導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律文化的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在我國，將法律文化作為一個(gè)新的概念和問題進(jìn)行研究最早開始于20世紀(jì)80年代中期。劉作祥作為當(dāng)代我國法律文化研究的先驅(qū)，曾經(jīng)詳細(xì)比較人類最早對(duì)于文化概念的研究，通過對(duì)文化概念的產(chǎn)生、發(fā)展過程的研究歸納出三種文化觀：廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過對(duì)三種文化觀所包含的內(nèi)容的比較，劉作祥認(rèn)為，我們對(duì)于法律文化的研究應(yīng)當(dāng)定位于中義文化觀。因?yàn)橹辛x文化觀的核心概念是“精神文化”，對(duì)應(yīng)的是廣義文化觀中所包含的“物質(zhì)文化”，它不承認(rèn)“物質(zhì)文化”是文化，而只承認(rèn)與人的精神相關(guān)之創(chuàng)造物及其表現(xiàn)形態(tài)為文化。

自此，基于以上學(xué)者們?cè)跉v史上曾作出的論斷，我們終于可以開始對(duì)于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個(gè)多義的概念，法學(xué)界對(duì)于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點(diǎn)，這是因?yàn)榉晌幕鳛橐粋€(gè)新的概念和范疇，人們對(duì)它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對(duì)于法律文化的研究上早于我國，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進(jìn)我國學(xué)者視野至今的時(shí)間并不長，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國學(xué)者對(duì)于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經(jīng)開始注意到了法律文化對(duì)于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我國，隨著中國學(xué)界對(duì)于文化問題的愈加關(guān)注，“法律文化”在法學(xué)界開始走紅。在西方首先創(chuàng)造“法律文化”一詞的是美國學(xué)者勞倫斯?弗里德曼。他認(rèn)為，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”當(dāng)然，我國學(xué)者在深入研究時(shí)也對(duì)法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認(rèn)為，法律文化“是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度和人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機(jī)體，包括物質(zhì)性的法律文化和精神性的法律文化兩個(gè)層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實(shí)體性要素、意識(shí)性要素和精神品格要素的復(fù)合。劉作祥教授認(rèn)為，“法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來的法律思想觀念價(jià)值體系，它指導(dǎo)并制約著這些法律現(xiàn)象的變化發(fā)展”。雖然各位學(xué)者的觀點(diǎn)表面上看來各不相同，但其中蘊(yùn)含的兩個(gè)普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡單地看待法律文化的概念，可以說它是一切人化了和法律化了的物質(zhì)、意識(shí)的復(fù)雜結(jié)合體。

2 法律文化的分類

在對(duì)法律文化概念進(jìn)行深入研究之后，不同的學(xué)者依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又可以將法律文化作出不同的分類。依據(jù)“法系”和“法統(tǒng)”這兩個(gè)概念作為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會(huì)主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據(jù)社會(huì)形態(tài)將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會(huì)主義的法律文化。甚至還可以依據(jù)法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現(xiàn)實(shí)型兩種類型的法律文化。但是，被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同的還應(yīng)當(dāng)是劉作祥教授的觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)上的法律文化和隱型結(jié)構(gòu)上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結(jié)構(gòu)和隱型結(jié)構(gòu)層面上進(jìn)行分析，構(gòu)造出法律文化的結(jié)構(gòu)模式。其中，隱型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為三個(gè)次級(jí)層面：法律意識(shí)、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為：法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施三個(gè)次層級(jí)面。而這兩個(gè)次層級(jí)面也正是法律文化的主要內(nèi)涵。

3 中國傳統(tǒng)的法律文化

雖然我國學(xué)者對(duì)于法律文化的研究是近些年來才興起的，但是我國作為文明歷史悠久的國家，我國的法律文化自古有之，且源遠(yuǎn)流長。我們國家的法律文化不僅博大精深，它還對(duì)周邊國家產(chǎn)生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。

時(shí)至今日，中國傳統(tǒng)法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在：皇權(quán)至上，等級(jí)特權(quán)，權(quán)力支配法律；以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務(wù)為核心，重刑輕民、律學(xué)獨(dú)秀；重視人際關(guān)系的和諧，重視調(diào)解，強(qiáng)調(diào)“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，它們對(duì)于目前我國建立社會(huì)主義現(xiàn)代化法治社會(huì)也有著重要的參考價(jià)值，所以我們必須對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個(gè)新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學(xué)》，1998年第2期，第17頁。

[2] 高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，《中國法學(xué)》，2007年第4期，第23頁。

[3] 張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第360―361頁。

[5] 劉作祥：《法律文化理論》，商務(wù)印書館，第118頁。

篇2

關(guān)鍵詞：法律公理體系，論題學(xué)，實(shí)踐知識(shí)，情境思維

一、法律公理體系之夢

體系思維對(duì)職業(yè)法學(xué)家有一種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學(xué)傳統(tǒng)的影響，法學(xué)家們對(duì)公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認(rèn)為：法律內(nèi)部應(yīng)當(dāng)有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決[1].建構(gòu)概念清晰、位序適當(dāng)、邏輯一致的法律公理體系，對(duì)于所有的法學(xué)家都有難以抵御的魅力。道理很簡單：假如法學(xué)家能夠?qū)⒎审w系的各個(gè)原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學(xué)元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學(xué)元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個(gè)法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計(jì)量的方法，只要運(yùn)用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計(jì)算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”。

在19世紀(jì)的德國法學(xué)中，“法律公理體系之夢”風(fēng)行一時(shí)，眾多一流的法學(xué)家曾經(jīng)為之傾心。當(dāng)時(shí)，弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學(xué)是“徹底的歷史及徹底的哲學(xué)性”之學(xué)。他將法學(xué)的“哲學(xué)性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認(rèn)為：在歷史中逐漸形成的“實(shí)在”法有一種“內(nèi)在的理性”，這種理性促成實(shí)在法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，只有體系化的法學(xué)才能發(fā)現(xiàn)之[2].其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進(jìn)一步將這個(gè)體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學(xué)”之途[3].其后的“潘德克頓學(xué)派（學(xué)說匯纂學(xué)派）”法學(xué)理論（即概念法學(xué)）大體上具有相同的信條：法律是一個(gè)內(nèi)含多樣性而又具有意義整體的有機(jī)體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據(jù)國家的“理性建筑學(xué)”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行建構(gòu)，就可以通過一定的質(zhì)料將這個(gè)體系表達(dá)出來（成文法典體系）。有了這個(gè)通過成文法典之質(zhì)料表達(dá)的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因?yàn)椋骸芭袥Q就是將法律概念作為（數(shù)學(xué)）因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果；自然，因數(shù)值愈確定，計(jì)算所得出的結(jié)論則必定愈可靠?！挥型ㄟ^全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生。”[4]當(dāng)時(shí)，著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個(gè)“概念法學(xué)”的理想譏之為“琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”[5].

然而，現(xiàn)代的法律家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系（例如“法律數(shù)學(xué)”），即使建立起一個(gè)法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構(gòu)本身尚有細(xì)微的差別：“從一些公理出發(fā)，根據(jù)演繹法，推導(dǎo)出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統(tǒng)?！盵6]而如果從某個(gè)初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個(gè)學(xué)科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].

依據(jù)上面的標(biāo)準(zhǔn)，如果要?jiǎng)?chuàng)建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號(hào)（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規(guī)則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺的”、“公認(rèn)的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個(gè)法律體系或法學(xué)體系的全部命題。在這一點(diǎn)上，它必須滿足或符合4個(gè)條件：第一，這個(gè)法律公理體系必須是沒有矛盾的；第二，這個(gè)體系必須是獨(dú)立的，不能包含任何可以從其余公理推導(dǎo)出來的公理；第三，這個(gè)體系必須是充足的，即能夠推導(dǎo)出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個(gè)體系必須是必要的，它不可包含多余的假設(shè)[8].事實(shí)上，迄今為止尚沒有任何時(shí)代的實(shí)在法能夠符合上面的形式化、公理化標(biāo)準(zhǔn)，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴(yán)格性、純粹性和精確性上達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。原因在于：法律永遠(yuǎn)也不可能游離于社會(huì)生活，法律的語言盡管可以經(jīng)過專門的建構(gòu)，但也不能完全脫離日常語言。

也可以說，法律這樣一種“質(zhì)料”在本質(zhì)上具有糅雜不純的性質(zhì)，體現(xiàn)在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質(zhì)料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實(shí)在法律規(guī)范（規(guī)則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個(gè)缺點(diǎn)的存在，實(shí)在法律規(guī)范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭議性的或辯難性的；（4）法律具有時(shí)間和空間的有限性，它們都是在一定的時(shí)間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實(shí)在法是無時(shí)間（適用一切時(shí)代）和無空間（適用一切國家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，實(shí)在法均具有“暫時(shí)性”和文化多元的特質(zhì)。短暫性意味著法律的變動(dòng)性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預(yù)期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實(shí)在法的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價(jià)值追求上的多目標(biāo)化。所以，由于實(shí)在法律規(guī)則具有糅雜不純的實(shí)在特性，下列問題在所難免：a）法律規(guī)則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對(duì)明確的意義；b）法律規(guī)則之間發(fā)生沖突；c）實(shí)在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調(diào)整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實(shí)在法律規(guī)則之條文的原義 [9].由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。

最關(guān)鍵的一點(diǎn)還在于：作為法律公理體系演繹之初始命題或公理極難確立。我們當(dāng)然可以想象從最普遍化的、最抽象的“屬”（genus）之意義上來尋求所有法律之有效性推理的前提條件。比如說，“法律來自上帝的意志”，“法律是理性的體現(xiàn)”，“法律是公正與善良的技藝”，等等。但做這樣的設(shè)定有什么意義呢？人們從這些本身尚需要作初始界定的命題能否作進(jìn)一步的推理，以至于建立一個(gè)邏輯自洽的公理體系呢？恐怕沒還有人有足夠的確信來實(shí)現(xiàn)這個(gè)雄心，因?yàn)樯鲜雒}很難說就是“自明的”、“直覺的”、“公認(rèn)的”、 “不言而喻的”，所謂“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”這些大詞并非是“必然性的知識(shí)”，也不是一切法律文化都普遍接受或承認(rèn)的邏輯前提，以此推論法律公理體系幾無可能。換一個(gè)思路，我們先確定法律概念的“最小公分母”（如同美國法學(xué)家W. N. 霍菲爾德所做的那樣），圍繞此最小概念設(shè)定作為公理體系推演的初始前提，比如，“無權(quán)利則無法律”，“無救濟(jì)則無權(quán)利”，諸如此類，那又會(huì)怎么樣呢？不可否認(rèn)，如果條件適當(dāng)，法學(xué)家在有限范圍內(nèi)能夠根據(jù)設(shè)定的前提進(jìn)行邏輯推演。但這種推演能否依照公理化標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)起跨越不同法律制度、不同法律部門的宏大體系呢？至少我們目前還沒有發(fā)現(xiàn)有哪位法學(xué)家已經(jīng)做到這一點(diǎn)。漢斯·凱爾森曾經(jīng)在實(shí)在法律規(guī)范體系之外假設(shè)一種“基本規(guī)范”（Grundnorm），但這只是一個(gè)邏輯推論的基石范疇或概念，而并非一個(gè)公理。那么，我們能不能將“所有法律規(guī)范的效力來源于基本規(guī)范”當(dāng)作公理？這個(gè)問題本身實(shí)際上可能就存在“理論爭議”，至少上述命題不會(huì)像“從任一點(diǎn)到任一點(diǎn)均可作直線”或“所有直角均彼此相等”之類的幾何學(xué)公理一樣不證自明。正因如此，把法學(xué)等同于形式邏輯學(xué)、甚至將此建構(gòu)成為所謂的“法律數(shù)學(xué)”或“法律幾何學(xué)”是不現(xiàn)實(shí)的。尋求這樣一種“法律公理體系之夢”無異于試圖尋求法律之邏輯純粹性的“烏托邦幻想” [10].

退求法律概念的演繹體系又如何？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，并不是所有的法學(xué)家都天真地認(rèn)為法律體系或法學(xué)體系就是法律公理體系，但他們也從未放棄過“體系思維”，而提出過各種各樣體系性法律建構(gòu)的思想。比如，按照德國法學(xué)家埃塞爾（J. Esser）的說法，法律體系可能是“封閉的體系”，也可能是“開放的體系”[11]；卡納里斯（G. –W. Canaris）把法律體系理解為某個(gè)法秩序之普遍原則體系（“價(jià)值論－目的論的”體系）[12]；還有些人則將之說成是“爭端決定的體系”、“生活關(guān)系體系”、“單方面的體系”與“雙方面的體系”、“可變性”體系或法律規(guī)范與法律原則體系等等[13].當(dāng)然，也不乏有人愿意循著概念法學(xué)的思路去尋找法律概念的演繹體系，以實(shí)現(xiàn)諸法律概念有某種形式邏輯的（不一定屬于公理化的）排列順序的目標(biāo)?？枴だ瓊惔模↘arl Larenz）將它稱為“外部體系”（或“抽象概念式的體系”）[14].他相信：由（作為規(guī)整客體的）構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要素，將此等要素一般化，在此基礎(chǔ)上形成類別概念（Klassenbegriff），進(jìn)而借助增減若干（規(guī)定類別的）要素，形成不同程度的概念，并由此構(gòu)成體系[15].這個(gè)建構(gòu)路徑確實(shí)十分誘人，也不乏可操作性。但有學(xué)者從中看出了“抽象概念”作為思考形式（Denform）的局限性，指出：我們常常在（作為規(guī)整客體的）構(gòu)成事實(shí)或具體的生活關(guān)系中分離出來的，與其說是抽象概念，不如說是各種“類型”（Typus）。依據(jù)阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）說法，類型思維是有別于抽象概念的思維形式：抽象概念是封閉的，類型則是開放的，概念式的思維是一種“分離式”、“非此即彼”的思維，類型思維則是流動(dòng)的思維[16].進(jìn)而言之，與抽象概念相比，類型具有下列3個(gè)特性：（1）“層級(jí)性”（Abstufbarkeit），一個(gè)類型之內(nèi)可能會(huì)有無數(shù)的層級(jí)之依序排列；（2）“邊界的不明確性”，由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由“流動(dòng)的過渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“組成分子的不固定性”，類型是可以允許許多各式各樣的元素組合的，從而形成“有彈性的標(biāo)志結(jié)構(gòu)” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有關(guān)類型思維在立法、司法和法學(xué)研究中的價(jià)值這里暫且不表，但有一點(diǎn)我們必須指出：面對(duì)無以計(jì)數(shù)、無以窮盡的生活關(guān)系事實(shí)，僅僅依靠建構(gòu)法律概念的演繹體系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法律的“過度概念化”反而不能適任其職。

二、被科學(xué)話語遮蔽的“法學(xué)范式”

從另一個(gè)角度看，“法律公理體系之夢”其實(shí)就是法學(xué)的“科學(xué)性之夢”。追求法律客觀性、確定性和一致性之實(shí)用目的與自然科學(xué)（尤其是物理學(xué)、數(shù)學(xué)）在近展中所確立的實(shí)證性之“科學(xué)范式”相遭際，造就了法學(xué)的“科學(xué)性之夢”。

由上文的分析，我們知道：法律概念之意義的“不確定性”（indeterminacy）幾乎無所不在，而如何保證法官在解釋法律和續(xù)造法律時(shí)具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以符合法治國之基本的理念（法律的確定性、安定性和一致性），是所有的法學(xué)家都必須首先予以關(guān)注并試圖解決的關(guān)鍵問題。因?yàn)閺谋拘陨险f，法學(xué)作為一門學(xué)問，應(yīng)當(dāng)“以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案”[18].建構(gòu)法律公理體系，按照自然科學(xué)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來完成法學(xué)的“科學(xué)性”、“實(shí)證性”范式轉(zhuǎn)化，不失為近現(xiàn)代以來法學(xué)家力圖解決“不確定性”難題的一種嘗試，也是試圖實(shí)現(xiàn)“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 羅伯托·昂格爾語）眾多努力之一。

但這也是被近代以來漸成強(qiáng)勢的“科學(xué)－技術(shù)理性”話語所宰制的一種“理性化”努力，一種“科學(xué)殖民”的過程，是“科學(xué)”的方法論將“實(shí)踐知識(shí)”的古老方法論驅(qū)逐出法學(xué)論辯與寫作的過程，也是法學(xué)對(duì)自然科學(xué)之話語權(quán)力的主動(dòng)歸依。這樣一種話語歸依，在某種程度上與法學(xué)家們經(jīng)年形成的“內(nèi)部觀點(diǎn)”之慣習(xí)主義傳統(tǒng)相牴牾。它采取了“法學(xué)外的法學(xué)”之“外觀的立場”，模仿自然科學(xué)探求數(shù)學(xué)化的、經(jīng)驗(yàn)主義的、可驗(yàn)證的實(shí)證客體，并且通過觀察、比較、實(shí)驗(yàn)、分析和歸類過程對(duì)法律進(jìn)行“科學(xué)研究”?；蛘哒f，這種標(biāo)榜“科學(xué)性的法學(xué)”以后驗(yàn)的（a posteriori）方法取代先驗(yàn)的（a priori）方法，象物理學(xué)那樣把法律當(dāng)作一個(gè)物質(zhì)的實(shí)體——實(shí)際的法（actual law）或?qū)嵲诜ǎ╬ositive law），用可以度量、權(quán)衡輕重和精確計(jì)算的方式來研究和分析。如此建構(gòu)的法學(xué)（可以名曰“法律科學(xué)”）在一定程度上反映了所有的科學(xué)之“控制的動(dòng)機(jī)”，正如自然科學(xué)研究的動(dòng)機(jī)是通過認(rèn)識(shí)自然來控制自然，社會(huì)科學(xué)發(fā)展的動(dòng)機(jī)是根據(jù)科學(xué)規(guī)律來控制社會(huì)一樣，法律科學(xué)興起的動(dòng)力則是為了控制人們的行為（尤其是立法行為、司法行為，當(dāng)然對(duì)違法行為的控制也是其研究的任務(wù)），在社會(huì)生活中確立與自然科學(xué)相類似的恒常規(guī)則，而這些規(guī)則本身不受它所制約的生活和關(guān)系的影響（德國法學(xué)家魯?shù)婪颉な┧防誟Rudolf Stammler，1856—1938]即持此種觀點(diǎn)）。很顯然，這種“法律科學(xué)”的理論旨趣及其對(duì)法律的理論想象與所謂的“法則科學(xué)” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并無二致。

