導語：如何才能寫好一篇關于賠償金的法律規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞　同殘同賠　生命健康權　平等　公平

隨著“同命同價”與“同命不同價”爭論愈演愈烈，在同一侵權行為中多人殘疾，當事人因戶口不同而產生不同殘疾賠償金問題也屢屢出現(xiàn)。前不久發(fā)生的一起交通事故中，肇事司機撞傷兩名路人，當事人訴諸法院請求賠償。一審，城市居民和農村居民分別按照城鄉(xiāng)賠償標準獲得相應殘疾賠償金。農村居民不服一審判決，上訴至二審中院，中院判決支持農村居民的訴求，同一侵權行為中多人殘疾按照“就高不就低”的標準，判決農村居民和城鎮(zhèn)居民按同一標準獲得賠償。同一侵權行為造成多人傷殘，是否可以以同等標準確定殘疾賠償金呢？司法實務界觀點不一，筆者現(xiàn)簡要闡述各方主張并就法律解釋和法學理論的角度談談自己的看法。

一、司法實務界關于“同殘同價”的爭論

（一）同殘異賠

有人主張在同一侵權行為中造成多人傷殘，應該按照不同標準計算當事人殘疾賠償金。理由有以下幾個方面：

《侵權責任法》第十六條規(guī)定“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金?！痹摋l明確規(guī)定“殘疾賠償金”作為物質損失。同時，該法第二十二條規(guī)定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。那么殘疾賠償金不是精神損害撫慰金的一部分。既然殘疾賠償金是物質損失，根據(jù)史尚寬先生的“勞動能力喪失說”，他認為：“身體或健康被侵害時，其損害賠償，法院得因當事人之申請定為支付定期金，但需加害人提出擔保。關于定期金之計算，甚為困難。例如工人失其左手之賠償，應按保險公司之死亡表，定其生存余年，就其可能勞動之數(shù)年，以乘現(xiàn)在之工資及將來隨同職工之技術進步或低下而漸次上升或下降之工資，扣除喪失左手后尚能從事工作所應得之工資，以定其數(shù)額。”故物質損失即身體健康受損害導致勞動能力喪失而失去現(xiàn)實收入，只需按照相應標準賠償因勞動能力喪失所失去的收入。據(jù)此，司法實務中，法官直接援引《最高人民法院人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害》司法解釋）關于殘疾賠償金計算標準予以判決。

（二）同殘同賠

也有人主張此類問題應該適用同一標準賠償。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。憲法規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，民法通則明確規(guī)定“公民享有生命健康權”。生命健康權應受到平等保護，公民應享受公平待遇。

筆者個人支持“同殘同賠”的觀點，首先表明一個態(tài)度，受害人所獲得的賠償額并不能代表健康價格，對生命對健康定價本身就是對自己生命的蔑視。但當我們的生命健康權遭受侵害的時候，保護生命健康權最直接的表現(xiàn)方式就是用殘疾賠償金來彌補。下面就支持“同殘同賠”的觀點闡述自己的看法。

二、同殘同賠的相關依據(jù)

（一）評侵權責任法17條

《侵權責任法》第十七條確定了以相同數(shù)額確定殘疾賠償金的法律規(guī)則，筆者從法律解釋和法律推理的角度談談對這條的看法。

1．目的解釋

目的解釋方法中的目的可以分為法律內的目的與法律外的目的兩種。法律內的目的又可分為立法者的目的和法律字里行間的目的兩種。由于立法者是一個抽象的集合體，我們無法揣測其立法意圖，但從該法條的字里行間，我們可以讀出立法力求突破司法束縛，打破城鄉(xiāng)居民，不同地域居民“同命不同價”的尷尬格局，體現(xiàn)對生命權的平等保護和尊重?！肚謾嘭熑畏ā愤@樣規(guī)定可以有效降低城鄉(xiāng)差距，在一定范圍內消除歧視。

2．類比推理

類比推理在法學上也被稱為類推適用和比照適用，是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應的法律規(guī)定加以處理的推理模式。對于同一侵權行為造成多人殘疾的，受害人屬于不同戶籍的，目前尚無法律明確規(guī)定應該如何賠償。而類比推理可以有效彌補法律漏洞。恰好《侵權責任法》第十七條規(guī)定了相同數(shù)額的死亡賠償金。同一侵權行為中多人受傷訴求殘疾賠償金的案件與同一侵權行為中多人死亡訴求死亡賠償金的案件具有很大的相似性。具體表現(xiàn)在：（1）基于同一侵權行為；（2）多人為受害人；（3）賠償金性質。由于兩種類型的案件具有很大的相似性，在遵循客觀、公平、正義的基礎上，運用類比推理達到同事同處的效果。

（二）法律規(guī)則與法律原則的關系

法律原則與法律規(guī)則的不同很早就深受學者關注和研究。其中，法律規(guī)則由于內容具體明確，只適用于某一類型的行為；而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規(guī)則寬廣。對于本案的處理，無明確法律規(guī)則可以適用，筆者認為可以適用法律原則，彌補規(guī)則漏洞，實現(xiàn)個案正義。

1．平等原則

從近代資產階級革命開始，人人生而平等成為《世界人權宣言》的重要內容。其中“人人生而平等”有三層含義：第一，公民身份平等。每個人都是世界上獨一無二的個體，沒有高低貴賤之分，沒有男女老少差異，也沒有城市居民和農村居民的差別，城鄉(xiāng)二元結構本身就有違憲之嫌。第二，公民權利平等。不論是生命權、健康權、勞動權等都應受到法律平等保護。如果有侵害公民權利的行為，法律應該加以規(guī)制，為受害人提供救濟途徑。當公民健康權遭受侵害，應當以同一標準確定殘疾賠償金，而不能根據(jù)受害人的個體差異適用不同的賠償標準。第三，公民尊嚴平等。人格尊嚴是每個公民享有的基本權利。如果因受害人戶籍身份情況的差異而給予不同的殘疾賠償金，不能對公民的人格尊嚴予以平等地尊重和保護，還可能誤導社會公眾，輕視農村戶口居民，不僅不能撫平受害人所受創(chuàng)傷，還可能造成心理失衡。楊立新教授認為：“堅持人身損害賠償標準的城鄉(xiāng)差別，是沒有道理的，是對這種改革的阻礙，是對人權平等的阻礙，是應當堅決反對的”。

2．公平原則

公平觀念在民法中體現(xiàn)為公平原則，作為評價民事活動目的的評價標準，公平原則不僅是在法律適用和司法判決中占據(jù)舉足輕重的地位。司法實務中，當欠缺法律規(guī)則時，為了實現(xiàn)公平正義，法官應當依據(jù)公平原則作出合理判決。公平既包括實質上的公平，也包括形式上的公平。很多學者認為：以相同數(shù)額確定賠償只是形式上的公平，由于城鄉(xiāng)購買力的區(qū)別，相同數(shù)額賠償名義公平實乃不公。但若考慮上述因素，還可探討個人勞動能力的收入并不代表未來收入，還要考慮農村城鎮(zhèn)化進程及農村居民可能居住城鎮(zhèn)等各種情況。如此看來，要實現(xiàn)實質的公平存在太多不確定因素。如果以戶籍確定不同的賠償標準，給予受害人不同的賠償，就是身份的歧視，造成嚴重不公。故筆者認為建議至少從形式上開始實現(xiàn)公平。

三、我國關于殘疾賠償金立法缺陷及建議

（一）立法缺陷

1．城鄉(xiāng)居民人均可支配收入標準的適用問題

司法實踐中，交通事故中的殘疾賠償金計算標準是以戶籍來區(qū)分適用城鎮(zhèn)還是農村的賠償標準。筆者認為以城鄉(xiāng)二元結構來區(qū)分殘疾賠償金的數(shù)額標準是違背憲法平等、公平、人權的。其次，即使按照戶籍判定賠償標準也是不公平的。隨著城郊小產權房的興起，農村居民的生活收支狀況與城鎮(zhèn)并無異樣，顯然以戶籍定賠償有礙公平。

2．同一侵權行為中多人傷殘的殘疾賠償尚無法律規(guī)定

本文談及的侵權案件上訴至二審法院，法官窮盡各種法律規(guī)則也未找到相關法律依據(jù)。唯有《侵權責任法》規(guī)定了以相同數(shù)額確定死亡賠償金的規(guī)則。合議庭法官大膽揣測法條背后的立法意圖，為了實現(xiàn)個案公平正義，法官運用法理—法律對生命健康權的應予以平等保護來判決，從而支持農村居民的訴訟請求，使其獲得與城鎮(zhèn)居民同等標準的殘疾賠償金。

（二）立法建議

1．取消人身損害賠償城鄉(xiāng)標準

《國家賠償法》34條規(guī)定：侵犯公民生命健康權造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。賠償標準是國家上年度職工平均工資，無城鄉(xiāng)之分?！睹穹ㄍ▌t》“損害賠償與受到的損害和損失相當”，無城鄉(xiāng)之別。《侵權責任法》十七條確定了相同賠償而不再區(qū)分城鄉(xiāng)標準。表明立法者力求對受害人實現(xiàn)公平正義，因此建議逐步取消人身損害賠償?shù)某青l(xiāng)差別。

