導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政機(jī)關(guān)的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：因果關(guān)系；概念；特征

一、刑法中因果關(guān)系的概念

刑法中研究的原因是只限于還是包括一切人的行為。這實際上涉及一個根本問題。即刑法因果關(guān)系指的是理論上“應(yīng)然”的因果關(guān)系，還是指司法機(jī)關(guān)所要實際調(diào)查分析的“實然”的因果關(guān)系。從實踐來看，人們總是先從結(jié)果的角度來分析案件事實，然后由果——因逐步探索，在這個過程中人們當(dāng)然要去偽存真，經(jīng)過不斷探索將所有的“因”探明之后。這時出現(xiàn)在我們面前的就是“實然”因果關(guān)系。當(dāng)然我們實際在司法實踐中不可能所對有的“因”進(jìn)行歸責(zé)、起訴。這就要求我們以“果”為中心，對已探明的“因”進(jìn)行分析來最終探索刑法意義上的“因”與“果”之間的聯(lián)系。所得出的結(jié)論就應(yīng)是“應(yīng)然”的因果關(guān)系。

因為馬克思列寧主義哲學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的論述，以及蘇聯(lián)刑法理論的影響，在現(xiàn)實中，存在著對刑法因果關(guān)系的性質(zhì)是采必然性因果關(guān)系還是雙層次因果關(guān)系說的爭論。所謂必然性因果關(guān)系說，為前蘇聯(lián)刑法學(xué)家皮昂特考夫斯基所主張，這種觀點認(rèn)為，只有行為人的行為與其所產(chǎn)生的必然的結(jié)果之間才存在因果關(guān)系。另一種必然、偶然因果關(guān)系說認(rèn)為刑法因果關(guān)系是極為復(fù)雜的，既有主要的，作為基本形式的必然因果關(guān)系，也有次要的，作為補(bǔ)充形式的因果關(guān)系。而偶然因果關(guān)系是當(dāng)危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介入其他因素并由介入的因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時，危害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系。這是刑法因果關(guān)系問題關(guān)于必然性和偶然性的爭論。而所謂內(nèi)因和外因，是指事物發(fā)展的內(nèi)在根據(jù)和外部條件，內(nèi)因和外因被廣泛應(yīng)用于事物變化的分析之中。刑法因果關(guān)系并不關(guān)注行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系是否符合規(guī)律，是否具有普遍性，而注重的是在具體案件中，當(dāng)某一特定的危害結(jié)果發(fā)生時，到底有哪些人的行為或事件對結(jié)果發(fā)生起了作用，起了多大作用，行為人應(yīng)承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任。

二、刑法中因果關(guān)系理論的特征

（一）刑法因果關(guān)系的客觀性

當(dāng)我們?nèi)ヅ袛嘈谭ㄒ蚬P(guān)系是否存在時，一定要注意因果聯(lián)系的客觀性，依據(jù)客觀的聯(lián)系去判斷，而不能與人的主觀認(rèn)識相聯(lián)系。不過，也有人認(rèn)為，因果關(guān)系的哲學(xué)是客觀性和主觀性的統(tǒng)一，刑法必須要涉及的因素有因果關(guān)系行為人主觀上的認(rèn)識。事實上，這種觀點混淆了因果關(guān)系的客觀性和原因行為的主客觀相統(tǒng)一性。如果在因果關(guān)系中混入主觀的內(nèi)容，無異于將因果關(guān)系的認(rèn)定與行為人責(zé)任的認(rèn)定混同起來，這就突破了刑法因果關(guān)系作為刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)的作用，沖擊了刑法因果關(guān)系理論存在的必要性。

（二）刑法因果關(guān)系的時間序列性

由于因果關(guān)系是事物之間引起與被引起的關(guān)系，因此從發(fā)生的時間來看，必然表現(xiàn)為引起的原因在前，被引起的結(jié)果在后，結(jié)果不可能出現(xiàn)在原因之前，這就是因果關(guān)系的時間序列性。當(dāng)然，因果關(guān)系不僅是時間順序之間的關(guān)系，找出刑法上的因果關(guān)系還需要綜合考察其他方面的因素。

（三）因果關(guān)系的相對性

世界上的事物是普遍聯(lián)系著的，普遍聯(lián)系著的事物相互影響、相互作用，形成了一個個相對獨立但又緊密聯(lián)系的因果鏈條。在這些因果鏈條中，某種現(xiàn)象在特定的因果鏈條中可能是其他現(xiàn)象發(fā)生的原因，但在另一個因果鏈條中它又很可能是另一現(xiàn)象所引發(fā)的結(jié)果。因此，在確定因果關(guān)系的過程中，應(yīng)當(dāng)從無數(shù)行為與結(jié)果的因果關(guān)系鏈條中抽出具體犯罪定行為和結(jié)果的因果聯(lián)系，另一方面還要防止割裂事物的行為和結(jié)果之間本應(yīng)存在的因果聯(lián)系。

（四）因果關(guān)系內(nèi)容的特定性

盡管刑法上和哲學(xué)上的因果關(guān)系在本質(zhì)上都是事物之間引起與被引起的過程，但是，因果刑法是具體到發(fā)展過程中的法律，而不是一個簡單的原因和過程造成的，這導(dǎo)致了因果關(guān)系在某些情況下的刑法的特殊性。比如詐騙罪，若行為人并非基于認(rèn)識錯誤對方做出有瑕疵的財產(chǎn)處置行為，從而自愿將財產(chǎn)交付給行為人，僅僅是基于憐憫或其他原因交付財物時，欺詐行為和處分財物的結(jié)果不具有刑法上的因果關(guān)系，詐騙罪僅成立未遂。這種刑法中明確規(guī)定的危害行為與危害結(jié)果之間聯(lián)系的特定的進(jìn)程和內(nèi)容，是法律預(yù)先設(shè)定的因果關(guān)系。這種法律所特定的因果關(guān)系往往與哲學(xué)意義上的因果關(guān)系出現(xiàn)沖突，這就要求我們要嚴(yán)格按照法律規(guī)定去認(rèn)定刑法因果關(guān)系，而不能根據(jù)哲學(xué)或者人們的通常觀念來確認(rèn)因果關(guān)系的存在與否。

（五）因果關(guān)系的復(fù)雜性

客觀事物之間聯(lián)系的復(fù)雜性與多樣性決定了因果關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致因果刑法的表現(xiàn)也多種多樣，具體表現(xiàn)在：第一，單一的結(jié)果，是指危害行為只造成了危害結(jié)果，這是一個因果關(guān)系的最簡單，最明顯的表現(xiàn)。第二，一因多果，是指一個危害行為同時引起了多種危害結(jié)果，這里的危害結(jié)果既可以是性質(zhì)相同的結(jié)果，也可以是性質(zhì)不同的結(jié)果，既可以是直接結(jié)果，也可以是間接結(jié)果。第三，多因一果，是指多個危害行為共同引起了一個危害結(jié)果，共同犯罪和責(zé)任事故是這種因果關(guān)系形式的典型代表。第四，多因多果，是指多個危害行為共同引起了多個危害結(jié)果，這種表現(xiàn)形式的典型代表就是集團(tuán)犯罪。第五，同因異果，是指相同的危害行為引起了不同的危害結(jié)果。第六，異因同果，是指不同的危害行為引起了相同的危害結(jié)果。刑法因果關(guān)系這種復(fù)雜多變的形式?jīng)Q定了因果關(guān)系判斷過程的復(fù)雜和繁瑣，這也是各種因果關(guān)系理論各有所長但是又不能盡善盡美的原因所在。

參考文獻(xiàn) 

[1]侯國云.刑法因果新論.南寧：廣西人民出版社，2010. 

[2]張紹謙.刑法因果關(guān)系研究.北京：中國檢察出版社，2013. 

[3][美]哈特，奧諾爾著，張紹謙，孫戰(zhàn)國譯.法律中的因果關(guān)系（第二版）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012. 

篇2

關(guān)鍵詞：裁量標(biāo)準(zhǔn)、法的具體化、裁量一元論、判斷過程審查方式

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

結(jié)語

前言

二十世紀(jì)九十年代以來，特別是國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》（國發(fā)[2004]10號）以來，在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)[1]的行政法現(xiàn)象。這一行政法現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著各級行政機(jī)關(guān)在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發(fā)展。但不容忽視的是，我國關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法實踐，還存在著一定問題。比如，關(guān)于同一個事項，存在著數(shù)量眾多的裁量標(biāo)準(zhǔn)；這些裁量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定主體與時間各異，各裁量標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜等等。之所以出現(xiàn)這些問題，直接原因在于有關(guān)法律制度還不夠完善——現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主體、程序、時限等進(jìn)行明確規(guī)范，根本原因則在于行政法學(xué)沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)問題提供充分的理論說明和指導(dǎo)[2].

基于這種認(rèn)識，本文對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、法律效果等基本問題進(jìn)行一個嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念，筆者尚未見到明確定義。有學(xué)者這樣定義“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”：“行政執(zhí)法主體對法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標(biāo)準(zhǔn)，需要探尋行政執(zhí)法活動特別是其設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯[4].——行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者之所以要設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是因為立法者對其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規(guī)定核”（norm－kernel）。如果立法者就規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件向執(zhí)法者作出指示時，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預(yù)留下一定的活動空間，那么執(zhí)法者在對這種規(guī)定進(jìn)行適用時就需要按照立法者的意圖對這一空間內(nèi)的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充[5].

按照行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯，筆者認(rèn)為可以這樣定義裁量標(biāo)準(zhǔn)：“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！边@一定義盡可能全面地對裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念的基本要素和屬性進(jìn)行了描述。具體而言：

第一、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體是行政機(jī)關(guān)（行政執(zhí)法者）；

第二、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件是行政法律規(guī)范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)（立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)）；

第三、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是立法者意圖（例如，設(shè)定行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)時，需要根據(jù)過罰相當(dāng)原則等）；

第四、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的范圍是行政法律規(guī)范所預(yù)定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規(guī)定所預(yù)定的范圍是

“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的方式是進(jìn)行要件-效果規(guī)定（非此不足以使判斷完結(jié)。如，“有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與周邊概念

為進(jìn)一步明確裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)

這兩個概念之間的關(guān)系非常復(fù)雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個概念進(jìn)行一個大致的區(qū)分：

裁量標(biāo)準(zhǔn)對不完整判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充定量的需要直接援用立法目的等價值要素以要件—效果規(guī)定的方式設(shè)定

解釋標(biāo)準(zhǔn)對不確定概念進(jìn)行明確定性的一般借助于邏輯、經(jīng)驗性認(rèn)識和語義分析一般以定義命題的方式設(shè)定

但實際上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)這兩個概念在實踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規(guī)定，《北京市公安局實施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》設(shè)定了如下“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

“賭博賭資較大的設(shè)定：

1、處五百元以下罰款賭資設(shè)定為：500 元以下；

2、處五日以下拘留賭資設(shè)定為：500 元至1500 元；

‥‥‥.“

這一“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大'的賭博，參與者處以五日以下拘留?！边@一命題，整體上看是一個完整的要件-效果規(guī)定，所以是一個裁量標(biāo)準(zhǔn)；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個解釋標(biāo)準(zhǔn)。

裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)的這種緊密的關(guān)聯(lián)性，與行政執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯相關(guān)，同時還關(guān)系著裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。詳見后述（四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)）。

2、裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政規(guī)定

行政規(guī)定是一個復(fù)雜的概念。根據(jù)朱芒教授的分析，《行政復(fù)議法》第七條和第二十六條的“行政規(guī)定”，所指稱的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外形的所有行政規(guī)范；具體而言，行政規(guī)定在總體上可以劃分為屬于法規(guī)明令的行政規(guī)定（在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（不具有法律規(guī)范的功能）[8].