我們?cè)诖颂帉?shí)際上身陷于法學(xué)性質(zhì)的宏大問題場域之中，對(duì)我們而言，被“科學(xué)話語”遮蔽的“法學(xué)”的學(xué)科形象似乎變得愈來愈模糊不清：

篇3

經(jīng)過資料排比，著者發(fā)現(xiàn)早在先秦時(shí)期，“氣”與天文學(xué)已經(jīng)結(jié)合;到唐代李淳風(fēng)時(shí)期，“氣”與天文學(xué)密合無間，李氏的《乙巳占》是古代“氣占”的集大成之作，包含著用天象干預(yù)人事、制約皇權(quán)的人文關(guān)懷。曾振宇教授對(duì)于中國古代“氣”范疇的研究，在以前的專著《中國氣論哲學(xué)研究》中有詳細(xì)的論說，但他并沒有就此止步，在多年的探求中，發(fā)現(xiàn)中國古代的“氣”學(xué)對(duì)于境外的國家也產(chǎn)生了影響，因此著者用較多的筆墨探討了相當(dāng)于明朝時(shí)期的朝鮮著名學(xué)者徐敬德的思想，發(fā)現(xiàn)徐敬德是張載的忠實(shí)信徒，他將中國古代氣學(xué)和朝鮮氣學(xué)融合起來，在朝鮮產(chǎn)生了很大的影響，這是中國哲學(xué)對(duì)于周邊國家產(chǎn)生影響的重要例證。著者在比較與發(fā)展的視野中考察了徐敬德氣學(xué)的特質(zhì)，將視野拓展到了境外。在中國古代的倫理價(jià)值體系中，“孝”是重要的范疇，“是整個(gè)古代社會(huì)倫理觀念和社會(huì)政治的邏輯起始”(見《思想世界的概念系統(tǒng)》287頁)。著者以考古資料作為基礎(chǔ)，結(jié)合《說文解字》、《爾雅》對(duì)于“孝”的本義作出解釋，繼而結(jié)合中國古代儒家思想史，對(duì)“孝”觀念的發(fā)生與演變作出探求，發(fā)現(xiàn)以孔子為代表的原始儒家探究了“孝應(yīng)該如何”，卻沒有回答“孝說什么”這一關(guān)鍵性問題，說明“孝”內(nèi)容有其本身的缺失;而《孝經(jīng)》只是對(duì)于儒家的孝論作出初步論證;最終完成“孝”這一哲學(xué)論證的還是大儒董仲舒;南宋的朱熹則將古代中國孝論進(jìn)一步深化。上世紀(jì)初的，西方的哲學(xué)思潮傳入中國，人們開始反觀中國儒家的“孝”這一核心倫理。著者發(fā)現(xiàn)，在中，以“孝”道為核心的儒家思想受到了普遍的懷疑和批判，但是著者認(rèn)為，諸多發(fā)難者對(duì)以孔子為代表的儒家思想的批判存在諸多片面與極端之處，主要是沒有搞清楚原始儒家和后世儒家的區(qū)別;此外許多論者沒有全面認(rèn)識(shí)和把握孔子與儒家的內(nèi)在精髓?！端枷胧澜绲母拍钕到y(tǒng)》對(duì)于“孝”的內(nèi)涵及演變過程剖析的非常清楚，表現(xiàn)出著者的學(xué)術(shù)敏感性。至于“法”與“德”孰重孰輕，儒家和法家觀點(diǎn)不同。

中國哲學(xué)思想早熟，先秦即出現(xiàn)了“以德治國”和“依法治國”兩種論說。儒家主張先德后刑，首先實(shí)行教化，然后以法規(guī)制約，主張將“仁”作為“法”的內(nèi)在精神。而法家則主張法律的公平公正，有時(shí)對(duì)于“法”公平性的要求超過了親情和倫理。漢初黃老學(xué)說占主要地位，漢武帝之后，儒家思想更多地影響了漢代法律制度。著者經(jīng)過資料排比發(fā)現(xiàn)，許多深刻影響漢代法律制度的儒家思想，其實(shí)并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是漢代儒家思想;而兩漢的行政法、訴訟法、民法和刑法都深受儒家孝論的影響;至于《唐律》的出現(xiàn)，則意味著中國傳統(tǒng)法律制度儒家化進(jìn)程的最終完成，它總結(jié)了歷代立法精神和司法實(shí)踐，成為有效調(diào)節(jié)各方面社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，同時(shí)《唐律》又成為宋元明清各朝編纂法律與詮釋法律的規(guī)范。著者認(rèn)為中國的法律規(guī)范深受儒家思想的影響，儒家思想在清代結(jié)束之前一直占有統(tǒng)治地位。學(xué)術(shù)研究需要“辨章學(xué)術(shù)，考鏡源流”，《思想世界的概念系統(tǒng)》一書很好地做到了這一點(diǎn)。

中國古代學(xué)者對(duì)哲學(xué)的研究主要集中在傳統(tǒng)學(xué)術(shù)史領(lǐng)域的“語言學(xué)”概念方面。西學(xué)東漸之后，中國學(xué)者眼界大開，對(duì)西方哲學(xué)投入了很大熱情，很多學(xué)者喜歡用西方的理論解釋中國的學(xué)說。其實(shí)，無論是海外的相關(guān)研究，還是國內(nèi)的研究，研究者總會(huì)有這樣或者那樣的不足。著者發(fā)現(xiàn)有些學(xué)者對(duì)哲學(xué)與文化形態(tài)中的概念研究，主要側(cè)重于某一具體文本或某一具體人物;也有學(xué)者對(duì)某些概念作縱向的梳理，但尚停留在資料的收集上，主要哲學(xué)概念內(nèi)在的邏輯性線索沒有梳理出來。故著者在《思想世界的概念系統(tǒng)》一書中，關(guān)注到了這樣的問題:“氣”在甲骨文已出現(xiàn)，但是“氣”在什么時(shí)候由一個(gè)普通的詞匯上升為哲學(xué)概念，這個(gè)問題還沒有作出很好的解答;此外，“氣”學(xué)為什么會(huì)與陰陽五行學(xué)說“牽手”，研究者重視不足;而“氣”的范疇有幾層內(nèi)涵的問題也需要得到充分論證;對(duì)于為什么說張載的“氣”學(xué)達(dá)到了中國氣學(xué)最高水平，也是需要探究的問題;到明代的王廷相，他的“氣”學(xué)論說為什么走向了倒退，其內(nèi)在的原因是什么，亦需論證。只有對(duì)這些問題作出探討，才能梳理出“氣”這一哲學(xué)概念在兩千多年的演變軌跡，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在邏輯的發(fā)展線索;才能勾勒出“氣”學(xué)在中國哲學(xué)與文化形態(tài)的脈絡(luò)。著者為此做了卓有成效的工作。他努力使中國古典學(xué)術(shù)回歸中國文化。針對(duì)研究現(xiàn)狀，著者對(duì)一百多年來學(xué)界在中國思想文化史概念研究中的理論與治學(xué)方法進(jìn)行全方位的評(píng)價(jià)，其目的是力求發(fā)掘中國哲學(xué)與文化形態(tài)概念的獨(dú)創(chuàng)性，展現(xiàn)中國文化獨(dú)特的問題意識(shí)、人文關(guān)懷和哲學(xué)成就，讓文化精神與文化立場回歸文化中國。

在研究方法上，著者根據(jù)已有學(xué)術(shù)研究基礎(chǔ)，將主干概念的起源、特點(diǎn)與演變軌跡，進(jìn)行細(xì)致入微的梳理與研究。他從甲骨文、金文入手作語源學(xué)考察，然后闡微發(fā)隱，以每一時(shí)代精英思想家的文本為線索，梳理每一個(gè)概念的內(nèi)在邏輯性演變軌跡，進(jìn)而與西方哲學(xué)范疇進(jìn)行比較，闡發(fā)中國本土哲學(xué)概念的獨(dú)創(chuàng)性人文品格。在每一個(gè)概念的研究上，以歷代思想家的文本為基本線索，從甲骨文、金文開始考辨，然后梳理周秦漢唐、宋元明清，直到近代的邏輯演變。在縱向梳理的同時(shí)，又兼顧橫向比較，注意橫向與縱向的內(nèi)在關(guān)系。在研究思路上，著者強(qiáng)調(diào)文獻(xiàn)學(xué)、訓(xùn)詁學(xué)、音韻學(xué)、歷史學(xué)與哲學(xué)齊頭并進(jìn)，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一個(gè)概念的研究內(nèi)容能夠互相說明與印證。著者在梳理中國思想文化史每一個(gè)主干概念的內(nèi)在邏輯性發(fā)展線索的同時(shí)，又將觀念史與精神史、社會(huì)史相聯(lián)系，進(jìn)行綜合分析，這是其研究方法上的一大特色和創(chuàng)新。著者撰寫《思想世界的概念系統(tǒng)》的一個(gè)重要出發(fā)點(diǎn)，是深感中國學(xué)者多用西方哲學(xué)原理和概念體系來詮釋中國傳統(tǒng)哲學(xué)，從而在很大程度上忽略了中國傳統(tǒng)哲學(xué)與西方哲學(xué)本來是完全不同的文化形態(tài)這一事實(shí)。著者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)哲學(xué)形態(tài)中，邏輯世界、原理世界與經(jīng)驗(yàn)世界、現(xiàn)象世界是不可分割地包容在一體之內(nèi)的，用中國哲學(xué)固有的命題來表述，就叫“道不離器”、“氣兼有無”。因?yàn)橹袊鴤鹘y(tǒng)哲學(xué)中有自己的哲學(xué)概念，故陰陽、道、器、理、欲、氣、天、心、性、命等概念系統(tǒng)，有其自身獨(dú)創(chuàng)性的文化內(nèi)涵與哲學(xué)內(nèi)蘊(yùn)。著者努力追求的是，正本清源，返本開新，發(fā)掘出中國文化形態(tài)當(dāng)中概念的獨(dú)創(chuàng)性，展現(xiàn)中國哲學(xué)與文化獨(dú)特的問題意識(shí)、人文關(guān)懷和哲學(xué)成就。他希望讓文化精神與文化立場回歸文化中國，讓中國古典學(xué)術(shù)回歸中國文化，在多元性世界中尋找中國文化的獨(dú)創(chuàng)性。從《思想世界的概念系統(tǒng)》一書的內(nèi)容來看，著者的努力是卓有成效的。

作者：李金玲 單位：山東理工大學(xué)

篇4

【摘 要 題】理論經(jīng)緯

【關(guān) 鍵 詞】比較法/法律文化/解釋學(xué)

【正 文】

隨著人類的進(jìn)入嶄新的21世紀(jì)，比較法這門學(xué)科邁入了其發(fā)展史上的第三個(gè)世紀(jì)。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同產(chǎn)生的學(xué)科相比，比較法的發(fā)展顯得相當(dāng)遲緩落后。社會(huì)學(xué)、人類學(xué)與比較法一樣都是在19世紀(jì)中期左右興起的學(xué)科，但是比較法如今已根本不能和這兩門已成為人文社會(huì)科學(xué)之基本組成部分的學(xué)科相提并論，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有獲得這兩門學(xué)科在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域所取得的成就和認(rèn)可。①即使同法律社會(huì)學(xué)、法律學(xué)等晚于其出現(xiàn)的法學(xué)學(xué)科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學(xué)的學(xué)科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學(xué)科。那么，比較法的究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發(fā)展的低谷?任何關(guān)心比較法事業(yè)的人們都不能不認(rèn)真地思考這些事關(guān)比較法如何發(fā)展的根本性問題。

一、比較法的批判

正如一個(gè)人只有經(jīng)常自我反省、自我批評(píng)，才能發(fā)現(xiàn)和糾正缺點(diǎn)，不斷走向進(jìn)步一樣，一門學(xué)科也只有經(jīng)常對(duì)自己的研究活動(dòng)和理論成果進(jìn)行反思和批判，才能發(fā)現(xiàn)和糾正失誤，更快更好地發(fā)展。批判是人類思想發(fā)展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現(xiàn)的歷史。②這里所說的“批判”，不是對(duì)被批判對(duì)象不加的一概否定，而是表現(xiàn)為辯證性地對(duì)被批判對(duì)象進(jìn)行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；也不是對(duì)被批判對(duì)象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設(shè)性地推動(dòng)被批判對(duì)象向更高更好的方向發(fā)展。比較法學(xué)家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對(duì)整個(gè)學(xué)科的批判意識(shí)，是比較法研究一直躑躅不前的一個(gè)重要原因。比較法學(xué)家應(yīng)該多一些批判意識(shí)。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個(gè)方面對(duì)既往的比較法做一全面的、系統(tǒng)的批判。

(一)比較法的概念：比較中心主義

什么是比較法?這無疑是比較法和研究中的重要問題。但是，這個(gè)問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領(lǐng)域首先就會(huì)遇到的一個(gè)問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點(diǎn)性、基石性問題。思考和解答這個(gè)問題，其意義絕不僅僅是為了給這個(gè)問題提供一個(gè)確定的答案，而是給整個(gè)比較法研究提供一種明確的思路和方向。對(duì)于一個(gè)比較法學(xué)者來說，對(duì)比較法是什么的回答，將直接其比較法研究的思路、重心以及學(xué)術(shù)追求，直接影響其對(duì)比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對(duì)什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個(gè)問題不是比較法中的“一個(gè)”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學(xué)習(xí)和研究，都應(yīng)當(dāng)以對(duì)什么是比較法的提問和回答作為出發(fā)點(diǎn)。任何對(duì)以往比較法的有意識(shí)的突破和創(chuàng)新，都必須從對(duì)什么是比較法的反思和重新界說開始。

然而，比較法學(xué)家們大都不深究這個(gè)問題。大部分比較法學(xué)家采取一種實(shí)用主義的態(tài)度，根據(jù)自己的興趣或需要給比較法下一個(gè)簡單的定義。日本學(xué)者大木雅夫道出了這一點(diǎn)：“由于比較法沒有獨(dú)立的法的領(lǐng)域，所以在最初的起點(diǎn)上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構(gòu)成的研究部門?！總€(gè)人都從比較法應(yīng)有的目的或功能中，根據(jù)其與自己最重視的事物的聯(lián)系對(duì)其加以定義，結(jié)果是產(chǎn)生了多種多樣的、而不是統(tǒng)一的比較法概念。”③另外一些比較法學(xué)家認(rèn)為這個(gè)問題沒有什么意義，采取一種置之不理的態(tài)度。法國比較法學(xué)家達(dá)維德認(rèn)為，比較法的概念、性質(zhì)等問題僅僅是比較法的開創(chuàng)時(shí)期討論的問題。“現(xiàn)在，比較法已經(jīng)牢固地扎下了根，這些討論已無現(xiàn)實(shí)意義，不需要再多費(fèi)筆墨了”。④正是對(duì)這個(gè)問題的輕視或忽視，使得比較法學(xué)家對(duì)自己的工作缺乏一種明確的自我認(rèn)知意識(shí)和自我批判態(tài)度，使得比較法研究停留于經(jīng)驗(yàn)式的、現(xiàn)象層面的比較而躑躅不前。

從文字表述上看，比較法學(xué)家關(guān)于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實(shí)質(zhì)上看，這些形形的比較法定義有著一個(gè)共同的特點(diǎn)，即認(rèn)為比較是比較法的特殊性之所在，強(qiáng)調(diào)比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對(duì)“比較法”這個(gè)術(shù)語頗不滿意而試圖尋找新的術(shù)語取而代之的學(xué)者，他們所創(chuàng)造的各種新術(shù)語，如“比較法律體系”、“比較法律傳統(tǒng)”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術(shù)語中保留“比較”這個(gè)詞。在以往關(guān)于比較法是一種方法、還是一門學(xué)科的爭論中，無論是否認(rèn)比較法是一門學(xué)科的人，還是主張比較法是一門學(xué)科的人，對(duì)比較法與比較的直接關(guān)系都堅(jiān)信不疑，認(rèn)為比較法是對(duì)不同的法律進(jìn)行比較研究。

這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對(duì)比較法的學(xué)術(shù)空間、學(xué)科角色、研究目的等基本問題的看法，對(duì)比較法研究及其發(fā)展產(chǎn)生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發(fā)展的學(xué)術(shù)空間。按照這種比較法概念，只有對(duì)各種法律體系及其規(guī)則的比較活動(dòng)以及對(duì)此種比較活動(dòng)中的方法論問題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎(chǔ)上提出關(guān)于法的性質(zhì)的一般理論，提出關(guān)于法的發(fā)展的一般理論等活動(dòng)，都不屬于比較法的范疇。其次，它導(dǎo)致對(duì)比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認(rèn)為是一種純粹的法律比較活動(dòng)，因而它被認(rèn)為沒有自己獨(dú)立的研究目的，其存在價(jià)值僅僅在于為其他學(xué)科和法律實(shí)踐服務(wù)。如果比較法是一門學(xué)科的話，它也不是獨(dú)立的學(xué)科，而只是一門工具性的、輔的學(xué)科。因此，套用一句時(shí)髦的歌詞來說，比較法學(xué)科中存在的各種問題，都是“比較”兩個(gè)字惹的禍。