2．完善殘疾賠償金的法律規(guī)則

法官窮盡法律竟找不到關于同一侵權行為多人傷殘的殘疾賠償金的處理規(guī)則，不得不從法理角度判決。故建議完善相關法律法規(guī)，但有幾點必須注意。不得不再次談及《侵權責任法》第十七條。在很多學者為十七條出臺解決同命同價問題而歡欣鼓舞時，也有部分學者看到其中立法的缺陷。第一，可以與應該。法律規(guī)定可以以相同數(shù)額確定殘疾賠償金，也就是賦予法官自由裁量權，法官可以選擇判決同一數(shù)額，也可以選擇判決不同數(shù)額，從而使該法條失去了立足公平本應具有的效力。該法條涉及公民特殊人權—生命權，這是公民最基本的人權，本應表現(xiàn)法律最嚴肅的一面，卻最終給出如此彈性的規(guī)則，實在出乎意料且有違公平。建議立法者在完善殘疾賠償金相關法律時，保護弱者的利益。第二，多人的界定。二人以上還是三人以上？理由依據(jù)何在？第三，關于附加條件同一侵權行為的設定?！肚謾嘭熑畏ā烦雠_具有明顯的社會背景，很多法條背后都是轟動社會的事件。如汶川地震中豆腐渣工程—不動產倒塌致人損害，艷照門事件名譽權、隱私權保護。十七條的出臺或多或少都受到2006年重慶傷害賠償案的影響。細細推敲，同一賠償?shù)倪m用范圍僅僅適用于同一侵權行為只從形式上做到了公平正義，根源在于城鄉(xiāng)二元結構產生的戶籍差別，建議立法者完善殘疾賠償金相關法律規(guī)定時克服這些問題。

篇2

【關鍵詞】新刑訟法 實施 交通肇事 民事賠償

一、引語

新《刑事訴訟法》及其司法解釋開始施行之后，原本頗具爭議的構成交通肇事罪的被告人應否承擔賠償被害人及其近親屬死亡賠償金和殘疾賠償金問題會帶來了更多的爭議。修改后的《刑事訴訟法》的實施給交通肇事犯罪涉及的民事賠償案件帶來巨大影響，在實踐中應當如何操作，值得我們探討。

二、被害人及其親屬獲取賠償相關法律條文

新《刑事訴訟法》第一百零一條規(guī)定“人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據(jù)物質損失情況作出判決、裁定”，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》第一百三十八條規(guī)定：“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。”第一百六十四條規(guī)定：“被害人或者其法定人、近親屬在刑事訴訟過程中未提起附帶民事訴訟，另行提起民事訴訟的，人民法院可以進行調解，或者根據(jù)物質損失情況作出判決”。

三、問題原因分析探討及存在根源

此規(guī)定意味著受害人及其親屬不僅不能基于附帶民事訴訟就死亡賠償金或者殘疾賠償金獲得支持，通過另行提起民事訴訟也將無法獲得支持。在以往的司法實踐中，由于附帶民事訴訟不支持受害人及其親屬對精神撫慰金訴求的保護，當事人通常采取另行提起民事訴訟的方式獲得救濟。因為在民事訴訟中，通過援引一些規(guī)范性文件，可以獲得司法救濟。新《刑訴法》的規(guī)定僅“根據(jù)物質損失情況”作為判決、裁定的考量，沒有規(guī)定對直接損失、間接損失如何區(qū)分處理的問題，同時也限定當事人可以另行提起民事訴訟獲得法律救濟的范圍?！拔镔|損失”是否包括殘疾賠償金和死亡賠償金卻沒有明確規(guī)定，實踐中長期存在爭議的問題并沒有解決。其根源在于最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條規(guī)定“精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金?！币簿褪菤埣操r償金和死亡賠償金定義為精神損害撫慰金。而根據(jù)我國法律、司法解釋的效力位次來講，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》實施以后相繼頒布《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權責任法》，根據(jù)后法優(yōu)于前法的一般原理，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條已經不再適用。無論是法律實務還是理論中已經把殘疾賠償金和死亡賠償金界定為財產性質，而《新刑訴法司法解釋》規(guī)定“物質損失”的說法與“財產損失”區(qū)別是什么？《新刑訴法司法解釋》與最高法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定相互矛盾。最高法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十四條“道路交通安全法第七十六條規(guī)定的“人身傷亡”，是指機動車發(fā)生交通事故侵害被侵權人的生命權、健康權等人身權益所造成的損害，包括侵權責任法第十六條和第二十二條規(guī)定的各項損害。道路交通安全法第七十六條規(guī)定的“財產損失”，是指因機動車發(fā)生交通事故侵害被侵權人的財產權益所造成的損失?！薄肚謾嘭熑畏ā返谑鶙l、第二十二條”是完全支持精神撫慰金及殘疾賠償金和死亡賠償金的。法律規(guī)定的不明確、不一致，造成了實踐中產生的第一個問題――交通肇事被害人及其親屬在交通肇事刑事案件審理中不提起附帶民事訴訟，而另行提起民事訴訟，法院應當如何處理？

新刑訴法及其司法解釋對交通肇事罪的巨大負面影響的癥結在于精神撫慰金的內涵與外延，法律上目前沒有一個統(tǒng)一的、不存在爭議的解釋，精神撫慰金是否包含傷殘、死亡賠償金？傷殘、死亡賠償金屬于物質損失還是精神損失？刑事有刑事的解釋，民事有民事的解釋，這種不統(tǒng)一，造成我國司法實踐混亂。

四、問題解決建議對策

（1）由最高人民法院重新對精神撫慰金作出統(tǒng)一的司法解釋。立法及司法解釋混亂，客觀上導致了我國法律在司法實踐中的不統(tǒng)一和難以操作，這勢必嚴重影響到法律的嚴肅性和權威性。如果將傷殘、死亡賠償金與精神撫慰金明確界定，則前述問題可以得到相對化解。由于刑事訴訟法及其司法解釋所需解決的問題不僅僅是交通肇事犯罪問題，它所面臨的問題復雜而多樣，對于相當多的刑事案件，新刑事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定具有它的可行性及科學性，無可非議。但在當前交通事故頻發(fā)，交通事故賠償案件居高不下的形勢下，無疑帶來巨大影響。

（2）最高人民法院就《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的內容進行補充，專門就構成交通肇事罪的當事人應當按照什么方式進行賠償予以規(guī)定，做到有法可依。

（3）在最高人民法院沒有明確作出司法解釋以前，應當賦予當事人自主選擇對自己權益尋求保護的法律途徑。即構成交通肇事犯罪的，受害人是否提起附帶民事訴訟還是單獨提起民事訴訟，受害人及其親屬應當享有自由的選擇權。如果選擇刑事附帶民事訴訟，則意味著受害人及其親屬自愿放棄對傷殘賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金的訴求，如果訴請傷殘賠償金、死亡賠償金、精神撫慰金，則應當允許其單獨提起民事訴訟。

參考文獻：

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[關鍵詞]交通；損害；因果關系

一、造成交通事故案件賠償金額懸殊的原因

（一）以戶籍為依據(jù)確定的死亡賠償金的雙重標準，是導致“同命不同價”的客觀因素

目前交通事故賠償項目及標準依據(jù)的是最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋規(guī)定死亡賠償金有兩種標準，即城鎮(zhèn)居民標準和鄉(xiāng)村農民標準。這種規(guī)定就導致了“同命不同價”現(xiàn)象。

（二）執(zhí)法機關在處理交通事故賠償中的一些不規(guī)范做法的負面導向作用

在處理交通事故賠償問題上，執(zhí)法機關應嚴格依據(jù)相關法律和司法解釋確立的賠償標準來確定賠償金額。但在實踐中，執(zhí)法機關過分追求個案矛盾的化解，從而采取一些不規(guī)范的做法。這種“息事寧人”的態(tài)度以及不規(guī)范做法，造成了執(zhí)法過程的隨意性，極大地損害了司法的權威，降低了執(zhí)法公信力。

（三）受害方采取非法律手段獲取高額賠償金的個案影響

由于執(zhí)法機關過度關注個案矛盾的解決，這就為雙方當事人就賠償問題展開博弈提供了空間。在博弈過程中，雙方當事人都希望使自己的利益最大化，紛紛利用各種關系和方式向執(zhí)法機關施壓，導致執(zhí)法機關在雙方博弈后達成的賠償金額因案而異，即使在案情大致相同的情況下，賠償金額也會存在很大差異。

二、解決交通事故案件賠償問題的幾點思考

亞里士多德曾經說過，實現(xiàn)法治有兩個條件，一是要有好的法律，即制定和認可的法律是良法；二是好的法律得到人們的遵從，即公權力部門要嚴格執(zhí)法司法，公民要服法守法。

（一）要遵循法治原則，正確理解司法解釋的原意

在目前沒有對死亡賠償金正式立法的情況下，還應遵循司法解釋來處理該類問題，但要正確理解司法解釋區(qū)分死亡賠償金標準的原意。死亡賠償金是對因受害人死亡導致家庭成員在財產上蒙受損失而獲得的賠償，其主要目的是彌補受害人家庭成員因受害人死亡而造成的財產損失。司法解釋之所以設立城鎮(zhèn)標準和農村標準，是考慮到城鎮(zhèn)居民的平均消費水平和收入水平高于鄉(xiāng)村農民，為合理地補償受害人家屬因受害人死亡而造成的損失，才對兩者的賠償標準加以區(qū)別也就是說其本意并非以戶籍因素劃分生命價值的高低。因此，在考慮死亡賠償金的標準時，不能僅憑受害人的戶籍來確定?！巴煌瑑r”從一定程度上人為地強化了城鄉(xiāng)差別，人們對此反應強烈。

（二）要有公正嚴格的執(zhí)法理念

《道路交通安全法實施條例》第95條第2款規(guī)定：“交通事故損害賠償項目和標準依照有關法律的規(guī)定執(zhí)行”，但由于目前國家并未就此制定相應的法律，確定賠償項目及標準只能依據(jù)最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋規(guī)定，交通事故賠償金額包括以下項目：醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、死亡補償費等。因當事人具體情況不同，導致賠償金額不同是正常合理的現(xiàn)象。如當事人受傷程度不同，所花費的醫(yī)療費用就不同；被撫養(yǎng)人的年齡和數(shù)量不同，所給付的賠償金額就不同。