從上述行政規(guī)定的概念來看，其外延要大于裁量標(biāo)準(zhǔn)——注意，這里所說的“裁量標(biāo)準(zhǔn)”是指以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，裁量標(biāo)準(zhǔn)可以理解為行政規(guī)定的一種。王貴松博士將裁量標(biāo)準(zhǔn)定位為“其他規(guī)范性文件”[9]，在這個意義上說是有道理的。

當(dāng)然，要將裁量標(biāo)準(zhǔn)在行政規(guī)定中予以準(zhǔn)確定位，需要考慮到裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。詳見后述（三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)）。

3、裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執(zhí)法實踐中，裁量標(biāo)準(zhǔn)大多是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，但需要注意的是，裁量標(biāo)準(zhǔn)的存在形式并不局限于規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作出具體行政行為時，不管是否有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，都是要對行政法律規(guī)范補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)的，否則其判斷無法完結(jié)，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機(jī)關(guān)在沒有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使裁量權(quán)作出具體行政行為時，裁量標(biāo)準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，毫無疑問，同樣都是裁量標(biāo)準(zhǔn)。因為其主體的性質(zhì)（行政機(jī)關(guān)）、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機(jī)關(guān)）、時機(jī)（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規(guī)范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機(jī)關(guān)忠實地依照以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為，那么它就自動轉(zhuǎn)化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過一定程序被提升為規(guī)范性文件，那么它就轉(zhuǎn)化為以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間還存在一個互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的這種同質(zhì)性提示我們，應(yīng)當(dāng)對“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性予以充分的注意。同時，在思考裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系時，這種同質(zhì)性也是一個必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查）。

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，目前有很多不盡準(zhǔn)確的提法。如“自我削權(quán)”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權(quán)”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權(quán)”的授權(quán)主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權(quán)”行使主體（行政機(jī)關(guān)）與行政執(zhí)法人員，從根本上說，對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念缺乏準(zhǔn)確理解。

其實，裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)已經(jīng)蘊(yùn)含在上述概念里了。即，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。這一命題包括如下三個基本方面：

第一、裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這是依法行政原則，具體而言是“法律創(chuàng)制原則”的必然歸結(jié)。

第二、裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

第三、裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實之間的必要媒介。這是行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯的必然歸結(jié)。舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。

正是因為裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，我們說“自我削權(quán)”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權(quán)”等提法是不準(zhǔn)確的。行政裁量權(quán)是立法者所授予的，上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)代替立法者消減下級行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)；行政執(zhí)法人員盡管直接行使行政裁量權(quán)，但并非擁有行政裁量權(quán)的法律主體。盡管上級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會對下級行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實上的約束作用，但必須認(rèn)為：上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對具有作出具體行政行為權(quán)限的下級行政機(jī)關(guān)并無法律拘束力。因為，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定。——這意味著違反上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權(quán)的行使）而設(shè)定的一個“防護(hù)網(wǎng)”，且這個“防護(hù)網(wǎng)”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界尚未進(jìn)行深入的思考和討論。王貴松博士認(rèn)為：“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范基礎(chǔ)在于憲法第33條的規(guī)定，也就是法律面前人人平等的要求?！盵15]這一觀點雖然使用了“規(guī)范基礎(chǔ)”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎(chǔ)”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實是一回事。

將裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論或者規(guī)范基礎(chǔ)理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序意義，但沒有充分提示裁量標(biāo)準(zhǔn)本身的實體價值。因為它沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與性質(zhì)，具體而言是裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性予以充分揭示。

從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念與性質(zhì)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)實際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認(rèn)為所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對所執(zhí)行行政法律規(guī)范的具體化，換言之，設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上很顯然，裁量標(biāo)準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系。前述裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的緊密的關(guān)聯(lián)性也是一種很自然的現(xiàn)象。關(guān)于此點，德國實證主義裁量理論（其本質(zhì)為“裁量一元論”）的表述頗具參考價值。

“當(dāng)我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時候，裁量就蛻變?yōu)樘幱诜ǖ木惺M頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎(chǔ)以及邊界，只有在解釋規(guī)則和規(guī)范的金字塔所構(gòu)成的妥當(dāng)性鏈條走到盡頭時才得以發(fā)生。”[17]

當(dāng)然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實質(zhì)法治主義”，因為它是以對“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個意義上，裁量標(biāo)準(zhǔn)的終極理論基礎(chǔ)或者規(guī)范基礎(chǔ)是“實質(zhì)法治主義”。

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，目前實踐中似乎有一種共識：裁量標(biāo)準(zhǔn)可以避免行政執(zhí)法的隨意性，減少“人情案”、“關(guān)系案”的發(fā)生，從而使行政執(zhí)法更加公平[19].這一認(rèn)識著眼于以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對行政執(zhí)法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準(zhǔn)確。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一、 以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過程的功能?！砸?guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定主體在很多情況下不是具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而是其上級行政機(jī)關(guān)（實踐中多為地方政府的法制部門和國務(wù)院的工作部門）。雖然上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)消減下級行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，但這種裁量標(biāo)準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能夠切合本地或者本系統(tǒng)的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統(tǒng)范圍的行政執(zhí)法能夠統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（空間維度上的一貫性）從而有利于實現(xiàn)“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標(biāo)準(zhǔn)本身不是法，它還可以根據(jù)社會發(fā)展?fàn)顩r及時在立法者所預(yù)留的空間之內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)變更（時間維度上的靈活性）。

第二、 以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，還具有提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測性從而提高行政效率的功能。——行政相對人可以通過裁量標(biāo)準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上預(yù)測有關(guān)行政機(jī)關(guān)會如何處理與自己有關(guān)的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進(jìn)行準(zhǔn)備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時主張權(quán)利和行使防御權(quán)。同時，行政相對人還可以參與裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標(biāo)準(zhǔn)中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、 以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉(zhuǎn)化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當(dāng)化的功能），另一方面對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，實際上就是行政機(jī)關(guān)對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進(jìn)行的說明。也就是說，在這里，“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得到了最為充分的體現(xiàn)，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，其實就是“說明理由制度”的功能。

裁量標(biāo)準(zhǔn)的上述三個方面的功能有著一個共同的前提：裁量標(biāo)準(zhǔn)公開了行政機(jī)關(guān)的判斷過程。如果沒有裁量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法人員的監(jiān)督、乃至權(quán)利對權(quán)力（私人對行政）的監(jiān)督都會缺少必要的信息來源。有學(xué)者主張“以對話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使”[21]，這種對話模式的實現(xiàn)無疑也需要裁量標(biāo)準(zhǔn)這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能。

六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

正是因為裁量標(biāo)準(zhǔn)公開了行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標(biāo)準(zhǔn)扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系首先決定于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

首先，裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這一點對于司法審查來說很重要。法規(guī)的效力為法規(guī)制定主體與制定程序的民主正當(dāng)性所支撐，而裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來源于法規(guī)的授權(quán)——立法者授予執(zhí)法者以行政裁量權(quán)。因此，法院作為司法者，首先應(yīng)該確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)是否確實獲得了立法者的授權(quán)——如果立法者的指示已經(jīng)充分具體和確定，換言之，行政法律規(guī)范已經(jīng)以要件-效果規(guī)定形式為執(zhí)法者提供了完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么行政機(jī)關(guān)就沒有裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)就此設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)本身構(gòu)成越權(quán)；如果法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)確實獲得了立法者授予的裁量權(quán)，那么應(yīng)該進(jìn)一步確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是否合法。

其次，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這一點對于司法審查來說同樣重要。因為裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行審查時的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結(jié)果時，有時會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機(jī)關(guān)判斷過程中必然應(yīng)用到的邏輯法則、經(jīng)驗法則，都應(yīng)當(dāng)理解為立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時的當(dāng)然的指示，而非法外的標(biāo)準(zhǔn)。法秩序是一個龐大而精密的網(wǎng)絡(luò)，牽一發(fā)而動全身，任何一個具體的行政法律規(guī)范都是其中的一個環(huán)節(jié)，都不是孤立的。對一個具體的行政法律規(guī)范進(jìn)行解釋和適用時，著眼于法秩序整體，對其他規(guī)范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進(jìn)行援用，是立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時的本意。

裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化還意味著合法的裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在具體行政行為中得到準(zhǔn)確適用。也就是說，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，判斷其為合法之后，需要進(jìn)一步對其適用進(jìn)行審查。毋庸贅言，對裁量標(biāo)準(zhǔn)適用的審查與對裁量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的審查，其判斷標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關(guān)系問題。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系[23].因為，既然違反“合理性原則”構(gòu)成違法，那么只能認(rèn)為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段。這一點對于司法審查來說也很重要。從行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化意味著，裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。因此，行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時，行政機(jī)關(guān)負(fù)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。法院首先應(yīng)當(dāng)著眼于系爭行政法律規(guī)范所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)的完整性，審查行政機(jī)關(guān)是否在應(yīng)當(dāng)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)——如果沒有設(shè)定，這本身構(gòu)成違法[25].

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系還決定于行政裁量的性質(zhì)。

從發(fā)生學(xué)的角度看，行政裁量理論是為解決司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)限劃分問題而出現(xiàn)的[26]；后來經(jīng)過演變，行政裁量理論轉(zhuǎn)化為以實現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實際上是一個以實現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因為法院的權(quán)力始于法也止于法，既然立法者已經(jīng)將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執(zhí)法者執(zhí)法。

法院一方面有司法審查權(quán)，另一方面不能代替執(zhí)法者執(zhí)法，這是兩個具有張力的要求。面對這兩個具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進(jìn)行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項或者與法律的宗旨目的無關(guān)的事項，是否脫落了必要考慮事項（包括行政法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)予以重視的價值、經(jīng)驗法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個內(nèi)容完結(jié)的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結(jié)論[28].

（三）、事先公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查有特殊性。

還有一個問題需要特別注意：裁量標(biāo)準(zhǔn)一旦由行政機(jī)關(guān)本身（注意：不是其上級行政機(jī)關(guān)）予以設(shè)定并公布，行政相對人就會對其產(chǎn)生信賴，預(yù)期有關(guān)行政機(jī)關(guān)會據(jù)此處理與自己有關(guān)的行政案件。這種信賴是善意的，其產(chǎn)生原因是行政機(jī)關(guān)公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為，同時，責(zé)任行政的理念在今天已經(jīng)深入人心。所以這種信賴應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護(hù)。這意味著行政機(jī)關(guān)一旦對裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)定和公布（包括以規(guī)范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進(jìn)行變更，必須有正當(dāng)理由；沒有正當(dāng)理由就對已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法[29]（注意：在上級行政機(jī)關(guān)已經(jīng)預(yù)先設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機(jī)關(guān)依據(jù)自行設(shè)定并公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標(biāo)準(zhǔn)”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系主要體現(xiàn)于如下五個方面：

第一、法院要對行政機(jī)關(guān)是否具有行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查。無行政裁量權(quán)而設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成越權(quán)。

第二、法院要對行政機(jī)關(guān)是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。有行政裁量權(quán)而沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”，構(gòu)成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)如果混入了行政機(jī)關(guān)權(quán)限外的事項或者與法律宗旨目的無關(guān)的事項，或者脫落了必要考慮事項，構(gòu)成違法。

第四、法院要對行政機(jī)關(guān)變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進(jìn)行審查。沒有正當(dāng)理由就對已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法。

第五、法院要對合法裁量標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行審查。具體行政行為是依據(jù)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的，但沒有對其進(jìn)行準(zhǔn)確適用，也構(gòu)成違法。

上述五個命題實際上構(gòu)成了一個 “行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個命題雖然是實體性的，但其實質(zhì)是對行政機(jī)關(guān)的法律解釋（立法者是否對其進(jìn)行了裁量授權(quán)的法律解釋）的審查，嚴(yán)格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個命題所意味的司法審查，分別與一個行政程序法范疇的規(guī)則相關(guān)——“有行政裁量權(quán)則須設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)”和“沒有正當(dāng)理由不得變更已公布之裁量標(biāo)準(zhǔn)”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并重新作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)依據(jù)已公布未變更之裁量標(biāo)準(zhǔn)重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個命題所意味的司法審查，盡管其所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是實體性的——裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)重新設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)重新適用裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強(qiáng)調(diào)的是，以上所構(gòu)想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內(nèi)在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實定法所規(guī)定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權(quán)與制度上的司法審查權(quán)是兩個不同的概念。

結(jié)語

在結(jié)束本文之際，筆者根據(jù)以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點具體建議，以供有關(guān)方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機(jī)關(guān)在對現(xiàn)有裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，大力推廣以規(guī)范性文件形式設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務(wù)院法制部門牽頭，在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，就以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體、程序等問題作出統(tǒng)一規(guī)定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機(jī)關(guān)設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”進(jìn)行明確規(guī)定（不過，該義務(wù)的主體、范圍、性質(zhì)等問題需要進(jìn)一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學(xué)術(shù)界的研究成果，并在司法實踐中積極嘗試以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開司法審查。

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[1] 裁量標(biāo)準(zhǔn)的用語尚未統(tǒng)一。在行政執(zhí)法實踐中，很多地方使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等）一詞，有的地方則稱“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”（如，《北京市公安局實施〈治安管理處罰法〉細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）。在學(xué)術(shù)界，有數(shù)位學(xué)者稱其為“裁量基準(zhǔn)”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等， 具體文獻(xiàn)參見后注）。本文考慮到漢語語言習(xí)慣，使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”一詞。

[2] 有關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)問題的論說，筆者檢索到的文獻(xiàn)極為有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度” ，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報》2006年第1期；王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報》2005年6月13日第六版；王家華“談?wù)勛杂刹昧康暮侠硇詷?biāo)準(zhǔn)”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲 “規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”，見于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時45分訪問。另有多篇有關(guān)新聞報道或見于報刊或互聯(lián)網(wǎng)，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海執(zhí)法自由裁量有了’剛性'標(biāo)尺”（新聞報道），《人民日報》 2005年10月27日 第十版。

[3] 前注馬秀琴、邢玲玲 “規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”。

[4] Georg　Henrik　von　Wright：Norm　and　Action（1963，Routledge＆Kegan　Paul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規(guī)範(fàn)と行動の論理學(xué)東海大學(xué)出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發(fā)向其他主體。它從規(guī)定提供者或者規(guī)定權(quán)威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服務(wù)者（subject）發(fā)出信號或者指示。規(guī)定權(quán)威者一般對服務(wù)者說，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁）。

“對作為指示的規(guī)定的六個‘構(gòu)成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以區(qū)別是有效的，這六個要素是：性質(zhì)（character）、內(nèi)容（content）、適用條件（condition　of　application）、權(quán)威者（authority）、服務(wù)者（subject）、時點（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個要素。‥‥‥其中，規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件構(gòu)成規(guī)定的核，我建議稱其為’規(guī)定核'（norm－kernel）。規(guī)定核是指示與其他類型的規(guī)定同樣具備的邏輯構(gòu)造。……而權(quán)威者、主體、時點是指示所獨有的，其他類型的規(guī)定不具備。”（日譯本第85頁）。