當(dāng)然，我們不能否認(rèn)比較在人類的認(rèn)知活動(dòng)中所具有的重要意義。比較不僅是人類認(rèn)識(shí)事物的一種基本方法，而且構(gòu)成了人類一切認(rèn)知活動(dòng)所必不可少的因素。人類在認(rèn)識(shí)某一事物時(shí)，必然要拿這一事物與其他事物進(jìn)行比較，在比較的過程中才能發(fā)現(xiàn)這一事物的特殊性。在法學(xué)領(lǐng)域，比較實(shí)際上貫穿于一切法學(xué)研究活動(dòng)中。美國比較法學(xué)者庫蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對(duì)照其他的事物、領(lǐng)域來理解某一事物、領(lǐng)域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業(yè)就一定存在。比較的存在不過在比較法這一領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯。在比較法領(lǐng)域中，由國家的疆界和語言所導(dǎo)致、并為官方所承認(rèn)的各種區(qū)別突顯了法律分析中的比較因素?！雹弑M管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強(qiáng)調(diào)比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過，解決這個(gè)問題的辦法不一定就是給比較法學(xué)科換一個(gè)更貼切的名稱。比較法作為一個(gè)約定俗成的概念，我們?nèi)匀豢梢岳^續(xù)使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

(二)對(duì)比較法學(xué)科角色的批判

從理論上講，每一門有生命力的學(xué)科在人類的科學(xué)大廈中都占有一席其他學(xué)科所無法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預(yù)先都已安排好，只要對(duì)號(hào)入座就行了。每門學(xué)科的學(xué)者們必須合理地確定本學(xué)科在科學(xué)大廈中的適當(dāng)位置。正如一個(gè)人只有找到最適合于自己的社會(huì)角色才能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值一樣，一門學(xué)科只有找到本學(xué)科的合適位置才能充分發(fā)掘本學(xué)科的發(fā)展?jié)摿?。而且，?duì)一門學(xué)科作出什么樣的角色定位，直接影響這門學(xué)科朝著什么樣的方向發(fā)展。正是因?yàn)槿绱?，學(xué)科的角色定位對(duì)于一門學(xué)科來說具有至關(guān)重要的意義。比較法以一個(gè)反面的例子證明了這個(gè)道理。

比較法學(xué)家對(duì)比較法的學(xué)科角色的看法包含在關(guān)于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家對(duì)比較法學(xué)科角色的定位具有兩個(gè)明顯的傾向：一是把比較法視為一門工具性學(xué)科。在理論上，比較法為法(法)、法律史、法社會(huì)學(xué)等學(xué)科提供有關(guān)其他國家的法律的資料，使這些學(xué)科能夠超脫本國法律體系的限制，得出關(guān)于法的普遍性認(rèn)識(shí)。在實(shí)踐上，比較法通過介紹其他國家的法律的情況，為本國法律改革、法律解釋、律師執(zhí)業(yè)、協(xié)調(diào)各國法律等各種法律活動(dòng)提供幫助。二是把比較法視為一門實(shí)踐性學(xué)科。在理論與實(shí)踐兩方面中，傳統(tǒng)的比較法學(xué)家顯然對(duì)比較法在法律實(shí)踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實(shí)踐功能來論證比較法存在的合法性。

盡管傳統(tǒng)的比較法學(xué)家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒有為比較法找到正確的位置。最根本的問題在于，他們忽視了比較法的科學(xué)屬性?？茖W(xué)的目的是提供有關(guān)研究對(duì)象的普遍性知識(shí)。比較法作為一門科學(xué)，其主要的、根本的目的是獲得有關(guān)被比較的法律規(guī)則和法律制度的普遍性知識(shí)。⑨傳統(tǒng)的比較法學(xué)家認(rèn)為，提供法的普遍性知識(shí)和理論僅僅是法理學(xué)、法律史等理論學(xué)科的任務(wù)。因此，他們主動(dòng)放棄了對(duì)法的普遍性知識(shí)的追求和對(duì)比較法自身理論體系的建構(gòu)，而把理論建構(gòu)的希望完全寄托于法理學(xué)等理論學(xué)科。對(duì)比較法學(xué)科角色的這種定位，注定了傳統(tǒng)的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運(yùn)。

(三)對(duì)比較法理論的批判

比較法在理論上的缺陷受到了比較法學(xué)界內(nèi)外很多學(xué)者的廣泛關(guān)注和批評(píng)。⑩在這里，我們可以從三個(gè)方面來分析傳統(tǒng)的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統(tǒng)的比較法研究主要是一種事實(shí)層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規(guī)則、制度為比較對(duì)象的微觀比較，二是以各種法律體系或法律秩序?yàn)楸容^對(duì)象的宏觀比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀比較占絕大部分，其次是宏觀比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國的《美國比較法雜志》、英國的《國際法與比較法》、的《比較法研究》等，發(fā)表的論文絕大部分是有關(guān)微觀比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結(jié)晶的《國際比較法百科全書》中，從第3卷到第17卷都是有關(guān)微觀比較的內(nèi)容，第1卷及第2卷的大部分是有關(guān)宏觀比較的內(nèi)容，僅僅第2卷中的部分章節(jié)可算作是有關(guān)比較法的基本理論問題的內(nèi)容。無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實(shí)際上成了一個(gè)搜集和儲(chǔ)存法律異同之事實(shí)的倉庫。事實(shí)的考察當(dāng)然是科學(xué)研究的重要環(huán)節(jié)，但事實(shí)的堆積并不是科學(xué)，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學(xué)研究更重要的環(huán)節(jié)是理論命題的確證，即從搜集的事實(shí)中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實(shí)證明或證偽作為假說的理論命題。比較法學(xué)家很少上升到科學(xué)研究這一層次，而是象德國學(xué)者賓德所說的那樣：“弄來了一大堆磚石，然后就扔下不管了?！?13)

其次，比較法沒有形成自己的概念體系。任何一門科學(xué)為了解釋或分析其所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)或社會(huì)現(xiàn)實(shí)，都必然要發(fā)展出一套概念。譬如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家創(chuàng)造出了市場、交換、成本、價(jià)格、效率、供給、需求等一系列經(jīng)濟(jì)概念，用它們來解釋或分析社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活和人們的經(jīng)濟(jì)行為。而在比較法中，由于比較法學(xué)家認(rèn)為比較法僅僅是一種簡單的法律比較工作，無須創(chuàng)造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領(lǐng)域的概念，因此比較法一直沒有形成自己所特有的概念體系，而是一門寄生于其他法學(xué)學(xué)科之上的學(xué)科。但如果比較法不僅僅是對(duì)各種法律體系進(jìn)行純粹的比較，而且還要提供有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的普遍性知識(shí)(這是科學(xué)的主要任務(wù))，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關(guān)法律體系如何運(yùn)作的理論認(rèn)識(shí)。

其三，比較法只有一些零散的理論觀點(diǎn)，而沒有形成理論范式。理論范式的形成是科學(xué)研究的最高層次和境界。范式是指某一科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)形成的比較穩(wěn)定的思維模式和分析結(jié)構(gòu)，以及以這種思維模式和分析結(jié)構(gòu)觀察、思考和分析問題而產(chǎn)生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學(xué)者也提供了一些理論觀點(diǎn)，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀點(diǎn)只是一堆沒有內(nèi)在聯(lián)系的命題。雖然比較法學(xué)家在一些問題上也存在爭論，如規(guī)范比較與功能比較之爭，法系劃分標(biāo)準(zhǔn)上的爭論，但這種爭論主要是具體問題和具體觀點(diǎn)上的爭論，并未形成研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學(xué)等學(xué)科那樣產(chǎn)生在研究范式、學(xué)術(shù)思想、方法論和理論體系上有重大區(qū)別的不同學(xué)術(shù)派別。不同學(xué)術(shù)派別或理論范式的存在，是一門學(xué)科理論研究走向深入的必然結(jié)果，同時(shí)又是一門學(xué)科進(jìn)一步繁榮發(fā)展的動(dòng)力。沒有形成不同的學(xué)術(shù)派別或理論范式，是一門學(xué)科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個(gè)重要標(biāo)志。

(四)對(duì)比較法方法論的批判

德國著名的法哲學(xué)家拉德布魯赫曾經(jīng)說過一句引用率很高的話：“某些科學(xué)如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學(xué)。”(14)我的觀點(diǎn)恰恰與拉德布魯赫所說的相反：如果一門科學(xué)很少探討自己的方法論，一定是有病的科學(xué)?？茖W(xué)認(rèn)識(shí)區(qū)別于常識(shí)性認(rèn)識(shí)的一個(gè)重要方面是，科學(xué)認(rèn)識(shí)是按照某些客觀的、程式化的方法而獲得的認(rèn)識(shí)，常識(shí)性認(rèn)識(shí)則是在個(gè)人的情感、感覺、經(jīng)驗(yàn)的支配下獲得的認(rèn)識(shí)。方法論是指一門科學(xué)的各種方法所組成的方法體系以及對(duì)這一方法體系的理論說明。方法論對(duì)于一門科學(xué)的存在和發(fā)展具有極其重要的意義：首先，用于科學(xué)研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學(xué)研究活動(dòng)的成敗和理論認(rèn)識(shí)的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨(dú)立的科學(xué)是否形成的標(biāo)志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動(dòng)一門科學(xué)向前發(fā)展的基本動(dòng)力。科學(xué)發(fā)展的歷史表明，科學(xué)的發(fā)展過程是科學(xué)家們不斷地檢測、改進(jìn)、充實(shí)、更新方法論的過程。什么時(shí)候方法論的思考停止了，什么時(shí)候科學(xué)的發(fā)展就終結(jié)了。

各種比較法教科書或著作對(duì)方法論問題不可謂不重視，一般都有專門的章節(jié)討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經(jīng)相當(dāng)?shù)纳钊爰?xì)致，但其所涉及的問題實(shí)際上只有一個(gè)，即如何有效地進(jìn)行比較。把比較當(dāng)作比較法的唯一方法，或者僅僅關(guān)注比較中的方法論問題，這是傳統(tǒng)的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統(tǒng)的比較法學(xué)家往往將比較法視為一種純粹的比較事業(yè)所致。反過來，這一缺陷又導(dǎo)致比較法成為一個(gè)單純賣弄比較技巧的場所，使得比較法被排斥于其他社會(huì)科學(xué)乃至法學(xué)之外。任何一門科學(xué)不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國比較學(xué)家威德勒根據(jù)比較政治學(xué)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)指出：“將這一事業(yè)(比較政治學(xué))等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯(cuò)誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的?！?15)比較法應(yīng)當(dāng)努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會(huì)科學(xué)、其他法學(xué)學(xué)科的研究方法，豐富、充實(shí)自己的方法論體系。這樣，才能真正擴(kuò)大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

當(dāng)今法學(xué)乃至所有科學(xué)的發(fā)展趨勢是多學(xué)科、跨學(xué)科研究的興起。(16)在法學(xué)領(lǐng)域中，最近幾十年里涌現(xiàn)一批以“法律與

”為名稱的新興研究領(lǐng)域或?qū)W科，如法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與文學(xué)、法律與社會(huì)、法律與政治(批判法學(xué))、法律與婦女(女權(quán)主義法學(xué))、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學(xué)家的科際開放意識(shí)越來越強(qiáng)烈。但是，比較法學(xué)家對(duì)這種趨勢的反應(yīng)相當(dāng)遲鈍，因而比較法學(xué)家也往往被排除在這些跨學(xué)科研究之外。

二、比較法的重構(gòu)

(一)比較法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有見識(shí)的西方比較法學(xué)家已經(jīng)清醒地認(rèn)識(shí)到比較法存在的嚴(yán)重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發(fā)展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導(dǎo)向的思路。(17)自20世紀(jì)70年代以來，西方比較法學(xué)領(lǐng)域出現(xiàn)了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國比較法學(xué)家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過是將比較的對(duì)象從作為制度的法轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛槲幕姆?，擴(kuò)大了比較的范圍，而沒有從根本上扭轉(zhuǎn)比較法學(xué)的傳統(tǒng)格局。德國比較法學(xué)家格羅斯菲爾德認(rèn)為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點(diǎn)》一書試圖打破法系(法律體系)比較的傳統(tǒng)格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語言等因素的普遍聯(lián)系。雖然格羅斯菲爾德已經(jīng)表現(xiàn)出理論建構(gòu)的努力，但他并未能建立起一種關(guān)于法律文化比較的系統(tǒng)的理論模式。他甚至都沒有明確解釋他所說的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時(shí)學(xué)者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區(qū)分和比較不同法系提供一種堅(jiān)實(shí)的理論和方法論基礎(chǔ)。顯然，他們?nèi)匀皇前逊晌幕碚撟鳛榉?wù)于法系比較的工具，而不是認(rèn)為比較法就是研究世界的各種法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重構(gòu)比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學(xué)家開創(chuàng)的研究思路繼續(xù)前進(jìn)，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內(nèi)容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問題中擺脫出來。當(dāng)然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對(duì)這一新模式作一些簡要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

(二)比較法的新概念

我對(duì)比較法的解釋是，比較法是研究人類的各種法律文化的科學(xué)。這一解釋包含著兩層意思：其一，強(qiáng)調(diào)比較法研究的對(duì)象是作為文化的法，而不僅僅是作為規(guī)則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個(gè)民族的法律現(xiàn)象，才有可能真正認(rèn)識(shí)和感受到人類的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個(gè)民族的法為己任的比較法所應(yīng)當(dāng)采取的最好的學(xué)術(shù)角度。其二，強(qiáng)調(diào)比較法對(duì)各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經(jīng)常暗藏著一種比較的立場，經(jīng)常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對(duì)各種特定的法律文化的情況的研究、對(duì)各種法律文化之異同的比較研究、對(duì)人類法律文化中的普遍性問題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發(fā)掘自己的學(xué)術(shù)潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現(xiàn)在學(xué)科之林。不過，這一比較法概念一提出來，可能會(huì)遭致一些人的反對(duì)或異議。

第一種反對(duì)意見是，這一解釋篡改了比較法的本來意義。在持這種意見的人看來，比較法就是比較法，它總是意味著對(duì)法的比較研究，盡管作為比較對(duì)象的法可以作各種理解，如法律規(guī)則、法律體系、法律傳統(tǒng)、法律文化。對(duì)于這種反對(duì)意見，我們可以用解釋學(xué)的例子來加以回?fù)簟＝忉寣W(xué)最初是一門研究理解和解釋的技術(shù)、方法的學(xué)問。(21)解釋學(xué)(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話中神的信使，他的職責(zé)是通過他的解釋向人們傳遞諸神的信息?；浇痰纳窀競?yōu)榱双@得對(duì)《圣經(jīng)》的確切的、統(tǒng)一的解釋，而發(fā)展出來了一門正確理解和解釋《圣經(jīng)》的技術(shù)學(xué)，即神學(xué)解釋學(xué)。當(dāng)這種學(xué)問被用于法律的解釋時(shí)，便產(chǎn)生了法學(xué)解釋學(xué)。(22)后來，經(jīng)由19世紀(jì)的德國哲學(xué)家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學(xué)從各種具體形態(tài)的解釋學(xué)發(fā)展成為一種關(guān)于理解和解釋的普遍的、系統(tǒng)的理論。這是解釋學(xué)發(fā)展的第二個(gè)階段。此時(shí)的解釋學(xué)理論仍然沒有超出方法論和認(rèn)識(shí)論研究的范疇。解釋學(xué)發(fā)展的第三階段是20世紀(jì)德國哲學(xué)家海德格爾、伽達(dá)默爾等人創(chuàng)造的哲學(xué)解釋學(xué)。哲學(xué)解釋學(xué)與傳統(tǒng)解釋學(xué)的根本分野在于，它使解釋學(xué)從方法論和認(rèn)識(shí)論研究轉(zhuǎn)變?yōu)楸倔w論研究。哲學(xué)解釋學(xué)把理解作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析一切理解現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)人的經(jīng)驗(yàn)方式，在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系。解釋學(xué)的發(fā)展歷程對(duì)于比較法具有直接的啟發(fā)和借鑒意義。比較法和解釋學(xué)一樣，都是從系統(tǒng)地思考各自領(lǐng)域的方法和技術(shù)問題而發(fā)展起來的學(xué)科。但是，與解釋學(xué)相比，比較法到為止仍然停留在對(duì)法律比較的方法論研究上，(23)而沒有進(jìn)一步發(fā)展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對(duì)作為比較的前提條件的人類法律文明或法律文化的性質(zhì)的研究。人類的法律文明或法律文化具有什么樣的性質(zhì)，直接決定我們?cè)鯓訉?duì)人類的法律文明或法律文化進(jìn)行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無關(guān)的事情。恰恰相反，只有深入進(jìn)行本體論研究，才能扭轉(zhuǎn)比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進(jìn)入新的學(xué)術(shù)境界。本文所設(shè)計(jì)的以法律文化研究為特點(diǎn)的比較法模式正是一種關(guān)于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學(xué)通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學(xué)的最初意義)而成功地進(jìn)入了新的發(fā)展階段，比較法同樣也可以通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發(fā)展機(jī)遇。