執(zhí)法司法部門主持調解時，應以法律規(guī)定的標準，確定賠償金額，做到同等情況同等處理，不因肇事者經濟條件的好壞而多賠或少賠，也不因受害方的鬧事與否而賠償不一。依據(jù)標準，一貫執(zhí)行下去，今后處理類似案件就能做到不因當事人經濟狀況和社會地位的不同，而確定賠償金額的多寡，實現(xiàn)執(zhí)法公平，樹立執(zhí)法公信力和法律的權威，也可以節(jié)省執(zhí)法成本，減少訴累，推進法治，實現(xiàn)社會和諧。

（三）要寬嚴相濟，注重執(zhí)法的社會效果

交通肇事屬于過失行為，一般來說，行為人主觀惡性都不大。因此，處理這類案件應把著重點放在幫助受害方在經濟上獲得補償，精神上獲得安撫，最大限度地消除對肇事者的怨恨情緒，化解矛盾，減少社會對抗，而不是簡單地懲罰肇事者，追究他們的刑事責任。對那些后果不是特別嚴重，危害不大，情節(jié)較輕的案件，只要肇事者真誠認罪悔罪，主動向受害方道歉，并積極賠償受害方經濟損失的，能不認定犯罪就不以犯罪論處，構成犯罪能不訴的就不，確實必須追究刑事責任的也應當從輕判處，并盡可能地運用非監(jiān)禁刑。但要防止“以錢抵刑”，對那些闖紅燈、醉駕等故意嚴重違反交通法規(guī)造成嚴重后果，或者肇事后逃逸，不及時救助受傷人員，情節(jié)惡劣，影響極壞的，或者不認罪悔罪，不積極賠償受害人經濟損失的，要區(qū)別情況從嚴處理，充分發(fā)揮刑罰的懲戒功能，體現(xiàn)寬嚴相濟的司法政策，維護社會公平正義，實現(xiàn)執(zhí)法辦案的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

（四）完善社會救助機制

健全的社會救助機制，首先應建立健全道路交通事故社會救助基金，該基金是依法籌集用于墊付機動車道路交通事故中受害人人身傷亡的喪葬費用、部分或者全部搶救費用的社會專項基金。由財政部、中國保險業(yè)監(jiān)督管理委員會、公安部、衛(wèi)生部、農業(yè)部聯(lián)合的《道路交通事故社會救助基金管理試行辦法》已于2010年1月1日起施行。該辦法規(guī)定，對搶救費用超過交強險責任限額、肇事機動車未參加交強險、機動車肇事后逃逸，而造成受害人得不到法定賠償標準的情形，由基金墊付道路交通事故受受害人人身傷亡的喪葬費用、部分或者全部搶救費用。此外，還需要完善其它社會救助機制，如健全社會慈善事業(yè)；擴大社會救濟金的救助范圍；建立社會捐助機制；完善法律援助機制等，通過多方救助，緩解受害方的經濟困難，讓他們體驗到社會和司法機關的關懷，消減其遭受傷害后無依無靠的不滿情緒。

三、結語

歸責原則是侵權責任法的核心。①要糾正《交通事故處理辦法》的不當做法，堅決抵制地方性規(guī)章關于“行人違章撞了白撞”的違法規(guī)定。②要讓老百姓感受到公平正義就在他們身邊，實現(xiàn)人人平等、同命同價，為老百姓安居樂業(yè)提供法制保障。

參考文獻

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抵押船舶滅失后，抵押權人可依據(jù)借款合同要求借款人履行還款義務，或依據(jù)抵押合同要求抵押人增加擔保，或是對抵押物的保險金、賠償金和補償金優(yōu)先受償。抵押權人直接侵權人的，應以抵押人怠于向侵權人主張權利為前提。抵押人已向侵權人主張權利的，抵押權人不得直接侵權人。

〖案情〗

原告：江蘇高淳農村商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡稱高淳銀行）

被告：吳光榮

被告：福建宏鑫航運有限公司（以下簡稱宏鑫航運）

2014年4月16日，被告吳光榮與原告高淳銀行簽訂《借款合同》，向原告借款人民幣2 300 000元，用于向案外人魏功源購買“寧高鳳1088”輪，借款期限至2017年3月10日。同日，高淳銀行與魏功源簽訂《抵押合同》，約定將“寧高鳳1088”輪抵押給高淳銀行，用以擔保上述借款的履行。

吳光榮購得“寧高鳳1088”輪后開始運營。2015年5月8日，“寧高鳳1088”輪因與被告宏鑫航運所屬“宏鑫9號”輪碰撞沉沒。2016年1月6日，鹽城海事局作出鹽海事責【2015】02號水上交通事故責任認定書，認定“宏鑫9號”輪和“寧高鳳1088”輪負對等責任。

2016年5月10日，高淳銀行向上海海事法院兩被告，請求確認兩被告共同侵權造成原告抵押物“寧高鳳1088”輪滅失。

案件審理過程中，高淳銀行稱，因擔心吳光榮怠于就船舶碰撞損害賠償糾紛宏鑫航運，故將吳光榮、宏鑫航運訴至法院。后查明，魏功源已就船舶碰撞損害賠償糾紛宏鑫航運。

〖裁判〗

上海海事法院審理認為，本案系動產抵押權糾紛，原告的訴訟請求缺乏請求權基礎，經向原告釋明后，原告主動撤回，上海海事法院依法裁定準許原告撤訴。

〖評析〗

本案涉及的問題是銀行作為船舶抵押權人可否在船舶因遭到他船碰撞滅失后直接向他船所有人提起侵權損害之訴。實踐中，對于抵押權遭受第三人侵害主要有兩種救濟途徑：一是依據(jù)抵押合同要求抵押人增加擔保，或是對抵押物的保險金、賠償金和補償金優(yōu)先受償；二是依據(jù)借款合同要求借款人履行還款義務。但是，關于抵押權人能否以抵押權遭到侵權損害為由直接向實施侵權行為的第三人主張損害賠償權，我國法律并無相關規(guī)定。

一、物權法角度分析

（一）物權的直接保護

對物權的直接救濟就是物上請求權，即當物權的圓滿狀態(tài)有受到妨害的事實或可能時，物權人為使其物權恢復到圓滿狀態(tài)，請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利，主要有返還原物請求權、妨礙去除請求權和妨害防止請求權。例如，抵押船舶被他人非法占有，可以要求侵權人返還財產。但是，抵押船舶遭到碰撞后在事實上與法律上已歸于滅失，無法通過行使物上請求權使其物權恢復到圓滿狀態(tài)。在這種情況下，抵押權人無法通過物權的直接救濟手段來保護自己的抵押權。

（二）抵押權的保全

抵押權是他物權，其根本目的在于以抵押物的價值保障抵押權所擔保的債權得以實現(xiàn)。在抵押物因受損而價值減少的情況下，恢復抵押物的價值是對抵押權救濟的一條重要途徑，此即抵押權的保全。我國《物權法》第一百九十三條以及《擔保法》第五十一條都對抵押權的保全的作了相應規(guī)定。根據(jù)上述法律規(guī)定，抵押人使抵押物的價值減少或有減少的可能時，法律賦予了抵押權人停止損害請求權、恢復原狀請求權、增擔保請求權，非抵押人的第三人使抵押物的價值有減少而此時抵押人并無過錯時，抵押權人享有的救濟權利主要是對抵押人的增擔保請求權。可以看出，這些均是抵押權人基于抵押關系針對抵押人行使的權利，其目的在于恢復抵押利益。在抵押物滅失、抵押價值完全消滅的情況下，抵押權人可以要求抵押人增加擔保，但無法通過抵押權的保全的救濟途徑向抵押人以外的第三人主張權利。

（三）抵押權的物上代位權

《物權法》第一百七十四條規(guī)定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”《海商法》第二十條規(guī)定：“被抵押船舶滅失，抵押權隨之消滅。由于滅失得到的保險賠償，抵押權人有權優(yōu)先于其他債權人受償?！?《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十條規(guī)定：“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。”根據(jù)上述法律規(guī)定，在擔保物滅失后，擔保物權人可以取得物上代位權，使得擔保物權人可以就其代替物實現(xiàn)擔保物權。

物上代位權的產生需要具備三個條件：一是，擔保財產發(fā)生毀損、滅失或者被征收，其作為擔保財產的價值消失，擔保物權在事實上和法律上已無法實現(xiàn)；二是，因擔保財產毀損、滅失或者被征收可以獲得賠償，該賠償物成為擔保物的代位物；三是，代位物為“保險金、賠償金或者補償金”或其他財產，例如，抵押物遭受火災而全損，但該抵押物投有火災保險，因而抵押權人對該保險金享有優(yōu)先受償權。本案中，抵押船舶因第三者船舶碰撞而滅失，第三者船舶所有人在有過錯的情況下應賠償本案抵押船舶所有人的損失，因此銀行作為抵押權人可以對該損害賠償金享有優(yōu)先受償權，但并不意味著其對第三者船舶所有人直接享有損害賠償請求權。雖然有學者認為代位物既包括賠償金或對待給付，也包括相應的請求權，即物上代位權可及于保險金、賠償金、補償金的相應請求權之上，但是，從我國法律規(guī)定來看，金錢類的財產是代位物的主要類別，而對于是否及于“保險金、賠償金或者補償金”或其他財產的請求權之上并無明確規(guī)定。因此，在尚未取得抵押物的保險金、賠償金或者補償金的情況下，抵押權人難以依據(jù)物上代位權來獲得救濟。

二、債法角度分析

（一）侵權責任法上的救濟

侵權責任的成立是行使侵權責任法上救濟手段的前提。侵權責任有四個構成要件：侵權行為、損害結果、因果關系、過錯。本案中，他船船舶碰撞抵押物本船有侵權行為，且該侵權行為造成抵押物滅失影響抵押權實現(xiàn)，有現(xiàn)實的損害結果，碰撞行為與抵押權無法實現(xiàn)的后果具有因果關系，并且他船船舶所有人對抵押物本船的滅失存在過錯。因此，從理論上講，他船船舶所有人對抵押權人銀行的侵權之債成立。

