導語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則的基本特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：推定規(guī)則、適用

 

      推定規(guī)則的概念與結構

      作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。

      推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@是關于證據(jù)內容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

      推定規(guī)則的明確性與模糊性

      作為規(guī)范推定活動的法律規(guī)則，推定規(guī)則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規(guī)則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規(guī)則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產(chǎn)的推定規(guī)則。乍看起來，這個規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發(fā)現(xiàn)這項規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產(chǎn)？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據(jù)內容的推定規(guī)則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規(guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時候才需要認真地解讀。

      有專家指出：“精確與模糊，有本質區(qū)別，但又有內在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊?！盵1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項規(guī)則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們在設立推定規(guī)則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業(yè)的稱謂—自由心證。

      推定規(guī)則的適用程序

      我國現(xiàn)行法律并未對推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據(jù)能推翻為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應該包括以下三個階段。

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關鍵詞：推定規(guī)則、適用

推定規(guī)則的概念與結構

作為一種法律規(guī)則，推定規(guī)則也是具體規(guī)定有關人員的權利和義務并設置相應法律后果的行為準則。這里所說的權利，主要指提出和使用具體推定的權利；這里所說的義務，既包括主張使用該推定的當事人證明基礎事實的義務，也包括推定不利方當事人舉證反駁的義務，還包括事實裁判者作出認定的義務；這里所說的法律后果，則是指推定事實的成立或者不能成立。由此可見，推定規(guī)則就是規(guī)范有關人員在訴訟活動中使用推定方法認定案件事實或爭議事實的行為準則。

推定規(guī)則也具有法律規(guī)則的一般邏輯結構，即由條件、模式、后果這三個要素所組成。條件是指適用該規(guī)則的條件或情況；模式是指該規(guī)則中的行為規(guī)范部分，主要有可為、應為、勿為三種模式；后果是指該規(guī)則中所規(guī)定的人們在做出符合或違反該規(guī)則的行為時會帶來的法律后果。例如，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@是關于證據(jù)內容的推定規(guī)則，其條件是有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，而且對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人；模式是可為，即可以推定；后果是該主張成立。筆者以為，推定規(guī)則一般不應采取可為的模式，而應該采取應為的模式，即只要在具備該推定條件的情況下，司法人員就應當作出相應的推定，而不是可以推定也可以不推定。這個問題不能與不利方當事人進行的反駁相混淆，因為有效反駁的結果是推定不能成立，并不是司法人員選擇不推定。

推定規(guī)則的明確性與模糊性

作為規(guī)范推定活動的法律規(guī)則，推定規(guī)則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規(guī)則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規(guī)則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規(guī)則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我們在設立推定規(guī)則的時候，應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發(fā)展變化等因素的影響，法律規(guī)則往往具有一定的開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，刑法第三百九十五條規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超出合法收人，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”，這就是巨額財產(chǎn)的推定規(guī)則。乍看起來，這個規(guī)則是明確的，即只要國家工作人員有來源不明的巨額財產(chǎn)，就推定是非法所得并據(jù)此定罪量刑。但是，如果我們面對具體案件的時候，就會發(fā)現(xiàn)這項規(guī)則還是具有模糊之處。例如，何為巨額財產(chǎn)？人們都會同意，100元肯定不算巨額，1000元也不算巨額。人們也會同意，100萬元就可以算巨額，1000萬元肯定算巨額。但是，1萬元算不算巨額？10萬元算不算巨額？對于這樣的問題，人們在回答時恐怕就會有不同的意見了。假如我們規(guī)定10萬元以上算巨額，那么99999元與之又有多大差別呢？再以上文提到的關于證據(jù)內容的推定規(guī)則為例，什么是無正當理由拒不提供？假如當事人說自己把該證據(jù)丟失了但無法證明，這算不算正當理由？由此可見，推定規(guī)則的明確性是與模糊性相對而言的，而且二者是相輔相成的。正是因為推定規(guī)則具有一定的模糊性，司法人員在適用這些規(guī)則的時候才需要認真地解讀。

有專家指出：“精確與模糊，有本質區(qū)別，但又有內在聯(lián)系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊?！盵1]筆者認為，這段話對于我們理解推定規(guī)則的明確性很有裨益。一項規(guī)則要具有可操作性和可預測性，就必須是明確的，但是，為了滿足普遍適用的要求，它又必須具有一定的模糊性。然而，筆者也會感到憂慮和困惑。我們當然不希望適用推定規(guī)則的主體僅以1元之差就把10萬元財產(chǎn)來源不明的人推定為有罪，而把99999元財產(chǎn)來源不明的人推定為無罪，但是如此模糊下去，標準何在？因為在99999元下面還有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能摻雜著各種各樣不合理甚至不合法的數(shù)據(jù)。由此可見，盡管我們在設立推定規(guī)則的時候努力使用精確性語言，但是在適用推定規(guī)則的時候也總會有一些具體問題要留待司法人員去進行模糊識別和模糊推理。我們還可以賦予它一個非常專業(yè)的稱謂—自由心證。

推定規(guī)則的適用程序

我國現(xiàn)行法律并未對推定規(guī)則的適用程序作出明確的規(guī)定，證據(jù)學者一般也沒有明確闡述推定規(guī)則的適用程序，只是有些學者在講述推定的適用問題時，強調首先必須確認基礎事實，然后必須以無相反證據(jù)能為條件，[2]這似乎有一點適用程序的含義。由于法律規(guī)定和學理闡釋的閩如，所以司法實踐中的做法并不統(tǒng)一。有的在庭審過程中明確提出適用推定規(guī)則；有的只在判決書中提及；有的甚至只用不提。筆者以為，明確推定規(guī)則的適用程序還是很有必要的。根據(jù)訴訟活動和司法證明的一般規(guī)律，推定規(guī)則的適用程序應該包括以下三個階段。

啟動。

在訴訟活動中適用有關的推定規(guī)則，既是訴訟當事人的權利，也是法官的權力，因此，訴訟當事人有權請求法官在認定案件事實或爭議事實的時候適用某項推定規(guī)則，法官也可以自主決定在認定事實時適用某項推定規(guī)則。當然，在當事人請求適用的情況下，最終決定權也屬于法官。法官在接到適用請求或者自主決定要適用某項推定規(guī)則時，首先應該對基礎事實的證明進行審查，以便確定是否符合適用該推定規(guī)則的基本條件。

反駁。

無論是當事人提請的還是法官自主決定的，推定規(guī)則的適用程序啟動之后就應該進入反駁階段，即給予該推定的不利方當事人進行反駁的機會。反駁的目標可以是適用該推定規(guī)則的基礎事實不能成立，也可以是該基礎事實不符合該推定規(guī)則的條件，還可以是該推定結果不符合本案的具體情況。反駁的方式可以是舉出證據(jù)，也可以是進行說明和論辯。法官應該認真聽取不利方當事人的反駁意見。

裁定。

在給予不利方當事人進行反駁的機會之后，如果其不進行反駁，法官就可以直接作出適用該推定規(guī)則的裁定；如果不利方當事人進行了反駁，法官就要審查評斷該反駁是否有效，是否足以阻卻該推定規(guī)則的適用，并在綜合評斷雙方意見的基礎上作出是否適用該推定規(guī)則的裁定。

在司法實踐中，推定規(guī)則的適用程序可能表現(xiàn)為連續(xù)的動態(tài)過程，即主張方要求適用，反對方進行反駁，雙方分別進行舉證和論辯，直至法官作出裁定。在這種情況下，上述程序階段的劃分可能并不十分明顯，但是在法理上明確這三個階段對于推定規(guī)則適用的規(guī)范化還是很有意義的。

推定規(guī)則的適用條件

筆者在前文討論推定規(guī)則的邏輯結構時提到了作為規(guī)則構成要素之一的“條件”。這里講的推定規(guī)則的適用條件與作為規(guī)則要素的條件之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，前者包括后者的內涵，后者服務于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一個組成部分。法官在具體案件中審查是否具備適用某項推定規(guī)則的條件時，應該從以下3個方面進行考察。

推定的基礎事實已經(jīng)得到充分的證明。

推定的基本功能在于為特定事實的證明設置一種便捷方式，即通過對基礎事實的證明來替代對待證事實的證明。對于主張適用該推定規(guī)則的當事人來說，盡管他已被免除了針對待證事實的證明責任，但是還必須就基礎事實的存在承擔證明責任。例如，民法通則第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外?！痹诿袷虑謾噘r償訴訟中，原告方一般要對具體損害的要件事實承擔證明責任，包括侵權行為、損害結果、行為與結果之間的因果關系以及行為人的主觀過錯等。在上述規(guī)定的情況下，原告方不必承擔間接行為人主觀過錯的證明責任，但是還要承擔得以推定間接行為人具有主觀過錯的一系列基礎事實。例如，建筑物上的擱置物脫落，原告頭部受傷，其頭傷是由該脫落物造成的，被告是該建筑物的所有人等。只有在這些基礎事實已經(jīng)得到充分證明的情況下，法官才可以考慮適用該過錯推定規(guī)則。

已經(jīng)證明的基礎事實符合該推定規(guī)則的條件。

如前所述，法律規(guī)則中的條件描述了可以適用該規(guī)則的情況，而規(guī)則使用的描述語言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主張方證明的基礎事實是否符合條件，也需要法官進行認真的審核。我們仍以民法通則第一百二十六條的規(guī)定為例。例如，一起案件中的原告聲稱他是被公路邊上的一截圓木滾下來砸傷的，那么法官在確認這一基礎事實已經(jīng)得到充分證明之后，還要回答該事實是否符合該條規(guī)定之條件的問題。例如，該公路是否屬于該規(guī)則所說的建筑物？該圓木是否屬于該規(guī)則所說的擱置物？當然，法官在回答這些問題的時候可以參閱最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》。該《解釋》第16條規(guī)定：“下列情形，適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔賠償責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構筑物因維護、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設計、施工者承擔連帶責任?！北M管這條司法解釋是對民法通則第一百二十六條規(guī)定的補充和細化，但是對于回答上述問題來說仍顯不夠明確。因為，雖然該《解釋》使用了道路和滾落等表述，但是仍未直接回答“公路邊上的圓木”是否屬于該條規(guī)定的情況，所以審理本案的法官仍然需要根據(jù)具體情況來確定上述基礎事實是否符合該推定規(guī)則的條件。

