，都可以提起行政訴訟。該觀點(diǎn)力圖為保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益提供理論關(guān)照，立意頗佳。但由于對(duì)具體行政行為的理解存在偏差，其對(duì)于行政信息披露行為的定性卻未必準(zhǔn)確。

上文已經(jīng)提到，具體行政行為必須給相對(duì)一方直接造成權(quán)利義務(wù)上的影響，倘若行政機(jī)關(guān)的行為具有規(guī)制目的并對(duì)某一相對(duì)人造成權(quán)利義務(wù)上的增減，這一行為就構(gòu)成了具體行政行為，規(guī)制目的的存在是判斷具體行政行為的依據(jù)。例如，倘若行政機(jī)關(guān)對(duì)醉駕名單進(jìn)行了曝光，這種曝光的目的在于威懾相對(duì)人不敢再犯，同時(shí)也對(duì)相關(guān)公民的聲譽(yù)造成了影響，醉駕名單的曝光就當(dāng)屬具體行政行為，公眾權(quán)利義務(wù)雖未受影響，但并不影響該行為是具體行政行為的定性問(wèn)題。另一方面，正如前文所述，倘若行政機(jī)關(guān)因某種食品可能存在巨大風(fēng)險(xiǎn)而向公眾進(jìn)行警告，因這種警告不具有特定的規(guī)制目的，只在于避免公眾承受相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，雖可能間接影響相對(duì)人的權(quán)利，但仍然不構(gòu)成具體行政行為。

因此，以保護(hù)相對(duì)人權(quán)利為依歸，盡可能地將各類行政信息披露行為劃歸為具體行政行為立意雖好，但卻存在不少的學(xué)理問(wèn)題，尚有進(jìn)一步探討之余地。

四、行政信息披露性質(zhì)的再討論

既往的觀點(diǎn)學(xué)說(shuō)各有其特點(diǎn)及價(jià)值，但仍有一些關(guān)鍵問(wèn)題未能得到有效澄清，這些問(wèn)題包括:公共警告的法律性質(zhì)究竟如何，公共警告是一種事實(shí)行為還是一種具體行政行為;行政信息披露是否可能構(gòu)成一種行政強(qiáng)制執(zhí)行行為，若可能，其與公共警告之間的界限為何;例如醉駕名單的公布等行為，是否僅僅是一種行政處罰結(jié)果的公開(kāi)，若是，其與作為聲譽(yù)罰的行政信息披露之間的界限為何。

1公共警告:事實(shí)行為抑或具體行政行為。從筆者對(duì)既往學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)的總結(jié)上可以看出，公共警告的法律性質(zhì)仍然存在一定的爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，將公共警告定性為事實(shí)行為更加準(zhǔn)確。

實(shí)際上，公共警告形式多種多樣，除了前述的比較典型的農(nóng)夫山泉砒霜門之外，政府警告切勿食用腐爛面食品，以及青少年性行為警告等等都屬于公共警告的范疇。因此，很多時(shí)候公共警告可能并不存在一個(gè)我國(guó)行政法上的相對(duì)人概念。這類公共警告也并不少見(jiàn)，比如我國(guó)環(huán)保部門也曾發(fā)出預(yù)警，提醒公民霧霾天氣減少出門，做好防護(hù)措施等。此時(shí)，環(huán)保部門的公共警告顯然是為了避免公民健康受到嚴(yán)重影響，而不是為了規(guī)制某些可能存在的排污超標(biāo)的企業(yè)。

同時(shí)，即使在食品安全領(lǐng)域等特定領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)的公共警告行為雖可能會(huì)對(duì)某些相對(duì)人即食品的生產(chǎn)廠家等造成一定的影響，但也不能認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的公共警告行為有著必然的規(guī)制目的。正如前述，此時(shí)行政機(jī)關(guān)的目的往往是為了避免公共利益遭受嚴(yán)重的損害，而不是為了制裁或規(guī)制相對(duì)人。比如德國(guó)產(chǎn)品安全法第8條雖明確授權(quán)可以采取公共警告，但也作了限制規(guī)定，要求只有存在拖延的危險(xiǎn)時(shí)，方可采用。因此可以看出，公共警告的目的在于通過(guò)公共信息這種更為快捷有效的手段，使得絕大多數(shù)公民盡早知悉某類信息，從而避免因其他行政手段時(shí)效性不足無(wú)法迅速排除危險(xiǎn)而使公民權(quán)利受到損害。因此，公共警告并不具有相應(yīng)的規(guī)制目的，只是一種向公眾進(jìn)行警示的行為，將其定性為具體行政行為并不妥當(dāng)。

當(dāng)然，由于我國(guó)行政訴訟的受案范圍僅限于具體行政行為，而不是像德國(guó)一樣可以為所有非憲法性的公法爭(zhēng)議提供救濟(jì)。因此，學(xué)者力圖將公共警告納入具體行政行為的范疇，無(wú)非是為了使公民權(quán)利得到更好的保護(hù)。其意圖雖好，在學(xué)理上卻無(wú)法自圓其說(shuō)。

2行政強(qiáng)制執(zhí)行:行政信息披露的一種可能。無(wú)可否認(rèn)，行政信息披露能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)規(guī)制手段威懾力低，時(shí)效性差的不足，提升執(zhí)法績(jī)效。正因如此，行政信息披露除了可以作為公共警告之外，也必然會(huì)被賦予特定的規(guī)制目的，可以作為具有規(guī)制目的的行政強(qiáng)制執(zhí)行行為而存在。將違法信息披露作為一種行政強(qiáng)制執(zhí)行的手段在我國(guó)也并不少見(jiàn)，比如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第17條規(guī)定:依照本法規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量不合格的，由實(shí)施監(jiān)督抽查的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門責(zé)令其生產(chǎn)者、銷售者限期改正，逾期不改正的，由省級(jí)以上人民政府產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門予以公告;公告后復(fù)查仍不合格的責(zé)令停業(yè)、限期整頓;整頓期滿后經(jīng)復(fù)查產(chǎn)品質(zhì)量仍不合格的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。除了《產(chǎn)品質(zhì)量法》以外《北京市用人單位重大勞動(dòng)保障違法行為社會(huì)公布暫行規(guī)定》以及《違法行為行政處罰規(guī)定》中也均有類似規(guī)定。

分析前述《產(chǎn)品質(zhì)量法》第17條的規(guī)定就可以看出，此種情況下進(jìn)行行政信息披露的前提是相對(duì)人未履行限期改正義務(wù)，而進(jìn)行行政信息披露的目的則是強(qiáng)制相對(duì)人在公告后的一定期間內(nèi)進(jìn)行改正，使產(chǎn)品質(zhì)量可以達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)。顯然，此時(shí)行政信息披露的目的已經(jīng)不再是向公共進(jìn)行警告，避免公眾利益遭受侵害，而是借由信息披露后社會(huì)公眾對(duì)相對(duì)人施加的巨大輿論壓力，間接的強(qiáng)制相對(duì)人履行特定義務(wù)。同時(shí)，從行政行為理論目的性與直接性密不可分的關(guān)系來(lái)看，雖然相應(yīng)的法律后果并非行政機(jī)關(guān)直接造成，但是法律后果的發(fā)生確是直接根據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示。因此，這種情況下的行政信息披露已經(jīng)構(gòu)成具體行政行為。另外，由于此時(shí)行政信息披露的目的是為了強(qiáng)制相對(duì)人履行特定的行政義務(wù)，也符合我國(guó)《行政強(qiáng)制法》所作的其他強(qiáng)制執(zhí)行方式的兜底規(guī)定，將其定性為一種行政強(qiáng)制執(zhí)行行為應(yīng)無(wú)異議。