[5]　東京大學(xué)教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準(zhǔn)？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革　下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)沒有被法定的情況下，以及要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)雖然被法定，但如何處理案件的判斷據(jù)此并不能完結(jié)的情況下，處理案件的行政機(jī)關(guān)不可能只是按圖索驥地對法定基準(zhǔn)加以適用，而需要就各個案件補(bǔ)充并適用判斷基準(zhǔn)，以使如何處理案件的判斷得以完結(jié)。抽象而言，行政機(jī)關(guān)需補(bǔ)充并適用的判斷基準(zhǔn)是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當(dāng)?shù)?；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當(dāng)?shù)?（例如，我們可以將這里的‘X、Y'分別替換為營業(yè)許可行為、不許可行為，或者撤銷營業(yè)許可行為、停止?fàn)I業(yè)行為）。行政機(jī)關(guān)在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機(jī)關(guān)的裁量'.在裁量時，行政機(jī)關(guān)必須對最適合于處理本案件的基準(zhǔn)是什么進(jìn)行誠實的探究，特別是對應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充基準(zhǔn)的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當(dāng)?shù)?部分。這種補(bǔ)充基準(zhǔn)的工作，在’行政機(jī)關(guān)的裁量'中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）

[6] 《治安管理處罰法》第二十三條。

[7] 《北京市公安局實施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設(shè)定的“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

[8] 參見：朱芒“論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位”，載于《中國法學(xué)》2003年第1期。

[9] 前注王貴松 “行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[10] 沒有理由則構(gòu)成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導(dǎo)致該具體行政行為違法。

[11] 《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》（記者 李立），見于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時訪問。

[12] 《遼寧省人民政府關(guān)于繼續(xù)深入開展全省政府系統(tǒng)軟環(huán)境建設(shè)的意見》（遼政發(fā)〔2005〕14號） 要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權(quán)幅度過大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量幅度?！?/p>

[13] 《大連市行政處罰罰款幅度規(guī)定》（大政發(fā)〔2004〕24號）第三條規(guī)定：“各級行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法規(guī)范罰款類行政處罰行為，對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款，依照實際情況制定具體的實施細(xì)則，明確不應(yīng)處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，取消行政執(zhí)法人員罰款處罰的自由裁量權(quán)?！?/p>

[14] 王貴松博士認(rèn)為：“對于特殊情形，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不同于裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定而作出處理決定。這是裁量權(quán)的應(yīng)有之意?！保ㄇ白⑼踬F松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。）這一觀點與本文的觀點有相近之處。

[15] 前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[16] 參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學(xué)研究》2006年第1期第25頁。

[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.

[18] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19] 參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子'量罰”（新聞報道），來源于《浙江日報》，見于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時訪問。

[20] 這里需要特別注意的是：以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序與行政立法程序是有區(qū)別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因為行政立法的正當(dāng)性恰恰來自于它的民主性；而裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因為它是執(zhí)法者對行政法律規(guī)范的具體化，其正當(dāng)性必須以此為基礎(chǔ)。裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統(tǒng)的具體情況搜集足夠的信息?！@意味著裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Public comment）程序即可。

[21] 徐文星“從權(quán)力理論到對話理論——行政裁量權(quán)研究方法的轉(zhuǎn)變”，見于法律思想網(wǎng)（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11時訪問。

[22] 法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)筑的。參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23] 參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年4月版第16頁。

[24] 參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25] 需要注意的是，“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權(quán)限的行政機(jī)關(guān)（行政主體）而非其上級行政機(jī)關(guān)或者抽象意義上的行政機(jī)關(guān)；上級行政機(jī)關(guān)（包括政府法制機(jī)關(guān)）以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26] 參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學(xué)）法學(xué)論叢46巻6號26頁。

[27] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28] 采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關(guān)于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認(rèn)定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁?！P(guān)于這個問題，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有一定特殊性，因為我國的法院可以在行政處罰顯失公正時作出變更判決。當(dāng)然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29] 參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

[30] 我國現(xiàn)行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國已經(jīng)以一定的方式承認(rèn)了抽象行政行為的可訴性，如德國的規(guī)范統(tǒng)制訴訟、日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”）。

篇3

關(guān)鍵詞： 行政合同 概念 分歧

行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達(dá)國家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運用的一項行政手段。②我國行政法學(xué)界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認(rèn)識的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實踐帶來不少負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，在法學(xué)研究的場合尤其是在一些重大的法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學(xué)在與其它學(xué)科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進(jìn)對它的研究是當(dāng)前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運用究其原因，主要有以下幾個方面：首先，從社會背景看，現(xiàn)代社會進(jìn)入福利主義國家時代；其次，從行政趨勢看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴(kuò)大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導(dǎo)致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運用，有利于市場經(jīng)濟(jì)條件下政府職

能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動行政相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運用同時也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會主義政治文明的重要內(nèi)容。

通過對行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認(rèn)為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議。學(xué)術(shù)界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體的認(rèn)識上。如有的學(xué)者認(rèn)為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⑥更有學(xué)者認(rèn)為，行政合同是指為了實施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間，行政機(jī)關(guān)與相對人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達(dá)成的協(xié)議，又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認(rèn)為，行政主體之間、行政機(jī)關(guān)和其所屬下級機(jī)構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書方式落實責(zé)任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標(biāo)制，行政法研究無疑應(yīng)將其納入視野。這類行政契約的存在，對于 推動公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運行的嚴(yán)格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠(yuǎn)，他們認(rèn)為在法律有特別規(guī)定時，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因為這種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實現(xiàn)特定行政目標(biāo)而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認(rèn)為我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長一段時間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先，我們來分析第三種概念，這個概念認(rèn)為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時對契約的性質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)是采取實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)。這種行政合同的一方當(dāng)事人雖然不是行政機(jī)關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認(rèn)為，這個概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時也徒增了當(dāng)事人解決爭議的麻煩。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時，所簽定的合同當(dāng)然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強(qiáng)化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護(hù)人民的合法權(quán)益?！逗贤ā穼⒐┯盟?、電、氣、熱力的合同以專節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個很大的進(jìn)步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認(rèn)的此類“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。另外，有人認(rèn)為根據(jù)國家指令性計劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認(rèn)為這種認(rèn)識也是錯誤的?！睹穹ㄍ▌t》第58條第六項和《合同法》第38條對此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)當(dāng)再將非行政主體之間簽定的帶有實現(xiàn)行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認(rèn)定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟(jì)模式帶來了麻煩。因為，目前較為統(tǒng)一的觀點認(rèn)為，行政合同應(yīng)該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復(fù)議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因為，這類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、行政機(jī)關(guān)上下級之間或者行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責(zé)任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實。通過簽訂諸如此類的責(zé)任書，對行政機(jī)關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當(dāng)前，在防治“非典”工作中行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的此類責(zé)任書確實也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，這樣做不大妥當(dāng)；雖然，除此之外我們還找不到哪一個法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因為，首先，從行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心。現(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個概念里面，對于對該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因為它是是行政合同也不能如此。嚴(yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間發(fā)生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟(jì)途徑。雖然，有人認(rèn)為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機(jī)構(gòu)的做法，在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)建立獨立的行政契約仲裁機(jī)構(gòu)，專門用來處理行政機(jī)關(guān)間及行政機(jī)關(guān)與所屬下級機(jī)構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專門加以規(guī)定，給整個行政合同的體系帶來不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認(rèn)識，行政爭議就是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質(zhì)的合同糾紛專門成立一個機(jī)構(gòu)也不太實際。所以，我們認(rèn)為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規(guī)對其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對雙方都有利。

行政合同雖然存在時日已久，但是在我國，對它的研究和實踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認(rèn)識才會對這種行為有一個好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認(rèn)為，要對行政合同進(jìn)行研究首先就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認(rèn)為，為了在行政主體采用行政合同方式實施行政管理時，能夠切實考慮到保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，也為了將來制定行政合同法時使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責(zé)任書之類的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規(guī)制，有利于強(qiáng)化我們對這類合同的認(rèn)識、研究從而也會更好地保護(hù)行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進(jìn)行規(guī)范，就是因為它的特殊性而為了保持合同法作為民事基本法的特性，就只有將其交給行政法學(xué)者去研究、解決了。民法學(xué)界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學(xué)習(xí)和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強(qiáng)的包容力。

參考書目：

①張步洪著《中國行政法學(xué)前沿問題報告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。

③張文顯著《法哲學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。

④同上第1 頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉(zhuǎn)引自《中國行政法學(xué)前沿問題報告》，第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學(xué)》中政大版1994年，第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學(xué)》中政大1999年版，第158頁。

⑧皮純協(xié)、張成福主編《行政法學(xué)》中國人民大學(xué)2002年版，第266頁。

篇4

一、備案的由來及制度缺陷

《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：“備案指向主管機(jī)關(guān)報告事由，存案以備查考?！睆姆蓪用婵疾?，備案涉及到兩個主體：當(dāng)事方和接受登記方。從當(dāng)事方說，備案就是向有關(guān)部門報告，起告知作用；就接受方而言，備案就是保存有關(guān)資料，具有公示作用。我國法律對于備案的規(guī)定主要有年國務(wù)院頒布的《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》（并于年由國務(wù)院修正），年《中華人民共和國立法法》，都有關(guān)于備案的規(guī)定，上述法律規(guī)定的備案主要針對的是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案程序。此外，還有一些專門法和行政法也確立了備案制度。例如《城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》等等。但是，現(xiàn)有法律、法規(guī)有關(guān)備案的規(guī)定仍然存在一些制度缺陷，主要表現(xiàn)在：

法律、法規(guī)沒有對備案作出一個明確的定義，導(dǎo)致備案的性質(zhì)與效力不明。若備案當(dāng)事方為行政機(jī)關(guān)，則備案是一個內(nèi)部行政行為，只具有監(jiān)督備查作用；若當(dāng)事方為行政相對人，則對備案接受登記方來說，盡管備案不是審批行為，但在性質(zhì)上它已經(jīng)演化為行政管理行為，因而備案的結(jié)果可能會直接或間接影響相對人的權(quán)利和義務(wù)。這種情況備案是否納入行政訴訟的受案范圍，仍值得探討。

二、備案的概念、種類與性質(zhì)

有關(guān)備案的概念，學(xué)界沒有明確的定義，但是關(guān)于備案概念的探討，則眾說紛紜，莫衷一是。綜觀很多種關(guān)于備案概念的探討，備案的概念大致包括兩大方面：1、備案是指人民政府各工作部門、下級行政機(jī)關(guān)或被法律、法規(guī)授權(quán)的組織做出具體行政行為或行政管理行為后，將有關(guān)的信息予以登記，并以書面或電子行政公文等形式上報本級人民政府、上級主管部門或法律、法規(guī)授權(quán)的組織備查，以便及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤的內(nèi)部行政行為。2、備案還包括行政相對人在事后用書面形式向行政機(jī)關(guān)提供有關(guān)信息情況予以登記備查，并間接對相對人產(chǎn)生法律效果的具有行政管理性質(zhì)的外部行政行為。

就備案的種類來說，大致可分為三種類型：第一種是監(jiān)督性備案，這種備案主要用于規(guī)范性文件的備案，是上級對下級制定的規(guī)范性文件合法性的審查備案，這是一種事前備案。下級機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件如果沒有按照規(guī)定報上級部門審核備案則屬于無效文件。第二種是備查性備案，就是申請人向主管機(jī)關(guān)報告需要備案的事由、材料，主管機(jī)關(guān)將其存案以備查。第三種是生效性備案，這種備案行為實際上已經(jīng)變?yōu)閷徟袨?。例如，小區(qū)業(yè)主委員會的成立必須經(jīng)房地產(chǎn)部門備案才能成立，也就是說如果某一小區(qū)業(yè)主委員會若未取得房產(chǎn)管理局的備案證明，那么該業(yè)委會是不能正式運作的。這種情形就是典型的生效性備案，此備案行為對當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)是產(chǎn)生了實質(zhì)影響的。

就備案制度的性質(zhì)來說大致具有以下幾點：1、從我國現(xiàn)有的專門法和行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件關(guān)于備案的相關(guān)規(guī)定可知，備案在多數(shù)情況下是不具有審批或許可效力的信息收集型行政管理行為。對備案來說，無論申請方為行政相對人還是需要備案的行政機(jī)關(guān)，接受備案方均為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。依據(jù)備案程序，行政機(jī)關(guān)往往就需要備案的事項、內(nèi)容、方式、時間等條件予以規(guī)定，行政相對人只需要按備案要求提供信息或資料即可?？梢姡瑐浒覆痪哂袆?chuàng)設(shè)權(quán)利的審批或許可性質(zhì)，而是具有信息披露功能的行政管理行為，目的是方便行政機(jī)關(guān)的管理、監(jiān)督和服務(wù)。2、備案可以是一個獨立的內(nèi)部行政行為，如干部任用登記備案制，也可以是履行社會管理職責(zé)的行政管理行為，如行政相對人申請注冊商標(biāo)使用合同備案等。至于備案是否是可訴的具體行政行為，在理論和實務(wù)界還難以界定清楚，目前主要是以行政法上規(guī)定的具體行政行為的特征來判斷其性質(zhì)。主要是看該備案行為有沒有給行政相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，以及該備案行為是否具備確定力、執(zhí)行力等特征。因此，不對當(dāng)事方權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響的備案就不具有法律概念的特征，當(dāng)然也就不具有可訴性。比如合同備案行為，多數(shù)情況下并不具有鮮明的行政行為特征，這種情況下一般不將其當(dāng)作獨立的具體行政行為來看待。另外，法律、法規(guī)、規(guī)范性文件在設(shè)立備案主體的同時，其實也設(shè)立了該主體的義務(wù)。按照義務(wù)的性質(zhì)區(qū)分，可將其分為約束性義務(wù)和非約束性義務(wù)。帶有約束性的義務(wù)，會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；而非約束性義務(wù)一般不會引起法律后果。那么，就備案行為來說，該行為有沒有給行政相對人產(chǎn)生一定的法律后果也是判斷其是否具有可訴性的依據(jù)之一。