沒有相反的證據(jù)或者相反的證據(jù)不足以該推定。

推定是以推理為基礎的間接事實認定，具有可假性。換言之，推定的事實并不一定就是客觀存在的事實。因此，法官在決定適用一項推定規(guī)則之前應該確認沒有足以該推定的反證，否則就不能適用該推定規(guī)則。一般來說，這些反證都是由推定不利方當事人提供的。具體來說，提供反證的目的可以有兩種情況：其一是證明基礎事實不能成立；其二是證明推定事實不能成立。在前例中，被告方可以舉出證據(jù)證明原告所受的傷不是由那根滾落的圓木造成的，即基礎事實不能成立；也可以舉出證據(jù)證明那根圓木是從路過的車輛上滾落的，他們作為公路的管理者是沒有任何過錯的，即推定事實不能成立。法官必須對這些反證進行認真審查之后才能決定是否適用該推定規(guī)則。

適用推定規(guī)則應該遵守的基本原則

如前所述，推定規(guī)則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征，但是受到語言等因素的影響，推定規(guī)則的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法實踐中需要運用推定規(guī)則來認定的案件事實情況是復雜多樣的。于是，規(guī)則表述的模糊性和認識對象的復雜性就決定了推定規(guī)則的適用決不是一項可以簡單重復或機械套用的認識活動，而是需要法官充分發(fā)揮個人的主觀認知能力和專業(yè)知識技能才能完成的任務。因此，基本原則的指導是必不可少的。筆者認為，在司法實踐中適用推定規(guī)則時應該遵守以下基本原則。

嚴格適用原則。

推定規(guī)則的設立都是以一定的客觀規(guī)律或經(jīng)驗法則為依據(jù)的，因此都應該具有科學性與合理性。但是，推定規(guī)則的科學性與合理性也有一定的局限性，即其認定結論并不一定都符合客觀真實情況。換言之，推定結論具有可假性。因此，適用推定規(guī)則具有雙刃劍的效應：一方面，它可以為認定某些難以證明的案件事實提供捷徑；另一方面，它也可能使事實認定落入陷阱或步人歧途。為了防止后一種情況的出現(xiàn)，或者將其壓縮到最小的可能性空間，法官在適用推定規(guī)則的時候必須嚴格遵守適用該規(guī)則的條件，在具體案件情況不完全符合推定條件的時候不能勉強適用或擴大適用。特別是在刑事訴訟中，推定規(guī)則的適用往往會直接導致被告人被推定有罪，而這在一定程度上是違背無罪推定原則的，盡管這種違背有著正當?shù)睦碛?。因此，我們要嚴格?guī)制法官適用推定規(guī)則的行為，防止推定規(guī)則的濫用。

在此，我們要注意推定與推斷的區(qū)別。推斷是法官在具體案件中根據(jù)一定的基礎事實而對待證事實做出的推理性判斷；推定則可以說是以法律形式固定下來的推斷。法官在運用推斷認定案件事實的時候可以享有較大的自由空間。因為其必須根據(jù)案件的具體情況說明推斷的理由，從而使當事人及其他有關人員可以對該推斷的正確性與合理性進行判斷。但是，法官在適用推定規(guī)則的時候卻不用說明其做出推理性判斷的理由，只要準確援引立法或司法解釋中的相關規(guī)定就可以了，因為那些理由是否科學合理，是設立該規(guī)則時應該考慮的問題，不是適用該規(guī)則時應該考慮的問題。簡言之，法官運用推斷方法可以自由，但是適用推定規(guī)則卻必須嚴格。

公平適用原則。

公平是司法的要旨，因此司法人員在包括適用推定規(guī)則在內的司法活動中應該堅持公平原則，這是不言而喻的。但是就推定規(guī)則的適用來說，強調公平原則還有特殊的意義，因為推定規(guī)則的設立不僅以一定的客觀規(guī)律或經(jīng)驗法則為依據(jù)，還會以一定的價值觀念和社會政策為依據(jù)，而價值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和時代性。所謂偏正性，就是說，雖然法律的基本價值內涵是公正，但是設立推定規(guī)則的價值取向并非絕對公正，而是會有一定的傾向性，即優(yōu)先或側重考慮某種價值的需求。例如，設立巨額財產(chǎn)的立法推定規(guī)則的價值取向就是要加強對國家官員腐敗行為的打擊力度，但同時卻弱化了對這些案件中被告人的權利保護。這不是絕對的公正，也不是絕對的不公正，因此筆者稱之為“偏正”。所謂時代性，則是說價值觀念和社會政策會隨著社會的發(fā)展而變化，不同的歷史時期會有不同的價值觀念和社會政策。例如，在20世紀80年代，中國社會的主流價值觀念是維護國家政權和打擊犯罪，相應的刑事政策是嚴厲打擊。但是在20年之后的今天，中國社會的主流價值觀念是構建和諧社會和保障人權，相應地刑事政策也轉變?yōu)閷拠老酀?。作為設立推定規(guī)則的價值取向和政策考量也會具有這樣的時代性，也會帶有符合特定歷史時代之需要或情況的特征。

民法通則第二十三條規(guī)定：“公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告其死亡：（一）下落不明滿4年的；（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結束之日起計算?！边@是為了維護社會生活穩(wěn)定的政策考量而設立的死亡推定規(guī)則。其實，世界上很多國家都有類似的法律規(guī)定，但是一般規(guī)定的時間為7年。民法通則是1986年制定的，在那個時代，中國人的社會流動性很低，而且戶籍管理制度很嚴格，一個人下落不明滿4年一般就可以肯定其已經(jīng)死亡了。但是在當下中國，人口的社會流動性大大增加，戶籍管理制度也日漸松動，因此4年下落不明的人并未死亡的情況絕非罕見。在2005年轟動一時的佘祥林殺妻錯案中，“被害人”張在玉下落不明n年之后又生還家鄉(xiāng)的事實就是一個很好的例證。誠然，現(xiàn)在中國人請求法院推定其親屬死亡的案例并不很多，但是作為法律規(guī)定，還是應該盡量符合社會狀況的變化，而下落不明滿4年就可以推定死亡的規(guī)定顯然帶有過去那個時代的特征。

推定規(guī)則所具有的這種價值取向和政策考量的偏正性和時代性會使法律的天平發(fā)生一定的傾斜，因此法官在適用推定規(guī)則時一定要努力保持法律的公平。這主要表現(xiàn)為訴訟雙方當事人權益的平衡。由于推定規(guī)則的設立往往會有利于推定主張方的權益，所以法官在適用推定規(guī)則的時候就要優(yōu)先考慮推定反對方的權益，以使偏斜的法律天平復歸公正—特別是在刑事訴訟中。這種公平保障主要體現(xiàn)在兩個方面：其一是在程序設置上要保障反對方進行有效反駁的權利和機會；其二是在事實認定上要在主張方和反對方的證據(jù)和論辯旗鼓相當時作出有利于反對方的裁定。以刑事訴訟為例，只要被告人的反駁能夠達到使基礎事實真?zhèn)尾幻鞯某潭龋蛘吣軌蜃C明在該案情況下推定事實存在的可能性并不明顯大于發(fā)生其他結果的可能性，法官就應該作出推定不能成立的裁定。

公開適用原則。

審判公開是訴訟活動的一項基本原則，也應該是法官在訴訟過程中適用推定規(guī)則的一項基本原則。如前所述，推定規(guī)則的適用會直接影響訴訟當事人的權利和審判的結果，是相關案件的法庭審判中認定待證事實的重要環(huán)節(jié)，因此法官必須堅持公開適用的原則。這包括三個方面：首先，適用的過程應當公開。這就要求法官在決定適用推定規(guī)則的時候告知訴訟當事人—特別是不利方當事人。換言之，不利方當事人在法官適用推定規(guī)則時應當享有被告知權。其次，適用的依據(jù)應當公開。這就要求法官在法庭上公開告知當事人適用該推定規(guī)則所依據(jù)的法律規(guī)定或司法解釋。最后，適用的結論應當公開。這就要求法官在法庭上或者判決書中公開說明適用推定規(guī)則的結論及其理由。

如前所述，法官在決定是否適用推定規(guī)則的時候往往要進行一定的模糊識別和模糊推理，或者說要允許法官在一定程度上進行自由心證。所謂心證，本是佛教術語，意為排除雜念的純真信念。用在司法證明活動中，“心證”是指法官對待證事實的主觀或內心的認知狀態(tài)。誠然，法官的心證是外人無法直接感知的，但是，法官的心證可以也應當以一定方式公開。具體來說，法官適用推定規(guī)則的結論及其理由應當向訴訟當事人乃至社會公眾公開。心證公開可以有兩種表現(xiàn)方式：其一是在法庭審判中的公開，即通過法官的當庭認證等活動表現(xiàn)出來的心證公開；其二是在判決文書中的公開，即通過法官在判決文書中說明適用推定規(guī)則的結論及其理由所表現(xiàn)出來的心證公開?？傊?，推定規(guī)則的適用不能僅僅存在于法官的內心，而應該以公開的方式進行。這也是推定規(guī)則適用規(guī)范化的一項重要保障。

注釋:

篇3

摘 要 市場經(jīng)濟是發(fā)達的商品經(jīng)濟,商品經(jīng)濟是營利經(jīng)濟。營利的價值追求是商法的基本特征和商人的基本理念,自然而然,崇尚營利就成為商法的基本理念,而且是商法理念的首要因素。

關鍵詞商法 商人 效率 盈利性

從商法產(chǎn)生至今關于商法理念的探討從未中斷,不過就一些理念人們已經(jīng)達成了共識比如說:利益至上、權利互惠、契約自由等等,本文將對商法利益至上的理念作簡要的分析。

拉丁語中有一句格言:哪里有貿易,哪里就有法律。德國學者拉德布魯赫曾說過“商法是基于個人主義的私法本質,為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。商法規(guī)范的主體,是以個人主義的典型商人為形象,根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的?！鄙淌禄顒优c商事實踐有著超乎尋常的緊密聯(lián)系,商法的這種實踐性特征又決定了商法更注重自身實踐的積累,而非僅僅繼承前人成果。但是,由于商品經(jīng)濟條件下商事活動受著某種共同規(guī)律的支配,不同時代的經(jīng)濟活動具有一定的相似性,因此有人說商法的歷史就是“一個不斷再現(xiàn)的過程” 。在這不斷再現(xiàn)的過程中我們可以看到商法是調節(jié)商人利益的法律,商法具有追逐利益的本質。

一、商法的本質要求――營利

商法是商人的特別私法 。商事法律關系是商法的調整對象,有時僅將其稱為商,商法所調整的商事關系主要有商事組織關系、商事交易關系、商事關系、商事自律關系和商事監(jiān)管關系等五種類型,商法的主要調整對象就是商事主體的商活動,“商業(yè)適應了人類追求冒險與喜愛盈利的本性,在本至上是具有傳染性的” ,而一切商活動的根本目的就在于追求營利。離開對利益的追求,任何行為都不能被稱之為商行為。所以,追求營利是一切商活動的起點,同時也是其終點,任何限制商事主體合法營利的舉措都是與市場經(jīng)濟規(guī)律相悖的。商法的主體是商人――至于是從主觀主義體系還是客觀主義體系來界定商人在這里本文將不作具體探討。商人的天性就是追逐利益,商人逐利的本質會使他們想法設法使利潤最大化?！袄娴恼T惑是多么強烈,足以抵消漂泊不定、聽天由命的生活的勞累和危險。除了冬天中世紀的‘灰塵腳板終’―― 也就是我們說的行商――一年都在旅途之中 ?！睆纳谭ǖ恼{整對象以及商人的價值理念來看,追求利潤是商法的基本精神,但“商法的營利性并不表現(xiàn)為指引人們如何去營利,而是在于以法律制度規(guī)范商主體的營利行為,調整商法關系,保證正當合法營利目的的實現(xiàn)?！?/p>

商法的法理學基礎就是以效率分析為基礎 營利性的商法理念源于商品交換的本質和規(guī)律,追求營利是市場主體的最重要的權利。商人用效率對盈利進行衡量,效率一詞無外乎體現(xiàn)了一個經(jīng)濟上的概念:以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品,抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。而在法律的視野中,效率解釋為通過對某些行為的規(guī)制,限制一些自由,從而獲得更大的自由,使法律關系和法律行為流轉快速化,以實現(xiàn)最大價值的目標追求。商法最基本的價值追求是效率至上 。市場經(jīng)濟是發(fā)達的商品經(jīng)濟,商品經(jīng)濟是營利經(jīng)濟。營利的價值追求是商法的基本特征和商人的基本理念,自然而然,崇尚營利就成為商法的基本理念,而且是商法理念的首要因素。

二、商法的重要因素――盈利性

營利性的理念在中世紀的歐洲商法中就有體現(xiàn)。在中世紀商人法規(guī)則的創(chuàng)制或制定,有很大一部分是由商人行會所制定的。各種各樣的行會規(guī)則基本上包含了中世紀城市生活的方方面面,隨著行會組織對城市的領導,“城市立法受行會的支配”。這也使得行會在日復一日的行會的商品交易活動中總結和沿襲下來,而且得到城市當局明示或漠視的認可,從而在整個城市范圍內獲得了“準”法律的效力 。

篇4

1.合理勤勉查找規(guī)則概述

合理勤勉査找規(guī)則，一般多指孤兒作品的潛在使用者尤其是圖書館應在利用它之前，借助合理勤勉地搜索來查明、定位或者聯(lián)系合法著作權人。在傳統(tǒng)著作權法領域，不論系采用法定許可、強制許可或者侵權救濟模式立法的國度，均將“合理勤勉查找”視作圖書館等各類使用者利用孤兒作品前必須履行的一項基本法律義務。如美國《2008年孤兒作品法案》在整體上就確立了合理勤勉查找規(guī)則的框架，強調作品使用者若主觀上善意、勤勉搜尋了著作權人卻未找到，事后可以此對抗著作權人侵權賠償訴求；英國《2010年數(shù)字經(jīng)濟法案》第43條指出，若使用者能提供合理勤勉查找之充分證據(jù)，就可合法擁有孤兒作品使用許可；日本現(xiàn)行《著作權法》第67條規(guī)定由于著作權不明或其他類似原因導致按規(guī)定付出相當努力仍無法與著作權人聯(lián)系情況下，在支付補償金后也能根據(jù)文化廳長官裁定獲得使用許可；我國2014年用以廣泛征求意見的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第51條同樣認為對著作權保護期未滿的作品，若使用者盡力查找著作權人無果符合特定條件時可以先提存使用費后以數(shù)字化形態(tài)進行使用。凡此種種，不一而足——該規(guī)則實可謂判斷包括圖書館等孤兒作品使用者是否構成著作權侵權的關鍵標尺，在實踐操作中至關重要。

對于合理勤勉查找規(guī)則的具體內涵，在西方發(fā)達國家現(xiàn)實運用中，它主要囊括著詳實性、優(yōu)選化和確真性三大核心要素。其一是詳實性，即要求使用者參照“最佳行規(guī)”（BestPractices）盡可能地指明作品著作權歸屬。若不能指明權利歸屬，則必須對國家版權局記錄、互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、電話與地址指南、交易協(xié)會和專業(yè)協(xié)會、著作權集體管理組織數(shù)據(jù)庫等進行全方位徹底細查；其二是優(yōu)選化，即強調使用者在查找著作權人時必須啟用最優(yōu)方法。這又包括查找相關版權局記錄、其他使用者合理獲得著作權信息之來源、證明合理勤勉查找的最優(yōu)方法、合理的技術手段等等；其三是確真性，即注重考量使用者是否在使用作品前的確展開了合理勤勉查找，并且該查找真的在合理時間段中進行。

2.傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則難適應大數(shù)據(jù)時代需要

盡管合理勤勉查找規(guī)則作為評價圖書館等孤兒作品使用者是否構成著作權侵權的核心標尺，在西方發(fā)達國家尤其是美國和歐洲聯(lián)盟已經(jīng)得到了廣泛運用。不過新生代網(wǎng)絡空間獨有的高科技表征總是促使著傳統(tǒng)法律問題與Internet相撞擊，并不斷制造出全新法律困惑朝當下法律框架提出強大挑戰(zhàn)。到了信息爆炸和海量信息共享進而實現(xiàn)了最大程度整合虛擬數(shù)字資源進行網(wǎng)絡信息交換的大數(shù)據(jù)時代，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則便難免顯得力不從心。甚至連目前世界上知識產(chǎn)權保護力度最嚴苛和科學技術最發(fā)達的國度一美國，其《2008年孤兒作品法案》相關法條自頒布后都一直飽受爭議。

首先，傳統(tǒng)合理勤勉査找規(guī)則要求的詳實性在大數(shù)據(jù)時代追求的海量信息處理條件下難以全面實現(xiàn)。大數(shù)據(jù)時代具備著非常典型的Volume（信息大量）、Variety（數(shù)據(jù)多樣）、Velocity（動作迅速）和Veracity（判斷準確）“4V”技術特質，借助各類數(shù)字資源收集、加工及分析等處理技術，浩如煙海的書籍、報紙、雜志、圖片、樂曲、音律、圖像等傳統(tǒng)資料無不紛紛被數(shù)字化。有學者據(jù)此甚至斷言，大數(shù)據(jù)時代的知識服務便是面向海量數(shù)據(jù)信息處理的全新知識服務模式m。對傳統(tǒng)環(huán)境下的紙質媒介物來說，圖書館等使用者根據(jù)“最佳行規(guī)”盡最大努力尋找著作權歸屬還不算特別困難。終究紙質書籍、報紙、雜志等數(shù)量較之大數(shù)據(jù)時代的數(shù)字資源要少許多。即便是人類剛進入互聯(lián)網(wǎng)信息社會之早期階段，該規(guī)則對詳實性的強調也比現(xiàn)今容易實現(xiàn)。畢竟大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)資源相對于早期數(shù)字文獻等信息資源來源更廣泛，數(shù)據(jù)粒度更加細小且結構愈發(fā)多元化，這一切均令圖書館等使用者展開全方位徹底細查的難度劇增。譬如2011年網(wǎng)絡搜索引擎巨頭Google公司因“數(shù)字圖書館計劃”涉嫌侵權而與各方當事人達成的和解協(xié)議之所以被紐約南區(qū)法院否決，很大原因即在于Google公司不能根據(jù)詳實性要求徹底査明孤兒作品著作權歸屬，美國出版商協(xié)會和作家協(xié)會根本無法代表和解協(xié)議中涉及的幾百萬種孤兒作品著作權人。