雖然可以確定違法信息披露行為可能構(gòu)成行政強(qiáng)制執(zhí)行，但是由于從外在形式上，行政信息披露無(wú)論作為公共警告還是行政強(qiáng)制執(zhí)行都會(huì)向公眾披露相關(guān)信息，從事實(shí)影響上來(lái)看，兩者也都會(huì)對(duì)相關(guān)人員造成不小的影響，因此，二者的區(qū)分往往會(huì)造成相當(dāng)?shù)睦щy。筆者認(rèn)為，對(duì)于二者的區(qū)分應(yīng)當(dāng)借助行政行為的核心特征，即行政信息披露行為是否具有規(guī)制目的來(lái)作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，可以結(jié)合行政機(jī)關(guān)是否在行政信息披露前為相對(duì)人設(shè)置了前置的行政義務(wù)，以及行政信息披露的目的是否是為了強(qiáng)制當(dāng)事人履行此義務(wù)來(lái)進(jìn)行判斷。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后，會(huì)對(duì)其可能造成的損害進(jìn)行評(píng)估，若危險(xiǎn)巨大，行政機(jī)關(guān)往往會(huì)徑行向公眾進(jìn)行公共警告。若危險(xiǎn)尚屬可控范圍內(nèi)，可以通過(guò)一般的行政手段進(jìn)行控制，行政機(jī)關(guān)則需要依照法定程序賦予相對(duì)人確定的行政義務(wù)，相對(duì)人不履行行政義務(wù)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)信息進(jìn)行披露的，行政信息披露則具有規(guī)制目的，屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。

3聲譽(yù)罰:行政信息披露的另一種可能。依章志遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)，行政信息披露除了可能以公共警告或行政強(qiáng)制執(zhí)行的形式存在外，還存在另外兩種可能，分別是作為聲譽(yù)罰的行政信息披露及作為行政處罰結(jié)果公開(kāi)的行政信息披露。但正如前述，為何對(duì)鉑黃打非中違法者姓名的公布屬于聲譽(yù)罰，而對(duì)醉駕名單的公布則僅是行政處罰結(jié)果的公開(kāi)?

實(shí)際上，無(wú)論是對(duì)于掃黃打非中違法者姓名的公布，還是對(duì)于醉駕名單的公布都會(huì)對(duì)相對(duì)人造成不小的影響，社會(huì)公眾會(huì)對(duì)其聲譽(yù)進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，甚至是日常生活也會(huì)受到嚴(yán)重打擾。因此，從對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利侵害的角度來(lái)看，兩種行為可能只有程度不同而無(wú)本質(zhì)差別。另外，若從某一行為是否屬于社會(huì)治理重點(diǎn)、難點(diǎn)的角度進(jìn)行劃分，隨著社會(huì)治理重點(diǎn)、難點(diǎn)的轉(zhuǎn)換，可能今日構(gòu)成聲譽(yù)罰的行為，明日僅變?yōu)樾姓幜P結(jié)果的公開(kāi)，或者今日僅為行政處罰結(jié)果的公開(kāi)，明日又構(gòu)成聲譽(yù)罰，顯然這種分類方式并不具備充分的學(xué)理依據(jù)。

篇8

關(guān)鍵詞：行政處罰法 簡(jiǎn)易程序 若干問(wèn)題

一、行政處罰程序的有關(guān)規(guī)定

行政處罰程序，是指行政處罰實(shí)施主體在作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定過(guò)程中所要遵循的步驟和方式，包括處罰決定程序和處罰執(zhí)行程序。行政處罰程序是國(guó)家行政處罰機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，給行政相對(duì)人提供發(fā)表意見(jiàn)和提出證據(jù)的機(jī)會(huì)，對(duì)特定處罰事項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序。行政處罰程序的制定在我國(guó)是改革開(kāi)放的產(chǎn)物，是尊重和保護(hù)人權(quán)的重要體現(xiàn)。

1990年以來(lái)，我國(guó)行政執(zhí)法工作得到了長(zhǎng)足發(fā)展，在法律、法規(guī)的制定或修訂時(shí)越來(lái)越多的注意到了行政執(zhí)法程序方面的規(guī)范與完善。1996年3月17日，八屆人大四次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》），是我國(guó)行政法制建設(shè)中的一件大事，該法的實(shí)施與深入必將推動(dòng)我國(guó)行政法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，也使我國(guó)行政處罰領(lǐng)域有了明確的法律依據(jù)，特別是在行政處罰程序方面實(shí)現(xiàn)了有法可依?？梢钥隙?，如果《行政處罰法》能夠得到嚴(yán)格實(shí)施，行政程序違法，至少是行政處罰中的程序違法現(xiàn)象將會(huì)大大減少，依法行政的水平將會(huì)因此而大大提高。

《行政處罰法》在第五章中分別規(guī)定了“簡(jiǎn)易程序”、“一般程序”和“聽(tīng)證程序”。《行政處罰法》第三十三條至第三十五條規(guī)定了簡(jiǎn)易程序，第三十六條至第四十一條規(guī)定了一般程序，第四十二條至第四十三條規(guī)定了聽(tīng)證程序。該法用專條規(guī)定了簡(jiǎn)易程序適用的法定條件：即（1）違法事實(shí)確鑿。（2）有明確的法定依據(jù)。（3）符合《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類和幅度。其處罰的種類有兩種：即警告和罰款。其罰款的幅度為：對(duì)公民處以五十元以下，對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下外，同時(shí)還明確規(guī)定“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式、編有號(hào)碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人。”在一般程序中，具體規(guī)定行使行政處罰權(quán)主要有以下幾個(gè)環(huán)節(jié)：表明身份、調(diào)查取證、聽(tīng)取申辯、作出行政處罰決定、送達(dá)行政處罰決定書。其中也明確規(guī)定“……行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問(wèn)，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問(wèn)或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄”。

“缺少程序的執(zhí)法是不公正的執(zhí)法?！薄缎姓幜P法》中處罰程序的制定，即“簡(jiǎn)易程序”、“一般程序”和“聽(tīng)證程序”，一改以往重實(shí)體輕程序的做法，在程序上進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了程序性法律制度的重要性，是我國(guó)行政法律制度的進(jìn)步，其實(shí)質(zhì)是尊重行政相對(duì)人的意見(jiàn)。特別是有關(guān)表明身份、說(shuō)明理由、告知權(quán)利、聽(tīng)證、回避、合議等行政法律的許多重要程序制度，使行政機(jī)關(guān)在作出行政決定前，有義務(wù)告知行政相對(duì)人作出行政處罰決定的事實(shí)和理由，行政相對(duì)人有權(quán)就處罰的事實(shí)和適用法律表達(dá)意見(jiàn)、提供反駁證據(jù)。行政機(jī)關(guān)有義務(wù)聽(tīng)取和采納合理的意見(jiàn)，使行政機(jī)關(guān)通過(guò)公開(kāi)、民主的方式達(dá)到依法行政的目的。

但是，任何法律都是滯后于時(shí)代需求的，不可能窮盡一切。在制定之時(shí)不可能對(duì)以后可能出現(xiàn)的問(wèn)題都設(shè)想到，將法律制定的很完善周全?！缎姓幜P法》中的“簡(jiǎn)易程序”和“一般程序”雖對(duì)當(dāng)時(shí)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法中存在的問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)范，但隨著時(shí)代的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，上述行政處罰程序中存在的問(wèn)題也就顯現(xiàn)出來(lái)了，為此，本文擬針對(duì)“簡(jiǎn)易程序”和“一般程序”在實(shí)踐中存在的缺陷進(jìn)行討論。

二、《行政處罰法》中簡(jiǎn)易程序存在的有關(guān)問(wèn)題

（一）警告問(wèn)題。

警告，作為《行政處罰法》規(guī)定的罰種之一，是所有罰種最輕的一種。表面上看，對(duì)當(dāng)事人（行政相對(duì)人）幾乎沒(méi)有造成任何（直接）影響，其實(shí)，作為一種無(wú)形的、潛在的（潛移默化式）、長(zhǎng)期性的東西，它的潛力是無(wú)限的，能量是無(wú)窮的，且又是無(wú)處不在。也就是說(shuō)，它起到的是后發(fā)、柔性、軟式的作用，而非即時(shí)、剛性、硬式的影響。