三、備案與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）備案與行政審批

所謂行政審批，目前在理論、實踐方面并沒有明確的界定。從字面上看，行政審批即行政審查、批準(zhǔn)，是行政機(jī)關(guān)依據(jù)相對人的申請，經(jīng)審查依法同意申請并授予申請人從事名下活動的資格或權(quán)利的一種行政行為。[1]由此可見，行政審批具有資源配置的作用，它除對直接申請的行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生實際影響外，還對間接相對人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生影響。行政主體一旦批準(zhǔn)了行政相對人的申請，行政相對人便獲得了從事批準(zhǔn)活動的資格和權(quán)利。備案與行政審批的區(qū)別在于，備案主要是信息披露、信息公示和有案備查，而審批是對行政相對人權(quán)利的增減和資源的配置。

（二）備案與行政許可

我國《行政許可法》規(guī)定“行政許可是指行政機(jī)關(guān)依公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。可見，行政許可是一種事前控制手段，其本質(zhì)表現(xiàn)為審查、核實相對人是否具有符合法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利資格和行使權(quán)利的條件，其依據(jù)來自于法律、法規(guī)、地方性法規(guī)或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章。備案往往是政府為了行政管理的需要，將不宜行政許可但必須管理的事項納入備案制度，是一種事后監(jiān)控手段。與行政許可不同的是，備案的依據(jù)除法律、法規(guī)、規(guī)章或地方性法規(guī)、規(guī)章以外，更多的是其他規(guī)范性文件，特別是地方政府頒布的一些決定與命令。

（三）備案與行政登記

所謂的登記是指法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，就其權(quán)利享有狀態(tài)進(jìn)行核準(zhǔn)，并將該事實記錄在冊的行為。人們通常在兩種意義上使用登記概念，即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實和證明特定主體擁有某種法律自由的證據(jù)性事實。第三種意義上的登記是指登記機(jī)關(guān)只要求如實登記有關(guān)信息并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)的登記（如結(jié)婚登記中的健康證明等），這種登記具有披露信息的作用。[2]第一、二種登記分別被認(rèn)為是許可式登記和確認(rèn)式登記，第三種登記則被認(rèn)為是備案式登記。備案式登記實際上就是備案，目的是便于信息披露和行政機(jī)關(guān)事后的行政監(jiān)督和管理。

四、價格部門備案行為的法律屬性

價格部門的備案針對的對象主要是小區(qū)物業(yè)服務(wù)收費的合同備案。根據(jù)《市住宅物業(yè)分等收費管理暫行辦法》的規(guī)定，“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽訂物業(yè)服務(wù)合同之日起15個工作日內(nèi)，將物業(yè)服務(wù)合同提交物業(yè)所在地的區(qū)縣價格主管部門和房地產(chǎn)行政主管部門備案”。依該條款的規(guī)定可知，價格主管部門對于物業(yè)管理企業(yè)的備案是一種服務(wù)合同文本的備案，應(yīng)該屬于備查性備案范疇，因為價格部門的備案并不影響合同本身的效力，也就是說，物業(yè)服務(wù)合同在申請備案之前已經(jīng)生效。所以，這種備案行為是為了方便行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、管理。那么，價格主管部門備案行為該如何定性，筆者認(rèn)為在探討這一問題前，必須要先區(qū)分清楚哪些行業(yè)屬于政府定價，哪些是政府指導(dǎo)價，哪些是市場調(diào)節(jié)價。對于屬由政府定價的備案行為就是比較典型的具體行政行為。而易引發(fā)糾紛的主要是政府指導(dǎo)價的行業(yè)收費，比如現(xiàn)今的小區(qū)物業(yè)服務(wù)收費就屬此類。所以，在分析物價部門的法律地位、責(zé)任時不能“一刀切”，應(yīng)以備案是否是價格生效的前提來劃分具體的法律責(zé)任。對于市場調(diào)節(jié)價的收費項目，物價部門的備案僅僅起信息備查的作用，對該價格的確定行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)行政責(zé)任，不會產(chǎn)生直接的法律后果。因此，備案事項的性質(zhì)決定備案的性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)備案行為的責(zé)任、性質(zhì)必須具體情況具體分析，不能一概而論。

此外，價格主管部門的備案有沒有對協(xié)議當(dāng)事方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響，也是判斷其是否屬于可訴行政行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果備案對當(dāng)事人產(chǎn)生了實際影響，那么此行為在多數(shù)情況下就是一種外部的具體行政行為，很可能具有可訴性。反之，若價格部門的備案起到的只是登記以備查的作用，那么筆者認(rèn)為這樣的備案行為就不是一個獨立的具體行政行為，并不具有可訴性。由于備案行為本身的效力也決定備案的性質(zhì)，因此，在實際操作中不能將與物業(yè)有關(guān)的備案行為的性質(zhì)簡單化，由于目前物業(yè)服務(wù)合同的備案制度欠缺進(jìn)一步的法律規(guī)定，所以就該行為的性質(zhì)還是很難確定。而且與此備案有關(guān)的時間、原則、內(nèi)容等還需逐步規(guī)范化。

綜上所述，行政備案制度的內(nèi)涵、性質(zhì)十分復(fù)雜，法律、法規(guī)的規(guī)定也較原則化，致使行政機(jī)關(guān)在實際操作中面臨諸多疑惑。價格部門結(jié)合自身工作對備案制度進(jìn)行深入探討，既為提高自身行政執(zhí)法水平，同時也為相關(guān)部門制定備案細(xì)則提供參考。

五、結(jié)論

結(jié)合與會專家?guī)в薪ㄔO(shè)性的分析和建議，在我局同志的共同商討下，初步擬定了物價部門的備案細(xì)則，現(xiàn)匯報如下，以供領(lǐng)導(dǎo)審閱。

（一）行政相對人在向物價部門申請合同備案之時必須首先填寫

承諾書。承諾書內(nèi)容包括：承諾自己所提供的備案材料合法、真實、有效，無任何弄虛作假行為。

因行政相對人提供虛假材料，所引發(fā)的法律責(zé)任由申請備案的行政相對人承擔(dān)。

篇5

摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進(jìn)行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。

我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對人起到了重要作用，但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國建設(shè)的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學(xué)者已對其在我國的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。

一、行政規(guī)范文件的概念確立

(一)對抽象行政行為的理論反思

我國行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。

然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產(chǎn)生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復(fù)存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動而不為，就構(gòu)成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權(quán)。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應(yīng)然角度講也具有可訴性，應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。

(二)行政規(guī)范的確立

首先，關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個學(xué)理概念，是指行政機(jī)關(guān)針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機(jī)關(guān)為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統(tǒng)一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點。筆者認(rèn)為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應(yīng)然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

關(guān)于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化，既體現(xiàn)了對公民訴權(quán)的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是，將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權(quán)的保護(hù)范圍，強(qiáng)化了對行政權(quán)力的制約力度。

其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講，行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求，所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜，應(yīng)暫時將國務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范。”

三、行政訴訟和管轄制度的改造

行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。

(一)以保障公民訴權(quán)實現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規(guī)范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計。首先，原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督，以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因為違反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權(quán)依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當(dāng)事人并未對行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的，則該機(jī)關(guān)不為被告，但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權(quán)，未被的不做被告。第三，關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán)，并且直接的應(yīng)免繳訴訟費用，附帶的應(yīng)減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會監(jiān)督權(quán)。第四，關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán)，又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實質(zhì)違反可不予要求，即對該條件只能做程序?qū)彶椋荒茏鰧嵸|(zhì)審查。

(二)以保障司法獨立和實現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復(fù)性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產(chǎn)生的社會、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項，事關(guān)某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益，甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問題，其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況，問題復(fù)雜，處理起來難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理，很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實現(xiàn)。所以，改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。

行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu)，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學(xué)者就我國行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計了三個方案。，一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上，提高行政案件審級，擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權(quán)，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設(shè)相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統(tǒng)一撥付。

根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認(rèn)為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設(shè)置我國行政法院系統(tǒng)，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理，只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關(guān)重要，因此，法官的素質(zhì)和依法獨立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進(jìn)；同時，還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。

四、裁判與執(zhí)行制度的完善

現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的，當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。

(一)裁判制度的完善

行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經(jīng)人民法院審理，認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權(quán)對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán)，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對行政規(guī)范獨立行使審判權(quán)，并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效，則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會公告。需強(qiáng)調(diào)的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

(二)訴訟執(zhí)行制度的完善

按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。

這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性，司法權(quán)對強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán)，最終的對行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關(guān)痛癢，因為中國的“官官相護(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重；到最嚴(yán)厲的刑事措施時，卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設(shè)計的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。

國外行政訴訟強(qiáng)制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機(jī)關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機(jī)關(guān)被判賠償時，如果賠償金額已經(jīng)確定，行政機(jī)關(guān)必須在4個月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個月經(jīng)過以后，會計員有義務(wù)根據(jù)判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機(jī)關(guān)如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當(dāng)事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機(jī)關(guān)宣布遲延罰款，即行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強(qiáng)制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機(jī)關(guān)仍不執(zhí)行判決時，遲延罰款成為確定措施。當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負(fù)責(zé)人，行政法院可以判處罰款，金額高達(dá)該公務(wù)員的全年薪棒。英國法院的司法救濟(jì)和司法判決的保障措施也有很強(qiáng)的力度。英國司法強(qiáng)制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓(xùn)令(Mandamus))，甚至可以承擔(dān)起對公職人員的去留甚至行政機(jī)關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當(dāng)?shù)闹甘尽＿@種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強(qiáng)制力，拒不執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)將會面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認(rèn)定其蔑視法庭。

篇6

【關(guān)鍵詞】行政許可；撤銷；問題；完善

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-127-01

行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人和其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。①行政許可撤銷是行政許可實施的一個重要環(huán)節(jié)，直接作用于行政許可相對人的權(quán)利義務(wù)，在一定程度上影響行政許可的確定性和行政機(jī)關(guān)的誠信度。然而由于法律的不完善，使得行政許可撤銷制度存在缺陷。文章從行政許可撤銷制度存在的問題著手，論述一下行政許可撤銷制度的完善。

一、行政許可撤銷制度存在的問題

（一）執(zhí)法人員對行政許可撤銷概念模糊

行政許可撤銷是對已做出的行政許可的一種糾錯程序，針對行政機(jī)關(guān)違法做出行政許可，或者因申請人的欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可兩種情況。由于撤銷、注銷、吊銷等三者之間存在聯(lián)系也存在區(qū)別，在行政許可的實際操作中執(zhí)法人員對三者經(jīng)常存在概念上的混淆，不利于行政許可撤銷的順利實施。

（二）行政許可撤銷程序不完備，存在明顯法律空白

由于我國沒有統(tǒng)一的行政程序法，而在《行政許可法》中對行政許可撤銷的規(guī)定基本是實體方面的規(guī)范，程序方面則基本留白，導(dǎo)致實體權(quán)利難以得到保障，進(jìn)而影響到行政許可的確定性和可預(yù)測性，行政機(jī)關(guān)可能為此付出信譽(yù)代價。

（三）不予撤銷行政許可的規(guī)定缺乏可操作性

《行政許可法》第六十九條對行政許可可撤銷的情況進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，對于不予撤銷的規(guī)定并不明確，僅做了“對公共利益造成重大損害的”的概括規(guī)定，這給行政許可撤銷的實際操作帶來了困難。

二、完善行政許可撤銷制度的建議

（一）行政許可撤銷程序的完善

行政許可撤銷基于到信賴保護(hù)原則，《行政許可法》第六十九條給行政機(jī)關(guān)保留了較大的自由裁量空間，沒有完善的程序加以規(guī)制將難以保障相對人的合法權(quán)益。因而對于行政許可的撤銷，應(yīng)當(dāng)具有完備的程序規(guī)范，從程序的啟動、利害關(guān)系人的告知、行政機(jī)關(guān)的審查、撤銷決定的做出、送達(dá)都應(yīng)有具體而明確的規(guī)定。同時由于行政許可撤銷將使已生效的行政許可喪失法律效力，對行政許可持有人而言必然造成一定的利益損失，因而，還應(yīng)賦予必要的救濟(jì)途徑。應(yīng)作如下完善：

第一，關(guān)于行政許可撤銷的啟動程序。行政許可撤銷的主體有兩類，其中行政機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部糾錯程序啟動行政許可的撤銷，而“利害關(guān)系人”則無可操作的啟動程序，無形中剝奪了“利害關(guān)系人”啟動行政許可撤銷程序的主體資格，建議立法上應(yīng)進(jìn)行明確，包括提請行政許可撤銷的途徑、方法，以及行政機(jī)關(guān)不予受理撤銷申請的救濟(jì)途徑等。

第二，關(guān)于作出行政許可撤銷的告知制度。行政許可撤銷程序中，行政機(jī)關(guān)和行政許可相對人之間的信息并不對稱，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)告知相對人行政許可撤銷的相關(guān)事項。行政機(jī)關(guān)的告知至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：行政許可的撤銷事由、申請聽證、陳述申辯的權(quán)利和期限、許可決定撤銷后的救濟(jì)渠道等。

第三，關(guān)于行政許可撤銷后的救濟(jì)渠道。首先，行政許可撤銷前，相對人可以通過聽證、陳述申辯、質(zhì)證等途徑進(jìn)行救濟(jì)，行政許可撤銷后，行政許可被許可人或“利害關(guān)系人“的救濟(jì)渠道應(yīng)當(dāng)可以通過行政復(fù)議和行政訴訟等途徑進(jìn)行救濟(jì)，且行政機(jī)關(guān)有義務(wù)告知相對人救濟(jì)的方式和時效。其次，行政許可撤銷后的賠償應(yīng)當(dāng)納入國家賠償?shù)姆秶?，并對賠償主體、賠償方式、賠償金額進(jìn)行具體規(guī)定，使《行政許可法》中基于信賴保護(hù)原則下的賠償機(jī)制能有程序保障。②