另一種反對(duì)意見是，這一解釋無法將比較法與其他學(xué)科區(qū)分開，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)(法哲學(xué))、法史學(xué)、法律社會(huì)學(xué)等學(xué)科都研究法律文化問題。的確，在比較法的發(fā)展史上，確定比較法的獨(dú)特研究對(duì)象一直是讓比較法學(xué)家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認(rèn)為，一門科學(xué)存在的前提條件是有其獨(dú)特的研究對(duì)象和領(lǐng)域。比較法作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科存在，必須有不同于其他學(xué)科的獨(dú)特的研究領(lǐng)域或范圍。(25)那些否定比較法是一門學(xué)科的人提出的主要根據(jù)是，比較法沒有自己獨(dú)特的研究對(duì)象。(26)然而，這種從研究對(duì)象或研究領(lǐng)域來界定一門學(xué)科的做法并不可取。(27)在學(xué)科間相互滲透和融合的趨勢日益明顯、大量交叉學(xué)科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時(shí)宜。各種交叉學(xué)科(如法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等)的興起表明不同學(xué)科之間并不存在明顯的地域界限。不同學(xué)科的區(qū)別并不在于研究對(duì)象或研究領(lǐng)域，而在于觀察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領(lǐng)域可以同時(shí)被多個(gè)學(xué)科共同研究，只不過由于不同的學(xué)科的觀察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問題、研究的方式、得出的結(jié)論不同。譬如，文化哲學(xué)、文化人類學(xué)、文化社會(huì)學(xué)等學(xué)科都是以文化作為研究對(duì)象。它們并不因此就變成了同一個(gè)學(xué)科。它們?nèi)匀皇遣煌膶W(xué)科，因?yàn)樗鼈兪且哉軐W(xué)的、人類學(xué)的、社會(huì)學(xué)的等等不同方式來研究文化。因此，要確證比較法的獨(dú)立學(xué)科地位，關(guān)鍵不是有沒有獨(dú)特的研究對(duì)象，而是有沒有獨(dú)特的觀察視角、研究指向和思維方法。在我看來，法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)雖然都研究法律文化問題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學(xué)是從總體、普遍的角度來研究法律文化，更關(guān)心法律文化的概念、本質(zhì)、構(gòu)成要素等基本問題，更多的是一種哲學(xué)的、抽象的、思辨的研究；法社會(huì)學(xué)是從法律文化與其他法律現(xiàn)象的相互關(guān)系的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在社會(huì)中的地位與功能；比較法學(xué)是從多元的、比較的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在時(shí)間和空間上的分布及其。正是因?yàn)楸容^法有自己特有的研究視角和理論優(yōu)勢，它對(duì)法律文化的研究不僅不會(huì)與其他學(xué)科的研究重復(fù)，而且是必不可少的。

(三)比較法的理論體系

將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于克服傳統(tǒng)比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構(gòu)起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內(nèi)容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學(xué)的本體論問題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問題。在法學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法律文化的概念問題的研究并不缺乏。中外的很多法理學(xué)家、法社會(huì)學(xué)家、法史學(xué)家對(duì)這個(gè)問題發(fā)表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我們?nèi)狈?duì)這個(gè)問題的一種比較法立場和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機(jī)會(huì)。這是一種其他學(xué)科所無法取代的研究立場和視角。從比較法的立場和視角來理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學(xué)科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學(xué)家和法社會(huì)學(xué)家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類抽象的法律文化概念，且不說是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀上掩蓋或抹殺了人類歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會(huì)學(xué)家(如千葉正士)意識(shí)到了這個(gè)問題，試圖提供一種能夠揭示社會(huì)內(nèi)部多元法律文化圖畫的法律文化概念，但是社會(huì)內(nèi)部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與人類法律文化的多元性相比。從其可能性上說，人類法律文化的多元性是無限的。比較法所理解的法律文化始終是一個(gè)復(fù)數(shù)的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復(fù)數(shù)性和多元性。

第二，法律文化的制約因素。當(dāng)人們面對(duì)各種各樣的法律文化時(shí)，往往會(huì)問這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學(xué)必須回答這個(gè)問題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學(xué)家通過對(duì)各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個(gè)性的各種因素，如宗教、語言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語言、道德、民俗等其他自然、社會(huì)因素的關(guān)系，既是作為一門科學(xué)的比較法的題中應(yīng)有之義，也是作為一門科學(xué)的比較法能夠大顯身手的領(lǐng)域。

第三，法律文化的分類。如同生物學(xué)家試圖給成千上萬的生物物種進(jìn)行分類，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會(huì)科學(xué)家也嘗試對(duì)形形的人類文明或文化進(jìn)行分類，提供一張人類文明或文化分布圖。在法律領(lǐng)域，比較法學(xué)家是許多社會(huì)科學(xué)家從空間的維度對(duì)法律文化進(jìn)行形態(tài)學(xué)考察。但與生物學(xué)家的生物分類相比，比較法學(xué)家對(duì)法系的劃分顯得相當(dāng)簡單、粗糙、任意。首先，生物學(xué)家對(duì)生物的分類是一種按照界、門、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進(jìn)行的系統(tǒng)分類。每一種生物都能在這個(gè)分類系統(tǒng)中找到其相應(yīng)的位置。而比較法學(xué)家由于缺乏對(duì)人類法律文化的全面的、細(xì)致的了解，對(duì)法律文化的分類僅僅是一種宏觀上的一兩個(gè)層次的分類。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類系統(tǒng)之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒有在分類系統(tǒng)中反映出來。其次，生物學(xué)領(lǐng)域建立了各種專門探討分類原理、標(biāo)準(zhǔn)和方法的分類學(xué)，如植物分類學(xué)就有細(xì)胞分類學(xué)、植物化學(xué)分類學(xué)、數(shù)量分類學(xué)等，(28)這使得生物的分類有堅(jiān)實(shí)的科學(xué)依據(jù)和基礎(chǔ)。而比較法學(xué)家們沒有對(duì)其所選擇的劃分標(biāo)準(zhǔn)、方法提供科學(xué)的論證，因而其劃分具有相當(dāng)大的隨意性、武斷性。再次，生物學(xué)的分類是以生物的進(jìn)化鏈條為線索所作的分類，生物分類系統(tǒng)同時(shí)也是生物的譜系結(jié)構(gòu)圖。因此，生物分類系統(tǒng)不僅能夠反映地球生物的總體數(shù)量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過程以及不同生物之間的歷史聯(lián)系。而比較法學(xué)家顯然缺乏這種譜系意識(shí)，他們的目的僅僅是揭示人類歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯(lián)系與譜系結(jié)構(gòu)。盡管生物現(xiàn)象與文化現(xiàn)象有著重大區(qū)別，我們不可能照搬生物學(xué)的分類標(biāo)準(zhǔn)、方法，但是生物學(xué)確實(shí)能給法律文化的分類提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類研究，必須同時(shí)開展兩項(xiàng)工作：一是加強(qiáng)對(duì)法律文化分類理論的研究，甚至有必要建立一門法律文化分類學(xué)，為法律文化分類提供科學(xué)依據(jù)。二是全面考察人類歷史上存在的各種具體形態(tài)的法律文化。不了解各種具體形態(tài)的法律文化的特質(zhì)，就無法建立起一個(gè)完整的法律文化分類系統(tǒng)，正如生物學(xué)家如果不全面了解各種生物的特性，就無法建立起生物的分類系統(tǒng)一樣。而要對(duì)現(xiàn)存的或歷史上曾經(jīng)存在的成千上萬種法律文化進(jìn)行考察，顯然不是少數(shù)幾個(gè)學(xué)者或一兩代學(xué)者所能完成的事業(yè)，而需要很多代學(xué)者的集體努力才能完成。

第四，法律文化的變遷。比較法不僅關(guān)注法律文化在空間上的分布格局，也關(guān)注法律文化在時(shí)間上的變遷過程。早期的一些比較法學(xué)家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國著名的比較法學(xué)家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認(rèn)為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會(huì)現(xiàn)象延續(xù)之規(guī)律或自然法則帶入普遍的法律史建構(gòu)中”。(29)比較法通過對(duì)多種法律文化的歷時(shí)性考察，主要解答這樣三個(gè)具有普遍意義的問題：(1)法律文化的變遷模式。對(duì)這個(gè)問題的研究主要是回答這樣幾個(gè)問題：人類的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；如果沒有，那么各種法律文化又是如何發(fā)展變化的?在人類學(xué)和歷史學(xué)研究中，不少學(xué)者認(rèn)為，人類社會(huì)具有共同的發(fā)展規(guī)律和變遷模式。這其中又有進(jìn)化論和循環(huán)論兩種主張。進(jìn)化論認(rèn)為，人類社會(huì)普遍遵循著一條由簡單向復(fù)雜、由低級(jí)向高級(jí)、由落后向先進(jìn)的線性發(fā)展道路。進(jìn)化論又有單線進(jìn)化論和多線進(jìn)化論之分。前者認(rèn)為所有社會(huì)都遵循同樣的進(jìn)化路線，后者認(rèn)為不同社會(huì)遵循不同的進(jìn)化路線。循環(huán)論認(rèn)為，人類社會(huì)是循環(huán)發(fā)展的。譬如，斯賓格勒認(rèn)為，每個(gè)社會(huì)都無可選擇地重復(fù)著一種從生長、成熟、衰退到死亡的命運(yùn)。另外一些學(xué)者認(rèn)為，人類社會(huì)根本不存在普遍的發(fā)展規(guī)律和變遷模式，每一個(gè)社會(huì)都有其特殊的歷史發(fā)展道路。比較法學(xué)家可以對(duì)這些理論假說進(jìn)行檢驗(yàn)，建立關(guān)于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治改革、法制創(chuàng)新、外來法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機(jī)制。對(duì)這個(gè)問題的研究主要是說明法律文化的各種變遷是如何發(fā)生的。功能主義和沖突論對(duì)社會(huì)和文化變遷機(jī)制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來，均衡和穩(wěn)定是社會(huì)的常態(tài)。社會(huì)變遷不過是社會(huì)為了克服社會(huì)體系內(nèi)部各部分之間或者社會(huì)體系與外部環(huán)境之間出現(xiàn)的暫時(shí)的緊張關(guān)系從而恢復(fù)正常的均衡狀態(tài)所作的自我調(diào)整。在沖突論看來，沖突和變遷是社會(huì)的常態(tài)。社會(huì)變遷是由各種社會(huì)群體之間的不平等關(guān)系及其相互斗爭所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說。

第五，法律文化的傳播。法律文化運(yùn)動(dòng)的形式有兩種：一種是跨時(shí)間的縱向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的歷史發(fā)展；一種是跨空間的橫向的運(yùn)動(dòng)，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點(diǎn)。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發(fā)源地(法系的中心地帶)向其他地區(qū)(法系的邊緣地帶)擴(kuò)散和傳播的結(jié)果。譬如，中華法系就是古代中國中原地區(qū)的法律文化向周圍的其他地區(qū)、鄰國傳播而形成的。普通法系則是近代英國法律文化向傳統(tǒng)意義上的英聯(lián)邦國家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對(duì)這種法律文化的共同繼受，構(gòu)成同一法系的眾多地區(qū)的法律文化才表現(xiàn)出內(nèi)在聯(lián)系與共同特質(zhì)。一些比較法學(xué)家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個(gè)地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國法具有一些共同特質(zhì)，但這些特質(zhì)絕不是同一種法律文化影響的結(jié)果，而是相似的自然條件、社會(huì)發(fā)展水平所導(dǎo)致的，就象很多處于不同大陸的古代社會(huì)由于自然條件、社會(huì)發(fā)展水平相似而在文化上表現(xiàn)出某些共同特質(zhì)一樣。法系的基礎(chǔ)不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國家在法律上表現(xiàn)出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個(gè)地區(qū)相對(duì)獨(dú)立地發(fā)展起來的非洲各國法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發(fā)展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學(xué)家都承認(rèn)借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學(xué)家薩科認(rèn)為：“借鑒與模仿是理解法律變革過程至關(guān)重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創(chuàng)性革新”。(33)美國比較法學(xué)家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認(rèn)為，法律的發(fā)展是通過法律規(guī)則的移植而實(shí)現(xiàn)的。(34)近年來，法律移植成為比較法研究的熱點(diǎn)問題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領(lǐng)、學(xué)術(shù)交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究內(nèi)容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進(jìn)法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標(biāo)準(zhǔn)、法律移植的效果評(píng)價(jià)等。

第六，法律文化的互動(dòng)。傳統(tǒng)的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類型的法律文化這一基本事實(shí)并存的另一個(gè)基本事實(shí)是，不同類型的法律文化之間不斷發(fā)生交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現(xiàn)象，即法律文化的互動(dòng)。后一個(gè)基本事實(shí)對(duì)前一個(gè)基本事實(shí)具有重要的影響，因?yàn)榉晌幕幕?dòng)必將改變處于互動(dòng)關(guān)系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來在比較封閉的狀態(tài)下獨(dú)立成長和發(fā)展起來的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動(dòng)過程中彼此汲取對(duì)方的文化特質(zhì)或文化因素，逐漸喪失了原來所特有的某些文化特質(zhì)或文化因素。譬如，比較法學(xué)家所津津樂道的民法法系和普通法系，通過取長補(bǔ)短、相互移植，已經(jīng)沒有了過去的那些明顯的區(qū)別。比較法學(xué)家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫在很多方面都已陳舊過時(shí)了，必須重新審視和解釋當(dāng)今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對(duì)多元法律文化的互動(dòng)現(xiàn)象給予充分的關(guān)注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學(xué)術(shù)地位。當(dāng)然，多元法律文化之間的互動(dòng)往往以復(fù)雜多樣的形式、微妙難辨的過程、犬牙交錯(cuò)的結(jié)果表現(xiàn)出來，因而這是一個(gè)更有難度、更具挑戰(zhàn)性的課題。

第七，全球化與當(dāng)代法律文化。盡管人們對(duì)全球化的理解和評(píng)價(jià)不盡相同，但全球化之為當(dāng)代世界格局和人類生活的標(biāo)志性特征，已成為一個(gè)不爭的事實(shí)。人類生活的方方面面都受到了日益強(qiáng)勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類生活為終極關(guān)懷的各門人文社會(huì)科學(xué)不得不正視和探討全球化問題。在法律領(lǐng)域，以西方殖民者的全球擴(kuò)張為起點(diǎn)的全球化大潮，已經(jīng)并且仍在深刻地改變或影響人類法律文化的總體格局和當(dāng)今世界各國的法律文化。比較法學(xué)者應(yīng)該比法學(xué)其他學(xué)科的學(xué)者更能覺察到這一點(diǎn)，也更有責(zé)任從理論上揭示了全球化對(duì)當(dāng)代法律文化的影響。在“全球化與當(dāng)代法律文化”的研究中，至少有這樣四個(gè)問題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類法律文化的總體演變趨勢。譬如，人類法律文化的演變趨勢是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對(duì)民族法律文化發(fā)展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國家內(nèi)部法律文化多元化的格局，促進(jìn)了法律文化上的民族意識(shí)的形成或增強(qiáng)。(3)全球化對(duì)西方法律文化的影響。自全球化運(yùn)動(dòng)之初起，西方法律文化就一直以一種強(qiáng)勢法律文化的面目出現(xiàn)，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨(dú)霸天下或者一枝獨(dú)秀。全球化也對(duì)西方法律文化產(chǎn)生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國家對(duì)某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對(duì)非西方法律文化的影響。全球化對(duì)非西方法律文化產(chǎn)生了顯而易見的、強(qiáng)有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統(tǒng)法律文化與法律文化、外來法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對(duì)其法律文化進(jìn)行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構(gòu)。

(四)比較法的方法論

將比較法界定為研究法律文化的學(xué)科，有助于突顯比較法的多學(xué)科或跨學(xué)科的特性，有助于擴(kuò)充和改進(jìn)比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(xué)(法理學(xué))、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)等以法律文化為重要研究主題的法學(xué)學(xué)科互通有無，也能夠使比較法與哲學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)等以文化為主要或重要研究主題的人文社會(huì)科學(xué)相互往來。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會(huì)科學(xué)在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎(chǔ)與可能。比較法也只有大量地吸收或引進(jìn)其他法學(xué)學(xué)科、其他人文社會(huì)科學(xué)的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統(tǒng)比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境?，F(xiàn)代哲學(xué)中的實(shí)證主義、結(jié)構(gòu)主義、解釋學(xué)、現(xiàn)象學(xué)、分析哲學(xué)等哲學(xué)流派的方法論，現(xiàn)代人文社會(huì)科學(xué)中的人類學(xué)、民族學(xué)、符號(hào)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、語言學(xué)、文學(xué)等學(xué)科的方法，都或多或少對(duì)比較法研究具有或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說明其他學(xué)科的方法在比較法研究中的可能性及前景。

其一，解釋學(xué)方法。解釋學(xué)是一門探討理解、解釋活動(dòng)的性質(zhì)以及理解、解釋的適當(dāng)方法的學(xué)問。比較法與解釋學(xué)有著密切的關(guān)系。比較法研究實(shí)際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動(dòng)。從這個(gè)意義上說，比較法就是法律文化解釋學(xué)。在此，比較法學(xué)家是解釋者，各個(gè)民族所創(chuàng)造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學(xué)所探討的各種問題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或?qū)Υ忉屨叩南纫娀蚯袄斫鈫栴}，是解釋學(xué)要回答的一個(gè)重要問題。這個(gè)問題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學(xué)家對(duì)其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺或自覺地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價(jià)值觀的影響。這樣，比較法學(xué)家本民族的法律文化就成了他的先見或前理解。如何看待或?qū)Υ@種先見或前理解，同樣是比較法必須解決的問題。因此，解釋學(xué)的理論在比較法研究中具有應(yīng)用價(jià)值，解釋學(xué)的方法對(duì)于比較法研究具有直接的方法論意義。

其二，符號(hào)學(xué)方法。符號(hào)學(xué)是20世紀(jì)興起的一門專門研究人類的符號(hào)現(xiàn)象的科學(xué)。符號(hào)就是人用來表達(dá)或傳遞各種信息的事物，如語言、文字、圖畫、、徽標(biāo)、雕塑等。(36)文化與符號(hào)有著如影隨形、不可分割的密切關(guān)系。符號(hào)是文化的媒介，文化是符號(hào)的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號(hào)為載體的。立法機(jī)關(guān)所制定的法律、法院的司法文書、行政機(jī)關(guān)具有法律意義的公文都是以書面文件(符號(hào))來表達(dá)的；法官、檢察官、律師等各種法律職業(yè)者的身份是以各種服飾(符號(hào))來表達(dá)的；審判、行刑等各種法律活動(dòng)是以一定的儀式(符號(hào))來表達(dá)的；民眾對(duì)法律的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、情感體現(xiàn)在各種俗語、諺語(符號(hào))中。當(dāng)我們面對(duì)一種陌生族群的法律文化時(shí)，我們只有通過了解和把握其所創(chuàng)造、使用的各種法律符號(hào)及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說，比較法就是一種以各個(gè)民族的法律符號(hào)為研究對(duì)象的符號(hào)科學(xué)。因此，符號(hào)學(xué)理論和方法可以為比較法研究開啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