不過(guò)，我們也應(yīng)清醒看到目前警告所起的作用是十分有限的。究其原因是多方面的，有法律制度、社會(huì)環(huán)境、個(gè)人素質(zhì)等等幾方面。

一是社會(huì)因素。信用程度不夠。在當(dāng)今社會(huì)的公信力低下，信用體系破壞嚴(yán)重的情況下，企圖通過(guò)警告這種效果，達(dá)到社會(huì)規(guī)范化的理想境界，是異想天開(kāi)的，不現(xiàn)實(shí)的，無(wú)疑是機(jī)械的教條主義和形式的經(jīng)驗(yàn)主義的復(fù)辟。特別是對(duì)于哪些“哪管我死后洪水滔天”的“路易十六式”和抱著“只要不受罰款，愛(ài)怎樣警告都可以”的“寒號(hào)鳥(niǎo)式”得過(guò)且過(guò)的人來(lái)說(shuō)，警告所起的作用簡(jiǎn)直等于零。所以說(shuō)，警告要想樹(shù)立足夠的威信，起到其應(yīng)有威懾作用，在目前這種情況之下，單純依靠人們的自我覺(jué)悟的提高是很困難的。說(shuō)實(shí)在的，沒(méi)有政府堅(jiān)定不移的支持、社會(huì)的全員參與，警告要想起到其應(yīng)有的作用，真的是“難以上青天”。

二是執(zhí)行力因素。主客觀因素很多。雖名曰處罰，卻無(wú)關(guān)痛癢。然一旦執(zhí)行起來(lái)，警告這種最低處罰，往往會(huì)受到外界不同程度的掣肘和干擾。如，上級(jí)的打招呼、親情、友情的勸告、同事的請(qǐng)托、兄弟單位的幫忙等等。誠(chéng)然，世俗的習(xí)慣往往會(huì)扭曲法律的正義，那么，警告的公信力，特別是個(gè)人執(zhí)行力的變形、走樣，自然便是順理成章的事了。

三是法律因素。主要指缺乏可溯力或約束力。這也是警告之所以無(wú)法起到應(yīng)有的威懾力，不為人所重視的關(guān)鍵之所在。由于（警告）處罰做出后，不涉及執(zhí)行程序，所以一旦處罰決定書送達(dá)后，案件即告終結(jié)。這樣的處理結(jié)果，對(duì)于一個(gè)尚未具備基本公民道德的人來(lái)說(shuō)，是無(wú)關(guān)緊要的。同樣，對(duì)于一個(gè)剛剛進(jìn)入調(diào)整期的社會(huì)來(lái)說(shuō)，也只能算是例行程序而已，尚不足引起人們的重視。難怪乎現(xiàn)實(shí)中警告這類案件，多不勝數(shù)，卻又被人們熟視無(wú)睹，也就不難理解了。

（二）執(zhí)法人員人數(shù)問(wèn)題。

開(kāi)展調(diào)查或進(jìn)行檢查時(shí)，究竟需要幾個(gè)執(zhí)法人員參加的問(wèn)題。是所有執(zhí)法人員人人皆知的常識(shí)性問(wèn)題，按理，無(wú)須多談?？墒牵?dāng)我們重新審視《行政處罰法》的行政處罰程序后，這個(gè)想法改變了。不僅要談，而且要多談，并爭(zhēng)取通過(guò)某些技術(shù)性的處理，確實(shí)改正條款中的錯(cuò)誤，最終達(dá)到“知”與“行”的完美統(tǒng)一。

第一，必須弄清條款中的內(nèi)容。根據(jù)簡(jiǎn)易程序條款內(nèi)容（即第三十三條至第三十五條之規(guī)定內(nèi)容），我們不難發(fā)現(xiàn)，所有條款內(nèi)容似乎都在刻意回避執(zhí)法人員人數(shù)這個(gè)問(wèn)題，如果非得“霸王硬上弓”說(shuō)有的話，即“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的”，也是非?；\統(tǒng)含糊，那里是法律行事的風(fēng)格。

第二，必須遵照處罰程序的次序排列。通常情況下，程序中條款的次序排列是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、層次是明晰的，特別是在表述或詮釋同一種或相似類型的行為或規(guī)范時(shí)，順序的排列相當(dāng)重要。也就是說(shuō)，在簡(jiǎn)易程序中，就應(yīng)把執(zhí)法人員人數(shù)明確下來(lái)，否則，也不應(yīng)在一般程序中提及。這樣做，目的有三，一是不會(huì)產(chǎn)生歧義，避免引起誤會(huì)；二是主次要分明，便以執(zhí)行；三是樹(shù)立法律公正權(quán)威。 轉(zhuǎn)貼于

所以說(shuō)，如何將其置于合適的位置十分重要。不然，一不小心，便會(huì)招來(lái)一場(chǎng)不必要的麻煩。這個(gè)道理，常人都懂，專門從事法律的工作者更不用說(shuō)了。然而，遺憾的是，《行政處罰法》處罰程序中果真發(fā)生了這么一個(gè)不應(yīng)有的疏第三，執(zhí)法人員人數(shù)問(wèn)題直接決定著程序規(guī)范與否。這里想強(qiáng)調(diào)的是，無(wú)論是簡(jiǎn)易程序的規(guī)定，還是一般程序的規(guī)定，在執(zhí)法人員人數(shù)上的表述必須都是一致、統(tǒng)一，否則，必將給執(zhí)法帶來(lái)很大的不便，更可怕的是，為“釣魚(yú)執(zhí)法”或其他變相執(zhí)法披上一件美麗的合法外衣。

現(xiàn)實(shí)中，我們清楚地發(fā)現(xiàn)，簡(jiǎn)易程序中的一人執(zhí)法，雖有利有弊，但總的說(shuō)來(lái)，弊大于利。單就其缺乏有效監(jiān)督，容易產(chǎn)生變相執(zhí)法、濫用處罰權(quán)的行為，以致滋生腐敗，造成嚴(yán)重的社會(huì)危害性的后果看，一人執(zhí)法顯然是與現(xiàn)實(shí)實(shí)踐格格不入的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，一人執(zhí)法，在實(shí)踐操作中，簡(jiǎn)易可行，可漏洞不少，為公正、公平、公開(kāi)執(zhí)法埋下了隱患，因此，有必要加以補(bǔ)充、修正完善。

（三）出示執(zhí)法證件的時(shí)間點(diǎn)問(wèn)題。

關(guān)于出示執(zhí)法證件的時(shí)間點(diǎn)？在簡(jiǎn)易程序中，出示執(zhí)法證件是在作出行政處罰決定時(shí)。即根據(jù)《行政處罰法》第三十四條之規(guī)定：“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，填寫預(yù)定格式、編有號(hào)碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人?！睂?duì)此，是否可以這樣來(lái)理解“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的”這句話，一種是指執(zhí)法人員在作出處罰決定之后；一種是指執(zhí)法人員在作出處罰決定時(shí)（也即“雙同時(shí)”，一邊作出行政處罰決定書，一邊出示執(zhí)法證件的一種行政行為）作出的一種行政行為；再有是，如若不作出行政處罰決定，便可不必出示執(zhí)法證件（根據(jù)法律條款理解）。大家都清楚，法律措辭是不允許歧義、異義或有含糊不清的表述的。因而，簡(jiǎn)易程序中涉及出示執(zhí)法證件的時(shí)間問(wèn)題產(chǎn)生的類似情況必須引起我們高度重視，加以修正。

一般程序呢？出示執(zhí)法證件，是在調(diào)查或進(jìn)行檢查時(shí)。按照《行政處罰法》第三十七條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答詢問(wèn)，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓。詢問(wèn)或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。”從以上規(guī)定來(lái)看，執(zhí)法人員出示證件的時(shí)間應(yīng)該是在調(diào)查或進(jìn)行檢查時(shí)。