（二）完善“利害關(guān)系人”的界定和規(guī)范

“利害關(guān)系人”的確定直接影響到行政許可撤銷程序是否能正常啟動。首先利害關(guān)系人必定包括行政許可的被許可人，除了被許可人以外，應(yīng)當(dāng)還包括行政許可涉及直接關(guān)系其重大利益的關(guān)系人，這里的直接關(guān)系的界定和重大利益的判斷，需要法律、法規(guī)加以具體的明確。其次，被許可人以外的“利害關(guān)系人”在行政許可撤銷程序中是否能取得類似訴訟關(guān)系中的當(dāng)事人地位，也就是說在啟動行政許可撤銷程序之后，能否取得行政許可法律關(guān)系中的第三方有獨立利益請求的主體資格，或者說“利害關(guān)系人”能否取得和被許可人相同的法律地位是需要加以明確。最后，“利害關(guān)系人”的外延應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制，“利害關(guān)系人”應(yīng)當(dāng)包括相鄰權(quán)關(guān)系中利害關(guān)系人、競爭關(guān)系中的利害關(guān)系人、契約關(guān)系中的利害關(guān)系人、人格權(quán)、身份權(quán)關(guān)系中的利害關(guān)系人、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的利害關(guān)系人等。③

（三）完善不予撤銷行政許可的規(guī)定

《行政許可法》第六十九條規(guī)定了可以或者應(yīng)當(dāng)撤銷行政許可的情況，但是對于行政許可不予撤銷的規(guī)定不夠具體。第一，對于不予撤銷的行政許可《行政許可法》第六十九條和第七條、第八條構(gòu)成了信賴保護(hù)體系，并且規(guī)定了被許可人合法權(quán)益受損的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償規(guī)定，保護(hù)了行政許可相對人的合法權(quán)益。但是，由于在《行政許可法》當(dāng)中多次提及的公共利益至今沒有明確的闡述，這給予行政機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)。因此，我認(rèn)為，對于“公共利益”可以做列舉式的規(guī)定，雖然不盡完整，但至少可以在很大程度上對行政機(jī)關(guān)的裁量自由給予控制，減少濫用“公共利益”名義的情形。

注釋：

①行政許可法（第十二條）[Z].

篇7

關(guān)鍵詞行政主體缺陷對策

一、問題的提出

在我國行政法學(xué)領(lǐng)域，行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。它必須符合三個構(gòu)成要件：1、行政主體必須享有行政職權(quán)；2、必須能以自己的名義行使行政職權(quán)；3、能夠獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。行政主體通常是由兩類組織構(gòu)成的，一是行政機(jī)關(guān)；二是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。在外延上，行政主體＝行政機(jī)關(guān)＋法律、法規(guī)授權(quán)的組織。另外，有的學(xué)者提出，除以上兩類外，其他公權(quán)力組織也可能是行政主體。行政主體理論對我國行政訴訟領(lǐng)域的影響較大。是否是行政主體決定著法院對案件的受理與否。從我國行政訴訟法的規(guī)定可以看出，法院只受理針對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織提起的訴訟，而對其他被訴組織則以不是行政主體而拒之門外。我們可以從村民委員會（以下簡稱村委會）這一基層自治組織行為的可訴性分析中可知法律規(guī)定和理論研究的不足。

我國憲法規(guī)定，村委會不是行政機(jī)關(guān)，而是享有憲法和法律規(guī)定的許多權(quán)力基層自治組織。當(dāng)村民針對侵害其合法權(quán)益的村委會行為向法院提起行政訴訟時，將會出現(xiàn)以下三種情況：

1、村委會此時的行為是法律法規(guī)授權(quán)而作出的，那么法院依《行政訴訟法》，應(yīng)受理案件。

2、村委會此時的行為不是法律法規(guī)授權(quán)的行為，而是為了執(zhí)行政府機(jī)關(guān)（特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級）的文件而作出的，是否可以認(rèn)為村委會是受委托組織，如是，村民可委托機(jī)關(guān)；如不是，則不屬于法院的行政訴訟受案范圍，法院將不予受理。

3、村委會的是學(xué)理上的公權(quán)力組織，此時的行為可能被認(rèn)為有行政主體資格，但通常是不被認(rèn)可的。

分析以上三種情況，在第一種情況時，最有可能被法院受理，村民的權(quán)益也最有可能得到救濟(jì)。田永案就是典型，法院認(rèn)可了法律法規(guī)授權(quán)的組織也即此案中的高校具有行政主體資格。但認(rèn)可了高校時法律法規(guī)授權(quán)的組織不代表相同情況下的村委會也會得到認(rèn)可。我國是成文法國家，法官判案嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行，在行政訴訟法不完善，權(quán)益保障意思不強(qiáng)的今天，村委會的被訴行政主體資格完全可能不被承認(rèn)。反過來我們也應(yīng)該思考，如果受理，依據(jù)是什么？村委會有作為法律法規(guī)授權(quán)組織的資格嗎？法律法規(guī)對哪些事項可以授權(quán)呢?在第二種情況下，在目前村委會和基層政府的復(fù)雜關(guān)系中，如何來認(rèn)定村委會行為是自治行為還是受委托行為是十分困難的。最后如是第三種情況，其他公權(quán)力組織如何認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？要成為行政主體的其他公權(quán)力組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又是怎樣的呢？這一系列的問題都是我在行政法學(xué)研究種必須很好解決的，而這些問題都可以從我國行政主體理論找到答案。

二、我國行政主體理論的缺陷

1、我國行政主體概念最初定位的欠科學(xué)性

在起源上，我國行政主體概念是一個典型的舶來品。這一概念的引入始于20世紀(jì)80年代末，在此之前，我國行政法學(xué)理上主要是以“行政機(jī)關(guān)”或“行政組織”用來指稱有關(guān)行政管理的主體，并由此引申出行政行為、行政法律責(zé)任等相關(guān)的基本概念，這在當(dāng)時的行政管理實踐和行政法學(xué)發(fā)展階段都是合理的。但隨著行政管理實踐的廣泛展開及行政法學(xué)研究的深入，該“行政機(jī)關(guān)”或“行政組織”的概念愈現(xiàn)弊端。為了修正這些弊端，行政主體概念也就悄然進(jìn)入了我國行政法學(xué)研究領(lǐng)域。正如楊海坤先生和章志遠(yuǎn)先生在《中國行政法的基本理論研究》一書中所闡述的，行政主體概念在我國大陸的引入是基于三個方面的客觀情況：一是行政機(jī)關(guān)概念在承載和傳遞“行政權(quán)力行使者”的使命上的不足；二是行政訴訟被告資格確認(rèn)的需要；三是法國、日本行政法主體理論的外在影響。上述背景既決定了行政主體概念在我國行政法學(xué)理上的特殊功能，同時也為限制行政主體理論自身進(jìn)一步發(fā)展埋下了伏筆。[1]行政主體概念的過于功利、過于匆忙的引入必將概念理解上的不完全和欠周密，事實也證明在我國生根發(fā)芽的行政主體概念與域外的“源概念”有著巨大的不同。

2、我國行政主體概念本身的缺陷

在我國行政主體是學(xué)理上的概念，不是一個法律上的概念。它的引入是有著功利性和工具性目的的，且引入后對其進(jìn)行了改造，已不是域外行政主體的“源概念”，成為了中國特色的本土化了的概念。許多學(xué)者認(rèn)為，行政主體是指享有國家行政職權(quán)，以自己的名義行使職權(quán)并能獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。我認(rèn)為該概念僅將享有國家行政職權(quán)的作為要件之一本身就帶有局限性。因為行政包括公行政和私行政，公行政又包括國家行政和其他非國家的公共組織的行政。所以國家行政并不是公行政的全部，行政主體除了包括享有國家行政職權(quán)的國家機(jī)關(guān)外，還應(yīng)包含享有公共職能的非國家公共組織。該概念應(yīng)表述為：行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。

、公共行政改革使行政主體理論面臨困境

我國自以來，發(fā)生了全面而深刻的變革。以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域為主導(dǎo)的改革，使得中國社會結(jié)構(gòu)也面臨重大的調(diào)整與變遷，各種市場的、社會的要素活躍起來、并促使政府壟斷式的公共職能發(fā)生分化，許多職能向非國家公權(quán)力組織轉(zhuǎn)移，政府走向服務(wù)行政的道路。這就使得許多社會公權(quán)力組織在一定領(lǐng)域行使公共職能發(fā)揮執(zhí)行和管理的作用。當(dāng)然，有些社會公權(quán)力組織可以納入法律法規(guī)授權(quán)組織的行列，但大多數(shù)的社會公權(quán)力組織是沒有授權(quán)的，而且法律法規(guī)授權(quán)組織概念本身具有模糊性，哪些組織又資格獲得授權(quán)，針對哪些事項可以授權(quán)等問題是我們需要明確的。因而根據(jù)我國行政主體理論不能周延所有的行政主體，這就有必要擴(kuò)展并明確行政主體的外延。有的學(xué)者認(rèn)為，行政主體包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和其他公權(quán)力組織。試用“其他公權(quán)力組織”的概念來周延所有的行政主體，我認(rèn)為這是不科學(xué)的。其他公權(quán)力組織這一概念明顯帶有兜底性質(zhì)，在司法實踐中沒有多大的意義，因為沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和主體來界定怎樣的公權(quán)力組織是行政主體，完全是為了窮盡學(xué)理上的分類，也為以后新的行政主體提供納入位置。其實法律法規(guī)授權(quán)的組織也是公權(quán)力組織，只是有授權(quán)的限定，而這一授權(quán)使之可以認(rèn)定為行政主體，才單獨列出作為行政主體一個類別的。那么，如何將具有行政職權(quán)性質(zhì)的從事公共事務(wù)的組織納入行政主體的外延范疇是目前行政主體理論面臨的困境。

4、行政主體與行政訴訟被告資格邏輯關(guān)系的不合理性

“行政訴訟在嚴(yán)格的意義上是以行政主體而不是以行政機(jī)關(guān)為被告的訴訟。面對龐大的行政組織系統(tǒng)以及復(fù)雜的行政活動，行政訴訟被告確認(rèn)的規(guī)是：誰主體，誰被告。[2]也就是說，按照現(xiàn)行行政主體理論，人們要判斷某一組織能否成為行政訴訟的被告，首先需要確定該組織是否具有行政主體資格，凡不具有行政主體資格的組織，就不能成為行政訴訟的被告。不便于行政相對人行政訴權(quán)的行使。尤其是在人權(quán)司法保護(hù)觀念已成當(dāng)今世界潮流的情況下，現(xiàn)行行政主體理論的滯后性更加明顯。類似于村民狀告村委會案件，往往都因為村委會不是“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”、不具有行政主體資格進(jìn)而不能成為行政訴訟的被告而被拒之于法院的司法審查之外，從而導(dǎo)致大量社會公共組織的管理活動難以受到司法力量的有效制約，相關(guān)社會成員的合法權(quán)益也因之而缺乏切實保障。我們上文中談到行政訴訟被告資格確認(rèn)的需要是當(dāng)初我國學(xué)者引人行政主體理論的實際用途之一，而今天行政訴訟實踐中有關(guān)被告資格確認(rèn)的各種問題又反過來對行政主體理論提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。

三、對完善我國行政主體理論的建議

1、行政主體概念的內(nèi)涵外延的重新界定

我國行政主體概念從產(chǎn)生之初就不成熟，本身定位不合理，內(nèi)涵和外延也顯狹窄。筆者認(rèn)為，我國行政主體理論本來就是域外的概念，應(yīng)該充分考慮該概念在域外產(chǎn)生發(fā)展的土壤以及全面而準(zhǔn)確的學(xué)術(shù)含義。而不能徒有其表的借助該概念的外衣而功利性工具性的應(yīng)用于我國行政管理實踐及行政法學(xué)研究領(lǐng)域。在現(xiàn)今的理論困境面前，我們應(yīng)該出重新界定我國的行政主體概念的內(nèi)涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎(chǔ)上，架構(gòu)符合我國本土特色并與中國行政管理實踐及行政法學(xué)發(fā)展相協(xié)調(diào)的行政主體理論。隨著我國公共行政改革深入和社會行政的增加，我國應(yīng)以“公共管理職能和行政權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權(quán)力的公共組織均應(yīng)屬于行政主體的范疇。行政法學(xué)應(yīng)加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。行政主體應(yīng)定義為：行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。這里所說的行政職權(quán)不僅包括傳統(tǒng)的行政職權(quán),還包括公共管理性質(zhì)的行政職權(quán)。所以其他公權(quán)力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權(quán)利義務(wù)行為的就應(yīng)該是具有行政主體資格的，就應(yīng)該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行可訴性判斷。所以在政主體的類型應(yīng)該包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及那些沒有法律法規(guī)特別授權(quán)但是從事公共管理職能的組織。