但毫無疑問的是，他船船舶所有人對抵押物所有人也存在侵權之債，此時就會出現(xiàn)抵押權人對第三人的損害賠償請求權、抵押人對第三人的損害賠償請求權、抵押權人物上代位權并存，且前兩項損害賠償請求權又基于同一標的物船舶的損害事實之上。若允S抵押權人行使損害賠償請求權，則會導致第三人的重復賠償問題，以及抵押權人的損害賠償請求權與物上代位權的競合關系會導致法律關系的復雜化[1]。 因此，在法律上已設立了抵押權的物上代位權的情況下，應抑制抵押權人的損害賠償請求權。此外，在侵權法上就抵押權人對第三人的損害賠償請求權也并無明確的法律依據(jù)作為支撐。

（二）合同法上的救濟

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論文關鍵詞 人身侵權 死亡賠償金 城鎮(zhèn)居民 農村居民

2012年1月17日零時，受害人李某和5、6位朋友到被告經營的西達九樂宮溫泉熱水大池洗浴。因當時夜深，售票人員不在，被告的管理人員收取受害人李某芙蓉王煙后，帶領受害人李某及5、6位朋友到池中洗浴，但沒有開啟池邊的照明燈。因為沒有照明，受害人李某在洗浴過程中溺水時沒有被發(fā)現(xiàn)。并且當時被告的管理人員沒有在現(xiàn)場，造成受害人在溺水時不能得到及時救援，造成受害人李秀森溺水死亡。原告報警后，經西達派出所立案調查，并且西達農場多次主持調解，因雙方調解意見分歧太大，無法達成賠償協(xié)議。分歧主要是對受害人的賠償是適用農村居民標準還是城市居民標準。根據(jù)海南省公布的2011年海南省城市居民可支配收入和農村可支配收入的數(shù)據(jù)可知，城市居民可支配收入是農村居民可支配收入的將近3倍。庭審中，原告，即死者的父親堅持認為死者在死前一直居住在仁興鎮(zhèn)上，所以因該依照城市居民的標準來賠償。被告則認為，死者雖然是居住在鎮(zhèn)上，但是其從事的是農業(yè)生產，主要收入也來自農業(yè)生產，所以理應按照農村居民的標準來賠償。對此雙方僵持不下。

一、我國司法實踐中“死亡賠償金”制度缺陷概述

在侵權損害賠償訴訟中，法官不可避免地用到《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》。《解釋》第25條規(guī)定，“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算....”可見，在人身損害賠償案件中，《解釋》將賠償標準明確區(qū)分為“城鎮(zhèn)居民均可支配收入”標準和“農村居民人均純收入”標準。由于中國長期實行城鄉(xiāng)二元體制，導致在中國每年城鄉(xiāng)可支配收入相差較大。據(jù)2012年最新數(shù)據(jù)顯示，城市居民可支配收入是農村居民可支配收入的3.7倍，從而出現(xiàn)相同案件的賠償數(shù)額會因城鎮(zhèn)居民與農村居民而相差甚遠，即城鄉(xiāng)有別，同命不同價。所以在司法實踐中，如何區(qū)分受害人是城鎮(zhèn)居民與農村居民就變得十分重要。

我國現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋對“城鎮(zhèn)居民”和“農村居民”沒有統(tǒng)一的界定標準。司法實踐中，各地對城鎮(zhèn)居民與農村居民的劃分通常以戶籍為依據(jù)，農業(yè)戶口劃為農村居民，非農戶劃為城鎮(zhèn)居民。這種方法較好把握，訴訟中，法官的一般作法是當事人只要舉證時拿出戶口本，就可以證明其是農村居民還是城市居民。另一種方法則是以居住地為依據(jù)，居住在鎮(zhèn)及縣級以上城市區(qū)域以內的劃為城鎮(zhèn)居民，其余的劃為農村居民，所以這種方法被普遍采用。在計劃經濟時代，這兩種區(qū)分方法雖然沒有法律依據(jù)，但是在司法實踐中受到的質疑不是很普遍，隨著改革開放和城市化進程的加快，公民的法律意識不斷增強，以上兩種區(qū)分方法很快就暴露其弊端，深受詬病。

首先，改革開放30年來，我國農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)快速發(fā)展起來，帶動了農村二三產業(yè)的發(fā)展，農民收入大幅度增加，部分發(fā)達地區(qū)農村居民實際年均收人已同于甚至高于城鎮(zhèn)居民年均收入。另外，隨著我國經濟結構調整和產業(yè)轉型升級，當前我國大量的農民工進入城鎮(zhèn)打工或定居，他們已經成為城市發(fā)展中一支不可或缺的隊伍。經過長期的磨合，他們已經完全融入了城市生活，尤其是這些農民工的后代，即“農二代”，他們已經同城市居民沒有什么區(qū)別了。如果在司法實踐中我們無視這一客觀實際，僅僅因為受害人為農村戶籍就一律按農村居民標準進行賠償，有違公平。

其次，經過改革開放30年，我國經濟的發(fā)展和社會變革的加速，我國城鎮(zhèn)化建設步伐的加快，城市快速向外擴張，城鎮(zhèn)人口急速增加，據(jù)國家統(tǒng)計局2012年8月份公布的數(shù)據(jù)顯示，截止今年6月份，我國城市人口首次超過農村人口，占總人口的51%。如今，在許多經濟發(fā)達的省份已經很難區(qū)分城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村，尤其是在城鄉(xiāng)結合部，往往出現(xiàn)同一條街道的兩邊分別屬于農村和城市，這中情況下，我們無法區(qū)分當事人是住在農村還是城市。法官在處理這一問題時往往無所適從。本人查閱了國內比較有權威的字典，沒有任何一個版本的字典對“城市居民”和“農居民”有解釋，倒是《現(xiàn)代漢語詞典》對城市有解釋：城鎮(zhèn)是指城市和集鎮(zhèn)，而“城市”則是指人口集中、工商業(yè)發(fā)達、居民以非農業(yè)人口為主的地區(qū)，通常是周圍地區(qū)的政治、經濟、文化中心?！凹?zhèn)”是指以非農業(yè)人口為主的比城市小的居住區(qū)。在我國第一次從制度層面提出城鄉(xiāng)區(qū)別的，是國家統(tǒng)計局為了人口普查而做的規(guī)定，即《關于統(tǒng)計上劃分城鄉(xiāng)的暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》已失效）?！兑?guī)定》第四條規(guī)定，城鎮(zhèn)是指在我國市鎮(zhèn)建制和行政區(qū)劃的基礎上，經本規(guī)定劃定的區(qū)域。城鎮(zhèn)包括城區(qū)和鎮(zhèn)區(qū)?！兑?guī)定》第六條規(guī)定，鎮(zhèn)區(qū)是指在城區(qū)以外的鎮(zhèn)和其他區(qū)域中，經本規(guī)定劃定的區(qū)域。鎮(zhèn)區(qū)包括：（1）鎮(zhèn)所轄的居民委員會地域；（2）鎮(zhèn)的公共設施、居住設施等連接到的村民委員會地域。我們司法實踐中正是根據(jù)被害人居住的地方來判斷其是“城市居民”還是“農村居民”，盡管如此，我們還是面臨不少尷尬局面，第一，這種區(qū)分方法同樣是沒有法律依據(jù)的，《規(guī)定》只是國家統(tǒng)計局為了自身工作的方便而制定的，連司法解釋的高度都沒有達到；第二，《規(guī)定》關于鎮(zhèn)的區(qū)域包括“鎮(zhèn)的公共設施、居住設施等連接到的村民委員會地域”。本人經常深入農村，對我國農村了解頗多。目前我國鎮(zhèn)一級的公共設施非常匱乏，在本人生活的鎮(zhèn)里除了硬化的公路是公共設施外，幾乎沒有任何其他的“公共設施、居住設施”。而公路這種“公共設施、居住設施”在近幾年我國實施的“村村通工程”推動下，幾乎是村一級的農村全都連上了。因此，在這種區(qū)分標準下我們依然難以區(qū)分“城鎮(zhèn)”和“農村”。

二、對《解釋》中“賠償金”的再認識

關于《解釋》第28條死亡賠償金的討論非常多，目前理論界至少存在三種爭議。一元論，該觀點認為，雖然生命無價，但是人生而平等。所以，所有的人無論身份、年齡、居住地、家庭背景等外在因素多么不同，獲得的賠償獲得的賠償是同一的，不區(qū)分物質損失和精神損失。二元論則認為人身損害所導致的損害賠償應被確定為兩類——物質損害與精神損害，物質損害主要指因人身損害造成的受害人的物質損失，如醫(yī)療費、誤工費、喪葬費等；精神損害則主要包括受害人因人身損害所遭受的精神痛苦。三元論認為，侵權產生的損害賠償僅考慮到物質損害與精神損害明顯有缺失，它遺漏了非常重要的因素——“生命價值”?！吧鼉r值”是獨立于物質與精神損害之外的第三種損害。只有將生命價值考慮進入，才能充分體現(xiàn)以人文本的現(xiàn)代文明社會對人的尊重。