通過(guò)對(duì)以上簡(jiǎn)易程序和一般程序的比較，我們不難發(fā)現(xiàn)兩者之間在涉及“出示執(zhí)法證件的時(shí)間點(diǎn)”問(wèn)題上是不一致，甚至是沖突、矛盾的。不過(guò)，在這里，我們還必須厘清一個(gè)事相，也就是，簡(jiǎn)易程序的“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的”是不是與一般程序的“在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)”同一行政執(zhí)法范疇。注意：第一、簡(jiǎn)易程序中提到“執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定的”行為，此前也必定要經(jīng)過(guò)調(diào)查或者檢查、判斷過(guò)程。簡(jiǎn)易程序雖然可以不經(jīng)立案等一般程序而當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定。然而這個(gè)行政處罰的過(guò)程盡管簡(jiǎn)單，但仍有過(guò)程。（既然如此，就必須嚴(yán)格遵守應(yīng)有的操作規(guī)則。）第二、如果認(rèn)定簡(jiǎn)易程序中“執(zhí)法人員（能夠）當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰的”行為與一般程序所提到的“在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)”是同一范疇的話，那么出示行政執(zhí)法證件的時(shí)間點(diǎn)，就應(yīng)該相同。也即“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，……應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。”而決不能在“作出行政處罰時(shí)”才出示行政執(zhí)法證件。所以，我們必須在涉及出示執(zhí)法證件的時(shí)間點(diǎn)上，嚴(yán)格遵守一個(gè)共同標(biāo)準(zhǔn)，做到前后、左右、上下一致。

三、建議與思考

建議一，針對(duì)警告中存在的約束力問(wèn)題，警告應(yīng)有追溯力或約束力。比如，規(guī)定連續(xù)幾次以上或累積幾次以上及性質(zhì)（程度）達(dá)到何級(jí)以上，便可進(jìn)行處罰；或者禁止違者若干活動(dòng)（若干年內(nèi)禁止再申辦、取消優(yōu)惠服務(wù)或免檢要求、作為重點(diǎn)的檢查對(duì)象）；或者在大眾媒體或報(bào)刊雜志公布，以起勸戒、引導(dǎo)作用。

建議二，簡(jiǎn)易程序中的執(zhí)法人員人數(shù)的規(guī)定問(wèn)題，一是在條款明確規(guī)定“除簡(jiǎn)易程序另有規(guī)定外，執(zhí)法人員不得少于兩人?！倍墙梃b《民事訴訟法》中簡(jiǎn)易程序的處理方式進(jìn)行，即不能“自審自記”的規(guī)定，在《行政處罰法》中，我們也應(yīng)明確不能一人“自查自罰”。三是直接在處罰程序中把“行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人。”明確規(guī)定下來(lái)，簡(jiǎn)易程序及一般程序就可不必再重復(fù)，以免引起分岐、爭(zhēng)議。

篇9

關(guān)鍵詞：《刑修（八）》；多次盜竊；行政處罰；刑事處理

《刑法修正案（八）》規(guī)定，“秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，構(gòu)成盜竊罪”，《刑修（八）》將 “多次盜竊”提高到單獨(dú)構(gòu)罪的一個(gè)地位。隨后在2013年4月3日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條第一款規(guī)定，“二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)認(rèn)定為 ‘多次盜竊’”?！督忉尅穼⒍啻伪I竊時(shí)間間隔設(shè)定為二年，體現(xiàn)出對(duì)盜竊慣犯加大打擊力度的政策傾向。但是，在目前的司法實(shí)踐及理論界，對(duì)于已經(jīng)受過(guò)處理的盜竊行為是否還需要再次計(jì)入到“多次盜竊”之中，則存在較大的爭(zhēng)議。長(zhǎng)期以來(lái)，已經(jīng)受到處理的盜竊行為無(wú)外乎三種，即因盜竊被判處刑罰、因盜竊被行政處罰和因盜竊被勞動(dòng)教養(yǎng)。如今，我國(guó)的勞教制度已經(jīng)取消，并無(wú)再討論的現(xiàn)實(shí)意義，故本文要探討的就是受到行政處罰或刑事處罰的盜竊行為能否再次計(jì)入“多次盜竊”。

一、爭(zhēng)論的由來(lái)

對(duì)于二年內(nèi)受過(guò)處罰的盜竊行為，能否再次計(jì)入多次盜竊中的次數(shù)，一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“三次盜竊行為并不要求均為未經(jīng)處理，受過(guò)刑事處罰或者行政處罰的，也應(yīng)該算在三次內(nèi)?！雹倭硗庖环N觀點(diǎn)認(rèn)為“對(duì)于兩年內(nèi)受到刑事處理的盜竊行為，不能計(jì)入盜竊次數(shù)，但僅受到行政處理的盜竊違法行為，不受此限”②。筆者以為，上述第一種觀點(diǎn)比較激進(jìn)，在理論上違反刑法基本原則，在司法實(shí)踐中，也會(huì)遇到諸如盜竊數(shù)額重復(fù)認(rèn)定、累犯認(rèn)定等問(wèn)題而難以操作。第二種觀點(diǎn)在理論上能站住腳，且在法律適用、實(shí)際操作中均具有可行性，筆者也傾向于這種觀點(diǎn)。

二、行政處罰與多次盜竊

一般來(lái)說(shuō)，對(duì)于兩年內(nèi)僅受到行政處罰的盜竊違法犯罪行為，計(jì)入多次盜竊的次數(shù)之中，多數(shù)人持肯定觀點(diǎn)。將受到行政處理的盜竊違法行為計(jì)入盜竊次數(shù)，一方面能夠反映出行為人的盜竊習(xí)性，有利于打擊慣竊犯罪行為，也符合司法實(shí)踐需要。

第一，從立法層面視角，“多次盜竊”包含已被行政處罰的盜竊行為應(yīng)該是符合立法本意。部分刑法條文和有關(guān)司法解釋也表明了類似觀點(diǎn)。例如：《刑修八》第一百五十三條第一項(xiàng)規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”可構(gòu)成走私普通貨物、物品罪；《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》）第二條第四項(xiàng)規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”，應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百三十六條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。當(dāng)然，上述兩個(gè)法條所表達(dá)的意思與多次盜竊中的行政處罰有所不同，前面受到過(guò)兩次行政處罰是構(gòu)罪的必要條件，上述兩例主要表明立法者懲處了多次被行政處罰后仍屢教不改的行為人，將其第三次觸犯同一禁令的行為上升到刑事處理的高度，其表明我國(guó)刑法并不拒絕刑事處罰中包含部分行政處罰的要義，多次行政處罰構(gòu)成刑事犯罪有跡可循。當(dāng)然，多次盜竊并不需要前兩次盜竊均受到行政處罰后，第三次再次因盜竊可能被處以行政處罰時(shí)，才構(gòu)成《刑修八》的“多次盜竊”，反過(guò)來(lái)，構(gòu)成 “多次盜竊”也必然不否定其中包含部分已經(jīng)受過(guò)行政處罰的盜竊行為。刑事處罰與行政處理有著不同的評(píng)價(jià)體系和標(biāo)準(zhǔn)，刑事處罰中包含部分已經(jīng)被行政處理的行為不涉及重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