2、行政訴訟被告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重塑

我國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規(guī)定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為我國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導(dǎo)致許多本應(yīng)屬于行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權(quán)益得不到救濟(jì)。其實，傳統(tǒng)行政主體理論所標(biāo)示的“行政實體法上的獨立權(quán)利義務(wù)主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一”的命題是不準(zhǔn)確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬于不同的領(lǐng)域和階段，其所遵循的邏輯并不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使，只要是行為者實際地行使了行政權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟后果的承擔(dān)，但它并不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔(dān)最終的實體責(zé)任。其二，行政主體所體現(xiàn)的則是實體權(quán)力的行使與實體責(zé)任承擔(dān)的一致性，強(qiáng)調(diào)的是某一組織具有行政法上的獨立人格。[3]因此，行政主體的確立與認(rèn)定行政訴訟的被告之間并無多少必然的聯(lián)系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立于行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當(dāng)行政訴訟的被告，最終的實體責(zé)任都是由相同的行政主體承擔(dān)的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關(guān)系相分離的同時，我國行政訴訟涉案范圍應(yīng)該以行政行為侵犯公民合法權(quán)益或者違反法律規(guī)定為接受司法審查的實質(zhì)要件；摒棄現(xiàn)今行政訴訟法只承認(rèn)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織為被訴主體的規(guī)定，在修改行政訴訟法的同時應(yīng)把行使公共事務(wù)職能的社會組織納入行政訴訟領(lǐng)域。這樣，對于我國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學(xué)研究繼續(xù)向前發(fā)展，特別是對行政相對人的權(quán)利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

篇8

【關(guān)鍵詞】主動公開；依申請公開；不予公開

《政府信息公開條例》(簡稱《條例》)自2008年頒布實施至今已有一段時間，因政府信息公開引發(fā)的行政爭議已經(jīng)日漸成為常規(guī)的行政爭議類型。無論是北大教授申請首都機(jī)場公布高速收費情況，還是嚴(yán)義明要求發(fā)改委公開4萬億元投資計劃的信息；無論是湖南汝城信息公開“第一案”，還是上海市董銘訴房產(chǎn)局信息公開“第一案”，似乎都在述說著同樣一個命題：政府信息公開“難”。

一、主動公開的內(nèi)容及存在價值

（一）主動公開的內(nèi)容

《條例》第9條肯定列舉了四項行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動公開的事項：一是反映本行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能、辦事程序等情況的信息要公開；二是其他依照法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)主動公開的信息要公開；三是涉及公民、法人或者其他組織切身利益的信息要公開；四是需要社會公眾廣泛知曉或者參與的信息要公開[1]。第10條至第12條詳細(xì)列舉了不同級別的行政機(jī)關(guān)主動公開的政府信息。

雖然《條例》列舉的事項較多，但是相對于地方性信息公開立法來說，條例范圍仍顯狹窄，如《西安市政府信息公開規(guī)定》明確了21類政府信息應(yīng)主動公開[2]，除包括條例列舉的信息外，還規(guī)定應(yīng)當(dāng)公開的信息有治安或刑事案件、經(jīng)濟(jì)適用住房、廉租房的建設(shè)情況，公用設(shè)施和公共服務(wù)項目收費的定價、價格調(diào)整情況等，但由于是地方性文件，效力不高，不能得到普遍遵守，應(yīng)該有位階更高的法律法規(guī)來進(jìn)行細(xì)化。

（二）主動公開的存在價值

主動公開表明的是行政機(jī)關(guān)的姿態(tài)和決心，但與此同時立法也考慮到行政機(jī)關(guān)的瀆職可能性。如果行政機(jī)關(guān)不履行公開義務(wù)，根據(jù)《條例》33條規(guī)定。公民、法人或者其他組織可以向上級行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)或者政府信息公開工作主管部門舉報，收到舉報的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查處理，這是對行政機(jī)關(guān)的社會監(jiān)督。

從主動公開的事項列舉中我們可以看出，應(yīng)公開的信息涉及公民、法人或者其他組織切身利益，但是為了維護(hù)行政機(jī)關(guān)行政行為的公定力，《條例》并沒有規(guī)定在行政機(jī)關(guān)不公開信息后的司法救濟(jì)途徑，雖然舉報是一種監(jiān)督方式，但收到舉報的機(jī)關(guān)所行使的仍是一種行政調(diào)查處理行為，當(dāng)這種行為不能有效監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的瀆職行為或者當(dāng)行為本身也違法時，復(fù)議或就都沒有了任何法律依據(jù)，也就是說當(dāng)行政機(jī)關(guān)不依法主動公開時，法律并沒有更進(jìn)一步的救濟(jì)方式，因此這種立法缺陷過高估量了行政機(jī)關(guān)的自覺性，對于政府信息公開制度的落實來說顯然是不夠的。

二、依申請公開的制度價值

《條例》第13條規(guī)定，除主動公開的信息之外，公民、法人或者其他組織還可以根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要，向國務(wù)院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關(guān)政府信息。這是條例對于依申請公開信息范圍的規(guī)定。盡管主動公開的受益面最為廣泛，主動公開最具及時性，主動公開還不得收費，但公民無法弄清行政機(jī)關(guān)究竟保存著多少政府信息時，依申請公開制度使得行政機(jī)關(guān)隨時要接受和回應(yīng)來自任何人針對任何文件的要求，把主動權(quán)從行政機(jī)關(guān)手中交到了公民、法人和其他組織的手中。如果說，在主動公開制度框架內(nèi)公民、法人和其他組織對于政府信息的消極權(quán)利，那么，在依申請公開制度框架內(nèi)就是公民、法人和其他組織的積極權(quán)利。并且，在當(dāng)前還無法通過行政復(fù)議、行政訴訟監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履行主動公開義務(wù)的情況下，正是由依申請公開的可復(fù)議性、可訴性才使政府信息公開更加具有法定義務(wù)的特性。

三、不予公開的信息范圍

《條例》第14條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。在依申請公開中，如果行政機(jī)關(guān)決定不公開申請人申請的信息，那就必須要說明涉及的信息屬于不予公開的范圍，因此，在實踐中，不予公開的信息范圍界定成了不予公開形式中最關(guān)鍵的問題。本條例中的“國家秘密”、“商業(yè)秘密”、“個人隱私”都是在實踐中較多的作為行政機(jī)關(guān)不公開的信息，那么就需要法律對這兩種信息做出更為明確具體的闡釋，進(jìn)行更合理的范圍界定。

（一）國家秘密的界定

《中華人民共和國保密法》第2條將“國家秘密”定義為：關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項。第8條第1款則進(jìn)一步從外延上明確了國家秘密的范圍，列舉了6類事項和“其他經(jīng)國家保密工作部門確定應(yīng)當(dāng)保守的國家秘密事項”的兜底性規(guī)定。其中，第(4)項有關(guān)社會發(fā)展的事項也成為了國家秘密。國務(wù)院《保守國家秘密法實施辦法》還將“可能影響社會安定”的信息歸入國家秘密的保護(hù)范圍。關(guān)乎社會發(fā)展的事項和影響社會安定的事項都和公眾整體利益密切相關(guān)，這和《條例》第9條“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的信息要公開”這一規(guī)定似乎有背。

（二）涉及商業(yè)秘密信息的界定

我國《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)秘密指：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。但實踐中可能存在行政主體濫用“商業(yè)秘密”概念來阻止正常信息公開的情形，主要涉及到政府合同、企業(yè)改制等等領(lǐng)域。在這些領(lǐng)域，對于“商業(yè)秘密”的認(rèn)定必須牢牢把握這一法律概念的本質(zhì)功能，即其對于提升競爭力的經(jīng)濟(jì)價值。因此，“商業(yè)秘密”概念同“國家秘密”的內(nèi)涵一樣需要縮小，應(yīng)緊密限制于直接與競爭相關(guān)的核心秘密[3]。

（三）涉及個人隱私信息的界定

美國《信息自由法》規(guī)定，人事和醫(yī)療檔案以及其他公開后會侵犯隱私權(quán)的檔案、執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握的公開后會對個人隱私權(quán)造成不當(dāng)侵害的檔案不予公開[4]；顯而易見，由于我國沒有制定一部統(tǒng)一的隱私權(quán)保護(hù)法或個人信息保護(hù)法，沒有明確界定個人隱私的具體內(nèi)涵，行政機(jī)關(guān)在政府信息公開實踐中往往難以判定個人隱私的范圍，申請人的知情權(quán)或者第三人的隱私權(quán)由此而無法得到切實的保障。行政機(jī)關(guān)就可能面臨兩難困境：申請人要求公開，但是第三人要求不予公開。同時，行政機(jī)關(guān)有可能以涉及他人個人隱私作為借口而拒絕履行政府信息公開的義務(wù)，使得個人隱私這個未能明確的法律概念成為行政機(jī)關(guān)拒絕公開的擋箭牌。

綜上所述，主動公開的信息范圍在條例上的規(guī)定很豐富，但缺陷是沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)在怠于行使職責(zé)時的相應(yīng)規(guī)范措施，因此也流于形式。不予公開的范圍涉及的信息性質(zhì)很特殊，為了保護(hù)行政相對人的知情權(quán)，涉及保密信息的范圍不應(yīng)被肆意擴(kuò)大，條例應(yīng)該做好與其他法律規(guī)范的銜接工作。

參考文獻(xiàn)：

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[2]張瑾,秦越.西安政府信息公開規(guī)定出臺,21類信息須主動公開[OL].,2011-6-30.

[3]余作春.政府信息公開行為的可訴性―對《政府信息公開條例》第三十三條的解析[J].法制與經(jīng)濟(jì),2008(5).

篇9

關(guān)鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，是其最顯著，最獨特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領(lǐng)域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強(qiáng)調(diào)“自由”二字。其實這兩個概念是有區(qū)別的，對這兩個概念的混同會導(dǎo)致在認(rèn)識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實現(xiàn)時，可以決定是否使相應(yīng)的法律效果產(chǎn)生，或者產(chǎn)生何種法律效果。[1]德國法學(xué)界對“自由裁量”概念的使用是非常謹(jǐn)慎的，只在非常狹窄的范圍內(nèi)使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學(xué)界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應(yīng)，英美法系國家行政法學(xué)界多是對行政裁量進(jìn)行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內(nèi)較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！盵2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側(cè)重于從程序角度對行政裁量進(jìn)行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實體方面。而我國學(xué)者對行政裁量相關(guān)概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內(nèi)使用行政自由裁量。筆者認(rèn)為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關(guān)系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內(nèi)容都有法律規(guī)范具體而嚴(yán)格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出判斷時，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍，限度，標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理條例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機(jī)關(guān)可以在1—200元的范圍內(nèi)課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進(jìn)行法律判斷的政治性政策性事項，以及基于高度專門性，技術(shù)性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學(xué)者的觀點，其實這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個[5]。因為兩種情況下行政機(jī)關(guān)都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應(yīng)，德國學(xué)者的另一種分類則是決定裁量，即行政機(jī)關(guān)只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機(jī)關(guān)采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

通過上述的分析，我們可以看出“行政自由裁量”相對于“行政裁量”只是其中的一個分類，二者不宜混同。

二、行政裁量的兩重性

行政裁量權(quán)在現(xiàn)代行政領(lǐng)域的發(fā)展空間的拓寬是一個漸進(jìn)的過程。當(dāng)行政權(quán)涉及范圍較窄時，行政權(quán)的運用也只能遵循“無法律即無行政”的嚴(yán)格法治主義。但隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，行政涉及的領(lǐng)域也不斷擴(kuò)大，完全遵循嚴(yán)格法治主義理念將無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的行政管理事項。于是行政裁量權(quán)得以承認(rèn)并充分發(fā)展。

行政裁量權(quán)的存在對于彌補(bǔ)立法的不足，促進(jìn)行政管理效率的提高，調(diào)動行政主體的主觀能動性方面都有積極的意義。但行政裁量權(quán)的濫用也存在極大的可能性：從權(quán)力本身性質(zhì)來看，任何一項權(quán)力都有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用，由于裁量權(quán)的靈活性又決定了他更易于被濫用。行政裁量權(quán)尤其是自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在實際操作中，由于執(zhí)法人員千差萬別，個人素質(zhì)和價值取向的不同將會導(dǎo)致對法律規(guī)范的理解不同，從而也會產(chǎn)生行政裁量權(quán)的濫用。更有甚者，行政機(jī)關(guān)工作人員出于本機(jī)關(guān)和自身利益出發(fā)會選擇那種最有利于他們自己的做法，而不是選擇最有利于公共利益的那種做法。濫用裁量權(quán)的形態(tài)主要包括：裁量逾越，即沒有選擇裁量規(guī)定的法律后果；處于不正當(dāng)?shù)哪康?；考慮錯誤的和不相干的原因；遺忘了其它有關(guān)事項；不作為或遲延；背離了既定的判例和習(xí)慣等。

行政裁量權(quán)的存在是必然的，但同時我們也必須對其進(jìn)行控制，避免行政裁量權(quán)的濫用和因此而產(chǎn)生的腐敗，并進(jìn)一步避免濫用行政裁量權(quán)對公平正義和法治造成威脅。對行政裁量權(quán)的控制是一個復(fù)雜的問題，因為控制的同時也關(guān)系行政裁量權(quán)本身運用的效率及靈活度，可以說是一個系統(tǒng)工程，需要多方面的努力。本文就從立法，行政，司法三個方面闡述對行政裁量權(quán)的控制。

三、行政裁量權(quán)的立法監(jiān)控

本文這里所說的立法，既包括立法機(jī)關(guān)制定的法律，地方性法規(guī)，也包括行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)和規(guī)章。通過立法可以從以下幾個方面對行政裁量權(quán)加以控制：