其三，結(jié)構(gòu)主義方法。結(jié)構(gòu)主義是二戰(zhàn)以后在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的許多領(lǐng)域興起的一股學(xué)術(shù)思潮。在結(jié)構(gòu)主義看來，世界是由各種關(guān)系(結(jié)構(gòu))而非各種事物構(gòu)成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結(jié)構(gòu)中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結(jié)構(gòu)主義者的目的是發(fā)現(xiàn)組織和支配各種事物的永恒結(jié)構(gòu)。(37)結(jié)構(gòu)主義方法在比較法研究具有廣泛的應(yīng)用前景。比較法學(xué)家可以通過揭示制約人們的法律心理和行為的無意識(shí)的、超穩(wěn)定的文化結(jié)構(gòu)，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結(jié)構(gòu)主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態(tài)中擺脫出來，成為一門善于思索、富有理論的理性科學(xué)。當(dāng)代著名的人類學(xué)家格爾茲曾經(jīng)高度評(píng)價(jià)施特勞斯將結(jié)構(gòu)主義引入人類學(xué)的意義：“他使人類學(xué)得到一種理性的訓(xùn)練。他使人類學(xué)成為理論的、理性的、哲理的，他把人類學(xué)與世界的理性大潮聯(lián)系了起來，他使人類學(xué)脫離了手工藝的模式。他使人類學(xué)擺脫了經(jīng)驗(yàn)論的數(shù)據(jù)收集式的事務(wù)，并且將法國的理性，也就是是通常所說的理性特色引進(jìn)了人類學(xué)?！瓘牧芯S-斯特勞斯以來，人類學(xué)家們才認(rèn)識(shí)到他們應(yīng)該去思索，這的確是前所未有的情況?！?38)我們同樣希望結(jié)構(gòu)主義方法的引進(jìn)能在比較法中產(chǎn)生同樣的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國人類學(xué)家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書中提出來的。在本尼迪克特看來，任何一種文化并不是一大堆雜亂無章的文化現(xiàn)象或特質(zhì)的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統(tǒng)一體。因此，對(duì)一種文化的研究，就是發(fā)現(xiàn)或建立該種文化的模式，并根據(jù)這種模式解釋該種文化的各種具體特質(zhì)或現(xiàn)象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對(duì)文化的現(xiàn)象式描述，這種現(xiàn)象式的描述使人無法深入把握一種文化的總體特征；另一種是對(duì)文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學(xué)中，前一種傾向在比較法研究中表現(xiàn)得比較明顯，后一種傾向是法理學(xué)研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進(jìn)比較法對(duì)各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學(xué)研究的局限性。

①關(guān)于比較法與人類學(xué)的比較，參見梁治平編：《的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年第2版，第40-41頁。

②家們非常強(qiáng)調(diào)哲學(xué)的批判精神。霍克海默認(rèn)為，“哲學(xué)的真正功能在于它對(duì)流行的東西進(jìn)行批判?！币奫德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判》，重慶出版社1989年版，第250頁。馬爾庫塞認(rèn)為，“理智地消除甚至推翻既定事實(shí)，是哲學(xué)的任務(wù)和哲學(xué)的向度。”見[德]馬爾庫塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁。黑格爾曾經(jīng)很形象地把哲學(xué)史比喻為“廝殺的戰(zhàn)場”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學(xué)史講演錄(第1卷)》，商務(wù)印書館1997年版，第21頁。正是因?yàn)檎軐W(xué)始終保持著這種批判精神，它才能執(zhí)人類思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁。

④[法]達(dá)維德著，漆竹生譯：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁。有一些比較法學(xué)家認(rèn)為，關(guān)于比較法是一種純粹的、還是一門學(xué)科這場討論，是一種學(xué)究式、毫無實(shí)際意義的討論，不如擱置不論為好。見前引③，大木雅夫書，第60-62頁。

⑤關(guān)于比較法概念的一些有代表性的觀點(diǎn)，參見沈宗靈：《比較法》，北京大學(xué)出版社1998年版，第1-2頁；何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁。

⑥何勤華先生在介紹了西方學(xué)者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學(xué)者關(guān)于比較法的表述盡管不同，但其中心是一致的，即比較法是對(duì)不同的法律制度(或法系)進(jìn)行的比較研究。”見前引⑤，何勤華書，第218頁。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的論述參見[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁；前引④，達(dá)維德書，第9-15頁；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗靈書，第50-59頁；朱景文：《比較法導(dǎo)論》，檢察出版社1992年版，第57-80頁。

⑨見Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩參見[德]弗蘭肯伯格著，賀衛(wèi)方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯(lián)書店1998年第2版。弗蘭肯伯格認(rèn)為，比較法在理論和方法論上研究的不足導(dǎo)致這門學(xué)科處于學(xué)術(shù)的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。貝爾指出，理論洞見對(duì)于比較法的是必不可少的，比較法現(xiàn)在需要補(bǔ)法律理論課。我國學(xué)者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學(xué)家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導(dǎo)致比較法研究理論上的貧弱和實(shí)踐中的膚淺，并使得有識(shí)見的批判和建樹益發(fā)顯得急迫。”見前引①，梁治平書，第11頁。

(11)美國學(xué)者夏皮羅指出：“我認(rèn)為，說比較法是一門有點(diǎn)讓人失望的學(xué)科并無不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國家的程序法或?qū)嶓w法在某些方面相同或不同，或者說，比較不過是相互對(duì)照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的?！鞭D(zhuǎn)引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫書，第63頁。

(13)轉(zhuǎn)引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第53頁；前引③，大木雅夫書，第81頁。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)參見Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)這一點(diǎn)已經(jīng)引起中國學(xué)者的注意，參見前引⑤，沈宗靈書，第44-46頁；前引⑤，何勤華書，第234-236頁。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中譯本見[美]埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)參見[比利時(shí)]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國際法與比較法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽達(dá)默爾稱古老的解釋學(xué)為“一門關(guān)于理解的‘技藝學(xué)’”，參見[德]伽達(dá)默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁。

(22)這就是西歐中世紀(jì)時(shí)期的“注釋法學(xué)”。關(guān)于注釋法學(xué)的情況，參見[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。

(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠(yuǎn)未達(dá)到解釋學(xué)所曾達(dá)到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文書，第4頁。

(26)參見前引⑤，沈宗靈書，第7頁；前引⑧，朱景文書，第1頁。

(27)我曾經(jīng)在解說什么是法學(xué)時(shí)，對(duì)這種做法提出過批評(píng)。參見黃文藝：《“法學(xué)”釋義》，載《吉林大學(xué)社會(huì)學(xué)報(bào)》2000年第3期。

(28)參見楊世杰主編：《植物生物學(xué)》，科學(xué)出版社2000年版，第275-293頁。

(29)轉(zhuǎn)引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受達(dá)爾文的進(jìn)化論思想的英國比較法與法律史學(xué)家梅因，通過對(duì)古羅馬法、古印度法等古代法發(fā)展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務(wù)印書館1982年版。

(31)如瑞典學(xué)者馬爾斯特勒姆，參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第124頁。

(32)在人類文化的發(fā)展史上，究竟是獨(dú)立發(fā)明還是傳播或借鑒重要，是人類學(xué)家長期激烈爭論的一個(gè)。傳播論學(xué)派認(rèn)為，傳播更為重要，全部人類文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認(rèn)為，人類所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結(jié)果。參見夏建中：《文化人類學(xué)理論學(xué)派：文化研究的歷史》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)關(guān)于沃森的思想的系統(tǒng)評(píng)述，參見William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)對(duì)中國所發(fā)生的多元法律文化互動(dòng)問題所進(jìn)行的探討，見黃文藝：《多元法律文化互動(dòng)的多元透視》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第1期。

(36)關(guān)于符號(hào)對(duì)于人的重要意義，德國哲學(xué)家卡西爾曾提出了一個(gè)很著名的命題：人是符號(hào)動(dòng)物。參見[德]卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。

(37)參見[英]霍克斯著，瞿鐵鵬譯：《結(jié)構(gòu)主義和符號(hào)學(xué)》，上海譯文出版社1997年版，第8-9頁。

篇5

本文試圖論證傳統(tǒng)西方范疇的法律的概念體系中，義務(wù)概念和權(quán)利概念都不是最為基礎(chǔ)的概念，法律主體概念才是最為基礎(chǔ)的概念，由此提出法律的主體預(yù)定的觀點(diǎn)。通過對(duì)實(shí)在法律的歷史分析，本文也試圖就法律主體制度的核心原則和立法思想給出一種實(shí)證解釋，提出羅馬法以來的法律傳統(tǒng)中，個(gè)人主體性有突出的表現(xiàn)，從而形成了由個(gè)人主體性決定的權(quán)利法內(nèi)容的近現(xiàn)代法律局面。本文也分析了個(gè)人主體性法律的立法條件是協(xié)議性立法形式和程序。

關(guān)鍵詞：

法律概念性法律義務(wù)概念理論法律權(quán)利概念理論法律主體性協(xié)議性立法主體制度合理化問題

一、引言

依法理學(xué)的研究框架，對(duì)法律的研究大體可以區(qū)分法律的規(guī)范性（法律形式）和法律的概念性（法律內(nèi)容）兩個(gè)范圍。這篇論文研究“法律主體”，屬于法律概念性探求的范疇。

這篇論文的目的有兩個(gè)：其一，試圖論證全部法律概念體系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念這一課題可以說至今仍然是法理學(xué)上最炙手可熱的難題之一。我通過討論目前法理學(xué)中“義務(wù)概念理論”所存在的分析方法上的缺陷，用實(shí)證的推論支持了“權(quán)利概念理論”的優(yōu)越性。但是我并不就此認(rèn)為權(quán)利概念是法律中的最基礎(chǔ)概念，而是通過進(jìn)一步的法律結(jié)構(gòu)實(shí)證分析和歷史實(shí)證分析，提出主體概念更有理由被看成是實(shí)在法律的最一般概念，它才是全部法律概念體系的起點(diǎn)。我提出的這個(gè)觀點(diǎn)，可以稱為實(shí)證法的主體預(yù)定觀點(diǎn)。其二，本文在對(duì)法律的主體性進(jìn)行歷史分析的同時(shí)，試圖就它的實(shí)際歷史面貌進(jìn)行觀念透視，以期就該主體制度的核心原則和立法思想作出一種歷史的實(shí)證解釋。根據(jù)研究，我認(rèn)為羅馬法以來的權(quán)利法模式是個(gè)人主體性在法律發(fā)展的結(jié)果，而個(gè)人主體性的立法條件，與歷史上協(xié)議性立法的出現(xiàn)和發(fā)展有直接聯(lián)系。我還力圖進(jìn)一步討論法律主體性的立法合理性問題，通過一般性評(píng)論，我批評(píng)了單向式強(qiáng)制立法的在歷史學(xué)和哲學(xué)上的機(jī)械武斷性，并提出協(xié)議性立法是一種可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：規(guī)范性和概念性

現(xiàn)有關(guān)于法律的定義大多數(shù)都是從法律的規(guī)范性特點(diǎn)著手的或者說是技術(shù)性的。例如，早期分析法學(xué)代表奧斯丁定義法律為“統(tǒng)治者的強(qiáng)制性命令”以及“憲法性法律只不過是實(shí)在道德而已”[1]；純粹法學(xué)的創(chuàng)始人凱爾森說“法律就是規(guī)定制裁的主要規(guī)范”[2]；美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的開創(chuàng)者霍姆斯給法律的解釋是“對(duì)法院將要做些什么的預(yù)言”[3]；另一位著名的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家盧埃林認(rèn)為“官員們關(guān)于爭端所作的……即是法律本身”[4].這些定義的給出者，都承認(rèn)法律是強(qiáng)制性規(guī)范，他們所爭論的是：法律是由誰規(guī)定的，即是由所謂立法者“立法機(jī)構(gòu)”還是所謂司法者“法院”規(guī)定的？

當(dāng)我們接近這些關(guān)于法律的定義時(shí)，我們很可能陷入一種純技術(shù)的思維，認(rèn)為法律不過是一種具有最終強(qiáng)制性的規(guī)范形式。至于法律中被規(guī)范的是什么，是不問利益取向的一堆事件或者事實(shí)的變動(dòng)秩序，還是有主體利益取向或者說有受利益歸屬者的主體性秩序？如果是一種主體性秩序，又是什么樣的主體秩序？這些追問，從停留在技術(shù)性的法律概念來思考，還不能被回答。

由于技術(shù)性定義的特點(diǎn)，法學(xué)家們的關(guān)于法律的一般理論首先必須闡釋法律是規(guī)范性的（Normative），即必須建立一套有關(guān)規(guī)范形式的分析工具，考察法律的規(guī)范性質(zhì)。法學(xué)理論關(guān)于法律規(guī)范性的這一部分，展開來說，一般必須回答立法、司法和守法問題。其中，立法理論解決規(guī)范性的具備條件和程序，即什么樣立法的規(guī)范才是合法性規(guī)范；司法理論解決怎樣適用規(guī)范性的法律以及如何確定司法管轄機(jī)構(gòu)；守法理論解決的是公民服從規(guī)范的制度技術(shù)原因和限度。所以德沃金說：

“它[指法律的一般理論]的規(guī)范部分必須回答下列范疇的一系列問題。它必須具有立法、司法和守法的理論；這三種理論從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規(guī)范性問題。立法理論必須包括有關(guān)合法性的理論，說明在什么條件下，特定的個(gè)人或團(tuán)體有權(quán)制定法律……司法的理論也是很復(fù)雜的：它必須包括關(guān)于爭議的理論，這一理論規(guī)定法官處理訴訟中疑難案件的標(biāo)準(zhǔn)。它還必須包括關(guān)于司法管轄的理論，這一理論說明為什么以及在什么時(shí)候，由法官而不是其他團(tuán)體或機(jī)構(gòu)，依據(jù)關(guān)于爭議的理論作出裁決。守法的理論必須比較并討論兩項(xiàng)任務(wù)，它必須包括關(guān)于服從的理論，討論在不同的國家形式下，在不同的環(huán)境中，公民守法義務(wù)的性質(zhì)與限度。它還必須包括關(guān)于實(shí)施法律的理論，確認(rèn)法律實(shí)施與刑罰的目標(biāo)，說明官員們應(yīng)當(dāng)如何對(duì)不同范疇的犯罪或過失作出反應(yīng)?！盵5]

法學(xué)家們從法律的技術(shù)性質(zhì)上定義法律，其出發(fā)點(diǎn)是要澄清法律與道德和其他非法律性范疇的區(qū)別，并不是有意回避法律的內(nèi)容及其價(jià)值取向。采取從規(guī)范的技術(shù)角度去確定什么是法律和什么不是法律，還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是可以避免隨意根據(jù)某種正義標(biāo)準(zhǔn)或意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，就輕率判斷某些其規(guī)范體系不符合某特定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)但仍然具有國家強(qiáng)制力后盾的國家根本沒有法律秩序。惡法非法的觀點(diǎn)只適合于作為政治哲學(xué)的標(biāo)語，不適合于對(duì)實(shí)際存在的法律進(jìn)行敘述。實(shí)際法律和實(shí)際法律中的思想是地域的也是歷史的，因?yàn)槲覀兊牡厍蚍指畛刹煌膰一虻貐^(qū)，并且在歷史中變動(dòng)不已。堅(jiān)持從某一時(shí)期某個(gè)地域法律的內(nèi)容中而不是其規(guī)范技術(shù)特點(diǎn)中抽取出分析工具，并用這種法律內(nèi)容性的分析工具去分析其他時(shí)期或地區(qū)的法律，很可能會(huì)發(fā)生否定其他時(shí)間或地域也存在法律的結(jié)果。用今天的某一地域的實(shí)際法律內(nèi)容中抽出的邏輯分析體系，去敘述以往歷史中的法或者其他國家或地區(qū)的法，其結(jié)論很可能是下結(jié)論說，這些歷史中的法或者這些不同地區(qū)的“法”不能被認(rèn)為是法。所以這種法律在時(shí)間和空間上不具統(tǒng)一的事實(shí)，使得試圖用某種意識(shí)形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)敘述各種實(shí)在法的做法顯得十分幼稚。凱爾森說，如果認(rèn)為“放進(jìn)某種最低限度的個(gè)人自由和私有財(cái)產(chǎn)的可能性”的法律才是法律，那么就會(huì)拒絕具有相反內(nèi)容的被稱為“法”的規(guī)范是法。

“即使在布爾什維主義、國家社會(huì)主義和法西斯主義興起后，人們?nèi)栽谥v俄國、德國和意大利的‘法’……采取這樣一個(gè)定義[在法律秩序的定義中放進(jìn)某種最低限度的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的可能性]的一個(gè)結(jié)果，就會(huì)使俄國、意大利和德國所實(shí)行的社會(huì)秩序不能再被認(rèn)為是法律秩序，盡管它們和民主資本主義國家的社會(huì)秩序具有非常重要的共同因素?！盵6]

但是，為了避免將法律與政治哲學(xué)或意識(shí)形態(tài)混同，就要使法律的定義甚至所有的法律分析只局限在“純粹”技術(shù)方面，則也會(huì)帶來一個(gè)違反實(shí)際的問題。因?yàn)榉傻拇_不是為規(guī)范技術(shù)而規(guī)范的，而是為確定的內(nèi)容而規(guī)范的。強(qiáng)制規(guī)范性不是法律的目的而是法律的手段或技術(shù)特性，在強(qiáng)制性規(guī)范技術(shù)的背后，被規(guī)范的內(nèi)容才是法律的目的。法律為什么是有目的的內(nèi)容，法律的內(nèi)容是如何被立法者的意志所設(shè)定的，這是一個(gè)非常復(fù)雜的法理學(xué)課題，許多法學(xué)家已經(jīng)作出了深刻的回答。限于篇幅，這里不復(fù)展開，我們僅僅需要閱讀拉德布魯赫的一段話，便可窺見法律具有的內(nèi)容特性的概貌：