第二，從實(shí)踐操作中看，把受過(guò)行政處罰的盜竊行為計(jì)入多次盜竊的總數(shù)之中，具有可操作性。受到行政處罰的盜竊違法行為肯定不能為“入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊”這三種特殊的盜竊，因?yàn)橐坏┯|犯上述三條，則直接入刑。那么，受到行政處罰的盜竊行為必然只能是盜竊數(shù)額較小的普通盜竊行為。盜竊罪是侵財(cái)型犯罪，那么認(rèn)定的盜竊數(shù)額將會(huì)是定罪量刑的重要考量標(biāo)準(zhǔn)，多次盜竊被認(rèn)定后，每次犯罪的金額也會(huì)被累加而形成最終的一個(gè)犯罪金額，作為調(diào)整量刑幅度的依據(jù)。那么，將前次受到行政處罰時(shí)數(shù)額較小的犯罪金額再次計(jì)入到犯罪總和金額中去，不會(huì)導(dǎo)致犯罪金額陡增，從而致罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情形出現(xiàn)。在多次盜竊總額中計(jì)入已被行政處罰過(guò)盜竊行為的犯罪金額，并且在量刑時(shí)對(duì)于已受行政處罰的盜竊行為予以部分刑期折抵，酌情減輕處罰，也是一種可行的處理方式?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第二十八條規(guī)定刑罰的折抵也體現(xiàn)了這一精神。

第三，從司法實(shí)踐中必要性來(lái)看，將已經(jīng)受過(guò)行政處罰盜竊行為計(jì)算在“多次盜竊”中也是《解釋》應(yīng)有之義。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)按照一般規(guī)定的百分之五十確定。也就是說(shuō)，對(duì)于一年內(nèi)因盜竊受過(guò)行政處罰的行為人來(lái)說(shuō)，其因普通盜竊行為（盜竊數(shù)額較大）而入罪的門檻降低了一半，那么其在行政處罰后又有盜竊行為，且爾后的兩次盜竊數(shù)額都沒(méi)有能夠達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，這些行為只是小偷小摸，沒(méi)有必要再和前次的行政處罰行為一并予以刑事評(píng)價(jià)；如果后兩次的盜竊行為已經(jīng)數(shù)額較大，或者單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪（入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊），那么沒(méi)有必要再把前次已經(jīng)受到處罰的行為再次評(píng)價(jià)為多次盜竊之中。筆者持不同的觀點(diǎn)。一方面，行為人因盜竊被行政處罰后，再兩次有盜竊行為，即使盜竊數(shù)額沒(méi)有達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，但是行為人在受到行政處理后仍不思悔改，再次盜竊，達(dá)到三次，若僅因?yàn)楸I竊數(shù)額較小就不顧多次盜竊這個(gè)犯罪情節(jié)，這有違《刑修八》將沒(méi)有數(shù)額要求的“多次盜竊”入刑、打擊慣竊行為的立法本意；另一方面，行為人因盜竊被行政處罰后，再兩次犯盜竊后因盜竊數(shù)額較大構(gòu)罪，其受行政處罰的行為與后兩次盜竊一起也應(yīng)該被評(píng)價(jià)為“多次盜竊”。《2014最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中規(guī)定，“多次盜竊，數(shù)額達(dá)到較大以上的，以盜竊數(shù)額確定量刑起點(diǎn)，盜竊次數(shù)可作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)。”即行為人雖然因?yàn)楸I竊數(shù)額較大而構(gòu)成盜竊犯罪，但是有沒(méi)有“多次盜竊”這個(gè)情節(jié)，對(duì)于其最終的量刑是有較大影響的，并不是可有可無(wú)，沒(méi)有理由因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)因數(shù)額較大構(gòu)罪，就對(duì)其多次盜竊不予評(píng)價(jià)。

上面討論的是在因盜竊被行政處罰后，再次作案的情形。還有一種可能是行為人因盜竊被行為處罰后，又發(fā)現(xiàn)其在處罰前還有兩次盜竊行為未被處罰，這時(shí)應(yīng)該撤銷行政處罰，將前兩次與后一次一起，以“多次盜竊”或者符合其他盜竊犯罪類型入刑。因?yàn)樵诖朔N情形下，行為人因盜竊受行政處罰那次之時(shí)，其已經(jīng)完成了三次盜竊，只是因?yàn)楸旧頉](méi)有交代，使行政機(jī)關(guān)做出“以罰代刑”的違法行政行為。如果這種情況下，不能把該行政處罰計(jì)入多次盜竊之中，那么“多次盜竊”可能就會(huì)形成這種局面：公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了行為人的兩起作案事實(shí)，但是對(duì)其不采取任何措施，待其第三次實(shí)施盜竊之后將這三次再一并處理；或者寄希望于行為人因單次不夠入刑的盜竊行為被抓獲之后，主動(dòng)交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的其他兩次盜竊犯罪事實(shí)，從而構(gòu)成了多次盜竊。很顯然，上述兩種情形在實(shí)踐中都是不多見(jiàn)的。值得注意的一點(diǎn)是，2013年4月出臺(tái)的《解釋》將多次盜竊時(shí)間間隔設(shè)定為二年，將多次盜竊之間時(shí)間間隔拉長(zhǎng)，相較于以前實(shí)踐中多次盜竊的時(shí)間間隔為一年的規(guī)定，加大了行為人因多次盜竊入刑的可能性。比如，行為人在2012年3月間盜竊2次，數(shù)額均達(dá)不到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，2013年5月份因盜竊被行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)了前2次盜竊行為，這種情況下，適用《解釋》關(guān)于多次盜竊的規(guī)定明顯是加重了行為人的罪責(zé)，能否構(gòu)成多次盜竊就需要慎重考量。

三、刑事處理與多次盜竊

對(duì)于已經(jīng)受過(guò)刑事處理的盜竊行為，是否還需要計(jì)入多次盜竊之中，大部分觀點(diǎn)比較一致，即認(rèn)為已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的盜竊違法犯罪行為是絕對(duì)不可以計(jì)算在多次盜竊之中的，無(wú)論是在刑事處罰之前還有盜竊行為，或是在刑罰執(zhí)行完畢后再次盜竊的。否則，這有違我國(guó)刑事法律中的“一事不再理”或者“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，使刑法對(duì)于普通百姓來(lái)說(shuō)具有不可預(yù)測(cè)性，也有悖于刑法的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性。刑事處罰與刑事處罰之間處于同一評(píng)價(jià)體系之間，二者在一定程度上來(lái)說(shuō)具有不可兼容性。已經(jīng)受到刑事判處的犯罪行為，在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，又成為其他相同犯罪行為中組成部分，再次被刑法予以評(píng)價(jià)并苛處刑罰，在法理上與實(shí)踐中都是難以站住腳的。

一方面，對(duì)于已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的盜竊行為計(jì)入“多次盜竊”缺少必要性?！督忉尅芬?guī)定，曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)按照一般規(guī)定的百分之五十確定，也就是說(shuō)只要是因?yàn)楸I竊被判過(guò)刑的，其隨后都會(huì)綁著個(gè)緊箍咒，對(duì)于其來(lái)說(shuō)，因?yàn)楸I竊數(shù)額較大而入罪的門檻降低了一半。除了入罪門檻的降低，還有累犯制度對(duì)于那些屢教不改、服刑完畢再次盜竊的慣竊加大懲處力度。從上述兩個(gè)角度考慮，都沒(méi)有必要把已經(jīng)受到刑事處罰的行為再并入多次盜竊中去。累犯制度和構(gòu)罪數(shù)額減半已經(jīng)足夠起到對(duì)于慣竊行為的懲處。上面討論的是刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢的情況。對(duì)于刑罰還處于執(zhí)行過(guò)程中的盜竊犯罪行為，如果發(fā)現(xiàn)還有盜竊漏罪的，如若漏罪單獨(dú)可以構(gòu)罪，那么將漏罪與該罪適用數(shù)罪并罰原則，能夠加大打擊犯罪力度，比將已判刑行為和漏罪適用“多次盜竊”更為適宜。如果刑罰執(zhí)行還沒(méi)有完畢，前面發(fā)現(xiàn)漏罪單獨(dú)不構(gòu)罪的情況下，可以將該次刑罰計(jì)入作為多次盜竊，但是在總和刑期中要將已服刑的刑期予以減除。該種情況只是理論上的一種探討可能性，就是在行為人因盜竊被判處刑罰，在執(zhí)行過(guò)程中，又發(fā)現(xiàn)其前的兩次普通盜竊犯罪行為，而且盜竊的數(shù)額達(dá)不到盜竊數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的一半。（如果該兩次盜竊行為達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的一半，可以等該次刑罰執(zhí)行完畢后，再以數(shù)額較大對(duì)前兩次盜竊行為進(jìn)行處理）實(shí)踐中，更為可能的處理方式是待刑罰執(zhí)行完畢后，再對(duì)上兩次未受到評(píng)價(jià)的盜竊行為處以行政處罰。