其次，傳統(tǒng)合理勤勉査找規(guī)則強調的優(yōu)選化難完全符合大數(shù)據(jù)時代智慧圖書館建構的要求。智慧圖書館作為大數(shù)據(jù)時代圖書館發(fā)展的新模式，它要求以智能化、數(shù)字化、網(wǎng)絡化的高新信息技術為核心，以互聯(lián)、便利、高效為基本特征，以數(shù)字惠民與綠色發(fā)展作為其本質追求。智慧圖書館提供給廣大讀者的“智慧服務”乃依托知識服務基礎啟用創(chuàng)造性智慧對各類“云知識”實施搜索、匯總、剖析、有機重組而形成的知識增值產(chǎn)品。如此一來，大數(shù)據(jù)時代智慧圖書館在孤兒作品利用上就絕不會簡單將紙質作品掃描成PDF或CAJ等文檔予以即可，它存在大范圍的圖書館、數(shù)據(jù)庫、讀者以及網(wǎng)絡彼此間的密切互動。傳統(tǒng)合理勤勉査找規(guī)則的優(yōu)選化僅籠統(tǒng)強調使用者在査找孤兒作品著作權人時必須使用最優(yōu)的方法，可此等最優(yōu)之方法對智慧圖書館建構而言具體又指的是什么呢？例如歐洲聯(lián)盟近年資助打造了ARROW、MILE等一批孤兒作品著作權信息數(shù)據(jù)庫，通過該數(shù)據(jù)庫能夠很好地査詢到孤兒作品作者的相關信息。不過僅僅啟用此類數(shù)據(jù)庫進行査找就真的是最優(yōu)方法？在讀者與圖書館互動頻繁的智慧圖書館服務系統(tǒng)中，倘若有很多孤兒作品著作權信息根本沒有進入ARROW、MILE等數(shù)據(jù)庫那又當如何？

最后，傳統(tǒng)合理勤勉查找規(guī)則的確真性要求在大數(shù)據(jù)時代圖書館云計算模式下很難予以舉證。就某種意義而言，云計算模式乃大數(shù)據(jù)時代圖書館服務的主要模式。因為借助云計算對圖書館的各類大數(shù)據(jù)予以處理，將會令知識服務更加個性化與精確化。不過云計算必然導致電腦運算能力依靠數(shù)據(jù)規(guī)模的髙擴展化實現(xiàn)迅速提升，這種提升使得大數(shù)據(jù)時代圖書館儼然具備了“全媒體”和“全空域”的數(shù)字資源收集和管理能力。而傳統(tǒng)合理勤勉査找規(guī)則的確真性要求在這種情況下極難完成舉證。因為確真性強調圖書館等使用者必須舉出相關證據(jù)證明自己事先的確進行了合理勤勉査找，并且該查找真的在合理時間段內進行。但既然云計算模式令圖書館展開了“全媒體”與“全空域”的數(shù)字資源收集管理，如此無邊無際的范圍，圖書館等使用者又該如何證明自己事先確實于合理時間內進行了勤勉査找呢？比比皆是的片段化、非結構化的虛擬數(shù)據(jù)極大阻礙了我們對確真性要求的舉證。

3.合理勤勉查找規(guī)則在大數(shù)據(jù)時代的改進

正如哲人所言，“法律應該要穩(wěn)定，但卻不可僵硬地站在原地不動”。合理勤勉査找規(guī)則盡管在判斷使用孤兒作品是否構成侵權方面發(fā)揮了重大作用，但它無疑也需要根據(jù)時展適時作出相應改進以便更好體現(xiàn)知識產(chǎn)權保護之初衷。對此筆者認為，鑒于傳統(tǒng)合理勤勉査找規(guī)則主要在三環(huán)節(jié)上與當今的大數(shù)據(jù)時代語境存有偏差，那么我們就完全可以量體裁衣圍繞這些問題一一進行改進。

首先，對合理勤勉查找規(guī)則要求的詳實性要根據(jù)大數(shù)據(jù)時展作出明確界定。從前述可知，在美國等西方發(fā)達國家傳統(tǒng)的合理勤勉查找規(guī)則在詳實性要求上，多指權利歸屬無法厘清時須對國家版權局記錄、互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎、電話與地址指南、交易協(xié)會和專業(yè)協(xié)會、著作權集體管理組織數(shù)據(jù)庫等展開徹底細查。由于大數(shù)據(jù)環(huán)境中充斥的各類數(shù)據(jù)信息實在太多太繁，圖書館等使用者很可能既耗費了大量人力物力財力，又未能真正達到詳實查找效果。兼之中國與奉行判例法給予法官較大自由裁量權的美國不同，若就詳實性不能參照大數(shù)據(jù)時代需要作出明確化之界定，造成的法律操作困惑必將更加嚴峻。為此筆者主張我國立法不妨采用條文列舉式的表述方式來限定大數(shù)據(jù)時代合理勤勉查找規(guī)則的詳實性。譬如在著作權法中規(guī)定圖書館等使用者在無法指明作品權利歸屬但要滿足詳實性要求時須包括下列五方面：①以電子或紙質方式與作品電子或實體出版機構聯(lián)系，查詢作者姓名等相關重要信息；②以電子或紙質方式向國家著作權行政管理機構提出申請，查詢作者姓名等相關重要信息；③以電子或紙質方式向著作權集體管理組織提出申請，査詢作者姓名等相關重要信息；④采用數(shù)據(jù)挖掘技術在國內權威著作權信息網(wǎng)絡平臺、數(shù)據(jù)庫（國家圖書館、高校圖書館、博物館網(wǎng)絡索引、各大搜索引擎等）進行查詢；⑤在全國性和較有影響力的傳統(tǒng)以及電子媒體上進行公告，若在公告期屆滿（如設定為30天）時仍未獲取到著作權人的重要信息則認定為滿足了詳實性要求。

其次，對合理勤勉查找規(guī)則強調的優(yōu)選化遵照大數(shù)據(jù)時代智慧圖書館建構需要盡量設置統(tǒng)一標準。優(yōu)選化關注的是圖書館等使用者在查找著作權人時是否啟用了最優(yōu)的方法。筆者認為，合理勤勉查找規(guī)則的優(yōu)選化統(tǒng)一標準在大數(shù)據(jù)時代宜包括積極標準和消極標準兩部分。積極標準主要指判斷其構成最優(yōu)方法時必須達到的條件。由于智慧圖書館主軸乃網(wǎng)絡和大數(shù)據(jù)，它的網(wǎng)絡層多由云計算終端、網(wǎng)絡管理系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)以及移動互聯(lián)網(wǎng)組成，這種最優(yōu)方法首先應當是一種盡量涵蓋全部搜索引擎、云服務的智能化查詢系統(tǒng)。借助整個網(wǎng)絡終端集群發(fā)出作者信息查詢數(shù)字化請求，依靠數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)存儲技術建構模型并作海量數(shù)據(jù)分析，進而完成著作權人身份信息的搜索?？紤]到智能查詢系統(tǒng)的中立性和權威性，該系統(tǒng)應由國內權威的著作權集體管理組織（如中國文字著作權協(xié)會等）來負責研發(fā)與推廣，畢竟知識產(chǎn)權法律關系是一種由國家強制力保證實現(xiàn)的社會關系；消級標準則主要指判斷其構成最優(yōu)方法時不應該出現(xiàn)的情況。考慮到隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，各類新興自媒體和網(wǎng)絡匿名作品愈來愈多，假設僅僅根據(jù)某一智能查詢系統(tǒng)實施著作權人查找，即便該系統(tǒng)具有極大的合理性與權威性，也難免發(fā)生例外現(xiàn)象。為確保合理勤勉查找的最優(yōu)化，還須設置消極標準指出盡管在方法最優(yōu)化上應根據(jù)智慧圖書館建構需要打造智能查詢系統(tǒng)，但這并不意味著不能通過其他方式實施查找。查詢系統(tǒng)或者查找方式不能夠單一化，決不得限制搜索信息之來源，不能背離詳實性的相關要求。

最后，對合理勤勉查找規(guī)則要求的確真性依照大數(shù)據(jù)時代圖書館云計算模式設立相應舉證規(guī)定。大數(shù)據(jù)時代圖書館云計算模式帶來的云服務無疑讓大眾享受到了豐富的數(shù)據(jù)信息服務，但因云服務終端的無限廣袤化、瞬時化、碎片化和極度開放化等特點，產(chǎn)生的作品實可謂浩如煙海。云計算虛擬環(huán)境下進行“全媒體”和“全空域”數(shù)字資源收集管理的圖書館想如傳統(tǒng)環(huán)境一般證明自己事先的確于合理時間內進行了合理勤勉查找絕非易事。故舉證規(guī)定一方面應強調圖書館必須具備較高法律意識，事先將自己根據(jù)詳實性、優(yōu)選化要求選擇最優(yōu)方法詳盡查找的內容甚至整個查找過程通過打印成紙質文檔、刻錄光盤或直接攝像并予以公證等方式轉化成有力證據(jù)，避免日后著作權侵權嫌疑；另一方面鑒于圖書館云計算模式下片段化、非結構化數(shù)據(jù)著實太多，且即便事先對查找行為以打印紙質文檔等方式保存也并非原有云計算模式中完整電子數(shù)據(jù)信息之備份。譬如原先查找著作權集體管理組織數(shù)據(jù)庫創(chuàng)建相關電子文檔的時間、文件格式等重要信息都可能發(fā)生變化。通常來說僅有獲得電子數(shù)據(jù)完整的“比特流備份”，技術人員方可逐一尋覓分析這些信息內的不真實或不完整之處。所以還需基于此類特殊備份要求建立起專門的保管機構，確保證據(jù)不滅失或者被篡改。

4.結語

篇5

“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權利?！?nbsp; -本杰明？N？卡多佐：《法律的成長，法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。