“[法律]則表明了一個(gè)較好世界的建設(shè)方案……法律規(guī)定的最初表現(xiàn)，不過是作為超越實(shí)際的習(xí)慣規(guī)則……然而除了習(xí)慣之外，這時(shí)又出現(xiàn)了第二位的較幼稚法律淵源，此即法律。它并不表明傳統(tǒng)。于是，在法律法則中，應(yīng)然便率先從既有事物的束縛下解脫出來。自此以后，立法者就可以按其需求將其意志付諸于每一項(xiàng)法律內(nèi)容?！盵7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在規(guī)范技術(shù)上，而必須深入到規(guī)范內(nèi)容中。我們不能從某特定的時(shí)間地點(diǎn)的法律內(nèi)容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論，但是我們要認(rèn)識(shí)任何一個(gè)特殊時(shí)間地點(diǎn)的法律，我們卻不得不必須投入到它的實(shí)際內(nèi)容體系中，去理解它的實(shí)際結(jié)構(gòu)和動(dòng)機(jī)。我們注意到，包括凱爾森在內(nèi)的法學(xué)家們雖然對(duì)法律的定義只是到規(guī)范技術(shù)性為止，但是他們對(duì)法律的分析并沒有到此為止，而是向法律的內(nèi)容作了深入。法學(xué)家們都堅(jiān)持法律的一般理論不僅要探求法律規(guī)范性的一面，更要探求法律內(nèi)容的另一面。法學(xué)家們將法律規(guī)范的內(nèi)容部分，稱為“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金說：

“法律的一般理論必須是既是規(guī)范性的又是概念性的。”[8]

法律分析不能到規(guī)范性為止，必須到法律內(nèi)容或法律概念性深度，為我們認(rèn)識(shí)和敘述實(shí)在法提供了完整的思路，也為我們?cè)u(píng)價(jià)和批判實(shí)在法提供了內(nèi)容空間。不過，我們必須將敘述實(shí)在法和評(píng)價(jià)批判實(shí)在法的分析方法區(qū)別開來。作為評(píng)價(jià)批判實(shí)在法的方法，可以是任何一種深思熟慮的法律思想或觀念，它是要論證法律應(yīng)該如何如何。例如，邊沁開創(chuàng)性地提出了一種實(shí)用的功利主義思想體系，它在立法中確定一個(gè)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的所謂根本或一般福利目標(biāo)，作為批判和建設(shè)實(shí)在法體系的分析工具。[9]而比邊沁略早幾十年的思想家孟德斯鳩開辟了法律社會(huì)學(xué)或法律人類學(xué)的分析方法，按照孟德斯鳩的理解，法律應(yīng)該和政治、經(jīng)濟(jì)、文化、習(xí)俗和自然狀態(tài)等有關(guān)系，應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)考察法律。[10]

不過，用來準(zhǔn)確敘述實(shí)在法的法律工具，卻不能是討論法律應(yīng)該如何的價(jià)值分析方法。無論早期的自然法理論和現(xiàn)代的新自然法理論、正義論、人權(quán)理論等等，還是功利主義、社會(huì)學(xué)方法，或者其他非敘述性主導(dǎo)理論（ruling theory），都是對(duì)觀念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已經(jīng)存在的實(shí)在法，作為人類特定時(shí)期的特定社會(huì)經(jīng)驗(yàn)規(guī)范，其內(nèi)容只在該特定的規(guī)范體系中，是由存于其中的實(shí)際法律思想決定的。要敘述分析實(shí)際的法律，其分析工具，應(yīng)當(dāng)是從要被分析的實(shí)在法律本身抽取出來的實(shí)在概念工具，唯有它們才可以恰當(dāng)?shù)亟忉尙F(xiàn)實(shí)中的實(shí)在法如何如何。換言之，對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律，由于它具有的確定性或?qū)嵲谛裕覀儾荒軓乃鼞?yīng)該如何或不應(yīng)該如何去解釋或適用，對(duì)現(xiàn)實(shí)法律，我們只能就它本身的確定范圍去解釋和適用。這種就實(shí)際而實(shí)際的敘述方法，可被尊為法律科學(xué)的方法。

分析法學(xué)家和概念法學(xué)家的相當(dāng)一部分是抱定達(dá)成法律科學(xué)的信念來考察法律的，他們一般宣示要將法律通過實(shí)證地確定，化解少數(shù)人控制法律的可能性，從而達(dá)成法律的中立立場。凱爾森這樣說出了他的法學(xué)理想：

“我們稱這一學(xué)說為‘純粹法理論’時(shí)，意思是說，凡不合于一門科學(xué)的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一科學(xué)的唯一目的在于認(rèn)識(shí)法律而不在于形成法律。一門科學(xué)必須就其對(duì)象實(shí)際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價(jià)值判斷的觀點(diǎn)來規(guī)定它應(yīng)該如何或不應(yīng)該如何。后者是一個(gè)政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術(shù)有關(guān)，是一個(gè)針對(duì)價(jià)值的活動(dòng)，而不是一個(gè)針對(duì)現(xiàn)實(shí)的科學(xué)對(duì)象……純粹法理論并不認(rèn)為它的主題是一種先驗(yàn)觀念的或多或少不完備的復(fù)本。它并不試圖將法律了解為正義的產(chǎn)物，了解為出自上帝的人類產(chǎn)兒。純粹法理論通過把先驗(yàn)的正義從它的特定領(lǐng)域中排除出去，而堅(jiān)持區(qū)別經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義……很多傳統(tǒng)法學(xué)的特征是具有一種將實(shí)在法的理論同政治意識(shí)形態(tài)混淆起來的傾向，這些政治意識(shí)形態(tài)或偽裝為正義的形而上學(xué)的空論，或偽裝為自然法學(xué)說。它把有關(guān)法律實(shí)質(zhì)的問題，即法律實(shí)際上是什么的問題，同它應(yīng)該是什么的問題混淆起來……”[11]

“[純粹法理論]并不認(rèn)為法是超人的權(quán)威的體現(xiàn)，而認(rèn)為它不過是以人類經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的一種特定的社會(huì)技術(shù)，純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學(xué)，因而它并不從形而上學(xué)法律原則中，而是從法的假設(shè)中，從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋求法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。”[12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是實(shí)證法的研究中，是非常關(guān)鍵的方法論前提。法律的規(guī)范性，要求我們分析法律時(shí)，首先必須完成法律規(guī)范性分析。否則，如果不能分析法律規(guī)范性的技術(shù)特征，我們便不能準(zhǔn)確劃清法律與道德、法律與普通規(guī)則甚至法律與觀念的界限，從而引發(fā)泛法律論或者反過來的法律縮解論；而且，最為關(guān)鍵的是，不能回答合法性問題，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管轄和司法、什么是合法的守法？一個(gè)不能回答合法性的國家，是沒有資格談法治的，因?yàn)榉ㄖ伪仨毥⒃诤戏ㄐ灾?。但是僅僅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我們必須同時(shí)回答法律的內(nèi)容是什么，即不得不回答：我們的法律內(nèi)容或概念體系具體到底是怎樣的呢？我們的實(shí)在法已經(jīng)規(guī)范了什么并且為什么規(guī)范它們？這一體現(xiàn)法律內(nèi)容的概念體系中，是不是有某種最一般的概念或法律思想呢？如果有，這個(gè)最一般法律概念是什么呢？由于法律最豐富最活躍的部分，不是它的規(guī)范形式，而是它的內(nèi)容，所以，法律概念分析也最為復(fù)雜和靈活。到今天為止，我們的法學(xué)庫有關(guān)這方面的回答可謂堆積如山，而且，其中稱得上遠(yuǎn)見卓識(shí)者不計(jì)其數(shù)，為我們今天認(rèn)識(shí)自己的法律提供了一套非常豐富和具體的實(shí)證法律概念群，也為法律分析工具的進(jìn)一步研究提供了學(xué)術(shù)積累。不過，由于實(shí)在法的內(nèi)容過于龐大而且融合了歷史發(fā)展過程中的各種觀念各種影響力量的作用，對(duì)其概念體系的分析的確不易作出眾所滿意的清晰結(jié)論，即使在杰出的概念分析學(xué)者那里，認(rèn)識(shí)分歧仍然是相當(dāng)明顯的，對(duì)那些被認(rèn)為是最基本的概念來說更是如此。

三、關(guān)于法律基礎(chǔ)概念的傳統(tǒng)理論分歧：權(quán)利概念理論與義務(wù)概念理論

1、法律分析對(duì)象的一元化現(xiàn)象

法律分析的一個(gè)引人注目的現(xiàn)象是，許多學(xué)者在對(duì)法律做分析時(shí)，往往以整個(gè)西方的法律作為范本，而并不費(fèi)神深入某一具體國家或地區(qū)的法律。這里有一個(gè)在其他領(lǐng)域作比較研究所不具有的認(rèn)識(shí)前提，這就是在對(duì)法律作比較的考察時(shí)，多數(shù)法學(xué)家們一致認(rèn)為，西方各國法律自羅馬法產(chǎn)生以來，其內(nèi)容體系基本上是一元的。盡管目前對(duì)法律一元化的消極性的抨擊越來越激烈[13]，但是許多法學(xué)家在對(duì)現(xiàn)有西方傳統(tǒng)的實(shí)在法作概念分析和敘述時(shí)，仍然采取了尊重法律一元化的實(shí)際態(tài)度?！拔鞣椒蓚鹘y(tǒng)基本上是一元的，幾乎完全相同的法律歷史因素浸透入每個(gè)民族國家的法律產(chǎn)物之中：羅馬法、日爾曼習(xí)慣法、教會(huì)法和采邑法等等?！盵14]表面上看，大陸法系國家，例如法國、德國、瑞士、意大利等，以法典法的模式，與英美國家代表的普通法系呈并立區(qū)別之勢，但是它們?cè)趦?nèi)容上也仍然具有一致性?！懊穹ǚㄏ蹬c普通法系的對(duì)峙狀態(tài)為世所公認(rèn)，但它們卻共存于一個(gè)一元化的文化傳統(tǒng)之中，這意味著某種有影響力的力量在決定著某個(gè)民族法律的形成，不過這種力量并不來自于某個(gè)民族根深蒂固的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化基礎(chǔ)?！盵15]西方法律的這種內(nèi)容上的一元化，與羅馬法文化的傳播有密切關(guān)系，其形成歷史條件非常特殊和復(fù)雜，許多優(yōu)秀的著作已經(jīng)作了研究，這里不擬多論。

學(xué)者們甚至認(rèn)為，盡管早期世界范圍內(nèi)法律有極大的差別，但是到了近代以后，由于西方法律的強(qiáng)勢地位，還導(dǎo)致了世界性的法律一元化的趨勢，這種趨勢，開始是由殖民文化發(fā)動(dòng)的，后來也借助亞洲、非洲、拉丁美洲和大洋州國家或地區(qū)與西方的文化交流以及追求變法維新的活動(dòng)進(jìn)一步發(fā)展深入。以亞洲為例，日本在明治維新時(shí)期起開始模仿大陸法系的法律進(jìn)行變法，其法律結(jié)構(gòu)和概念體系基本上全部沿襲了西方國家。中國自晚清以來也開始變法維新，清末未及施行的新法草案和中華民國時(shí)期的法典均是以大陸法系的概念和結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的，這些概念體系一直延續(xù)發(fā)展至今?？梢哉f，到今天為止，幾乎所有的國家都使用了相同的法律概念體系，而這一套概念體系都是與羅馬法以來的傳統(tǒng)一致的。[16]即便是被認(rèn)為保留了相當(dāng)自身歷史和宗教傳統(tǒng)的伊斯蘭教國家，研究者們也發(fā)現(xiàn)，“[阿拉伯國家的民法典]的法律結(jié)構(gòu)通常都遵循羅馬法中所承認(rèn)的系統(tǒng)的分類標(biāo)準(zhǔn)，即分為債法和物權(quán)法，它們的法律結(jié)構(gòu)因此幾乎和羅馬法是一致的?！盵17]

目前比較有影響的法律分析成果，主要都是西方國家的學(xué)者完成的。法律概念分析的問題中，最有影響的，是法律體系中的基本概念問題。學(xué)者們對(duì)于羅馬法以來的西方法律中最一般的法律概念問題試圖作出回答：實(shí)在法律是一個(gè)概念體系，在這個(gè)概念體系中，是否存在一個(gè)作為其他概念基礎(chǔ)的概念，即存在一個(gè)預(yù)定實(shí)在法律的內(nèi)容基礎(chǔ)、濃縮實(shí)際法律思想的中心概念；如果存在，實(shí)在法上這個(gè)最一般的概念會(huì)是什么？

實(shí)在法律不僅應(yīng)該體系化，而且實(shí)際上就是體系化了的，法律在其中貫徹著某種統(tǒng)一性。這一點(diǎn)，學(xué)理認(rèn)為我們可以簡單地從大陸法系各部法典的精心的體系編纂特點(diǎn)加以驗(yàn)證，例如D·M·特魯伯克所說：“[歐洲的]法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到這么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地建造在法學(xué)思維的特殊模式里——那種法學(xué)思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性。”[18]凱爾森也認(rèn)為，法律具有統(tǒng)一性，意味著法律在性質(zhì)上是內(nèi)部連接的結(jié)構(gòu)，并存在于一定基礎(chǔ)之上。

“法并不是象有時(shí)所說的一個(gè)規(guī)則，它是具有那種我們理解為體系的統(tǒng)一性的一系列規(guī)則。如果我們將注意力局限于個(gè)別的孤立的規(guī)則，那就不可能了解法的性質(zhì)。將法律秩序的各個(gè)特殊規(guī)則連接起來的那些關(guān)系，對(duì)法律的性質(zhì)來說，也是必不可少的。只有在明確理解構(gòu)成法律秩序的那些關(guān)系的基礎(chǔ)上，才能充分了解法的性質(zhì)?！盵19]

法律統(tǒng)一性的基礎(chǔ)不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地決定的，這就是說就是法律抱有一定目的。耶林說：“目的是全部法律的創(chuàng)造者”[20].所有法律的概念中，表現(xiàn)根本目的或者概念統(tǒng)一性的基礎(chǔ)概念具有優(yōu)先地位。這種基礎(chǔ)概念也就是法律上的最一般概念。

2、對(duì)法律最一般概念的認(rèn)識(shí)分歧

法律的最一般概念是什么，實(shí)證法學(xué)家面對(duì)相同素材，卻并沒有對(duì)此得出同一的結(jié)論。其中，較具有代表性的回答是權(quán)利概念理論和義務(wù)概念理論。權(quán)利概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是權(quán)利，權(quán)利本位是法律結(jié)構(gòu)的基本原則。義務(wù)概念理論認(rèn)為法律的最一般概念是法定義務(wù)，所有的法律概念體系是以命令或制裁為起點(diǎn)展開的。義務(wù)概念理論曾在很長一個(gè)時(shí)期里成為分析法學(xué)的主導(dǎo)理論。

大陸法系的主流學(xué)術(shù)傳統(tǒng)尊崇權(quán)利概念。大陸法系的多數(shù)學(xué)者，尤其是近代以來的學(xué)者，認(rèn)為權(quán)利概念是實(shí)在法律的最一般概念，即在法律結(jié)構(gòu)中，權(quán)利概念占據(jù)最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是從權(quán)利概念這里出發(fā)的，整個(gè)法律概念體系因此建立在權(quán)利概念之上。拉德布魯赫的以下的看法代表了歐洲大陸主流學(xué)說尤其是德國學(xué)說對(duì)于權(quán)利概念享有最基礎(chǔ)地位的看法：

“對(duì)于法律上的義務(wù)人來說，卻始終強(qiáng)制地存在一個(gè)權(quán)利人……只有在法律領(lǐng)域中，人們才能談?wù)摗x務(wù)和責(zé)任’。在法律領(lǐng)域中，一個(gè)人的義務(wù)總是以他人的權(quán)利為緣由。權(quán)利概念，而不是義務(wù)概念，是法律思想的起點(diǎn)?！盵21]

權(quán)利概念理論對(duì)理解法律的規(guī)則提供了一個(gè)著眼點(diǎn)，這就是法律的重要部分并不是義務(wù)規(guī)則和制裁規(guī)則，而是正面的賦權(quán)規(guī)則，賦權(quán)規(guī)則通過制裁規(guī)則的輔助，達(dá)成調(diào)整一定實(shí)體的基礎(chǔ)生活關(guān)系。傳統(tǒng)法學(xué)依其認(rèn)識(shí)整理出正統(tǒng)權(quán)利類型，如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。

篇6

【關(guān)鍵詞】商人；商主體；商法

我國當(dāng)前沒有商法典，但是不得不承認(rèn)商事法律體系依舊存在著不同于民事法律體系的價(jià)值，因此《商事通則》的制定符合我國國情的需要。目前我國對(duì)于“商（事）主體”的概念，主要體現(xiàn)為各個(gè)學(xué)術(shù)專著中的表述。以柳經(jīng)緯主編的《商法》第五版教科書為例，其中引用的眾多學(xué)者對(duì)于“商（事）主體”的概念，均是從法律關(guān)系的角度來給“商（事）主體”下定義的。如董安生等編著的《中國商法總論》、王保樹主編的《中國商事法》以及范健主編的《商法》均是利用在商法或者規(guī)制范圍下的商行為或者商事法律關(guān)系，來定義“商（事）主體”的概念。筆者認(rèn)為這種定義方式有循環(huán)定義的嫌疑。筆者認(rèn)為，法律不是玄學(xué)，摳字眼而產(chǎn)生的后果只能是讓法律提高適用成本，因此不需要對(duì)“商（事）主體”這個(gè)概念做太多的深究。直接從字面上理解“商（事）主體”即可，其必然與商事法律關(guān)系有所牽絆，等同于“商事法律關(guān)系主體”。但什么是“商（事）主體”呢？