（一）縮小行政裁量的范圍。立法賦予行政裁量權(quán)時應(yīng)慎重，不要輕易賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，同時通過修改現(xiàn)行法律法規(guī)逐漸縮小行政裁量的范圍。這種方式在實際中確實存在很大的困難，但我們可以在立法技術(shù)上進(jìn)行改變。如在行政管理的具體規(guī)范中盡量避免用詞的模糊性，而使用較為確定的概念，從而相對地縮小自由裁量的領(lǐng)域，變自由裁量為羈束裁量，甚至變?yōu)闆Q定裁量。立法宜粗不宜細(xì)的時代已經(jīng)成為歷史，從立法上控制行政裁量范圍在一定程度上還是可以實現(xiàn)的。

（二）加強(qiáng)行政程序立法。在具有寬泛的行政裁量權(quán)的情況下，越需要嚴(yán)格的行政程序加以控制，通過程序的公開和公平原則將法律規(guī)范所設(shè)定的適當(dāng)程序適用于行政裁量之中。世界上沒有一個國家制定出統(tǒng)一的行政實體法典，而多數(shù)國家都擁有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法典或各種單行的行政程序法。我國也應(yīng)借鑒國外行政程序立法經(jīng)驗，通過嚴(yán)格明確的行政程序法規(guī)定來控制行政裁量權(quán)的運用。

（三）通過立法完善行政訴訟制度。應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，把抽象行政行為納入到司法審查的范圍當(dāng)中。抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴(yán)重，而且抽象行政行為一旦被濫用，它在更大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力。《行政復(fù)議法》規(guī)定了對部分抽象行政行為的審查，奠定了司法審查的技術(shù)基礎(chǔ)，我們目前也可將對抽象行政行為的司法審查范圍局限于行政法規(guī)規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件。

（四）立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)法律的解釋工作，防止并克服對不確定法律概念解釋的隨意擴(kuò)大和縮小。尤其是行政機(jī)關(guān)制定例如實施細(xì)則的行政法規(guī)和規(guī)章時，應(yīng)對不夠確定的概念、對象、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、范圍及裁量權(quán)的行使方式，程序作出進(jìn)一步合理規(guī)范。因為行政機(jī)關(guān)這種準(zhǔn)立法不僅具有時間和區(qū)域、行業(yè)的相對穩(wěn)定性，并且還有專門人員，技術(shù)熟悉的優(yōu)勢，在合理規(guī)范行政裁量方面可以發(fā)揮更大的作用。

四、行政裁量的行政自控

行政主體自身理性認(rèn)識的提高是對行政裁量權(quán)良好控制的組成部分。對行政裁量的行政自控可以從多方面考慮：

（一）通過行政規(guī)范性文件使行政裁量權(quán)的行使規(guī)范化。行政法規(guī)和規(guī)章的制定主體僅限于少數(shù)行政機(jī)關(guān)，但所有的行政機(jī)關(guān)無時無刻不在著行政規(guī)范性文件，并且這些規(guī)范性文件的規(guī)定更加明確，更加細(xì)化，可以盡可能縮小過寬的行政裁量權(quán)的空間。

（二）在完善行政程序立法的同時，行政主體必須嚴(yán)格按照程序的規(guī)定行使行政裁量權(quán)。如按照規(guī)定舉行聽證會，行政處罰中堅持審裁分離，作出決定的同時要告知當(dāng)事人理由及復(fù)議和訴訟事項。

（三）發(fā)揮行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，尤其是行政監(jiān)察和行政復(fù)議制度的作用來實現(xiàn)對行政裁量權(quán)的控制。相比于對行政行為的司法審查實行有限性原則，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督無論從廣度還是深度都更有利于制止行政裁量權(quán)的逾越或濫用。行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督范圍不僅包括具體行政行為還包括抽象行政行為；不僅審查行政行為的合法性還要審查其合理性，這是目前的司法審查難以做到的。尤其是內(nèi)部糾錯的行政復(fù)議制度，復(fù)議機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)及本機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行全面審查，有利于全面及時地糾正錯誤，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。從專業(yè)性和技術(shù)性的角度來看，復(fù)議機(jī)制與其他監(jiān)督機(jī)制相比，更具有效性。

（四）建立行政裁量的自我拘束機(jī)制。行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或采取一定的措施，那么在其后的所有同類案件中，行政主體都應(yīng)受其前面所做出的決定或采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或采取相同的措施。有人會質(zhì)疑這是否有損于行政裁量的靈活性，筆者認(rèn)為對行政裁量自我拘束原則不可機(jī)械地理解：社會是復(fù)雜多變的，每個個案的具體情況都不完全相同，行政自我拘束是一種原則，我們應(yīng)靈活把握。如當(dāng)行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)反復(fù)無常，在同等情況下不同等對待或不同等情況下同等對待，我們就可以認(rèn)為行政主體有違反自我拘束原則的嫌疑。

（五）建立嚴(yán)格的行政責(zé)任追究制度。采用嚴(yán)格的行政責(zé)任追究制度并形成既定的成文規(guī)范，明確獎懲標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)程序，可以使行政權(quán)的享有者和實施者不敢濫用裁量權(quán)，而有助于促進(jìn)其合法、有效地行使行政裁量權(quán)。其本質(zhì)是變職權(quán)為職責(zé)，以責(zé)任制約權(quán)力，體現(xiàn)了權(quán)力與責(zé)任的統(tǒng)一，實現(xiàn)了權(quán)力本位向責(zé)任本位的轉(zhuǎn)變。

（六）提高行政人員的素質(zhì)。行政是人的活動，行政裁量權(quán)的運用也是通過行政機(jī)關(guān)工作人員的行為來直接實現(xiàn)的。公務(wù)員實施裁量權(quán)的行政行為在很大程度上依賴于公務(wù)員自身對國家法律法規(guī)和政策的理解，依賴于公務(wù)員主觀能動性的發(fā)揮，具有較大的靈活性，伸縮性。因此對公務(wù)員的選拔要嚴(yán)格把關(guān)，并要對公務(wù)員進(jìn)行定期培訓(xùn)，不斷提高公務(wù)員的素質(zhì)，包括文化素質(zhì)，工作能力，思想品質(zhì)等，使其能主動地服從法律，自覺服務(wù)于人民。

行政裁量的行政自控意味著行政機(jī)關(guān)對自身的行為進(jìn)行審查，監(jiān)督和矯正，畢竟是對自己的違法與不當(dāng)?shù)淖晕壹m正。這不僅需要勇氣還需要一定水準(zhǔn)的能力，故不難理解其往往不能達(dá)到令人滿意的程度。因此內(nèi)部自控與外部監(jiān)督相結(jié)合才能充分發(fā)揮作用。

五、行政裁量的司法控制

筆者認(rèn)為作為最后救濟(jì)手段的司法審查是對行政裁量最有效的監(jiān)督制約手段，但目前我國的司法審查體制還需進(jìn)一步加以完善。

（一）突破現(xiàn)有的司法審查有限性原則?，F(xiàn)有的有限司法審查原則體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)的一種配置方式。立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查的同時，遵循了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，賦予了行政機(jī)關(guān)以積極，能動地推進(jìn)各種事業(yè)所必需的基本的自由空間。出于對行政裁量的尊重，才決定了司法審查的有限性。但是，由于現(xiàn)代行政的擴(kuò)張導(dǎo)致行政裁量范圍的擴(kuò)大，行政相對人受行政裁量不法侵害的可能性也會增大；如果相應(yīng)的司法救濟(jì)的廣度與深度不隨之增加，那么相對人的合法權(quán)益難以得到充分保障。行政裁量廣泛存在于各種行政領(lǐng)域，并不限于具體行政行為，如抽象行為中濫用裁量權(quán)造成的危害可能更大。因此擴(kuò)大行政訴訟受案范圍刻不容緩，要把一切對公民合法權(quán)益造成危害的行政行為都納入到行政訴訟當(dāng)中來，接受司法審查。不少學(xué)者已對擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的可行性進(jìn)行了論證，有人就主張可以先將對抽象行政行為的司法審查限于行政法規(guī)規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，這樣也可將《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》相銜接起來。

除司法審查的范圍外，我們還要加大司法審查的深度，即進(jìn)行合理性審查。傳統(tǒng)上，各國對行政行為的司法審查主要采用合法性標(biāo)準(zhǔn)，拒絕對行政行為進(jìn)行合理性審查。但是，隨著各國行政自由裁量權(quán)的不斷擴(kuò)張，合法性標(biāo)準(zhǔn)對行政裁量權(quán)的控制已顯得軟弱無力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來防止行政裁量權(quán)的行使給行政相對人造成不適當(dāng)?shù)膿p失。由此，合理性標(biāo)準(zhǔn)便應(yīng)運而生。在現(xiàn)實中，由于行政裁量存在廣泛的自由空間，行政主體在不構(gòu)成行政裁量權(quán)的濫用與逾越的情況下仍然可能造成對公民合法權(quán)益的損害，而且這種侵害更具隱蔽性，而且還往往披著合法的外衣。有時這種侵害并不一定是執(zhí)法人員主觀上故意的，但由于行政活動的日趨復(fù)雜，行政主體及其工作人員難免在執(zhí)法活動中出現(xiàn)錯誤，雖然不違法，卻給公民合法權(quán)益造成了損害。如果在這種情況下不給公民提供司法救濟(jì)的手段，顯然不利于公民權(quán)益的保護(hù)，也不利于督促行政機(jī)關(guān)合法行政，合理行政。長期以來各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或的擴(kuò)張性解釋，不斷擴(kuò)大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍：英國的不合理、不相關(guān)的考慮、不適當(dāng)?shù)膭訖C(jī)等[7]；美國的目的不當(dāng)、專斷與反復(fù)無常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等[8]；德國的違反合理性原則、不正確的目的、不相關(guān)的因素、違反客觀性、違反平等對待等[9]，都屬合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)。而我國法律規(guī)定的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)僅局限于行政處罰中的顯示公正，范圍顯然過于狹窄。我們應(yīng)借鑒其他國家的理論，逐步加大合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的范圍。但同時我們也要明確法院對行政行為合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不等同于行政主體做出行政行為時的合理性考慮的標(biāo)準(zhǔn)，即法院不能代替行政主體以同一標(biāo)準(zhǔn)判斷行政行為的合理性?！胺ㄔ翰荒苡米约旱呐袛啻嫘姓C(jī)關(guān)的判斷，法院只審查行政機(jī)關(guān)的判斷是否合理和公平。即使對于同一證據(jù)事實，法院自己作出判斷時得出的結(jié)論和行政機(jī)關(guān)不同，只要行政機(jī)關(guān)的判斷合理，法院仍然應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷?！盵10]因為現(xiàn)代行政的復(fù)雜性，個別問題的專業(yè)性技術(shù)性不可能使法官對所有行政行為的合理性做出準(zhǔn)確判斷。因此，司法審查中應(yīng)確立多層次，多維度的判斷基準(zhǔn)，如有學(xué)者主張將爭議分為事實問題和法律問題而采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)[11]，相關(guān)問題本文不再贅述。

（二）加強(qiáng)對行政程序中裁量的司法審查。對行政行為的程序性監(jiān)控也是司法審查的內(nèi)容之一，而且相對較為容易判斷。程序的不公正就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。因此，法院應(yīng)嚴(yán)格審查行政主體在程序問題上的裁量是否存在著違法或不當(dāng)。我國現(xiàn)行法律目前只規(guī)定以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，致使司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄。筆者認(rèn)為即使在沒有法定程序為依據(jù)的情況下，法院也可根據(jù)相關(guān)行政程序法律規(guī)范規(guī)定的一般程序規(guī)則，或借鑒國外司法審查程序性標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗，引入正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行政主體對程序的裁量是否足以保障通過該程序作出的行政行為的合法性與合理性。

（三）在司法審查中引進(jìn)判例制。現(xiàn)代成文法國家與判例法國家都在借鑒對方的先進(jìn)經(jīng)驗，呈現(xiàn)兩大法系融合的趨勢。作為典型的成文法國家，法國的行政法卻是由判例法發(fā)展起來的，這的確值得我們思考與借鑒。行政判例的編纂可由最高院來進(jìn)行，選擇判例的重點在于行政自由裁量案件。我國的最高人民法院近年來一直在進(jìn)行案例選編，但這畢竟不同于判例制的建立。判例是法律的淵源之一，且具有拘束力，而這些特征都是案例所不具備的。筆者認(rèn)為我國的司法解釋制度倒與判例制有幾分相似，都是從審判實踐中總結(jié)出來一定的經(jīng)驗，使之制度化并賦予其約束力來指導(dǎo)法院的審判工作。但判例制更具體，更細(xì)化，更有利于法院應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實生活。同時，行政機(jī)關(guān)通過對行政判例的學(xué)習(xí)研究，也會增強(qiáng)其對行政裁量權(quán)自我約束的自覺性。

（四）借鑒國外的陪審團(tuán)制度。陪審團(tuán)是在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上，對有爭議的事實做出決定，并用以作為法官判決的基礎(chǔ)。我國目前的人民陪審制并不是真正意義上的陪審制。筆者認(rèn)為在行政裁量案件中建立陪審團(tuán)制度是有其合理性的：因為對行政行為進(jìn)行合理性審查更多涉及的是事實性問題，這正是行政審判中陪審團(tuán)制度存在的基礎(chǔ)。尤其是在現(xiàn)代行政中，許多問題都與一定的的專門性，技術(shù)性問題相關(guān)，而法官并不是所有問題的專家。如在環(huán)境污染測定與處罰的行政訴訟中，可以請若干環(huán)保問題的專家組成陪審團(tuán)對事實問題進(jìn)行審查，這樣才能對行政裁量行為的合法性與合理性問題做出更為準(zhǔn)確的判斷，有利于法官適用法律做出公正合理的判決。

結(jié)語

現(xiàn)代國家需要行政裁量，建設(shè)法治國家又必須對行政裁量權(quán)進(jìn)行控制，由此而帶來的各種相關(guān)制度相互作用。但任何制度的變革都要注意與其他制度的協(xié)調(diào)，同時也需要我們大膽發(fā)揮一些想象力。無論任何制度的變革都不應(yīng)該是扼殺行政裁量權(quán)，而應(yīng)是有利于行政裁量權(quán)在法治原則下正常運作，有利于合理配置權(quán)力，有利于提高現(xiàn)代國家實現(xiàn)政府職能的效率和水準(zhǔn)。

參考資料：

［1］參見[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124頁以下。

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［5］[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第125頁。

［6］[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第125頁。

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［15］皮純協(xié),胡錦光.行政訴訟法教程[M].北京.中國人民大學(xué)出版社,1993,235.