一、進化的規(guī)則與制定的規(guī)則

當我們提到規(guī)則或制度的“演進”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經(jīng)習慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機構依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。在制度經(jīng)濟學中，那種在群體內隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則被稱為“內在制度”；而那種由外在地設計并靠政治行動強加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]

就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達到習慣的程度，它只是一種慣行?！盵2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎了?！盵3]即便在國家主權立法不斷擴張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學派告訴我們，法律必須以習俗和人民的信仰為基礎，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進化的規(guī)則為基礎，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習慣的整理為基礎的。

談到“內在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復論述有著直接的關系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構理性主義”的批判而展開的。這種觀點認為，只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設計出來的，它就有助于這些目的的實現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因為人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)某個目的而設計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導，重新設計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設計而創(chuàng)造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗的大規(guī)模的“文化進化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現(xiàn)特定目的設計出來的。關于這一點，哈耶克指出，“毋庸質疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習俗、習慣或慣例所形成的結果?！盵7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認為人類的智識不可能就社會制度進行整體的建構。這一點尤其重要，因為建構理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進行大規(guī)模的建構不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體?！盵8]而且，正是這種致命的自負，給人類帶來了巨大的災難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構論唯理主義，在歷史上一次又一次地導致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想破滅而導使他們對抽象理性指導作用作出強烈的反抗，進而導使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧?！盵9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應該理性并非萬能，只有維護那個“不受控制的、理性不及的領域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點，是因為這種強調進化的規(guī)則的觀點構成了以下論述的基點。只有承認規(guī)則系統(tǒng)主要是進化而來的，并在對進化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動關系的分析當中，才有可能對訴訟程序在規(guī)則演進中的作用有一個比較深入和全面的認識。[11]

二、規(guī)則演進的一般邏輯

在制度演進過程中，進化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉化的。一方面，進化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內容就會被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長期來看，進化的規(guī)則無疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過是規(guī)則演進的一個環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進化的結果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進一步推動一種規(guī)則的進化；如果制定的規(guī)則不能反映進化的規(guī)則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒有習俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

關于規(guī)則演進的分析，當然不能局限于進化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉化，事實上，它是以一種遠為復雜的邏輯展開的。就此，有很多學者做過論述。

韋伯在《經(jīng)濟與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準則的原始構思可以這樣設想：起初，由于‘心理的適應’而產(chǎn)生行為的純粹實際的習慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應的行動；3、同‘慣例’相比，強制機器為褒揚它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證。”[12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習慣”到“慣例”，再到“強制性行為規(guī)范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認為，常見的模式是，“個人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會化的某一新的內容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的?！表f伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導致了法意義上的演變，或者導致新法的形成?！敖Y果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內容上新穎的意向內含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實際習慣的產(chǎn)生?！盵13]

在《新制度經(jīng)濟學》一書中，康芒斯對制度的演進作了精彩的分析。[14]康芒斯認為，支配人們日常行為的是一些“習慣假設”，也就是說，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習慣于那我們生活的那個機構里處理問題的占優(yōu)勢的方法；這使得我們把這些假設視作理所當然，除非出現(xiàn)了與我們預期相反的情況。但是，個人的習慣要受到習俗的制約，因為習俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習俗是強制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內生存。習俗在被法院以判決的形式加以確認后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習慣、慣例、習俗和前例，構成了習慣法創(chuàng)造法律的方法?！八鼈兪紫茸鳛閭€人隨意的習慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習慣的時候，就成為習俗；然后在判決爭執(zhí)時成為判例；然后在由行政或立法當局正式公布時成為法規(guī)；后來當法規(guī)在特殊案件中被解釋時，又成為習俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習慣的假設，隨時應用于特殊的交易和爭執(zhí)。它們結合在一起進展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習俗、判例和法規(guī)，同時法規(guī)本身只有通過慣例、習俗和假設才可能生效?！盵15]通過其對英美習慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進的范例。

在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟學》一書中，兩位德國學者柯武剛、史漫飛把“內在制度”分為四種類型：[16]（1）習慣。“這種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機而自動地服從這類規(guī)則?！藗冏袷亓晳T是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習慣，就會將自己逐出交往?！保?）內化規(guī)則。“人們通過習慣、教育和經(jīng)驗習得了規(guī)則，并達到在正常情況下無反應地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉化成了個人偏好，并始終一貫地運用著這些規(guī)則?！保?）習俗和禮貌。“違反這種制度并不會自動地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內的其他人都會非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至會遭到譴責或放逐?！保?）正式化的內在規(guī)則?！斑@種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗而出現(xiàn)的，但它們在一個群體內是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強制執(zhí)行的。共同體內內在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律?！边@四種規(guī)則當中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內在制度，而將前三種稱為非正式的內在制度。

關于規(guī)則演進的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學者使用的術語和分析的進路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導出規(guī)則演進的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進大致經(jīng)歷了從習慣到習俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習慣和習俗都會成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機關確認為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過程中，對違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對習慣的違反，通常只會導致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認的習俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過程，基本上是一個從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過程。正如一位經(jīng)濟學家所言，“慣例標示著人們應然如何行事，告訴人們在社會博弈中應取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來，與其說它標示著人么如何行事，不如說它標示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機制的強制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果。”[18]

三、司法活動在規(guī)則演進過程中的作用

在以上的分析中，我們提到了演進的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因為它是以有組織的方式來實施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習慣法的發(fā)展過程中，法律規(guī)則主要是演進得來的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內容?！盵19]

就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進模式中，從非正式的習俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉變顯得尤為重要。而在這一關鍵性的轉變中，司法活動起著關鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。

首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認。在習慣法的演進中，這有一個非常清晰的過程。一種習俗只有以“先例”的方式表達出來，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立。看上去，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實質，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認。一條永遠不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因為它的實施不能得到國家強制力的保證。正如比較法學家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國私法的大部分領域內，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關聯(lián)?！盵20]但毋庸置疑，司法活動推進法制發(fā)展的作用在大陸法系確實不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因為，一旦法典被頒布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學究式推演，而不是從活動到規(guī)則的現(xiàn)實的，活生生的運動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實現(xiàn)規(guī)則正式化的過程顯得更加靈活自如?？ǘ嘧粼?jīng)寫道，“實際上，一些令歐洲大陸法學家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習俗與法律的涵義相關聯(lián)，法律比權利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內容。我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通。”[22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉變的關鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會至上的原則，通過司法活動發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。

其次，司法活動強化著人們關于法律規(guī)則的認識。“法律只有被信仰，它才能被實施?！痹谝?guī)則演進的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執(zhí)行。因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權命令的權力機構，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則?！盵23]因此，如果說在非正式規(guī)則的演進過程中，是無數(shù)個交往過程促成了人們對規(guī)則的共識，那么當規(guī)則演進到了法律規(guī)則的階段，則是一個個判決的作出強化了人們對規(guī)則的理解和信賴。

最后，司法活動一點一滴地改變著法律的機體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個明顯的缺點，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會在相關群體中形成一種穩(wěn)定的預期機制，而一旦這種機制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協(xié)調是通過三種手段實現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時，用一些公認的原則-這些原則被認為構成了原有規(guī)則的基礎-來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實質內容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進的共同路向[25]；但沒有任何理由認為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因為，任何制定法的適用都是要經(jīng)過法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無法應付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。一般說來，只有那些經(jīng)過了擬制和衡平的檢驗-這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認為是新情勢下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過立法納入到制定法當中去。

四、市場經(jīng)濟、預期基礎與法律規(guī)則

上一節(jié)談到了司法活動在規(guī)則演進過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅使著非正式的習俗規(guī)則演變?yōu)檎降姆梢?guī)則呢？這是因為在一個大社會中，交往的增加，以及經(jīng)常面對陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來的那種作為預期基礎的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機制常常不再有效-因為這種懲罰通常是以共同體內部的道德共識作為基礎的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點，使得它在一個復雜社會的秩序維護中能起到非正式規(guī)則無法起到的規(guī)制作用。

這里提到了預期基礎的概念。所謂預期，在最一般的意義上，就是關于別人會對自己的行為做出何種反應的預計和判斷。而所謂的預期基礎，就是在對他人行為作出預期時所依據(jù)的，并假定他人作出預期時同樣會依據(jù)的，前提性、基礎性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預期機制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來的。法官“制定”某項規(guī)則，是因為他要改變某個領域的預期基礎，從而改變這個領域里人們的行為模式；而某個習俗規(guī)則一旦被法院確認為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關活動時的標準參照系。以下以市場經(jīng)濟社會為范本，對此問題作進一步的討論。[28]

在任何經(jīng)濟形式下，人與人之間的交易都要以一定的預期作為基礎。但在市場經(jīng)濟下，由于交易的反復性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預期基礎顯得尤為重要。因為交易是反復進行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預期基礎作為指導，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動；因為交易對象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預期基礎，契約的簽訂才成為可能；因為交易要由市場主體自主安排，相應地，他們也要承擔由此帶來的風險，為此，只有存在一種可靠的預期基礎，市場主體才會積極才參與交易。

這種穩(wěn)定的預期基礎從哪里來？在一個自發(fā)形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習俗和慣例為相互之間的行為預期提供了基礎?！八^市場的習俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現(xiàn)出來的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進行著重復交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因為大家都這樣做，我也應當這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做?！盵29]慣例對市場參與者的這種“自我強制性”的規(guī)制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應該這樣做并且有信心地預期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作?！盵30]

但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預期基礎有著許多缺點，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機制的保障。因此當市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時，它本身會產(chǎn)生一種對于正式規(guī)則的需求。這一點在歐洲中世紀末期商人法的誕生過程中表現(xiàn)的尤其明顯。當契約糾紛發(fā)生時，商人首先是在封建法律制度內部尋求王室法庭的保護。但是這種保護嚴重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學家指出，在中世紀晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準。于是又另外建立了一些法庭，從商務習慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國王批準開辦了一個大貿易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準設立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛?！盵32]從這一過程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來解決糾紛和保護交易-這正是預期基礎的功能；當他們在舊的制度中找不到這樣的規(guī)則時，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。