民商法在眾多的法律部門當(dāng)中，總是作為私法的典型代表，其主要特點(diǎn)就在于其在立法操作上，具有先行為后規(guī)制的特點(diǎn)。因此《商事通則》理應(yīng)以商行為，而不是“商（事）主體”作為邏輯出發(fā)點(diǎn)。商行為一方面作為法律的基礎(chǔ)概念，給予直接定義是很困難的；另一方面隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商行為的形式層出不窮，法律的滯后性在此更為突出。這也是客觀主義立法遭到批評(píng)與困境的原因。但從定義的根源性意義上來說，如果能劃清這個(gè)概念的外延與其他外延的區(qū)別是最好的定義辦法。由于民商法的相似性，更多時(shí)候體現(xiàn)為主體具有重疊性，因此筆者更傾向于在劃清立法概念的時(shí)候，從商行為與民事行為兩者的區(qū)分出發(fā)，借此定義“商（事）主體”的概念。

當(dāng)前學(xué)界的通說認(rèn)為商行為與民事行為的區(qū)分核心在于營業(yè)性。但這個(gè)觀點(diǎn)在我國有一個(gè)典型的適用困境，就是以房屋出租為業(yè)的自然人的房屋租賃行為如何定性和規(guī)制。不得不承認(rèn)當(dāng)前我國房屋出租現(xiàn)象普遍存在，并且當(dāng)前仍然屬于民事合同法規(guī)制范圍。如果按照營業(yè)性的特征，那么該行為就應(yīng)該屬于商行為，但是目前并沒有對(duì)應(yīng)的商事單行法進(jìn)行調(diào)整。出現(xiàn)這一困境的原因就在于，合同規(guī)范給予民商事范圍的模糊化。最有迷惑性的就是帶有盈利目的的長期合同行為。這里不僅僅是強(qiáng)調(diào)對(duì)外的公示公信，更深層次的問題再于“商（事）主體”內(nèi)部所需要的信賴關(guān)系。由此筆者認(rèn)為民事行為和商行為最大的不同就是公示公信性和事業(yè)性。在公示公信性和事業(yè)性這兩者之間，正是因?yàn)橛惺聵I(yè)性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行為逐漸脫離民事行為而發(fā)展的過程中，商行為往往會(huì)比一般民事行為更加需要交易效率，更加注重公示公信的信賴保障。因此商法對(duì)于民法而言，需要更多的外觀信賴基礎(chǔ)。但這里的外觀信賴基礎(chǔ)，必然導(dǎo)致商行為具有形式要件，且需要一定的公權(quán)力的介入，以便更好地達(dá)到公示公信的基本認(rèn)定。換句話說，之所以在商法這部私法中會(huì)存有這么一個(gè)公法性質(zhì)的制度，就是為了保證商行為的正常發(fā)展，使得行為主體成為商法所保護(hù)的信賴?yán)鏆w屬者。舉個(gè)簡單的例子，一個(gè)街邊的小攤販所做的交易行為，并不屬于商法調(diào)整范圍。這是因?yàn)殡m然這個(gè)小販具有事業(yè)的特點(diǎn)，但是其沒有經(jīng)過具有創(chuàng)設(shè)效力的登記，缺乏公信性。我們所謂的“非法經(jīng)營”的意義，是指其事業(yè)不屬于商法旨在保障所得利益的范圍（對(duì)于被撤銷了營業(yè)資格的主體而言，意味著其從始不具有商法保障的經(jīng)營范圍，但是之前其從事的依舊可以認(rèn)定為民事行為，受到民法的調(diào)整和保護(hù)）。因此“商行為主體”必須指依法登記并取得營業(yè)資格者。

以上通過“商行為”的概念定義了“商主體”。那么應(yīng)該如何界定“商（事）主體”呢？這是就需要理清“商（事）主體”和“商行為主體”之間的關(guān)系。如果簡單地從字面上理解，“商（事）主體”是指受到商法調(diào)整的、參加商事法律關(guān)系者。即“商（事）主體”、“商事法律關(guān)系主體”以及“商行為主體”三者概念相同。但 “商行為主體”等同于“商事法律關(guān)系主體”，但參加商事法律關(guān)系者不只是依法登記并取得營業(yè)資格者（即“商行為主體”），還可能包括一般民事主體（筆者這里將其中的“商人”按照文中的概念替換成了“依法登記并取得營業(yè)資格者”）。因此筆者認(rèn)為，“商事法律關(guān)系主體”或者說“商（事）主體”不等于“商行為主體”。可以類比“行政法律關(guān)系主體”不等于“行政行為主體”來看待。一個(gè)法律關(guān)系牽絆的雙方不一定要具有同等性質(zhì)。綜上，筆者得出：“商（事）主體”等于“商事法律關(guān)系主體”，但不等于“商行為主體”。

那么什么是商人呢？首先因?yàn)樯谭ㄊ翘厥獾拿穹?，“商（事）主體”必然是民事主體的獨(dú)立分支，必須具有法律規(guī)制的意義。因此“商（事）主體”應(yīng)該置于《商事通則》項(xiàng)下進(jìn)行理解，其必須具有一定法律特征。在這點(diǎn)上，當(dāng)前我國的“商人”概念并不具備這個(gè)特征，當(dāng)前我國法律并沒有完善“商人”的法律意義，而只能依靠未來《商事通則》的統(tǒng)一界定。從國外的立法例來看，《法國商法典》第1條規(guī)定：“從事商活動(dòng)并以其作為經(jīng)常性職業(yè)者，為商人?！薄兜聡穹ǖ洹返?條第1款規(guī)定：“本法典所稱的商人是指經(jīng)營營業(yè)的人?！狈▏谭ㄔO(shè)定的邏輯起點(diǎn)是“商行為”，其立法例形成的原因在于法國特定的歷史。在法國大革命排斥一切身份與特權(quán)的思想下，1807年頒布的《法國商法典》選定“商行為”作為立法的邏輯起點(diǎn)，回避身份立法可能受到的抵制。并且實(shí)踐中只要某一人在《商事與公司登記簿》上進(jìn)行了登記注冊(cè)，就可以推定他具有商人資格。《德國商法典》的“商人論”則是深受“重商主義”影響，具有“國家性”的特點(diǎn)?！兜聡谭ǖ洹芬孕问缴系摹⒍ㄐ突摹吧倘恕备拍顏韺?duì)“自然人”、“法人”與“商人”作出界定和區(qū)別?！斑@種明顯地界定民法典與商法典的區(qū)別的立法體例，乃德國商法體系的最主要的特色?！庇纱丝梢?，各國的“商人”均帶有本土文化的色彩。

在我國，“消極商事主義”的文化傳統(tǒng)構(gòu)成了主要的本土語境。首先，我國的商事實(shí)踐與理論都存在諸多不成熟之處；其次，在深層次的心理認(rèn)同上，“無商不奸”的觀念在民眾中仍不少見。這些與歷史上“重農(nóng)”傳統(tǒng)一起，形成著我國本土的商法文化資源。此外，當(dāng)前“商”的概念主要是作為一種職業(yè)名稱和盈利為目的的行為，而“商人”不同于男女這樣物理上的分類標(biāo)準(zhǔn)，其對(duì)于人的意義更多的是一種職業(yè)的體現(xiàn)，而職業(yè)又是以行為來劃分的。作為一種職業(yè)人的分類，其慣常行為的特征更需要在“商人”的定義中強(qiáng)調(diào)。即營業(yè)或者說是經(jīng)營，具有計(jì)劃性、反復(fù)性的特點(diǎn)。因此偶爾從事的營利行為的人不能成為“商人”。由此就可以發(fā)現(xiàn)，“商人”和“商（事）主體”具有不少相同點(diǎn)，兩者都是盈利為目的的事業(yè)人。只是“商人”多存在于傳統(tǒng)的職業(yè)統(tǒng)稱概念中，少了法律賦予的態(tài)度。前文也有談到正是因?yàn)樯绦袨榈氖聵I(yè)性，所以法律的態(tài)度顯得尤為重要，換句話說，只要引入“商法調(diào)整”的要件之后，兩者便可以等同。但法律的基本概念雖然有擬制引導(dǎo)的作用，但不可否認(rèn)當(dāng)前“商人”在作為職業(yè)稱謂時(shí)并沒有完全將法人等組織納入其中，無法滿足法律定義的全面性，不免有惹人歧義的尷尬，雖然通過法律的制定，可以做到“商（事）主體”等同于商人，但強(qiáng)制為此只能畫蛇添足。法律基本概念的擬制不可忽略文化發(fā)展為要。

參 考文 獻(xiàn)

[1]王保樹，朱慈蘊(yùn).尋找商法學(xué)發(fā)展的足跡――關(guān)于2007年商法學(xué)研究的研究[J].中國法學(xué).2008（2）：165，167

[2]柳經(jīng)緯主編.商法[M].廈門大學(xué)出版社，2012：29

[3]董安生等編著.中國商法總論[M].吉林人民出版社，1994：85

[4]王保樹主編.中國商事法[M].人民法院出版社，2001：40

篇7

關(guān)鍵詞： 知識(shí)產(chǎn)權(quán)； 文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)； 競爭力

中圖分類號(hào)： G124文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1009-8631（2011）07-0092-01

文化產(chǎn)業(yè)，是文化可以作為生產(chǎn)要素進(jìn)行生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)，是通過技術(shù)介入和產(chǎn)業(yè)化的方式制造、營銷不同形態(tài)的文化產(chǎn)品的行業(yè)。

文化產(chǎn)業(yè)（Culture Industry）一詞，最早見于西方法蘭克福學(xué)派霍克海默和阿多爾諾在1944年合作發(fā)表的《文化產(chǎn)業(yè)：欺騙公眾的啟蒙精神》一文，以后又見于1947年出版的《啟蒙辯證法》一書。Culture Industry一詞，我國學(xué)界在二十世紀(jì)九十年代以前一直譯為“文化工業(yè)”?，F(xiàn)在所說的文化產(chǎn)業(yè)更多的是從擬定國家政策、發(fā)展經(jīng)濟(jì)和擴(kuò)大就業(yè)的角度來認(rèn)識(shí)的，或被產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計(jì)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的理解所代替。

創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的概念，最早見于1998年英國的《創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)路徑文件》，該文件明確指出:“所謂創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，就是指那些從個(gè)人的創(chuàng)造力、技能和天分中獲取發(fā)展動(dòng)力的企業(yè)，以及那些通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的開發(fā)可創(chuàng)造潛在財(cái)富和就業(yè)機(jī)會(huì)的活動(dòng)。”

但是，最早把“創(chuàng)意”定義為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，并將其作為制訂一項(xiàng)政策依據(jù)的國家卻是澳大利亞。因?yàn)樵缭?994年，澳大利亞就以“創(chuàng)意國度”（Creative Nation）為目標(biāo)，公布了澳大利亞有史以來把文化“創(chuàng)意”作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展要素的第一份文化政策報(bào)告，強(qiáng)調(diào)文化發(fā)展有利于推動(dòng)以文化為生產(chǎn)要素的經(jīng)濟(jì)。以后英國又借鑒澳大利亞的經(jīng)驗(yàn)，并發(fā)展了文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。

雖然文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在世界范圍內(nèi)迅速興起和發(fā)展，并且已有半個(gè)多世紀(jì)的歷史，但是至今仍沒有統(tǒng)一的名稱和定義，其在美國叫版權(quán)產(chǎn)業(yè)，在西班牙叫文化消閑產(chǎn)業(yè)，英國重視“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)”的提法，日本一些國家卻強(qiáng)調(diào)“內(nèi)容產(chǎn)業(yè)”的內(nèi)涵。

為此，英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家遜?霍金斯于2005年12月在上海舉辦的“上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)論壇”上發(fā)言時(shí)說，所謂創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，就是一切利用人腦的創(chuàng)造力創(chuàng)造財(cái)富和就業(yè)的產(chǎn)業(yè)。他的這一觀點(diǎn)，在于強(qiáng)調(diào)文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的“文化”、“創(chuàng)意”成果，都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容和體現(xiàn)。

目前，我國關(guān)于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的認(rèn)識(shí)應(yīng)該說是學(xué)術(shù)界在原有文化產(chǎn)業(yè)、創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究、發(fā)展和完善的一個(gè)顯著進(jìn)步，是對(duì)文化產(chǎn)業(yè)理論研究的一個(gè)重要補(bǔ)充，也為政府進(jìn)一步改善投融資環(huán)境，制定產(chǎn)業(yè)政策，實(shí)施市場營銷戰(zhàn)略、人才培養(yǎng)戰(zhàn)略和國際化戰(zhàn)略以及加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)等提供了非常重要的理論依據(jù)和科學(xué)指導(dǎo)。

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)最大的特點(diǎn)就是推崇創(chuàng)新，是文化創(chuàng)造性與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)有機(jī)結(jié)合并體現(xiàn)高附加值的過程，是藝術(shù)的創(chuàng)造性成果與市場開發(fā)完美結(jié)合以實(shí)現(xiàn)價(jià)值的最高取向的活動(dòng)。文化、創(chuàng)意能力，在某種意義上已成為國際企業(yè)競爭力的核心本能。盡管如此，如果沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，這種“核心”，也只能是“創(chuàng)意”的本身，甚至不會(huì)由“文化”、“創(chuàng)意”衍生出產(chǎn)品，或發(fā)展為產(chǎn)業(yè)。

所以，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)所構(gòu)成的文化創(chuàng)意產(chǎn)品是構(gòu)建、形成一個(gè)產(chǎn)業(yè)規(guī)模的基礎(chǔ)，是擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)范疇的必要條件。

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，是源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條第（8）款的規(guī)定。隨后又被WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱?TRIPS）的第一部分第1條所引用。上述兩個(gè)國際法律文件對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)劃定的范圍，是當(dāng)今世界各國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的立法基礎(chǔ)和普遍通例，迄今，世界上大多數(shù)國家的法學(xué)著作、法律規(guī)范，乃至國際條約，都是從以上兩個(gè)公約和協(xié)議所劃定的范圍出發(fā)，來明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)概念和定義的。據(jù)此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是指：發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標(biāo)、商號(hào)、反不正當(dāng)競爭等一切智力創(chuàng)作活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)利。

文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，應(yīng)該是文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的關(guān)系。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是法律授權(quán)許可范圍的保護(hù)，是在法律授權(quán)保護(hù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范下的保護(hù)，因此，這種保護(hù)的程度必然受行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范和約束。

篇8

關(guān)鍵詞：語言 法律 規(guī)約

一、引言

語言是人類重要的交際工具，是思維的外在表現(xiàn)。語言是人們認(rèn)識(shí)事物的方式，事物通過語言而獲得了其規(guī)定和存在。正因如此，海德格爾（Heidegger）曾指出，“語言是存在之家”。語言不僅使得人類成為萬物之靈，賦予它通向理想和現(xiàn)實(shí)的路徑，甚至可以說，語言就是世界，世界存在于語言及其意義之中，世界不能獨(dú)立于語言而存在。透過語言，人類不僅能夠描述世界、改變世界，而且取得了與他人交往溝通的能力。

語言同法律有著密切的聯(lián)系。法律是人擺脫自然的控制而由自己掌握自身命運(yùn)以及從自然生存狀態(tài)到社會(huì)生活狀態(tài)的過程中逐漸產(chǎn)生的。公平、正義等道德情感和個(gè)人對(duì)自己的自由意志行為負(fù)責(zé)是法律產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而法律的這種基礎(chǔ)乃是人類語言發(fā)展的結(jié)果。

二、語言對(duì)法律的意義

德國法學(xué)教授伯恩·魏德士曾指出：“法和語言間的不可分割的緊密聯(lián)系同時(shí)也表明語言對(duì)法的制定和適用產(chǎn)生的影響：法的優(yōu)劣直接取決于表達(dá)并傳播法的語言的優(yōu)劣。”法律的意義世界是由語言建構(gòu)起來的。如果沒有語言，法律就無從表述，法律工作者就只能失語。

（一）語言是法律演進(jìn)的活記錄

人類只有通過語言才能表述、記載、解釋法律，語言與法律之間存在不可分割的密切聯(lián)系，語言對(duì)法律的產(chǎn)生和發(fā)展有深遠(yuǎn)的影響。語言不是與生俱來的，語言的掌握必須經(jīng)過不斷的社會(huì)實(shí)踐，并在社會(huì)交往中達(dá)成一致。從語言演化的角度來看，人類社會(huì)的文明史乃是一部語言從低級(jí)到高級(jí)，從口頭語到書面語的演進(jìn)史。只有通過語言，觀念形態(tài)的規(guī)范才能被深深地根植于國家政治制度的架構(gòu)之中。語言是法律傳遞價(jià)值的手段，并形成法律的概念和邏輯，從而為法律提供特有的思考手段。人類的語言并非只是把特定的名稱賦予特定的事物，它的非凡成就在于創(chuàng)造出許多普遍的概念，使人類的思考、溝通與決策能夠有重要的憑借。實(shí)際上，對(duì)于法律的歷史起源，語言起著決定性作用。

從語言發(fā)生學(xué)的角度看，語言首先以口頭形式存在，繼而出現(xiàn)文字形式，形成書面語言形式，所以從時(shí)間上看，法律的演進(jìn)也必然如此。在人類法律歷史發(fā)展的早期，由于文字還未產(chǎn)生，法律的保存主要靠人們的記憶，并由部落或氏族群體中的首領(lǐng)、長老們和相關(guān)的祭祠人員一代代地傳延下去。為了保證這種法律形式的連續(xù)性和穩(wěn)定性，它往往披上宗教的神秘外表，以習(xí)慣或習(xí)慣法的形式表現(xiàn)出來。正是由于它們依賴于社會(huì)中少數(shù)人的記憶力，習(xí)慣的真實(shí)性才能盡可能地得到保證。隨著人類文字的發(fā)明及成熟，法律也相應(yīng)地從習(xí)慣、習(xí)慣法轉(zhuǎn)化為成文法，法律的自發(fā)階段才宣告結(jié)束，法律的發(fā)展才進(jìn)入了新的成文的“法典時(shí)代”。可見，法律的產(chǎn)生、演變和發(fā)展均與語言有著內(nèi)在的本質(zhì)的聯(lián)系，人類的語言從口語到文字、書面語言的演變過程自然也伴隨著法律從習(xí)慣、習(xí)慣法的不成文法狀態(tài)向成文法狀態(tài)的歷史演變。