篇10

一、備案的由來及法律規(guī)定

《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：“備案指向主管機(jī)關(guān)報告事由，存案以備查考?！睆姆蓪用婵疾?，備案涉及到兩個主體：當(dāng)事方和接受登記方。從當(dāng)事方說，備案就是向有關(guān)部門報告，起告知作用；就接受方而言，備案就是保存有關(guān)資料，具有公示作用。就現(xiàn)行法律制度對備案問題的規(guī)定主要是，年國務(wù)院頒布的《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》（并于年由國務(wù)院修正），年《中華人民共和國立法法》，都有關(guān)于備案的規(guī)定，但是，上述法律規(guī)定的備案主要針對的是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案程序，并不涉及行政管理過程中的備案問題。此外，像《城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》等等，雖然以專門法或行政法規(guī)的形式確立了備案制度，但是這些“一事一法”的法律條文，并不能指導(dǎo)所有的行政備案行為，因此，在實際的操作中，備案問題還是會給行政機(jī)關(guān)帶來許多困惑和難題。

二、備案的概念、種類與性質(zhì)

有關(guān)備案的概念，學(xué)界沒有明確的定義，但是關(guān)于備案概念的探討，則眾說紛紜，莫衷一是。綜觀很多種關(guān)于備案概念的探討，備案的概念大致包括兩大方面：1、備案是指人民政府各工作部門、下級行政機(jī)關(guān)或被法律、法規(guī)授權(quán)的組織做出具體行政行為或行政管理行為后，將有關(guān)的信息予以登記，并以書面或電子行政公文等形式上報本級人民政府、上級主管部門或法律、法規(guī)授權(quán)的組織備查，以便及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤的內(nèi)部行政行為。2、備案還包括行政相對人在事后用書面形式向行政機(jī)關(guān)提供有關(guān)信息情況予以登記備查，并間接對相對人產(chǎn)生法律效果的具有行政管理性質(zhì)的外部行政行為。

就備案的種類來說，大致可分為三種類型：第一種是監(jiān)督性備案，這種備案主要用于規(guī)范性文件的備案，是上級對下級制定的規(guī)范性文件合法性的審查備案，這是一種事前備案。下級機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件如果沒有按照規(guī)定報上級部門審核備案則屬于無效文件。第二種是備查性備案，就是申請人向主管機(jī)關(guān)報告需要備案的事由、材料，主管機(jī)關(guān)將其存案以備查。現(xiàn)在，物價部門的備案就多屬備查性質(zhì)的備案。第三種是生效性備案，這種備案行為實際上已經(jīng)變?yōu)閷徟袨?。例如，小區(qū)業(yè)主委員會的成立必須經(jīng)房地產(chǎn)部門備案才能成立，也就是說如果某一小區(qū)業(yè)主委員會若未取得房產(chǎn)管理局的備案證明，那么該業(yè)委會是不能正式運作的。這種情形就是典型的生效性備案，此備案行為對當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)是產(chǎn)生了實質(zhì)影響的。

就備案制度的性質(zhì)來說大致具有以下幾點：1、從我國現(xiàn)有的專門法和行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件關(guān)于備案的相關(guān)規(guī)定可知，備案在多數(shù)情況下是不具有審批或許可效力的信息收集型行政管理行為。對備案來說，無論申請方為行政相對人還是需要備案的行政機(jī)關(guān)，接受備案方均為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。依據(jù)備案程序，行政機(jī)關(guān)往往就需要備案的事項、內(nèi)容、方式、時間等條件予以規(guī)定，行政相對人只需要按備案要求提供信息或資料即可?？梢姡瑐浒覆痪哂袆?chuàng)設(shè)權(quán)利的審批或許可性質(zhì)，而是具有信息披露功能的行政管理行為，目的是方便行政機(jī)關(guān)的管理、監(jiān)督和服務(wù)。2、備案可以是一個獨立的內(nèi)部行政行為，如干部任用登記備案制，也可以是履行社會管理職責(zé)的行政管理行為，如行政相對人申請注冊商標(biāo)使用合同備案等。至于備案是否是可訴的具體行政行為，在理論和實務(wù)界還難以界定清楚，目前主要是以行政法上規(guī)定的具體行政行為的特征來判斷其性質(zhì)。主要是看該備案行為有沒有給行政相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，以及該備案行為是否具備確定力、執(zhí)行力等特征。因此，不對當(dāng)事方權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響的備案就不具有法律概念的特征，當(dāng)然也就不具有可訴性。比如合同備案行為，多數(shù)情況下并不具有鮮明的行政行為特征，這種情況下一般不將其當(dāng)作獨立的具體行政行為來看待。另外，法律、法規(guī)、規(guī)范性文件在設(shè)立備案主體的同時，其實也設(shè)立了該主體的義務(wù)。按照義務(wù)的性質(zhì)區(qū)分，可將其分為約束性義務(wù)和非約束性義務(wù)。帶有約束性的義務(wù)，會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；而非約束性義務(wù)一般不會引起法律后果。那么，就備案行為來說，該行為有沒有給行政相對人產(chǎn)生一定的法律后果也是判斷其是否具有可訴性的依據(jù)之一。

通過對備案制度的產(chǎn)生、內(nèi)涵、種類、性質(zhì)的分析，我們不難看出，現(xiàn)行的法律法規(guī)對備案的規(guī)定較為原則化，其種類、性質(zhì)等方面的屬性還存在許多模糊之處，理論上的不清晰，必然會導(dǎo)致實際操作中的諸多困境。

三、行政備案的現(xiàn)實困境

“備案”是多數(shù)行政機(jī)關(guān)都具有的行政職能，隨著法治建設(shè)的推進(jìn)，國家將原本屬于審批、許可范疇的事項劃歸到備案當(dāng)中，通過備案程序縮短了行政機(jī)關(guān)和相對人之間懸殊的社會地位，也體現(xiàn)了政府管理方式的轉(zhuǎn)變，說明政府的管理正向著柔性化的方向發(fā)展，這樣的轉(zhuǎn)變符合有限政府的法治理念，因此，行政備案制度的存在是具有合理性的。

但由于法律、法規(guī)并沒有對備案作出一個明確的具有操作性的規(guī)定，這就導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在工作中無所適從。在實際操作中，若備案當(dāng)事方為行政機(jī)關(guān)，則備案是一個內(nèi)部行政行為，只具有監(jiān)督備查作用；若當(dāng)事方為行政相對人，則對接受備案登記方來說，盡管備案不是行政審批行為，但在性質(zhì)上它已經(jīng)演化為了行政管理行為，因而備案的結(jié)果可能會直接或間接影響相對人的權(quán)利和義務(wù)。這種情況備案是否納入行政訴訟的受案范圍，仍值得探討。物價部門由于工作內(nèi)容與百姓生活息息相關(guān)，其備案問題就更受到廣泛的關(guān)注。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，原本計劃經(jīng)濟(jì)體制下政府定價的商品和服務(wù)，如今多數(shù)已成為市場定價或政府指導(dǎo)價。對于市場定價的商品價格或服務(wù)收費，現(xiàn)已基本放開，無須物價部門過多審批。問題關(guān)鍵就在于政府指導(dǎo)價的商品和服務(wù)，因為所謂政府指導(dǎo)價，是指政府只是給出某類商品或某種服務(wù)的一個價格幅度，由商家或者是交易的雙方根據(jù)市場情況，在給出的幅度內(nèi)自行制定價格。其實，從本質(zhì)上說，政府指導(dǎo)價的商品或服務(wù)其價格還是由市場決定的，只不過出于對消費者權(quán)益的考慮政府才給出了一個指導(dǎo)的限度。應(yīng)該說，交易的雙方只要在指導(dǎo)限度內(nèi)制定的價格都是合法有效的，但仍然是考慮到要保護(hù)交易中弱勢的一方，法規(guī)、政策又規(guī)定，諸如，物業(yè)收費合同則必須到物價部門備案，從法律屬性上看，這種備案屬于事后備案的范疇，并不影響物業(yè)服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)本身的生效，它所起到的只是登記、備查的作用，是一種不具有約束力的備案。

然而，有些行政相對人，并不清楚備案的性質(zhì)、種類，他們?yōu)榱司S護(hù)自身利益往往會將物價部門的備案結(jié)論效力擴(kuò)大化，將備案行為演化為審批行為，將此作為收費合理的重要依據(jù)。如此以來，就將出具備案結(jié)論的物價部門置于一種尷尬的境地，因為如果其中一方當(dāng)事人物價部門，就現(xiàn)在的司法實踐來看，法院在多數(shù)情況下都會受理，這樣物價部門就因為簡單的備案結(jié)論而將自己卷入了司法程序之中，這也是價格主管部門乃至其他行政機(jī)關(guān)所最為困惑的問題所在。

四、解決備案困惑的法理梳理

就備案問題來看，要想解決該制度在現(xiàn)實中操作難的問題，就目前看來，不論是法律、政策還是規(guī)范性文件都沒有“放之四海而皆準(zhǔn)”的操作程序。因此，行政機(jī)關(guān)要想緩解在工作中遇到的備案矛盾，就只能“具體情況，具體分析”，具體到物價部門來說，主要可以從以下幾個方面去解決：

（一）明確備案行為是法定化職責(zé)

首先，必須清楚，備案行為如果是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的，那么備案就是物價部門的法定職責(zé)，如果物價部門沒有承擔(dān)起備案職責(zé)，沒有給予行政相對人作出備案行為的話，那么在這種情況下，物價部門就是行政不作為，物價部門當(dāng)然要承擔(dān)由不作為所引發(fā)的法律后果。

（二）具體分析個案中備案行為的法律效力

關(guān)于備案我們應(yīng)當(dāng)從備案本身的法理解釋，具體立法的立法含義，以及行政機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法當(dāng)中的認(rèn)識等角度去綜合分析在案件當(dāng)中備案的效力。比如，如果這個備案是事前備案，而且如果行政相對人不備案，將會使之前的原因行為無效，那么這種備案就是帶有審批性質(zhì)的，這樣的備案行為就是一種具有法律效力的具體行政行為，是具有可訴性的。帶有審批性的事前備案，因為對相對人或者第三人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生了影響，因此，它就是一種具有可訴性的具體行政行為。

（三）根據(jù)不同層面的備案區(qū)分不同的法律責(zé)任

由于“備案”在文字上、法條中都有很豐富的含義，不同的法律條文也賦予了它不同的約束力、法律效力、法律責(zé)任。因此，必須在不同的層面上分析備案的法律責(zé)任。1、法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的強(qiáng)制性的備案，那么這種備案往往是一種能夠產(chǎn)生法律效力的生前備案，這種備案是會引發(fā)法律責(zé)任的。2、備查性的備案，是一種較為弱勢的備案行為，這種備案要依據(jù)對當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)的影響以及立法目的等方面去具體分析，目前爭議較大的就是此類備案行為。如果只是單純的監(jiān)督、管理，比如物價部門對物業(yè)收費的合同備案，物價部門對這類就沒有審查權(quán)，按照相關(guān)規(guī)定，僅僅是合同備案，那么這就是一種明顯的備查行為，此時，物價部門沒有審查權(quán)，就當(dāng)然沒有審批責(zé)任。

總之，行政機(jī)關(guān)行為的效力不是機(jī)關(guān)自己定的，而是要以法律規(guī)定的內(nèi)容為基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)在履行備案職責(zé)時，也必須有明示的、完整的、公示的行政行為，這樣才能保證備案行為的嚴(yán)肅性。

五、解決備案困惑的現(xiàn)實路徑

針對現(xiàn)實中的備案問題，建議物價部門采用出具備案告知書的方式，以此避免行政相對人的擴(kuò)大使用。

具體包括：1、在備案之前向當(dāng)事人提供備案告知書，內(nèi)容包括：（1）當(dāng)事人申請備案時必須提供全面的書面材料，并且承諾所交材料必須真實有效，如果當(dāng)事人提供的材料虛假、不全面，那么由此所引發(fā)的法律后果由當(dāng)事人自行承擔(dān)。（2）備案告知書中還應(yīng)注明備案期限，若超過期限，當(dāng)事人應(yīng)重新備案。當(dāng)事人未重新備案的，由此所引發(fā)的法律后果由當(dāng)事人自行承擔(dān)。（3）告知書中還應(yīng)說明備案章只為備案所用，不做他用。此章代表的只是物價部門的備案行為，不表示任何其他效力。

2、建議物價部門制作專門的針對各種備案事項的備案專用章。比如，針對小區(qū)物業(yè)服務(wù)收費合同備案，就制作專門的物業(yè)收費合同備案專用章；針對社會力量辦學(xué)機(jī)構(gòu)的教育收費標(biāo)準(zhǔn)，就制作專門的教育收費備案專用章，如此，能更好地區(qū)分各類備案的具體作用和效力，也能較為有效地避免行政相對人隨意衍生物價部門的備案行為。