通過對《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28、29、30條的分析可知，第28條規(guī)定的是死者家屬的扶養(yǎng)費，而第29、第30條規(guī)定的則是死亡賠償金，通過上面的闡述，我們知道，死亡賠償金的內容不包括獨立的“生命價值”，剩下的就僅有死者家屬扶養(yǎng)費。因此，這幾概念的外延雖然不同，但其實質內函是同一的。從立法目的來看，死亡賠償金的主要目的在于填補受害人的財產損失，或者說以解決受害人死后家庭撫養(yǎng)為目的，而非對死者的賠償。因為在侵害生命權場合，就死者而言，一個被殺死的人不會遭受任何損害，但這并不意味著侵害生命權無需承擔任何民事責任，基于死者與近親屬密切的生活聯(lián)系，對生命權的侵害，必定意味著近親屬生活利益及扶養(yǎng)利益的喪失，此種利益屬于近親屬固有的利益。這種觀點以德國的“撫養(yǎng)喪失說”為代表。該學說認為，由于侵權人的行為使被害人死亡，斷絕了被害人撫養(yǎng)的被撫養(yǎng)親屬的撫養(yǎng)費用來源，因此，死亡賠償金的內容理所當然為支付靠死者生前撫養(yǎng)人的生活費。德國民法典第844條第2款規(guī)定：“如果死者在被害當時，根據(jù)法律規(guī)定對第三人有撫養(yǎng)義務或者有可能負撫養(yǎng)義務的關系，而第三人因死者被害致死而被剝奪其受撫養(yǎng)的權利的，賠償義務人應當向第三人支付定期金作為損害賠償，如同死者在其可能生存期間內有義務提供撫養(yǎng)一樣……”。

綜上，我們認為，死亡賠償金的基本法律性質是死者家屬撫養(yǎng)費，這同我國的基本國情是密切相關的。在當前我們中國社會，由于社會保障體系還未完全建立，公民生活保障的基本途徑依然是家庭，家庭的每一個勞動者都在擔負著養(yǎng)家糊口的職能，如果因為侵權行為導致受害人死亡，則其所承擔的家庭經濟職能自然無法持續(xù)，家庭中需其他需要其扶養(yǎng)的親屬的撫養(yǎng)費自然應由侵權人承擔。該賠償同樣屬于物質利益賠償。這不僅在理論上的合理性，而且死亡賠償金的主要目的在于填補受害人的財產損失，不僅為我們正確界定致人死亡的人身損害的范圍提供重要依據(jù)，也為我們正確界定死亡賠償金的賠償標準提供依據(jù)。

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婚外情目前的確是傷害夫妻感情的第一“殺手”，但面對這個問題《婚姻法》并沒有與其相對應的補償或賠償措施。我國《婚姻法》第46條明確規(guī)定了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?/p>

：重婚;有配偶者與他人同居;遺棄、虐待家庭成員的;家庭暴力的。除了這四種情況外，夫妻一方無權請求損害賠償。

如果更進一步說，婚外情只是一種事實狀態(tài)的描述，重婚及有配偶者與他人同居都屬于婚外情的范疇，只不過更為嚴重而已。假如配偶婚外情的行為構成重婚或有配偶者與他人同居，另一方是可以要求損害賠償?shù)摹?/p>

婚外情離婚的受害方能否向小三請求賠償?

根據(jù)法律規(guī)定，當婚外情離婚滿足法定要件時，無過錯方就有權向過錯方請求損害賠償。但是婚外情，是過錯方和第三者之間發(fā)生不正當關系而對夫妻一方產生傷害，那么，受傷害的一方能否向小三請求賠償呢?這個情況目前還無法請求。因為根據(jù)《侵權責任法》第二條的規(guī)定，破壞合法夫妻關系不屬于民事侵權的范疇，而夫妻關系亦不屬于民事權益，因此受傷害的一方僅僅能向婚姻關系的另一方請求損害賠償，并不能向婚姻關系之外的第三人主張。雖然“第三者”破壞了夫妻間的感情，但俗話說，“蒼蠅不叮無縫的蛋”，如果出軌一方能夠保持對妻子對家庭負責任的態(tài)度，就不會發(fā)生這種事情。在這里，我也希望各位朋友能夠抵抗住現(xiàn)實的誘惑，維護良好的家庭生活環(huán)境。

婚外情離婚損害賠償應該在什么時候提出?

我國《婚姻法》司法解釋一第二十九條第三款的規(guī)定，在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。實踐中，損害賠償是與離婚訴訟一同提起的，而能否獲得賠償則需要兩方面的考量，第一是能否達到《婚姻法》第四十六條規(guī)定的標準，第二是能否判決離婚。也就是說，只有在判決離婚的前提下，亦符合第四十六條的規(guī)定，才有可能獲得損害賠償。

婚外情離婚損害賠償金是多少?

婚外情離婚損害賠償金數(shù)額很難判斷，一般實踐中，我們會尊重當事人的意見。畢竟受到傷害的是當事人，而多少賠償金能給其心理帶來安慰每個人又不太一樣。不過我們都不會建議當事人把金額定的奇高，因為這個賠償金更具有補償性質，我國法院一般不會支持高額賠償金。另一方面，過高的賠償金會導致訴訟成本的增加，如果不能得到法院的支持，就要承擔本沒有必要承擔的訴訟費用。

離婚損害賠償金應選擇一次性給付，還是分期給付?

離婚損害賠償金如果能夠一次性支付，還是一次性支付比較好。在實踐中，勝訴不是問題，而勝訴之后的執(zhí)行才是問題。因此，為了以后不致再發(fā)生糾紛，一般還是一次性支付為好。司法實踐中基本為一次性支付，鮮見分期支付的。分期支付大部分在《民事調解書》中出現(xiàn)。

婚外情離婚損害賠償需要哪些證據(jù)?

證據(jù)對于任何形式的訴訟都至關重要。而重婚等證據(jù)往往涉及某一方的個人隱私，取得證據(jù)的方式不合法，或侵犯的對方的隱私權，該證據(jù)在法庭中是無法被采信的，因此在取證時，希望各位朋友能夠咨詢專業(yè)的婚姻法律師，以免因小失大。

在實踐中，比較常見的婚外情證據(jù)有：照片、錄音、短信、qq聊天記錄、視頻、保證書等。這里我要著重提一下保證書，因為在發(fā)現(xiàn)一方出軌后，可能不會馬上就上升到要離婚的程度。此時，一定要過錯方書寫保證書，把事實寫清楚，并保證以后不會再犯，以此作為一方有婚外情的證據(jù)，以備不時之需。

婚外情離婚過錯方拒絕支付賠償金怎么辦?

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    論文關鍵詞 違約金 補償性 懲罰性 支付條件

    違約金制度起源于羅馬法,現(xiàn)已為民商事合同中一種廣泛應用的救濟方式。各國對其性質的規(guī)定存在較大差別。大陸法系國家普遍認為違約金具有懲罰性,而在英美法國家卻承認其補償性。補償性質的違約金主要目的是彌補受害一方的受損利益,使其恢復至未違約或是合同順利履行后的狀態(tài),保證交易公平。懲罰性最早體現(xiàn)在侵權責任關系中,然而隨著法律的發(fā)展,開始在違約責任中應用這種具有懲罰性質的違約金。這一方面體現(xiàn)了非違約方對自己權利的保護意識加強,另一方面從法經濟學的角度來講,也是通過增大違約成本,防止違約從而保障交易順利進行?，F(xiàn)在對違約金具有懲罰性還是賠償行仍有很大爭議。

    我國《合同法》第114條對違約金的性質規(guī)定并不明確。近年來雖然也出臺了一些關于違約金法律適用的司法解釋,卻未達到預期效果。依據(jù)合同意思自治原則,雙方當事人可以事先約定一方違約時,要支付一定數(shù)額的違約金。我國《合同法》第114條對違約金作了相關規(guī)定,2009年出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》中第29條明確規(guī)定了對違約金數(shù)額調整的限制,以彌補《合同法》第114條規(guī)定的不足。本文將通過各國對違約金性質分析,進一步明確相關問題。

    一、違約金性質判斷基本理論

    對于違約金的性質是補償性還是懲罰性,學界一直存在不同觀點。主要是三種:第一,違約金僅具有賠償;第二,違約金僅具有懲罰性;第三,違約金兼具補償性和懲罰性。對于這三種觀點,筆者認為應該首先從賠償金性質的判斷標準入手,從根本上明確區(qū)分標準,才能做出合理的判斷。

    (一)判斷標準首先,一類觀點認為判斷標準是違約金能否繼續(xù)履行或損害賠償并用標準。有學者認為,懲罰性違約金是在違約方不履行或不適當履行合同義務時支付的,不考慮實際可能發(fā)生的損失,具有懲罰性質的一筆金額,一般在合同中進行約定。補償性違約金是雙方根據(jù)預計的損害賠償而約定的金額。這一區(qū)別的意義在于:如果是懲罰性質的違約金,那么一方違約時,非違約方除了可以請求支付違約金以外,還可以請求繼續(xù)履行或是請求損害賠償;然而補償性質的違約金,非違約方只能請求對方支付違約金,而不能請求對方繼續(xù)履行主債務或支付損害賠償。

    這種觀點也就是通常所說的違約金是否能夠排斥繼續(xù)履行或損害賠償。懲罰性違約金不以實際損失為限,根據(jù)這一性質,受害人除了可以請求違約金外,還可以請求繼續(xù)履行或損害賠償;在合同不能履行的情況下,受害人雖不能再請求實際履行,但還可請求支付違約金和損害賠償金。而補償性違約金是雙方根據(jù)估計的實際損失數(shù)額而確定的,目的是為了彌補受害人的實際損失,這與損害賠償金的作用是相互重合的,因此受害人只能請求繼續(xù)履行,或者主張支付違約金,而不能同時要求違約金和損害賠償。在合同不能履行的情況下,受害人只能請求償付違約金,而不能同時請求違約金和損害賠償。

    另一種觀點認為,判斷違約金是否具有懲罰性就是將違約金數(shù)額與實際損失數(shù)額相比較,如果違約金的數(shù)額大于實際損失數(shù)額,那么此時的違約金具有懲罰性;如果違約金的數(shù)額等于或者是小于實際損失,那么此時的違約金就不具有懲罰性。