另一方面，對(duì)于已經(jīng)受過(guò)刑事處罰的盜竊行為計(jì)入“多次盜竊”在實(shí)踐操作中有諸多無(wú)法解決的障礙。以普通盜竊為例，構(gòu)成普通盜竊的犯罪行為必然達(dá)到了數(shù)額較大，而盜竊罪作為侵財(cái)類犯罪，犯罪數(shù)額是量刑的一個(gè)重要情節(jié)，如果把前次已經(jīng)判刑的盜竊行為再次計(jì)算的以后的多次盜竊行為中，那么不可避免的一個(gè)情況就是其犯罪數(shù)額也要再次計(jì)算到多次盜竊的犯罪金額當(dāng)中去。例如，行為人因普通盜竊人民幣一萬(wàn)元被判處有期徒刑一年，刑滿釋放后在很短的時(shí)間內(nèi)又盜竊兩次，盜竊的數(shù)額分別為二千元、二千元，該三次犯罪行為的時(shí)間在兩年內(nèi)。如果將前次行為記入多次盜竊之中，那么其這次盜竊犯罪累計(jì)的盜竊數(shù)額將會(huì)達(dá)到一萬(wàn)四千元，加之有多次盜竊的犯罪情節(jié)，則可能被判處一年四個(gè)月左右?？梢钥闯?，行為人只是在刑罰執(zhí)行完畢后兩次盜竊四千元，就要因?yàn)榍按畏缸锏姆缸飻?shù)額再次累計(jì)計(jì)算，并且比前次犯罪刑罰更重，這明顯不符合罪刑相適應(yīng)原則，造成量刑畸重。必然會(huì)造成前次犯罪的犯罪數(shù)額要滾入下一次盜竊數(shù)額的總和計(jì)算中去，可能將后此較輕微的盜竊行為無(wú)限放大。此外，如果允許受到過(guò)刑事處理的盜竊犯罪計(jì)入多次盜竊的犯罪次數(shù)，則可能與累犯情節(jié)發(fā)生沖突。當(dāng)前罪與正在認(rèn)定的多次盜竊均為判處有期徒刑以上刑罰之罪時(shí)，是否認(rèn)定累犯，將會(huì)成為司法實(shí)踐中一個(gè)棘手的問(wèn)題。還以上述為例，行為人前罪盜竊數(shù)額1萬(wàn)被判處有期徒刑1年，后罪盜竊數(shù)額一萬(wàn)四千元，在前后兩罪都是有期徒刑以上刑罰的情況下，必要要認(rèn)定為累犯，但問(wèn)題是，前罪犯罪數(shù)額已經(jīng)計(jì)算入盜竊總額并且算入多次盜竊之中的一次，那么前罪既作為定罪的依據(jù)計(jì)入盜竊次數(shù)，又作為累犯的構(gòu)成要素作為加重量刑的一個(gè)情節(jié)，明顯違反刑法上禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。綜上所述情形，無(wú)論是從法理上還是司法實(shí)踐中，將已經(jīng)受到過(guò)刑事處罰的盜竊行為再次評(píng)價(jià)進(jìn)入“多次盜竊”之中，都是不合理的。

[注釋]

①陳國(guó)慶，韓耀元，宋丹.解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋[J].檢察日?qǐng)?bào)，2013（6）.

篇10

關(guān)鍵詞：按日計(jì)罰；行政處罰；執(zhí)行罰

中圖分類號(hào)：D922.68　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1004－0544(2012)04－0092－04

按日計(jì)罰是最近幾年出現(xiàn)在我國(guó)環(huán)境立法當(dāng)中的一種新型法律責(zé)任形式，有學(xué)者建議在準(zhǔn)備修訂的《環(huán)境保護(hù)法》中將該制度納入其中。目前，我國(guó)的重慶市和深圳市都在地方環(huán)境保護(hù)條例中，明確規(guī)定了按日計(jì)罰措施。具體而言，按日計(jì)罰就是針對(duì)違反環(huán)境法律規(guī)范，破壞或污染環(huán)境的企業(yè)或個(gè)人，責(zé)令其限期治理并予以行政處罰，若在規(guī)定期間之后，仍沒(méi)有達(dá)到要求的，則依據(jù)違法時(shí)間長(zhǎng)短，按日期數(shù)連續(xù)計(jì)罰。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)在環(huán)境立法上全面實(shí)施了該項(xiàng)法律責(zé)任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環(huán)境影響評(píng)估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規(guī)定了按日連續(xù)處罰。并且，針對(duì)按日連續(xù)處罰還制定了詳細(xì)的執(zhí)行準(zhǔn)則。我國(guó)香港特別行政區(qū)的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計(jì)罰的規(guī)定。在國(guó)外的環(huán)境立法實(shí)踐中，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國(guó)的環(huán)境立法中也都規(guī)定了按日計(jì)罰?？梢?jiàn)，按日計(jì)罰已經(jīng)是被普遍接受并實(shí)施的一項(xiàng)法律責(zé)任。但是，不同國(guó)家或地區(qū)在適用此處罰措施時(shí)，有著不同的態(tài)度、立場(chǎng)和學(xué)理解釋。特別是英美法國(guó)家同我國(guó)的法律體系上又多有不同。同樣的法律責(zé)任在不同的國(guó)家或許會(huì)得到不一樣的結(jié)果，這就讓我們?cè)谝脒@樣一項(xiàng)法律責(zé)任的同時(shí)，不得不從我國(guó)的態(tài)度、立場(chǎng)來(lái)解釋這個(gè)法律責(zé)任形式。

將按日計(jì)罰引入中國(guó)的環(huán)境立法無(wú)疑是環(huán)境立法發(fā)展過(guò)程中的一次創(chuàng)新和突破。早在《中華人民共和國(guó)水污染防治法》修改時(shí)，就有很多學(xué)者呼吁將此法律責(zé)任形式寫人法條。但是，按日計(jì)罰在法理上尚存在爭(zhēng)議，特別是其與我國(guó)的《行政處罰法》等行政法律法規(guī)之間的關(guān)系不甚明晰，這是阻礙其進(jìn)入到法律規(guī)定中的主要原因。按日計(jì)罰與《行政處罰法》上規(guī)定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時(shí)也眾說(shuō)紛紜。所以，本文的目的是基于對(duì)按日計(jì)罰法理的分析，解釋在我國(guó)的環(huán)境立法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)采取按日計(jì)罰的何種法律性質(zhì)學(xué)說(shuō)以及它的適用范圍和條件。

一、關(guān)于按日計(jì)罰法律性質(zhì)的學(xué)說(shuō)

目前，在學(xué)者當(dāng)中，對(duì)于按日計(jì)罰法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要存在三種學(xué)說(shuō)：行政處罰說(shuō)、執(zhí)行罰說(shuō)和混合性質(zhì)說(shuō)。

(一)行政處罰說(shuō)

行政處罰是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或其他組織所實(shí)施的一種懲戒行為。我國(guó)《行政處罰法》上對(duì)行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒(méi)收違法所得，沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他處罰類型。而我們?cè)诖擞懻摰陌慈沼?jì)罰非在以上分類之中明確予以規(guī)定。但是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果從違法行為開(kāi)始之日起，逐日計(jì)算違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并課以金錢上的義務(wù)，這就與罰款這類財(cái)產(chǎn)罰的性質(zhì)非常類似，即是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人在一定期限內(nèi)責(zé)令其承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)的處罰形式。而這種法律性質(zhì)中的按日計(jì)罰，也就是我國(guó)學(xué)者提到的英美法模式。這種性質(zhì)之下的按日計(jì)罰，其起始日期從違法者的違法行為開(kāi)始之日起計(jì)算。這樣，違法時(shí)間越長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果越大，從而實(shí)現(xiàn)法律上的公平與正義的要求。也就是說(shuō)，在此處的按日處罰針對(duì)的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。