五、市場經(jīng)濟對訴訟程序的要求

法律規(guī)則作為預期基礎的功能主要通過兩種途徑得以實現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對法律規(guī)則的宣示。前者構成了韋伯所說的法的理性化的主要內容，韋伯認為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預計性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實性，需要一個個訴訟判決的落實。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運轉同樣能保證預期的可靠性，從而使市場經(jīng)濟得到很好的發(fā)展。一個典型的代表是英國普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國法無論在形式方面，還是在實質方面，都未能實現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒有阻礙英國資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國法強調訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來的高度精巧的程序技術中去尋找。[34]英國的情形映證了這樣一個觀點：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場交往提供可靠預期的必要條件。而另一方面，對于市場經(jīng)濟本能地需要一種相對完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。

篇6

一般法律原則在國際體育仲裁中的調適

一般法律原則作為體育爭端解決過程中的重要法律依據(jù)，其適用方式及內涵因體育領域的特點而有特殊性。簡言之，體育是以既定的、客觀統(tǒng)一的規(guī)則進行的，以競爭為目的的游戲③。它不僅包含一般社會生活所沒有的一些特殊事務，如興奮劑問題、參賽資格問題、球員轉會問題等。而且，在相同事務上也存在著有別于其他領域的公平內涵。一般法律原則在適用于國際體育仲裁時，會因尊重體育自治而對其內涵進行相應調適，以便合理適用。

（一）尊重體育自治

與一般法律行為不同，體育行為首先產(chǎn)生規(guī)則上的效果，之后才產(chǎn)生現(xiàn)實的法律效果，故不像一般法律行為判斷合法與否，可以直接適用法律標準。體育行為首先要適用“規(guī)則”標準④。因此，一般法律原則在國際體育仲裁中通常以默示規(guī)則的形式存在，僅在自治規(guī)則存在漏洞時，才有可能被直接適用。且在援引一般法律原則尋求自治規(guī)則的真實含義時，仍會尊重自治規(guī)則的規(guī)定和慣常解釋。CAS對待含諾龍成分的興奮劑檢測結果的立場，印證了上述一般法律原則的適用模式①。諾龍是體育比賽中禁止服用的一種類固醇物質，但人體自身也能產(chǎn)生少量諾龍。所以，禁止使用諾龍的反興奮劑規(guī)則必須考慮允許運動員體內存在一定量的諾龍成分。然而，多少量的諾龍成分才算合理，一直存有爭議。一般情形下，檢測結果顯示諾龍分解物濃度低于2ng（納克）／ml的，應視為人體自身產(chǎn)生的生理物質；若濃度高于5ng／ml，則可認定服用了興奮劑。但是，介于2ng／ml與5ng／ml之間，屬于不明區(qū)域，難以確定。在沒有規(guī)則明確之前，CAS根據(jù)公平原則填補了這一空白，認為科學鑒定必須達到確定無疑的程度，在爭議范圍內的檢測結果并不能證明服用興奮劑。然而，自從國際奧委會在其藥物清單中規(guī)定只要諾龍檢測濃度高于2ng／ml即構成興奮劑違禁之后，CAS便遵從了這一結論。盡管新的科學證據(jù)已經(jīng)表明，只要諾龍分解物的濃度低于10ng／ml，就不能充分證明外服了興奮劑。無疑，CAS將普通法以及公平原則，置于體育組織制訂的檢測規(guī)范之后。

（二）一般法律原則內涵的調適

不同社會領域有其獨立存在的特殊性和必然性，所以，不同社會領域的法律適用也具有相應的差異性。一般法律原則在國際體育仲裁中的適用，常常需要對其內涵進行重新調適，以適應體育爭端解決的特殊性。比如，在一般民事關系中，協(xié)議自愿原則是一項基本原則；但在體育領域，運動員協(xié)議往往具有單方強制性質（運動員不簽則無法參加競賽）；體育仲裁中的強制仲裁條款與仲裁的自愿性也頗有抵觸；而體育爭端解決所適用的公平原則，也必須考慮自治規(guī)則保護下的體育公正的實現(xiàn)。此外，一般民事訴訟或仲裁程序中的原則，在國際體育仲裁中也有所變化。以既判裁決為基礎的既判力排除或一事不再理原則為例。通常而言，既判力排除原則是指在當事人、原因和標的都相同時才產(chǎn)生既判力。但在體育爭端中，由于強制仲裁的存在，一個案件中的當事方在另一個案件中可能成為有利害關系的第三方，如果僅因當事人、原因或標的有區(qū)別，就認為是兩碼事，而不適用“既判力排除”原則，容易出現(xiàn)循環(huán)仲裁的情形②。以“Perez三部曲”為例，國際奧委會否決美國奧委會授予Perez代表美國參加悉尼奧運會，美國奧委會和美國皮劃艇協(xié)會以Perez脫離古巴國籍、具備美國國籍已經(jīng)超過三年期限為由上訴至CAS，請求撤銷國際奧委會的決定，但被駁回。隨后，在第一案中作為證人出庭的Perez本人提出上訴，要求確認其在1993年即喪失古巴國籍，CAS依據(jù)傳統(tǒng)三同性標準認定當事人及原因均發(fā)生變化，不構成“一事”，從而受理此案，并最終裁定Perez具有參賽資格。然而，兩案的申請人、請求及事實理由雖然不同，但兩案的仲裁結果所影響的當事方固定，并且請求與事實理由相互影響，存有關聯(lián)，事實上應當認定為“一事”，從而認定第二案構成重復仲裁。由此可見，傳統(tǒng)的三同性標準難以實現(xiàn)體育仲裁對公平效率及維護判決嚴肅性的價值追求。仲裁庭隨后也認識到此點，Perez三部曲第三案中另一第三方古巴奧委會以未被給予機會參與第二次仲裁庭審為由，要求撤銷第二次裁決。CAS在此次裁決中，裁定本案應受既判力排除原則的拘束，理由是在第二案中，仲裁庭已通知古巴奧委會作為利害關系第三人出庭。CAS對傳統(tǒng)三同性標準角進行了調適，在當事人的識別上，將考量的重點放在當事人之間是否互為利害關系人，而不要求完全相同。在訴訟原因與訴訟標的的判斷上，則主要關注訴因之間的關聯(lián)以及裁決結果最終對當事方產(chǎn)生的影響。因此，一般法律原則在體育爭端中的適用，始終秉持務實的態(tài)度，尊重自治規(guī)則的權威，并對其內涵進行適當?shù)臄U大或者縮小，盡量避免逾越自治的正當界限。同時，進一步保護運動員的公平利益及奧林匹克精神，將法律公正建立在體育公正的基礎之上。

一般法律原則在國際體育仲裁中適用的缺陷

體育仲裁機構在國際體育仲裁中，采用尊重體育自治和調適其內涵的方式，實現(xiàn)一般法律原則對個案的適用，但因此產(chǎn)生了如下弊端：

（一）對自治規(guī)則的過分尊重不適應當前體育運動的發(fā)展

在商業(yè)利益劇增和體育運動全球化的背景下，體育對社會生活的滲透越來越深，從而產(chǎn)生了愈發(fā)廣泛而復雜的法律問題，如運動員協(xié)議、體育組織的反壟斷規(guī)制、運動員權益保障等等。巨大的經(jīng)濟利益使體育運動參與者的期望標準更高，要合理解決爭端，特別是那些帶有明顯巨大經(jīng)濟利益的爭端，原有的體育自治體系往往力有不濟。比如，對于興奮劑檢測及處罰中所堅持的嚴格責任原則，爭議始終頗大。在加諾德訴國際泳聯(lián)案中，CAS分析了堅持嚴格責任與不區(qū)分運動員過錯所造成的不公平狀態(tài)之間的矛盾時，認為：取消比賽資格的規(guī)則應當被遵循，無需考慮過錯程度。但當涉及禁賽處罰時，應允許“對每起案件的主觀因素進行考慮，以便達成一項公正與公平的處罰”?？梢?，CAS傾向于在處罰中體現(xiàn)相稱性，主張將運動員的主觀過錯作為衡量責任大小的標準。但是，所有這些考量又必須基于單項體育聯(lián)合會的規(guī)則。其結果是，雖然仲裁庭認識到不考慮運動員過錯，機械適用處罰措施，不利于維護運動員的權益，缺乏公正性，但也不直接否定自治規(guī)則的效力，自由創(chuàng)設處罰措施，而仍依據(jù)現(xiàn)有的體育規(guī)范進行處罰。