    然而如果仔細分析這種觀點,就會發(fā)現(xiàn)這種觀點存在一種悖論,就是當違約情況越重,對受害方造成的損失越大時,違約金的補償性質更明顯,對于違約方的懲罰性無法顯現(xiàn),輕微違約時,反而對違約方的懲罰性質更明顯。這顯然是不合理的,對于嚴重違約沒有進行懲罰,反而對輕微違約具有很強的懲罰性,這樣違背了公平正義的原則,不利于合同的正常順利履行,不利于交易進行。因此,筆者認為,判斷違約金的性質單從違約金的數(shù)額來看,是一種本末倒置的情況。

    (二)筆者觀點以上兩種觀點,各有其合理性。因此,筆者認為,判斷標準可以闡述為以下幾個方面:

    第一,根據(jù)意思自治原則,應先考慮當事人訂立該條款的目的。首先要尊重雙方當事人的意思表示,通過明確的意思表示來確定合同目的,從而確定其約定的違約金的性質,是合乎當事人意圖的,也充分體現(xiàn)了民法的意思自治原則。如果雙方約定違約金的目的是通過增加違約方的違約成本,以此阻止違約行為的發(fā)生,保證合同順利履行,從而達到合同預期的效果,那么約定的這種違約金就具有懲罰性。如果當事人約定違約金的目的是為了事先預估損害賠償金的數(shù)額,約定的這種違約金就是補償性違約金。

    第二,如果當事人對違約金的性質約定不明確時,難以通過其意思表示確定合同目的,往往就不能確定其約定的違約金是具有懲罰性還是補償性。此時,當事人無約定,就要依據(jù)法律的規(guī)定,主要是考察違約金是否能夠與損害賠償并用。補償性違約金的主要目的是彌補受害方所遭受的損失,因此受害方在請求支付補償性違約金的同時,不能再同時請求損害賠償;而懲罰性違約金的目的是對違約方的違約行為進行懲罰,與損害賠償彌補受害方損失的目的并不沖突,因此,受害方除了請求支付懲罰性違約金以外,還可以同時要求賠償損失。

    第三,確定違約金性質時可以輔助參考其約定的違約金數(shù)額。懲罰性違約金旨在對違約方的違約行為進行懲罰,為了增大違約方的違約成本,因此約定的數(shù)額一般較大。補償性違約金在約定時基于對將來發(fā)生的損失的預估,雖然這種性質的違約金仍是在實際損失發(fā)生之前確定的,但由于雙方對合同的內容都比較了解,估計的準確度也較高,因此其數(shù)額與實際損失金額的差距并不是很大。

    二、我國法律規(guī)定中違約金的性質

    我國《合同法》第114條對違約金的適用規(guī)則做出了規(guī)定,該規(guī)定共有三款,筆者將對其進行逐一分析。

    《合同法》第114條第1款規(guī)定:“當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！本陀袑W者根據(jù)該條認為,違約金不再是一種獨立的救濟方式,而僅僅是一種以約定方式確定的損害賠償。

    針對此種觀點,筆者并不贊同。首先,此種觀點完全否定了違約金可能具有的懲罰性質,如不討論法律規(guī)定,單就民法意思自治原則,當事人可以約定違約金具有懲罰性,因此,在適用違約金責任時,應當尊重當事人的約定。其次,即使是補償性的違約金也不等同于損害賠償金。違約金相比于損害賠償,其主要的區(qū)別是:確定損害賠償金額時經常遇到計算損失的范圍不確定,另外舉證方面也有困難,而約定違約金則可避免這一問題,這樣就避免了相關費用的產生,甚至可以節(jié)省訴訟時間,有利于糾紛的快速順利解決。

    《合同法》第114條第2款規(guī)定:“約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。另外,2009年出臺了最高人民法院對合同法的司法解釋(二),其中第27條到29條明確規(guī)定了對違約金數(shù)額調整的限制,以彌補《合同法》第114條第二款規(guī)定的不足。

    筆者認為,該司法解釋進一步明確了違約金的補償性質。從“解釋”中我們可以看到,違約金與損害賠償并不能同時主張,同時在數(shù)額方面也有限制,違約金數(shù)額低于實際損失時,當事人如果請求法院增加違約金,增加后的違約金不能超過實際損失。約定的違約金高于造成的損失的情況下,人民法院也是以實際損失為基礎進行調整的。當然有學者認為,違約金高于實際損失時,違約金同時具有懲罰性和補償性,違約金與損失金額相當?shù)牟糠志哂醒a償性質,違約金中超過實際損失的部分,被認為是懲罰性。但是,我們應該看到,實際損失的確切金額很難確定,補償性違約金只要求違約金數(shù)額與賠償額大體相等,因此,如果違約金略高于賠償金并不改變違約金的補償性。

    《合同法》第114條第3款規(guī)定:“當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務”。有學者認為:該款的規(guī)定規(guī)定了對遲延履行所約定的違約金具有明顯的懲罰性。筆者也認同這種觀點。因為,在此種情況下,違約方在支付遲延履行的違約金之后,仍然需要繼續(xù)履行合同。在遲延履行的情況下,仍然具有履行合同的必要性的現(xiàn)實性,為了督促債務人及時履行,實現(xiàn)合同目的,約定適當?shù)倪`約金是有必要的,但在支付違約金以后仍然要繼續(xù)履行,根據(jù)本文上述討論的違約金性質判斷標準,此時的違約金具有懲罰性。因此,在當事人沒有約定遲延履行違約金性質的情況下,一旦發(fā)生遲延,違約金就具有懲罰性。

    綜上所述,我國法律允許違約金具有補償性和懲罰性,為遲延履行而設定的違約金具有懲罰性,一般的違約金具有補償性。

    三、支付違約金的前提

    關于違約金的支付條件,筆者在此將著重討論違約金的支付前提是違約行為還是造成損失。經過上述分析,我們已經知道違約金具有懲罰性和補償性兩種性質。針對懲罰性違約金,筆者認為其支付不以造成實際損失為前提,只要有違約行為即可。懲罰性違約金的目的是增大違約成本,防止違約,若一旦發(fā)生違約,則是對違約方的一種懲罰。因此不論是否造成了實際損失,都應當支付懲罰性違約金。由于懲罰性違約金不是為了彌補實際損失,所以即使沒有實際損失也不影響違約金的支付。在我國,約定的懲罰性違約金和為遲延履行而設定的違約金的支付僅要求違約行為而不需要產生實際損失。

    然而補償性違約金是以雙方預計的損害賠償數(shù)額為基礎的,目的是為了彌補實際損失,因此需要以發(fā)生實際損失為前提。此時,只要一方違約并造成實際損失,受害方即可主張違約金。如果僅僅是違約但沒有造成損失的話,無需支付補償性違約金。

    因此,懲罰性違約金的支付不需要以實際損失的產生為前提,只要有違約行為即可;補償性違約金需要以造成損失為支付的前提。

篇8

「問題提出

國務院于2003年4月27日通過并公布了《工傷保險條例》（以下簡稱：《條例》），《條例》于2004年1月1日正式生效施行。《條例》第37條第（三）項規(guī)定“一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當?shù)亟洕?、社會發(fā)展狀況規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案?！?/p>

最高人民法院于2003年12月28日公布了。法釋[2003]20號《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》），《解釋》于2004年5月1日正式生效施行?！督忉尅返诙艞l規(guī)定“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算?！?/p>

在一般情形下，《條例》規(guī)定的最高線60個月，即五年的實際計算金額，只有《解釋》規(guī)定幅度的四分之一，遠遠低于《解釋》規(guī)定的20年的實際計算金額。這就帶來了一個具體的實際問題，賠償支付方希望按60個月支付，而要求賠償方（死者親屬）往往要求按《解釋》規(guī)定的20年賠償支付。這表現(xiàn)這兩個賠償標準的沖突，實質上是對于具體個案的法律適用問題。

「具體規(guī)定

《工傷保險條例》

1、支付名稱：一次性工亡補助金；2、支付幅度：48個月至60個月；3、計算標準：統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資。即死者所在地區(qū)勞動社保機構適用（所在行政區(qū)域政府統(tǒng)計部門公布）的上年度職工月平均工資。4、工傷認定機構：勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60日內作出工傷認定的決定，并書面通知申請工傷認定的職工或者其直系親屬和該職工所在單位（《條例》第20條第1款）。5、支付人：參加了工傷保險的由社保機構支付，未參加社保的職工，由該職工所在企業(yè)單位支付。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

1、賠償名稱：死亡賠償金；2、支付幅度：20年；3、計算標準：（1）受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者（2）農村居民人均純收入標準。必須是按照政府統(tǒng)計部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經濟特區(qū)和計劃單列市上一年度相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)確定的行政區(qū)域內統(tǒng)一標準；4、賠償責任認定機構：受訴人民法院；5、賠償支付人：賠償義務人。

《有關問題》

1、死亡賠償?shù)男再|：1994年5月12日八屆人大七次會議通過的《中華人民共和國國家賠償法》，首次明確了死亡賠償金的內涵是對受害人收入損失的賠償。司法解釋據(jù)此將“死亡賠償金”界定為財產性質的收入損失賠償。2、死亡賠償金的賠償標準也調整為“人均可支配收入”。以北京為例，2001年統(tǒng)計年度北京市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為11577.8元，城鎮(zhèn)居民人均消費性支出約為8922.7元。后者就是過去死亡賠償所依據(jù)的“平均生活費”標準。顯然，人均可支配收入標準較高，也更合理。3、賠償年限由過去的十年提高為二十年，比過去延長一倍，實際賠償額則超過過去的一倍多。根據(jù)2000年的統(tǒng)計，北京市城鎮(zhèn)居民人均消費性支出為8493.5元/年，按《道路交通事故處理辦法》計算的全額死亡補償費為84935元；同年城鎮(zhèn)居民人均可支配收入北京為10350元/年，按《解釋》計算的全額死亡補償費為207000元，《解釋》的計算方法比《道路交通事故處理辦法》提高122065元。當然，對所謂非道德行為，不能靠提高死亡賠償金來制止；故意侵害他人生命的，應當依法給予刑事處罰，發(fā)揮刑罰制裁作用。4、從性質上看，工傷保險屬于社會保險范疇，與民事?lián)p害賠償性質上存在根本的差別。但是，由于工傷保險賠付是基于工傷事故的發(fā)生，與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關，因此，工傷事故在民法上被評價為民事侵權。這就產生了工傷保險賠付與民事?lián)p害賠償?shù)南嗷リP系問題。工傷保險實際上就是參保賠付，工傷保險實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險經辦機構就應給予全額賠償。民事侵權考慮受害人自身是否存在過失，實行過失相抵，即根據(jù)受害人過失程度相應減少賠償數(shù)額。工傷保險實行社會統(tǒng)籌，一般情形下不會發(fā)生無力支付的問題，有利于受害人及時獲得充分救濟。企業(yè)參加工傷保險，分散了賠償責任。