(二)執(zhí)行罰

所謂的執(zhí)行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務(wù)人履行其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。它屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式之一。在我國(guó)《行政處罰法》第五十一條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；……”此規(guī)定中的滯納金就是一種執(zhí)行罰。一些臺(tái)灣的學(xué)者認(rèn)為，按日連續(xù)處罰(也即按日計(jì)罰)本質(zhì)上講是一種對(duì)不履行行政處罰所設(shè)定的義務(wù)的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執(zhí)行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學(xué)者所謂的大陸法模式。在我國(guó)目前環(huán)境立法上，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》中按日計(jì)罰的實(shí)踐，是采用了這一性質(zhì)的按日計(jì)罰，它通過(guò)不斷增加的經(jīng)濟(jì)壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對(duì)違法行為已經(jīng)有了行政處罰作為前提，則按日計(jì)罰的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)處罰違法行為的行政目的，而不是對(duì)違法行為本身的制裁。

(三)混合性質(zhì)說(shuō)

持混合學(xué)說(shuō)態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，按日計(jì)罰既具有行政處罰的性質(zhì)，也有執(zhí)行罰的性質(zhì)。這種學(xué)說(shuō)與執(zhí)行罰說(shuō)的區(qū)別在于，對(duì)按日計(jì)罰的起算日的認(rèn)識(shí)差異之上，而在這一點(diǎn)上與行政處罰說(shuō)保持了一致。持混合說(shuō)的人認(rèn)為按日計(jì)罰是從行為被認(rèn)定違法之日起開(kāi)始計(jì)算。那么針對(duì)第一次所認(rèn)定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無(wú)疑。而當(dāng)違法行為人在合理限期內(nèi)未能糾正違法行為，繼續(xù)違法對(duì)環(huán)境造成污染或破壞，則接下來(lái)的由第一次認(rèn)定違法之日起計(jì)算處罰就含有行政處罰和執(zhí)行罰的雙重性質(zhì)。一方面有對(duì)第一次認(rèn)定違法行為之后，行為人繼續(xù)進(jìn)行活動(dòng)的違法性質(zhì)的認(rèn)定并進(jìn)行處罰的目的；另一方面又有通過(guò)不斷累加的高額罰金來(lái)促使行為人早日停止違法行為的目的。故認(rèn)為，按日計(jì)罰具有行政處罰和執(zhí)行罰的混合性質(zhì)。

以上各種法律性質(zhì)學(xué)說(shuō)，在學(xué)術(shù)見(jiàn)解中或立法實(shí)踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學(xué)說(shuō)孰對(duì)孰錯(cuò)。只是，接下來(lái)筆者意欲通過(guò)按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則的關(guān)系以及按日計(jì)罰設(shè)置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國(guó)環(huán)境立法上，應(yīng)當(dāng)采取何種按日計(jì)罰的法律性質(zhì)學(xué)說(shuō)最為合適。

二、按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則之間的關(guān)系

(一)“一事不再罰”原則的內(nèi)涵和意義

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第24條規(guī)定?！皩?duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！贝艘?guī)定的出臺(tái)，雖然存在不同意見(jiàn)。但也還是標(biāo)志著在我國(guó)的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則?！耙皇虏辉倭P”原則，在德國(guó)法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于

禁止國(guó)家對(duì)于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰?！耙皇虏辉倭P”原則對(duì)于維護(hù)法律公平與尊嚴(yán)、維護(hù)行政管理秩序、保障行政權(quán)有效行使、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。

法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護(hù)人性尊嚴(yán)。只有當(dāng)人民不受到國(guó)家新的追訴威脅，以及可能伴隨產(chǎn)生的處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，人性尊嚴(yán)才能得以維護(hù)；(2)保障人民的自由權(quán)。當(dāng)一個(gè)人就其已受國(guó)家處罰的行為，若仍可能隨時(shí)顧慮到會(huì)有再次的處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其自由權(quán)就無(wú)法得到充分的行使。故而基于對(duì)人民自由權(quán)的保障之故，也應(yīng)當(dāng)確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經(jīng)受過(guò)處罰的行為再一次成為被處罰的標(biāo)的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應(yīng)當(dāng)符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護(hù)原則。人民就其行為受到國(guó)家的制裁之后，因?yàn)橄嘈艊?guó)家不會(huì)再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對(duì)于此種投諸國(guó)家的信賴應(yīng)予保護(hù)。

對(duì)于“一事不再罰”原則當(dāng)中“一事”，即“同一違法行為”的認(rèn)定，可以參照刑法上的連續(xù)犯或繼續(xù)犯的概念來(lái)，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個(gè)獨(dú)立的違法行為。此處的獨(dú)立意指違法行為從開(kāi)始到終止的一個(gè)完整過(guò)程；其次，當(dāng)幾個(gè)性質(zhì)完全相同的違法行為處于連續(xù)狀態(tài)時(shí)，基于一個(gè)違法事實(shí)，該行為也被認(rèn)為是同一違法行為。

(二)按日計(jì)罰中“一事”的認(rèn)定

按日計(jì)罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產(chǎn)生沖突的地方就是，對(duì)過(guò)往已經(jīng)發(fā)生了的違法行為如何做“一事”的認(rèn)定：如果是“一事”就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當(dāng)如何看待?以下將就這兩種不同法律性質(zhì)的按日處罰中對(duì)“一事”的認(rèn)定分別辨析：

1、作為行政處罰性質(zhì)的按日計(jì)罰會(huì)面臨到如何計(jì)算每一次違法行為起始點(diǎn)和終止點(diǎn)的難題。依據(jù)上述對(duì)“一事”的理解，不論一個(gè)違法排污的企業(yè)是連續(xù)排污，還是中間有間隔的排污，都應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作一個(gè)“違法行為”來(lái)認(rèn)定。所以。作為行政處罰性質(zhì)的按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則最易產(chǎn)生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質(zhì)說(shuō)的按日計(jì)罰，過(guò)往所發(fā)生的違法行為應(yīng)被按每一天一個(gè)單獨(dú)的違法行為來(lái)認(rèn)定，那么每日的排污行為就被當(dāng)做“一事”來(lái)對(duì)待。例如，加拿大《水法》中規(guī)定的按日計(jì)罰將這種性質(zhì)下的按日計(jì)罰中每一日的違法行為認(rèn)為是一個(gè)單獨(dú)的違法行為予以追究行政責(zé)任，以期通過(guò)這種解釋調(diào)和二者之間沖突。但是，這就會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)難題，如何去認(rèn)定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個(gè)單獨(dú)的違法行為來(lái)計(jì)算的話，甲企業(yè)在連續(xù)一個(gè)月內(nèi)有時(shí)一天開(kāi)工排污十個(gè)小時(shí)，有時(shí)一天開(kāi)工排污五個(gè)小時(shí)，還有時(shí)法定節(jié)假日不開(kāi)工就不排污。一個(gè)月后該企業(yè)被環(huán)保機(jī)關(guān)查處。倘若按照每日一個(gè)違法行為計(jì)罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過(guò)罰相當(dāng)”的原則，但這也對(duì)執(zhí)法部門提出了較高的要求。因?yàn)?，在行政處罰性質(zhì)說(shuō)之中，按日計(jì)罰的性質(zhì)是行政處罰，那么就要求它根據(jù)違法的具體事實(shí)來(lái)判定每一次違法行為所應(yīng)當(dāng)承受的法律責(zé)任。這無(wú)疑對(duì)環(huán)保執(zhí)法機(jī)關(guān)增加了難題。一方面對(duì)違法事實(shí)難以取證，另一方面對(duì)執(zhí)法過(guò)程提出了更高的要求。“一事不再罰”原則是根據(jù)“過(guò)罰相當(dāng)”原則這個(gè)上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來(lái)做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。