（二）標準模糊導致裁決不一致

明確判別標準是合理適用相關原則的關鍵。然而，一般法律原則作為一種“應然”規(guī)范，內涵上的模糊性是其基本特征。在進入特定語境后，又要進行必要的調適，使原本模糊的內涵更加難以把握。例如，對于“技術性事項不審查原則”的理解和運用，最初的看法是：對于比賽規(guī)則、裁判裁決等純粹技術性規(guī)范，除非裁決涉及“損害運動員人身、財產(chǎn)權利”，均不予審查。之后，該項原則被賦予一些新的內涵，認為適用體育運動規(guī)范的后果經(jīng)常與運動員的人身財產(chǎn)權利相聯(lián)系，如果某裁決是武斷做出的，就應對其進行審查①。上述兩種標準均具有一定的模糊性，某項爭議是體育性質還是財產(chǎn)性質，CAS并沒有規(guī)定明確的標準，現(xiàn)代職業(yè)體育運動中較常見的就是某一爭議既涉及體育性質又涉及財產(chǎn)性質，即使進行調適后采取“是否武斷”作為標準，該標準同樣依賴于個案分析，從而賦予仲裁員較大的自由裁量權。仲裁員在進行自由裁量時，由于對一般法律原則的內涵認識不同，會造成裁決之間的不一致和不可預見。1999年，4名英國田徑運動員的賽后藥檢結果呈陽性，并因此被禁賽。在聽證中，4名運動員均聲稱其尿樣呈陽性是誤食食物所致，并無故意，英國田聯(lián)因此取消了對他們的禁賽。國際田徑聯(lián)合會（IAAF）卻根據(jù)自己的規(guī)則，重新對這4名運動員進行了禁賽，并按照自己的仲裁程序重新處理該案。在仲裁中，英國田聯(lián)呈交了英國阿伯丁大學的研究結果，該研究結果表明：食物補充和劇烈運動相結合，會產(chǎn)生諾龍藥檢陽性的結果。但是，IAAF仲裁機構認為該研究并不完善，不同意英國田聯(lián)關于運動員無過錯的說法。6個月以后，國際奧委會在德國科隆的研究室發(fā)現(xiàn)，100份食物補充會有16份諾龍藥檢呈陽性。但即便如此，IAAF仍然堅持嚴格責任原則。IAAF和英國田聯(lián)在正當程序理念上的差異，對自由裁量權的不同處置，形成了明顯不一致的裁決。

一般法律原則適用方式的發(fā)展

伴隨著體育國際化、商業(yè)化的進程，對在體育爭端解決中充分實現(xiàn)法律公平的要求日益提升，自治規(guī)則面臨著法律化的趨勢。一般法律原則的調適和發(fā)展，無疑會對這一趨勢起到良好的推動作用。

（一）不斷充實和明確適用于體育爭端的一般法律原則

仲裁庭應通過實踐，充實可適用的一般法律原則，尤其是在當前體育運動廣泛滲透的社會生活領域，如合同法、反壟斷法、稅法等等。例如，對于反壟斷規(guī)則，也是隨著體育運動的不斷發(fā)展最終得以適用于體育領域。早期，在體育職業(yè)化程度并不是很高的階段，體育組織有權決定參與者進入職業(yè)聯(lián)盟或參賽的標準，唯有滿足某一特定標準的申請者，才有資格準入。之后，隨著職業(yè)化程度的加深，職業(yè)體育涉及的經(jīng)濟利益逐漸增大，此時，禁止某一個人或團體參賽則有可能違反“禁止限制貿易行為”的法律原則。另一方面，一般法律原則在進入體育領域之后，要進行必要的調適，從而發(fā)展成為符合體育運動特殊性的確定標準，這一調適過程至關重要。該標準應順應當今體育運動發(fā)展的趨勢，以提高法律公正性為原則。具體而言，應充分保障運動員及其他參與方的利益，兼顧奧林匹克和體育運動的利益。隨著體育商業(yè)化和人權理念的發(fā)展和深入，運動員權利應被國際社會重新審視。例如，體育爭端解決中應建立更高標準的正當程序，以保證當事人的參與權，保證裁決機構的獨立性等等，使爭端解決程序更符合公正性、參與性、透明性以及效益性的要求。又如，裁判爭議在現(xiàn)今體育爭端中占了較大的比例，實現(xiàn)體育爭端中法律公正性要求，對不干涉裁決結果和技術問題不審查等體育糾紛處理原則均產(chǎn)生了沖擊，如何調整一般法律原則中的公平內容，使之與體育自治模式相匹配，是合理解決爭議，維護運動員權益與體育組織權威的重要內容。

（二）持續(xù)突出一般法律原則對體育自治規(guī)則的補缺和矯正功能

在體育自治的基本管理模式下，實現(xiàn)體育自治規(guī)則法律化是實現(xiàn)體育爭端公平解決之根本良策。一般法律原則的補缺及矯正功能，有利于體育自治規(guī)則完成這一法律化進程。體育仲裁中一般法律原則功能的實現(xiàn)，指出了自治規(guī)則存在的模糊、適用沖突或欠缺公正等問題。例如，CAS依據(jù)“責行相稱原則”審查體育組織的紀律處罰決定，仲裁庭力爭根據(jù)每個爭議的具體情形，適用不同的處罰。相較取消參賽資格的機械性處罰措施，更具公平性。以此為基礎，體育組織可以通過細化標準和違規(guī)情形，使處罰措施更加合理，更能實現(xiàn)處罰措施的預防、處理和矯正功能。因此，體育自治組織可總結爭端解決的實踐，針對體育規(guī)則中對運動員及體育利益影響重大且不公平的環(huán)節(jié)，吸收一般法律原則的合理內容，制訂或修改規(guī)則，使自身規(guī)則不斷法律化，努力在自治模式下實現(xiàn)法律公正。

篇7

    《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(下稱《涉外民事關系法律適用法》)的制定和生效，①標志著我國國際私法單行立法之完成，其中的物權沖突法立法更是實現(xiàn)了跨越式的發(fā)展。1986年《中華人民共和國民法通則》及其司法解釋對于物權沖突法問題，只簡單規(guī)定了不動產(chǎn)物權的法律適用，②而未規(guī)定動產(chǎn)物權的法律適用?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》不僅規(guī)定了有體物(包括不動產(chǎn)和動產(chǎn))的法律適用，而且規(guī)定了無體物(包括權利質權和有價證券)的法律適用，物權沖突法的立法體系大體完備成形了。③

    20世紀是“沖突法革命”的世紀，對19世紀的經(jīng)典理論大廈進行了深刻的反思和批判，涌現(xiàn)了諸多富有創(chuàng)新思想的法律選擇方法。兩個世紀一正一反的理論辯詰，極大促進了國際私法的理論發(fā)展，并于20世紀末、21世紀初催生了眾多成熟度較高的國內立法和區(qū)域組織立法，④《涉外民事關系法律適用法》正是這一時代潮流的又一產(chǎn)物。然而，“沖突法革命”的實驗場地主要是侵權沖突法和合同沖突法，而物權沖突法、婚姻家庭繼承沖突法等領域只在靜悄悄地延續(xù)傳統(tǒng)規(guī)則，幾乎未受沖擊。其中，物權沖突法視“物之所在地法規(guī)則”為基本教條，20世紀的立法和理論鮮有背離。直至21世紀初，受“沖突法革命”風潮之影響，才始出現(xiàn)對物權沖突法理論的反思和重構。⑤

    在這一波的理論反思和重構之中，核心問題是涉外物權在多大程度上可以適用導致物權得喪變更的法律行為的準據(jù)法，特別是在多大程度上可以適用導致物權變動的合同中的意思自治，而不必一味機械地適用物之所在地法。因此，物權沖突法也引來了“革新”的機遇，“物之所在地法規(guī)則”面臨松動的可能，意思自治這一彈性的、內容定向的法律選擇方法有可能長驅直入物權沖突法這一相對保守的領域。⑥然而，新近具有典范意義的國內立法，在物權沖突法領域罕有全面引入當事人的意思自治，或者至多只在一個極為狹小的問題上引入當事人的意思自治，物權沖突法整體上仍視物之所在地法規(guī)則為正軌。⑦相比之下，《涉外民事關系法律適用法》在物權沖突法領域，尤其是在動產(chǎn)物權的法律適用問題上，全面引入意思自治，幾乎走在了各國立法的最前沿。

    《涉外民事關系法律適用法》第37條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。”我國不僅首次從無到有地規(guī)定了動產(chǎn)物權法律適用的一般規(guī)則，而且還超前地規(guī)定意思自治成為動產(chǎn)物權法律適用的首要方法。在國際私法的發(fā)展史上，意思自治方法經(jīng)歷一番曲折之后，終于在20世紀中葉之后成為合同沖突法的首要方法，并展示了其頑強的生命力，漸趨向其它沖突法領域擴展，例如，侵權沖突法領域和夫妻財產(chǎn)制的法律適用領域。⑧《涉外民事關系法律適用法》更是將意思自治提高到了基本原則的高度，在相當于總則的“一般規(guī)定”的第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”。我國立法者就是在這種崇尚意思自治的氛圍中，在物權沖突法領域闊步引入了意思自治。

    然而，問題由此而生：第一，從比較法的角度出發(fā)，其他具有典范意義的國內立法，例如德國物權沖突法和荷蘭物權沖突法，以傳統(tǒng)的物之所在地法規(guī)則為基本規(guī)則，對意思自治仍持謹慎態(tài)度，相比之下，我國的超前立法是否會令人不安？當然，我們并非要崇洋媚外地固守比較法結論，但如果我國立法與比較法結論差距較大，就應促使我們學界提供周密、結實的理論支撐，然而恰恰在此環(huán)節(jié)，現(xiàn)有理論分析尤顯貧乏；第二，意思自治之所以能擴展至物權沖突法，必然是因為物權沖突法的傳統(tǒng)規(guī)則，即物之所在地法規(guī)則，在理論上存在缺陷并在實踐中不能完全滿足現(xiàn)代財產(chǎn)交易的需要，那么其具體表現(xiàn)是什么？第三，既然意思自治成為動產(chǎn)法律適用的首要方法，一改傳統(tǒng)物之所在地法規(guī)則的支配地位，那么為何不動產(chǎn)法律適用問題完全拒絕意思自治而仍固守物之所在地法規(guī)則？第四，如果承認意思自治方法適用于物權沖突法的正當性，那么在商業(yè)交易的實踐中，當事人很少單獨為物權問題選擇準據(jù)法，意思自治又該通過哪些具體方式予以實現(xiàn)？上述四個問題，便是本文所要回答的。