「適用及相關沖突問題

一、[關于工傷]

1、企業(yè)單位：必須適用《條例》。在死亡事故發(fā)生后，首先應認定是否屬于工傷。如果經認定死亡職工屬于工亡，即因工死亡，此時應當適用《條例》進行善后事宜的處理與支付。對于參加了社保工傷保險的單位與職工，應由社保機構按《條例》規(guī)定全額支付。對于未參保的，應當按《條例》第60條“未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！钡囊?guī)定執(zhí)行。

2、事業(yè)單位：目前，大多數(shù)國家事業(yè)單位尚未參加社保工傷保險，根據(jù)《條例》第62條第2款“其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法，由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規(guī)定，報國務院批準后施行?！币?guī)定，對于國家事業(yè)單位尚不能適用《條例》。另一方面，還存在一個法律空白，即沒有事業(yè)單位工傷認定的機構，也使得《條例》無法適用。

在事業(yè)單位人員死亡事故發(fā)生后，在沒有出臺“另行規(guī)定”前，仍應按目前國家關于事業(yè)單位職工福利待遇的文件規(guī)定執(zhí)行，即一般死亡一次撫恤10個月本人工資，因工死亡的一次性撫恤20個月本人工資。此時工傷認定應是本單位，并上報主管行政機親批準。

對于事業(yè)單位在處理職工死亡善后事宜比照《條例》的一次性工亡補助金標準辦理問題，原則上講，這樣做缺少法律與政策依據(jù)。但考慮到事業(yè)單位的人事制度改革進程，以及在今年內事業(yè)單位將參加全部社保項目的實際，在具體情形下，事業(yè)單位財力許可，或者以職工困難補助的方式，比照《條例》48-60個月標準進行處理也是可以的。

對于民辦事業(yè)單位，應當依據(jù)《條例》參保，適用《條例》的有關規(guī)定。

3、對于應當按照《條例》執(zhí)行的，不能適用《解釋》。

（1）、《解釋》是適用在死亡人身損害事件中，必須存在賠償義務人（自然人、法人或者其他組織）實施了侵權行為，因侵權行為以及其他致害原因依法應當承擔民事責任的情形。而工傷保險賠付是基于工傷事故的發(fā)生，可能與勞動安全事故或者勞動保護瑕疵等原因有關，實行用人單位無過錯責任，并且不考慮勞動者是否有過錯，只要發(fā)生工傷，工傷保險經辦機構就應給予全額賠償。例如，某制藥廠某產品實行工廠上下生產必須淋浴消毒工藝，職工下線后進行淋浴時，因電制熱設備漏電，造成該職工死亡。經勞動部門認定為工傷，此職工的有關善后處理應當按照《條例》辦理。

（2）、在享受工傷保險待遇情形下，如果勞動者遭受工傷，是由于第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任。例如，某企業(yè)職工在工作中發(fā)生工傷死亡，經安全部門認定工傷事故系第三方設備質量所致，另該職工被勞動部門認定為工傷。此時首先應依據(jù)《條例》處理與賠償。該職工的親屬可依據(jù)《解釋》追究第三方的民事賠償責任。此時第三方應承擔《條例》與《解釋》在賠償標準中的差額。

（3）、享受工傷保險待遇，不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償。

二、〖侵權人身損害〗

1、如果發(fā)生侵權人身傷害，應當適用《解釋》。如一企業(yè)職工下班到某澡堂洗澡，在洗澡過程中因因電制熱設備漏電，造成該職工當場死亡。該職工的親屬應當依據(jù)《解釋》向澡堂索賠。此案中，該職工所在單位與澡堂均不能采用《條例》來處理事故與支付賠償，否則即使賠付了也是無效民事行為，該職工親屬完全可以依法要求按照《解釋》規(guī)定進行賠償。

2、《解釋》的賠償標準及其計算方法對侵權人身損害賠償具有普通適用性。對于《民用航空法》、《醫(yī)療事故處理條例》這類特殊侵權行為的損害賠償不具有約束力。

3、審理人身損害案件，原則上仍應適用相關的法規(guī)和司法解釋（如不同的具體賠償標準等等），但法律原則與《解釋》相沖突的，應當執(zhí)行《解釋》。構成醫(yī)療事故的，仍按照醫(yī)療事故處理辦法審理，屬于醫(yī)療損害賠償?shù)?，應按照《解釋》?zhí)行?！督忉尅凡⒉慌懦庠瓉硐嚓P的特別規(guī)定，審理觸電人身損害賠償案件、交通事故人身損害賠償案件，仍應依據(jù)原來的有關規(guī)定。有些原則和《解釋》相沖突的，應以《解釋》為準。如最高人民法院法制定的精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屩幸?guī)定殘疾賠償金、殘廢賠償金均屬于精神損害撫慰金，而《解釋》則把賠償金界定為財產性質的收入損失賠償?shù)姆懂?，因此，在今后審理精神損害賠償案件適用《解釋》時，不應當再把殘疾、死亡賠償金看作精神撫慰金，而應當執(zhí)行《解釋》的規(guī)定，受害人除了要求賠償殘疾賠償金、死亡賠償金外，還可以另外提出精神損害賠償請求。在《解釋》與規(guī)范性文件沖突時，應當以適用規(guī)范性文件規(guī)定的同時，有條件的適用《解釋》。

「參考文獻

1、工傷保險條例。

篇9

四川精濟律師事務所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

不論人們對當今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴肅的質問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權行為法的過程中出臺，它受到了法學界與司法界以及社會各界的關注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。于此同時，我們也無法否認我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。

本文著重分析當前人身損害賠償法律制度存在的問題。

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一、架構體系非常混亂

1、法律表現(xiàn)形式繁多。就人身損害賠償而言，它本身是侵權行為法中的一個具體制度，應當就內容應當是相對單一、完事統(tǒng)一的體系。而在我國人身損害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)太多，主要有四種：基本法、單行法、行政法規(guī)以及司法解釋。從這四種法律表現(xiàn)形式來看其對于人身損害賠償?shù)囊?guī)定，表現(xiàn)出:(1)、相互獨立，沒有繼承性、連續(xù)性；(2)、無法形成一個科學體系；(3)、帶有明顯的各行其是與發(fā)展趨勢；(4)、人們難以掌握與認識其體系；(5)、遭遇人身損害后所得賠償?shù)牟町惓侍烊乐畡e。

2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨自發(fā)展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。

3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。

4、司法解釋通過大量出臺卻是謹慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內容不一致、相互沖突，《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認精神損害賠償，一個卻作了全面規(guī)定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進展，已遠遠超過了《民法通則》。

二、法律制度及其內容仍不具有完備性，在內容上缺項太多

雖然《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。

對于身體權的侵權賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請求，但根本沒有下文，其表現(xiàn)為一個“畫餅”。

對于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實質上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規(guī)定。

對于賠償金的現(xiàn)實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對此均不作規(guī)定?！蛾P于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規(guī)定。

同樣對于人身損害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規(guī)定。

三、法律規(guī)定的沖突帶來了適用的混亂

基本法、行政法規(guī)與司法解釋對部分賠償項目的標準計算規(guī)定不統(tǒng)一，如：1、殘疾者生活補助費的標準有三：當?shù)厣罨旧钯M、事故發(fā)生地平均生活費與當?shù)仄骄钯M。2、被撫養(yǎng)人的生活補助費標準，事故發(fā)生地居民生活困難補助、當?shù)鼐用窕旧钯M、受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費等等。

死亡賠償項目，有死亡補償費、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補償費實質是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應有份，而賠償是有具體對象，從而導致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

附：

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當前人身損害賠償法律制度存在的問題

篇10

國家賠償法第二條第二款規(guī)定，國家賠償由本法規(guī)定的賠償義務機關履行賠償義務。本文針對國家賠償義務機關的賠償義務進行分析，以期對其有一個全面的認識。本文偏重于對司法賠償義務機關義務的分析。

一、賠償義務的主體

國家機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該國家機關為賠償義務機關。行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。

國家賠償法第十九條第二款、第三款、第四款對刑事賠償中賠償義務機關的確定作出規(guī)定：對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。

國家賠償法第三十一條規(guī)定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定。即是說，人民法院及其工作人員在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，造成損害的，該人民法院為賠償義務機關。《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行<中華人民共和國根據(jù)賠償法>幾個問題的解釋》第二條，《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第一條至第五條，對非刑事司法賠償義務機關的確定作出了進一步的規(guī)定。

二、賠償義務的載體――決定書

在國家賠償中，賠償義務機關具有確認、決定、執(zhí)行、追償?shù)穆氊?。國家賠償法第二條第二款規(guī)定，國家賠償由本法規(guī)定的賠償義務機關履行賠償義務。

賠償義務機關的賠償義務，主要是指賠償義務機關對有關生效賠償決定的執(zhí)行。賠償義務機關執(zhí)行的依據(jù)是決定書，按照規(guī)定有賠償義務機關作出的決定書、復議機構復議作出的決定書、人民法院賠償委員會作出的決定書。