（二）語言構(gòu)建起法律的指稱世界

語言學(xué)上的“能指”與“所指”是一對(duì)重要的概念，“能指”意為語言文字的聲音、形象，而“所指”則是語言的意義本身。正是有這一對(duì)概念，事物才通過“命名（其結(jié)果為對(duì)應(yīng)的詞語）”而獲得其在語言中的存在，人們也只有通過“詞語”才能去感知它們并進(jìn)行交流。在此基礎(chǔ)上才產(chǎn)生出語言的其他功能，如：信息功能、社會(huì)功能、人際功能、標(biāo)記功能等。

從語言的角度看，法律法規(guī)在本質(zhì)上都是一種社會(huì)規(guī)范，而任何一種社會(huì)規(guī)范表達(dá)出來仍然是語言。法律作為一種體現(xiàn)國家意志的社會(huì)規(guī)范，必須以語言的形式存在。一切的法律規(guī)則、法律原則和法律概念都是體現(xiàn)立法者的意志和思想的。語言的形式及內(nèi)容隨著社會(huì)的歷史變遷而不斷地發(fā)展變化，它的形成和發(fā)展是一個(gè)極其漫長的歷史過程，并伴隨著人類文明史的始終。一切人類社會(huì)的法律均須以語言為載體才能表達(dá)出來。人類也只有通過語言才能表述、記載、解釋法律，語言與法律之間存在密不可分的聯(lián)系，語言對(duì)法律的產(chǎn)生和發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。

語言本身又是文化的重要組成部分，它包含著語言使用者的一套習(xí)慣和信念，這種習(xí)慣和信念可以長久地世代傳承。中世紀(jì)諾曼人入侵英國并沒有使英國像歐洲大陸那樣對(duì)羅馬法全盤接受，可能正是因?yàn)橛▓?jiān)韌且不易受外來的影響——這是因?yàn)樗哂懈叨燃夹g(shù)性，它的高度技術(shù)性是因?yàn)橛▽W(xué)家有能力創(chuàng)造了一種詞匯，并且像具有科學(xué)思維的人那樣敏銳地思考。許多流傳至今的歷代優(yōu)秀法律語言作品包括有關(guān)法律語言認(rèn)知和運(yùn)用技術(shù)的著述都是對(duì)本民族優(yōu)秀法律文化的記載與傳承。僅以古代漢民族法律語言而論，它既是中華法系的獨(dú)特法律文化的產(chǎn)物，又是這種法律文化的記錄、表述工具，從而使中華法系的法律文化精髓得以保存、流傳并得以在全世界范圍內(nèi)進(jìn)行交流。

法律正是借助語言被表達(dá)出來，并在法律判決書、裁定書等法律文件中得到確證。比起文學(xué)或史學(xué)等其他語言產(chǎn)物來，法律和語言的聯(lián)系更為緊密。其他語境中的觀念在語言中經(jīng)常能夠得到清晰準(zhǔn)確的表達(dá)，但在法律中我們處理的卻是真正的概念。法律語言往往是一種技術(shù)性的語言，它與日常語言的意義是完全不同的。

（三）語言是法律思維的工具

一個(gè)民族的語言是一個(gè)民族存在的標(biāo)志，一個(gè)民族的語言對(duì)該民族的歷史和文化會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，這也意味著語言對(duì)思維具有深層的制約作用；同樣，語言，尤其是法律語言必然影響著法律思維。一般地說，任何思維活動(dòng)的進(jìn)行，都要以語言為工具。語言是人們進(jìn)行思維活動(dòng)不可缺少的因素。語言與思維二者的關(guān)系十分密切。從一定意義上說，人們思維活動(dòng)的過程就是對(duì)語言（符號(hào)）操作的過程。法律思維與法律語言有著密切的聯(lián)系。法律思維就是運(yùn)用一系列的法律詞匯和法律語言進(jìn)行思考。

法律工作者在其職業(yè)生涯中，每時(shí)每刻均與語詞、句子和文本打交道，可以說離開了語言，法律工作者們將寸步難行。對(duì)于法律工作者，語言不僅是理解客體（既包括法律規(guī)范又有案件事實(shí)）的工具，其本身也是法律工作者工作的核心對(duì)象——他要理解法律，描述事實(shí)行為，根據(jù)規(guī)范對(duì)案件進(jìn)行推理。進(jìn)一步說，法律工作者還需思考具體的語言產(chǎn)物如成文法律、先例、法律原理甚至是法律觀念，且尋找對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為、法律關(guān)系等。可見，一切人類社會(huì)的法律均須以語言為載體才能表達(dá)出來，任何社會(huì)的法律思維也只有借助語言才能實(shí)現(xiàn)，語言之外是不存在法律、法律思維的。法律的意義世界和思維結(jié)構(gòu)是由語言建構(gòu)起來的。人們的法律思維之所以可能，歸根結(jié)底來源于語言的上述功能。

（四）司法領(lǐng)域的語言學(xué)研究

語言學(xué)進(jìn)入了學(xué)科的相互依賴階段后，迎來了另一個(gè)發(fā)展。對(duì)兩個(gè)學(xué)科之間的交叉地帶的探討是這一階段語言學(xué)的明顯特點(diǎn)，這從學(xué)科命名上就可以看出。語言學(xué)和社會(huì)學(xué)結(jié)合，產(chǎn)生了社會(huì)語言學(xué)，心理學(xué)和語言學(xué)家的共同興趣，催生了心理語言學(xué)。語言學(xué)本身的研究跟法律方面的研究互相結(jié)合、相互依賴，就催生了法律語言學(xué)，這是學(xué)科產(chǎn)生的客觀環(huán)境。利用語言學(xué)解決司法領(lǐng)域的問題， 語言學(xué)便成為一種非常有用的司法技術(shù)。

美國家喻戶曉的連鎖快餐店麥當(dāng)勞，英文名是McDonald?s。上世紀(jì)90年代中期，美國有一家經(jīng)營連鎖旅館的公司，叫Quality Inns International （OI），他們公開宣布，推出一系列新的旅館服務(wù)，其中一項(xiàng)叫作Mcsleep Inns。麥當(dāng)勞得知這個(gè)消息后，馬上狀告OI侵權(quán)。麥當(dāng)勞覺得Mc這兩個(gè)字母組合，是它的商標(biāo)；OI的新旅館店以“Mc”開頭，會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，讓大家覺得這個(gè)旅館和麥當(dāng)勞有關(guān)。這是商界一個(gè)很著名的文字官司。1990年，美國最高法院九位大法官莊嚴(yán)投票，結(jié)果以5：4的投票結(jié)果宣布維持加州法院一項(xiàng)死刑原判（California v.Brown）。法官們的分歧，源于對(duì)英文中形容詞mere的修飾范圍認(rèn)定不同。原文句子結(jié)構(gòu)其實(shí)很簡單，就是“主語+謂語+狀語”。狀語由一個(gè)形容詞“mere”和后面7個(gè)名詞組成，排列結(jié)構(gòu)如下：“Adj+N1+N2+N3+N4+N5+N6+N7”。這句話出現(xiàn)在法官給陪審團(tuán)的書面指示中，而陪審團(tuán)成員又根據(jù)這個(gè)指示為犯人定罪，并且判了死刑。九位大法官中四位認(rèn)為形容詞只跟第一個(gè)名詞有關(guān)，而另外五位認(rèn)為這個(gè)形容詞與所有的名詞有關(guān)。這些案例都表明，語言學(xué)在法律領(lǐng)域的突破和運(yùn)用，必將有助于法律的規(guī)范使用以及正確解釋應(yīng)用。

在當(dāng)代西方，法律語言學(xué)發(fā)展的重要標(biāo)志就是語言學(xué)理論越來越多地直接參與案件審理，給予司法實(shí)踐以特有的動(dòng)力，研究對(duì)象包括訴訟與非訴訟法律事務(wù)中涉及各種活動(dòng)的語言行為。通過對(duì)書面或口頭語料的話語分析來斷定犯罪嫌疑人、涉案人員甚至執(zhí)法或司法人員所言是否真實(shí)，是否有欺騙性以及話語的真實(shí)意圖或動(dòng)機(jī)，通過詞匯、句子和篇章層面的研究有助于準(zhǔn)確地解釋法律文件等。

三、結(jié)語

語言和法律是人類歷史上源遠(yuǎn)流長的社會(huì)現(xiàn)象。語言是人們最基本的交際工具，法律是人們最基本的社會(huì)行為準(zhǔn)則和規(guī)范，二者貫穿于人類社會(huì)形成和發(fā)展始終。語言是人類相互理解的基礎(chǔ)，法律的規(guī)范目的隱含在語言的外衣之下。新分析法學(xué)學(xué)派的代表人物麥考密克曾指出：“法學(xué)其實(shí)不過是一門法律語言學(xué)。”在社會(huì)發(fā)展的各個(gè)階段，其法律的形成、解釋、理解和運(yùn)用，在很大程度上是憑借語言而獲得落實(shí)和執(zhí)行的。另外，語言本身又蘊(yùn)含和承載了一定的文化和傳統(tǒng)特征，所以，特定的語言往往會(huì)決定特定的法律思維，因此，對(duì)法律的理解以及應(yīng)用必須從理解和探究它的語言開始。

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篇9

論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對(duì)其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對(duì)詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對(duì)法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會(huì)的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對(duì)等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。

2.1 對(duì)等理論

為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動(dòng)態(tài)對(duì)等”翻譯理論，即“功能對(duì)等”。 “動(dòng)態(tài)對(duì)等”中的對(duì)等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對(duì)等，2. 句法對(duì)等，3. 篇章對(duì)等，4. 文體對(duì)等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動(dòng)態(tài)對(duì)等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動(dòng)及語用層面，主張目的不是固定不變的，會(huì)隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對(duì)等的標(biāo)準(zhǔn)，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對(duì)等

一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語來表達(dá)。術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉(zhuǎn)化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動(dòng)詞和名次等詞類的翻譯，英語有動(dòng)詞名詞化的傾向，而漢語多用動(dòng)詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對(duì)人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動(dòng)詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動(dòng)名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動(dòng)作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對(duì)本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對(duì)法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對(duì)合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動(dòng)的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時(shí)，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時(shí)也是必不可少的。

參考譯文：“大會(huì)對(duì)于其所認(rèn)為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限?！?/p>

篇10

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)文化 梁漱溟 倫理關(guān)系 禮俗 法律

在當(dāng)代，梁漱溟先生是著名的學(xué)者、思想家、教育學(xué)家和社會(huì)活動(dòng)家，他一生致力于人生與社會(huì)的問題，并進(jìn)行積極的理論和實(shí)踐探索，著作頗豐。同時(shí)在當(dāng)代新儒學(xué)家中，他看待中國問題和文化的角度與眾不同，他把中國傳統(tǒng)文化中的許多特殊現(xiàn)象歸因于中國社會(huì)的倫理性質(zhì)。

1949年出版的《中國文化要義》是梁漱溟先生出版的著作中最具有代表意義的著作之一，在該著中，梁先生主要闡釋了對(duì)中國歷史和文化獨(dú)特見解。究竟什么是法？法律、道德、宗教、禮俗之間到底存在著怎樣的關(guān)系？凡此種種，都是梁漱溟先生的思考所在。通讀全文，先生似乎未曾也無意于對(duì)法或者法律下一個(gè)學(xué)院式的定義，正如不曾對(duì)纏繞其一生的所謂“文化”下過一個(gè)學(xué)院式的定義。在西方勢力入侵中國，西潮席卷神州，傳統(tǒng)的中國人世生活與人間秩序不敷應(yīng)對(duì)，而中國人的精神實(shí)際上流離失所的20世紀(jì)初年，象梁氏這樣的知識(shí)公民，其心智必?zé)o暇于純知識(shí)性的考量。雖則如此，今日我們后人展讀其著，發(fā)現(xiàn)他心中卻并非沒有一個(gè)關(guān)于“法”或“法律”的確定的理念預(yù)設(shè)與預(yù)期，實(shí)際上，此一理念且呈現(xiàn)出一種極其復(fù)雜的面相和相當(dāng)廣泛的涵量，正象以“生活樣法”一言以蔽之的“文化”背后之涵蘊(yùn)無窮。[1]

一方面，中國社會(huì)在梁漱溟的眼中是“以道德代宗教，以禮俗代法律”的社會(huì)，它融國家于社會(huì)人倫之中，納政治于禮俗教化之中，而以道德統(tǒng)括文化，或至少是在全部文化中道德氣氛特重。而西洋社會(huì)則與我國社會(huì)形態(tài)大相徑庭，它在中古社會(huì)時(shí)期依靠著宗教，在近代社會(huì)則依靠著法律來維持著它的社會(huì)發(fā)展。

張東蓀先生在其所著《理性于民主》一書上說，自古希臘羅馬以來，彼邦組織與秩序即著見于其法律。惟中國不然。中國自古所謂法律，不過是刑律；凡所規(guī)定都必與刑罰有關(guān)。它卻沒有規(guī)定社會(huì)組織之功用，而只有防止人破壞已成秩序之功用。社會(huì)組織與秩序大部分存在于“禮”中，以習(xí)慣法行之，而不見于成文法。[2]

從以上這些論述中不難看出，中國傳統(tǒng)的法律思想更多的是基于人們?nèi)粘Ｉ畛Ｒ?guī)與一般常理的肯定與積累，因此多數(shù)人的生活有了秩序。換句話來說，就是基于人們相互間秩序的常規(guī)合理化，生活習(xí)慣逐漸地常理化。其實(shí)，法律所表現(xiàn)出來的規(guī)則就是人們?nèi)粘Ｉ钪械囊?guī)則，法律所呈現(xiàn)的意義就是人們生活中顯現(xiàn)出來的意義。

另一方面，傳統(tǒng)中國的社會(huì)組織是以倫理情誼作為整個(gè)社會(huì)關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)，一切以人情為重，倫理因?yàn)槿饲榈拇嬖诙辛瞬灰粯拥囊饬x，因此一切法律都基于義務(wù)觀念而非權(quán)利觀念而設(shè)立；同時(shí)，傳統(tǒng)中國這一不像國家的國家，沒有階級(jí)的流轉(zhuǎn)圓通的四民社會(huì)，只知道有君臣官民彼此間倫理的義務(wù)，而沒有國民與國家之間的團(tuán)體關(guān)系，通常情況下，國家與人民之間的關(guān)系更像是陌生人，于此造成傳統(tǒng)中國法律雖然早就有諸如《唐律》之類的成文法典，但卻不像西方那樣走成型的私法─權(quán)利意識(shí)的路子，因而傳統(tǒng)的法律也就沒有了公法與私法、民法與刑法的分別了。

中國倫理本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)， 即是以家庭結(jié)構(gòu)為模式來架構(gòu)整個(gè)社會(huì)關(guān)系的。亦如梁漱溟先生所描述的：人一生下來，便有與他相關(guān)系之人（父母，兄弟等），人生且將始終在與人相關(guān)系中而生活（不能離社會(huì)），如此則知，人生實(shí)存于各種關(guān)系之上。此種種關(guān)系，既是種種倫理。倫者，倫偶，正指人們彼此之相與，相與之間，關(guān)系遂生，家人父子，是其天然基本關(guān)系，故倫理首重家庭。在以家為本位的社會(huì)制度中，所有一切的社會(huì)組織均已家為中心，所有一切人與人的關(guān)系，都須套在家的關(guān)系中。是關(guān)系，皆是倫理；倫理始于家庭，而不止于家庭。 [3]將家庭關(guān)系模式推廣于整個(gè)社會(huì)，必然會(huì)產(chǎn)生一個(gè)親疏近遠(yuǎn)的“圈”，這個(gè)“圈”并不是西方社會(huì)中所謂的集團(tuán)組織，它是以親緣關(guān)系作為紐帶，強(qiáng)調(diào)道德禮俗的約束，這是中國社會(huì)不同于西方社會(huì)的特質(zhì)之一。著名的社會(huì)學(xué)家先生在談到中西社會(huì)結(jié)構(gòu)不同時(shí)說西方社會(huì)是團(tuán)體格局，中國社會(huì)結(jié)構(gòu)是差序格局，即以己為中心，如一石子入水所產(chǎn)生的一輪輪波紋，波紋所及就是自己可以產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系，于此關(guān)系之親疏近遠(yuǎn)厚薄也就此形成。這種建立在血緣關(guān)系基礎(chǔ)上的倫理道德體系，本質(zhì)上屬于禮俗的范疇，它恰恰是維持傳統(tǒng)社會(huì)秩序的關(guān)鍵所在，亦即傳統(tǒng)的法律規(guī)范。

從梁漱溟先生有關(guān)法的概念的認(rèn)知，其內(nèi)涵是相當(dāng)豐富的，涉及的深層次文化背景也是十分宏大的。在他看來， 中國文化所追求的合理的人世生活與人間秩序的最高價(jià)值， 即是“合理”， 不僅是人際關(guān)系的合理， 更重要的是人類自身的內(nèi)在和諧。這種“合理生活”的“合理”， 不僅指合理性， 即合乎道理與情理， 同時(shí)意味著“合價(jià)值性”， 即合乎人之為人的向上提升、而非僅僅出入于“欲望”之間的人生追求，只有這樣，才能引導(dǎo)人類社會(huì)走向正確的方向。

注釋：

[1]許章潤.法的概念：規(guī)則及其意義——梁漱溟法律思想研究之一[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004， （1）： 3.

[2]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005： 107.

[3]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005： 72.

參考文獻(xiàn)：

[1]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005.

[2]梁漱溟.東西文化及其哲學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2005.

[3]許章潤.論梁漱溟對(duì)西方法律的理解[J].中外法學(xué)， 1998， （6）： 20—28.

[4]許章潤.法的概念：規(guī)則及其意義——梁漱溟法律思想研究之一[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004， （1）： 3—13.