2、作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰。而按照?qǐng)?zhí)行罰性質(zhì)說(shuō)，則依據(jù)前述的“一事”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)往的持續(xù)違法行為被當(dāng)做“一事”來(lái)對(duì)待，只認(rèn)定其為一個(gè)違法行為，給予一次行政處罰，而按日計(jì)罰作為執(zhí)行罰，則與“一事不再罰”原則無(wú)涉。環(huán)保機(jī)關(guān)概括性地將已經(jīng)發(fā)生的違法行為認(rèn)定為“同一違法行為”，根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)確定違法行為的嚴(yán)重程度，以給予不同的處罰。在我國(guó)的立法實(shí)踐上，對(duì)處罰都給予了行政自由裁量權(quán)，以使行政機(jī)關(guān)能夠根據(jù)事實(shí)作出適當(dāng)?shù)奶幜P。只有當(dāng)違法者在行政處罰作出后，經(jīng)行政機(jī)關(guān)通知后仍不糾正違法行為的，按日計(jì)罰才生效。作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰可能被詬病的兩個(gè)問(wèn)題是：其一，當(dāng)法律上規(guī)定的處罰力度不夠大，不能與違法者實(shí)際違法所造成的損害相匹配時(shí)，所作出的行政處罰不能彰顯“過(guò)罰相當(dāng)”原則的法律精神；其二，對(duì)于經(jīng)行政機(jī)關(guān)作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時(shí)期的違法行為如何認(rèn)定?因?yàn)?，出于該行為的連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經(jīng)作出，對(duì)于新增加的這部分違法事實(shí)則無(wú)法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。

在我國(guó)，環(huán)境立法中選擇按日計(jì)罰作為一種法律責(zé)任形式，就勢(shì)必要考慮其是否會(huì)與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過(guò)上述的分析，將按日計(jì)罰作為一種執(zhí)行罰性質(zhì)的法律責(zé)任來(lái)處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責(zé)任形式；另一方面，也避免為了去適應(yīng)“一事不再罰”原則的要求。額外地對(duì)持續(xù)性違法行為進(jìn)行擴(kuò)大的“一日一行為”的解釋。

三、按日計(jì)罰的法律目的與法律性質(zhì)

除了以上厘清按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則之間關(guān)系之外，為了弄清按日計(jì)罰在我國(guó)環(huán)境立法中應(yīng)當(dāng)采用何種的法律性質(zhì)學(xué)說(shuō)，我們首先有必要檢視在環(huán)境立法上設(shè)置按日計(jì)罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點(diǎn)。

其一。認(rèn)為一些企業(yè)在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)連續(xù)排放或偷排污染物質(zhì)，給生態(tài)環(huán)境造成巨大的損失，而依現(xiàn)行立法只能在發(fā)現(xiàn)其違法行為后，認(rèn)定其一個(gè)“違法行為”并給予處罰，處罰過(guò)輕，與其違法行為的嚴(yán)重性質(zhì)不相符合。因此，應(yīng)該針對(duì)這些企業(yè)的違法行為按違法期間逐日計(jì)罰，方能實(shí)現(xiàn)“過(guò)罰相當(dāng)”的法律原則。

其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責(zé)任的義務(wù)人產(chǎn)生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責(zé)任。具體到環(huán)境法中，環(huán)境法律責(zé)任設(shè)置的主要目的之一，是要促使企業(yè)停止污染環(huán)境的行為，畢竟，在許多情況下，環(huán)境一旦受到污染所發(fā)生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環(huán)境保護(hù)。那么，數(shù)額不斷增加的處罰，勢(shì)必能讓企業(yè)感受到巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，從而給他們產(chǎn)生停止違法行為的誘因。

根據(jù)目前國(guó)內(nèi)已有的立法實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)置按日計(jì)罰的主要目的還是在于促進(jìn)違法者盡快停止違法行為。因?yàn)椋谛姓C(jī)關(guān)對(duì)違法者采取按日計(jì)罰之前，必然要有個(gè)通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計(jì)罰也必須要以這個(gè)通知程序?yàn)橛?jì)算的起始日。在按日計(jì)罰之前，對(duì)違法者已經(jīng)進(jìn)行了行政處罰。因此。我國(guó)立法實(shí)踐的目的已經(jīng)非常明顯。在實(shí)際操作中，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定中具體指出了按日計(jì)

罰的期限計(jì)算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒(méi)有配套規(guī)定，具體界定還顯得比較模糊。

根據(jù)以上的分析，我們認(rèn)為，在環(huán)境保護(hù)立法中，環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)位的考量立場(chǎng)。出于對(duì)環(huán)境的保護(hù)，促成違法者盡早停止違法行為的按日計(jì)罰最能符合環(huán)境保護(hù)立法的法律目的。雖然，對(duì)違法污染環(huán)境的行為從行為作出之日起就開(kāi)始按每一日一個(gè)違法行為來(lái)處罰，能夠使得違法者承擔(dān)更多的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經(jīng)濟(jì)誘因。但環(huán)境立法的最終目的，并不是要讓企業(yè)承擔(dān)巨額的污染成本，導(dǎo)致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對(duì)于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環(huán)境立法應(yīng)當(dāng)追求的目的。

況且，從執(zhí)法的立場(chǎng)來(lái)看，要認(rèn)定一個(gè)企業(yè)違法行為的開(kāi)始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認(rèn)定整個(gè)過(guò)程中是如何持續(xù)違法排污的，這對(duì)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，無(wú)疑增加了行政成本的負(fù)擔(dān)。但是，一旦查處之后，當(dāng)違法者不停止違法行為，再經(jīng)通知后的按日計(jì)罰則容易計(jì)算得多，并且，作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數(shù)額或比例的處罰都不會(huì)與行政法上的法律原則相沖突。

四、按日計(jì)罰的適用范圍和條件

作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因?yàn)椋覈?guó)的《水污染防治法》第七十四條已經(jīng)規(guī)定了對(duì)超標(biāo)排污的企業(yè)給予處罰后，通知其限期治理，限期內(nèi)未能完成治理任務(wù)的可以申請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令其關(guān)閉。而該法第七十六條又規(guī)定了在限期內(nèi)未能采取治理措施，改善環(huán)境的，則可以實(shí)施代治理制度。那么，在已經(jīng)規(guī)定的情況下，按日計(jì)罰當(dāng)如何與之銜接，就必然成為一個(gè)重要的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，在此最主要的是要限定按日計(jì)罰的適用范圍和條件。

第一類，超標(biāo)排放污染物質(zhì)的違法行為。根據(jù)《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機(jī)關(guān)可以除對(duì)其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內(nèi)進(jìn)行整治，以達(dá)到國(guó)家或地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椋绻谄陂g結(jié)束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國(guó)家或地方排放標(biāo)準(zhǔn)要求的話，那么所面臨的就可能是被責(zé)令關(guān)閉這樣非常嚴(yán)重的后果。這樣的后果雖足以對(duì)其進(jìn)行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區(qū)別地一律以責(zé)令關(guān)閉進(jìn)行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應(yīng)該根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，由行政機(jī)關(guān)來(lái)選擇實(shí)施按日計(jì)罰或責(zé)令關(guān)閉。正如現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》第三十九條所規(guī)定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過(guò)，現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》上的規(guī)定，是在罰款和責(zé)令關(guān)閉之間選擇，此處的罰款性質(zhì)不甚明確。根據(jù)不違背“一事不二罰”原則來(lái)解釋的話，此處是執(zhí)行罰。因?yàn)?，我?guó)的《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質(zhì)的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當(dāng)做執(zhí)行罰來(lái)解釋；而責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。