賠償義務機關的決定。國家賠償法第二十一條第一款規(guī)定，賠償義務機關應當自收到申請之日起2個月內依照本法規(guī)定給予賠償。賠償義務機關應當在國家賠償法規(guī)定的期限內作出賠償決定。賠償請求人認可該決定，沒有向賠償義務機關的上一級機關申請復議，也沒有向人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，賠償義務機關作出的賠償決定即發(fā)生法律效力，賠償義務機關應當及時執(zhí)行該決定。

復議機構的決定。上款還規(guī)定，（賠償義務機關）逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起30日內向其上一級機關申請復議。第二十二條第一款規(guī)定，復議機關應當自收到申請之日起2個月內作出決定。如果賠償請求人認可復議機關的決定，不向人民法院賠償委員會申請賠償，則復議機關的決定生效，應當中心。如果復議機關維持賠償義務機關的賠償決定，執(zhí)行的是賠償義務機關的賠償決定。如果復議機關改變了義務機關的決定，而變更或者作出新的賠償決定，則賠償義務機關應執(zhí)行該復議機關的賠償決定。另須說明，當賠償請求人對義務機關人民法院的決定不服，賠償請求人可以直接向該人民法院的上一級人民法院賠償委員會申請賠償。對義務機關人民法院的決定不服，不適用復議，邁過復議程序，直接進入人民法院賠償委員會的決定程序，這是一個特殊的規(guī)定，應是復議程序和人民法院賠償委員會決定程序的合并。

國家賠償法第二十三條第三款規(guī)定，賠償委員會作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，必須執(zhí)行。人民法院賠償委員會作出的決定，是司法賠償案件中唯一具有審判權的組織（人民法院賠償委員會）行使審判權，作出的審判法律文書，是生效的、效力最高的賠償決定文書，賠償義務機關必須執(zhí)行。

三、賠償方式

國家賠償法第二十五條對賠償方式作出規(guī)定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。該條明確了國家賠償方式有三：支付賠償金、返還財產、恢復原狀。國家賠償法另在第三十條對受損名譽權、榮譽權的救濟作出規(guī)定，賠償義務機關對依法確認有本法第三條第（一）、（二）項，第十五條第（一）、（二）、（三）項規(guī)定情形之一，并造成受害人名譽權、榮譽權損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。嚴格說，消除影響，恢復名譽，賠禮道歉，不是國家賠償?shù)馁r償方式，而是一種補救措施。

（一）支付賠償金

國家賠償法規(guī)定，支付賠償金是國家賠償承擔責任的最主要方式。金錢賠償，是將受損害人的各種損失計算成金額，以金額抵扣受損害人的各項損失。金錢是物質利益的表現(xiàn)形式之一，是最常用、最普遍的支付手段。無論是對財產損害的賠償，還是對精神損害的賠償、人身損害的賠償，都可以支付。①國家賠償法第二十九條規(guī)定了賠償費用的來源，賠償費用，列入各級財政預算，具體辦法由國務院規(guī)定。國家賠償法將賠償金按職權行為侵犯客體的不同而細分為三種：侵犯人身自由賠償金、侵犯生命健康權賠償金、侵犯財產權賠償金，并規(guī)定了相應的計算標準。

侵犯人身自由賠償金的計算。國家賠償法第二十六條規(guī)定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。

侵犯生命健康權賠償金的計算。國家賠償法第二十七條規(guī)定，侵犯公民生命健康權的，賠償金按照下列規(guī)定計算：（一）造成身體傷害的，應當支付醫(yī)療費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度平均工資的5被。（二）造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫(yī)療費，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動能力的，對其扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應當支付生活費。（三）造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍。對死者生前扶養(yǎng)的無勞動能力的人，還應當支付生活費。前款（二）、（三）項規(guī)定的生活費的發(fā)放標準參照當?shù)孛裾块T有關生活救濟的規(guī)定辦理。被扶養(yǎng)的人是未成年人的，生活費給付至18周歲止；其他無勞動能力的人，生活費給付至死亡時止。

侵犯財產權賠償金的計算。國家賠償法第二十八條規(guī)定，侵犯公民、法人和其它組織的財產權造成損害的，按照下列規(guī)定處理：（一）處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反法律規(guī)定征收財物、攤派費用的，返還財產；（二）查封、扣押、凍結財產的，解除對查封、扣押、凍結，造成財產損壞或者滅失的，依照本條（三）、（四）項的規(guī)定賠償；（三）應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；（五）財產已經拍賣的，給付拍賣所得的價款；（六）吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)的，賠償停產停業(yè)期間必要的經常性費用開支；（七）對財產權造成其它損害的，按照直接損失給予賠償。

《國家賠償費用管理辦法》第七條對賠償金的支付辦法作出了規(guī)定，國家賠償費用由賠償義務機關先從本單位預算經費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關申請核撥。該辦法明確，先由賠償義務機關支付賠償金，賠償義務機關再向同級財政機關申請核撥。

（二）返還財產

國家賠償法第二十五條規(guī)定，國家賠償能夠返還財產的，予以返還財產。返還財產，即受害人所合法擁有的因侵權人的不法行為而脫離受害人控制，侵權人應返回該項財產。國家機關有時可能采取剝奪被管理者某項物品或其他財產的措施，如罰款、沒收財產等，如果出現(xiàn)錯誤，引起相對人的損失，國家應承擔賠償責任，在這種情況下，承擔賠償責任的方式即是返還財產，即將相對人交納的罰款、被沒收的財物歸還相對人。②

《國家賠償費用管理辦法》第五條對返還財產作了規(guī)定，國家機關及其工作人員違反行使職權，對公民、法人和其它組織處以罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用，對其造成損害，需要返還財產的，依照下列規(guī)定返還：（一）財產尚未上交財政的，由賠償義務機關負責返還；（二）財產已經上交財政的，由賠償義務機關負責向同級財政機構申請返還。

（三）恢復原狀

國家賠償法第二十五條規(guī)定，國家賠償能夠恢復原狀的，予以恢復原狀?；謴驮瓲?，即將權利恢復到被侵害以前的狀態(tài)。③

四、賠償義務機關代為國家履行賠償義務

作出違法職權行為的賠償義務機關，在國家賠償法律關系中不是責任主體。賠償義務機關的賠償義務，其實質是賠償義務機關受國家、法律委托履行賠償決定。

（一）國家是賠償責任主體

國家賠償責任是指國家對于國家機關及其工作人員執(zhí)行職務、行使公共權力損害公民、法人和其他組織的權益所承擔的賠償責任。國家機關及其工作人員在行使公共權力、執(zhí)行職務的活動中有可能對公民的權益造成損害，而有損害就應有賠償。對于上述損害國家應承擔賠償責任。這種應該由國家承擔的損害賠償責任就稱為國家賠償責任。

引起國家賠償責任的行為是國家機關及其工作人員的行為。國家是一個抽象的概念，其具體活動是由其機關和工作人員實施的，其機關和工作人員在行使職權的活動中可能造成損害，對于這種損害是由國家承擔賠償責任，而不是由具體實施活動的機關和工作人員承擔責任。因為國家機關及其工作人員是以國家的名義、代表國家而行使公共權力，進行職務活動，而不是以個人名義實施活動，當然其損害賠償應由其所代表的國家來承擔。④

（二）賠償義務是賠償責任的變相表述

賠償決定的決定內容，都表述為由賠償義務機關按照國家賠償法規(guī)定的賠償方式和標準向賠償請求人進行賠償，如決定：賠償義務機關某單位支付賠償請求人某人限制人身自由賠償金1萬元。而不會作出這樣的決定，由賠償責任主體國家向賠償請求人某人支付限制人身自由賠償金1萬元。

從賠償責任和邏輯關系角度而言，國家賠償責任的主體是國家，在決定法律文書的表述上也應直接說明，由國家向賠償請求人進行賠償。但是，國家賠償法明確規(guī)定，由賠償義務機關履行賠償義務，也就是履行賠償決定，而沒有規(guī)定由國家直接履行?？梢悦鞔_，賠償義務機關代為國家履行賠償責任，而此代為履行賠償責任的職責，就是國家賠償法所稱的賠償義務。

上文提到三種發(fā)生法律效力的賠償決定書，應是對賠償義務機關所負賠償義務的表述，而不是對國家應承擔責任的表述。在對國家賠償決定書的性質上，筆者認為應作如此的區(qū)分。

于是，我們看到的各種賠償決定書，都是對賠償義務機關所負義務的決定。而沒有看到對國家賠償責任的決定法律文書。雖然如此，但并不影響我們對國家賠償責任的確定，因為賠償責任和賠償義務的內容完全一致，賠償決定書表述的賠償義務機關所負義務的內容，即是賠償責任主體國家應當承擔的賠償責任的內容。

因此，筆者認為，賠償義務是對賠償責任的變相表述。賠償決定書記載了賠償義務機關的賠償義務內容，也同時反映出國家應承擔的責任。

（三）賠償費用最終由財政負擔

國家賠償法在第二十九條明確，賠償費用，列入各級財政預算。賠償義務機關支付賠償費用用后，向財政申請核撥。國家賠償法對賠償費用的承擔規(guī)定十分明確，由國家承擔，不由賠償義務機關承擔。這是對國家賠償不是賠償義務機關的責任，而是國家的責任的最好說明。

（四）賠償義務機關受國家委托履行賠償決定

在本文第二條中即對賠償義務機關義務的內容作出分析，賠償義務機關的義務是對國家賠償決定（賠償義務機關的決定書、復議機構的決定書、人民法院賠償委員會的決定書）的執(zhí)行。賠償義務機關還是一種執(zhí)行機關，執(zhí)行已經發(fā)生法律效力的賠償決定的機關。