    二　“物之所在地法規(guī)則”的確立

    物之所在地法規(guī)則，即規(guī)定無論不動產(chǎn)物權還是動產(chǎn)物權，都統(tǒng)一適用物之所在地法，并非自始就在物權沖突法領域具有統(tǒng)治地位，而是直至19世紀中葉才開始全面支配涉外物權關系。在長達五百年的法則區(qū)別時代，物權法律適用問題一直采用區(qū)別制(分割制)，即區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，而動產(chǎn)依據(jù)“動產(chǎn)隨人”或“動產(chǎn)附骨”的法律觀念，適用動產(chǎn)所有人或權利人的住所地法。⑨物權法律適用的同一制的確立，即統(tǒng)一適用物之所在地法，是在動產(chǎn)法律適用問題上物之所在地法規(guī)則戰(zhàn)勝住所地法規(guī)則的結果。物之所在地法規(guī)則戰(zhàn)勝住所地法規(guī)則的過程，宣示了住所地法規(guī)則的陳腐，更彰顯了物之所在地法規(guī)則的理性和力量。只有揭示這一過程的內中緣由，才有助于理解為何曾經(jīng)戰(zhàn)勝了住所地法規(guī)則的物之所在地法規(guī)則，如今又會面臨意思自治方法的挑戰(zhàn)。

    在“法則區(qū)別說”對應的西歐封建時代，商業(yè)時代尚未到來，社會財富集中于不動產(chǎn)而非動產(chǎn)，財產(chǎn)關系主要表現(xiàn)為財產(chǎn)的繼承關系而非交易關系，因而財產(chǎn)繼承關系的國際私法問題較之財產(chǎn)交易關系的國際私法更為重要，而財產(chǎn)交易的國際私法又在很大程度上受到了財產(chǎn)繼承的國際私法規(guī)則的影響。繼承法律關系具有屬人性質，繼承財產(chǎn)的轉讓是一種概括轉讓，因而按理不論繼承財產(chǎn)分散于多國，都應統(tǒng)一適用被繼承人的住所地法；但是，受西方土地的封建制度的影響，封建主不希望本國的土地繼承適用外國的繼承法而改變該土地上的封建關系，因而特別主張不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。最后，繼承領域形成了區(qū)別制，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，而動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的住所地法。物權法律適用的區(qū)別制和動產(chǎn)隨人原則，其實就是根源于財產(chǎn)繼承的國際私法原理。⑩

    繼承雖涉及財產(chǎn)因素，但它是一種特殊的財產(chǎn)關系，主要處理財產(chǎn)的概括轉讓，當財產(chǎn)分散多國而進行概括轉讓時，適用統(tǒng)一的屬人法而不適用物 之所在地法，這才是正當合理的，因為多個物之所在地法對概括轉讓問題很有可能做出彼此矛盾的規(guī)定。但是，一般物權問題則針對單個財產(chǎn)的物權轉讓問題，而非多個財產(chǎn)的概括轉讓問題，適用于概括轉讓的屬人法原則，即動產(chǎn)隨人原則，不應成為以單個財產(chǎn)轉讓為基本模式的物權法律適用的出發(fā)點。在動產(chǎn)相對貧乏的封建時代，動產(chǎn)通常位于所有人的住所地，因而物之所在地與住所地通常合二為一，此時動產(chǎn)的法律適用問題被所有人的屬人法所吸附，并不會引發(fā)太多爭議。(11)

    但是，當商業(yè)時代到來之后，動產(chǎn)交易漸趨頻繁，動產(chǎn)隨人原則就暴露了致命的缺陷。在商業(yè)時代，出于投資和貿易的需要，動產(chǎn)和所有人動輒處于分離狀態(tài)，對此，薩維尼(Savigny)一針見血地指出，在同一個特定物上，多人主張同一內容的物權，而各人住所又不同，又該適用哪一個住所地法呢？(12)動產(chǎn)隨人原則，不僅在多人主張同一內容的物權時無法適用，而且還極大地阻礙了商業(yè)交易。例如，在動產(chǎn)交易之時，買受人為降低交易風險，需要依據(jù)賣方的住所地法調查賣方是否擁有真正的所有權，以及標的物上是否設立了其他物權負擔，這將極大增加商業(yè)成本；而且在賣方的住所地法是外國法時，買方作為普通商人就很難依據(jù)該法判斷標的物的真實的物權狀態(tài)，更何況有時連賣方的住所地都不是那么容易認定的。(13)因此，繼續(xù)固守動產(chǎn)隨人原則，將使國際貿易寸步難行。

    商業(yè)時代的物不再緊密地依附于人，物權的法律適用也不應再緊密地依附于屬人法，而應追求自己獨立的系屬。薩維尼為物權沖突法獨立系屬之構建，做出了開創(chuàng)性的貢獻，他認為無論物為不動產(chǎn)還是動產(chǎn)，都應統(tǒng)一適用物之所在地法，因為物權客體占有外在空間，可由感覺感知，物之所在地構成物權法律關系的本座；權利人行使、取得物權，必須到物之所在地，權利人到物之所在地參與物權關系，是對物之所在地法的自愿服從。(14)薩維尼所倡導的統(tǒng)一的物之所在地法規(guī)則，實際上只是扭轉了動產(chǎn)物權的法律適用規(guī)則，因為不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法自始未變。薩維尼的統(tǒng)一公式因應了商業(yè)時代的需求，獲得了理論與立法的普遍推崇。然而，薩維尼的理論體系，包括其物權沖突法理論，以“自愿服從”為最終基礎，(15)但“自愿服從”歸根結底是一種擬制，無論對于整個國際私法體系，還是對于物權沖突法，擬制都不足以成為最終的理性基礎。

    德國學者沃爾夫(Wolff)在薩維尼學說的基礎上，進一步闡述了物之所在地法規(guī)則的理性基礎，他認為物之所在地法規(guī)則的根據(jù)存在于物權的性質，存在于物權對于第三人的效能：物權應盡可能明顯以保護意欲取得物權的第三人，使其物權取得不因適用另一個法律而歸于無效。(16)沃爾夫為探求物之所在地法規(guī)則的根據(jù)，是從物權法律關系的基本性質出發(fā)的，而不是從自愿服從、主權等抽象概念出發(fā)的，這無疑更為雄辯。物權是一種權利人對物所享有的排他的支配性權利，就其一般的對世效力即對第三人效力而言，具有優(yōu)先的效力、排除妨害的效力和可得對一切人主張的追及效力。物權是如此強大的權利，可以說為所有第三人創(chuàng)設了義務，為了不使之阻礙交易安全，物權法必須以物權法定主義為其基本特征，物權的種類和內容由法律規(guī)定，當事人不能通過合意隨意創(chuàng)設。與此相對應，物權變動以公示主義為基礎，即物權變動必須向第三人公示，應有得以從外部識別的表征形式。

    物權沖突法正是解決依據(jù)哪國法律來決定物權的種類和內容，以及依據(jù)哪國法律采取物權變動的公示方法。物權發(fā)揮對世效力，物權準據(jù)法必須是所有第三人可以預見的，如果依據(jù)第三人不能預見的法律來決定物權法定的種類和內容，以及決定物權變動的公示方式，那么本就針對第三人而言的物權法定主義與公示主義便都失去了意義。何國法律是第三人最可預見的？答案自然是物之所在地法。在商業(yè)時代，自然人流動日漸頻繁，跨國公司動輒多國設立，第三人越來越難以預見動產(chǎn)所有人的住所地法，因而動產(chǎn)隨人原則就自然而然被更易預見的物之所在地法所取代了。不動產(chǎn)物權和動產(chǎn)物權都具有統(tǒng)一的物權屬性，都適用物權法定主義和物權變動的公示主義，兩者的法律適用都應以同一制為邏輯起點，而不應以法則區(qū)別時代的分割制為邏輯起點。

    在物權法律關系中，物的客觀場所相對來說最易確定，最易為第三人所預見，因此，物權沖突法并非刻意要以地理場所為連接點，而是在物權法律關系中確實難以找出其他比物之所在地更確定、更易預見的法律事實為連接點。據(jù)此不難理解，為何在“沖突法革命”時代，諸如侵權行為地、合同締結地或合同履行地等地理場所的連接點猛受批判，(17)而同為地理場所的連接點的物之所在地卻幾乎未被批判聲浪所波及。在其他沖突法領域，地理場所的連接點規(guī)則動輒被批判為只顧追求國際私法的沖突正義，而無視國際私法的實體正義，但物之所在地規(guī)則卻很少被如此批判。相反，19世紀所確立的物之所在地法規(guī)則，恰恰是從物權法定主義和物權變動的公示主義這些濃烈的實體正義出發(fā)的，自然難以成為“沖突法革命”的批判對象。

    對于不動產(chǎn)而言，物之所在地確定不移，因而不動產(chǎn)物權適用不動產(chǎn)所在地法幾乎成了天經(jīng)地義；但對于動產(chǎn)而言，物可能只在一個國家短暫存在，或處于運輸?shù)淖儎舆^程中，這些時候是否還能適用物之所在地法呢？當物在某個國家短暫存在，但只要第三人得知其存在，并在此短暫存在的時間內發(fā)生了導致物權變動的法律事實，就沒有理由不適用物之所在地法。(18)然而，當物處于運輸?shù)淖儎舆^程中，物之所在地客觀上不能確定，第三人更不能確定，此時發(fā)生導致物權變動的法律事實，就不能適用物之所在地法了。因此，運輸中的動產(chǎn)物權的法律適用構成了動產(chǎn)物權法律適用的例外，但此例外并不能說明物之所在地法規(guī)則具有根本缺陷，因而尚不足以動搖此一般規(guī)則。

    物權具有對世效力，有別于合同只具有對人效力，因而物權沖突法和合同沖突法具有根本差異。合同一般只影響雙方當事人，合同的內容是雙方合意的結果，而且合同不需要向第三人公示，所以合同當事人可以通過意思自治選擇合同準據(jù)法；但物權變動影響不特定的第三人，物權的種類和內容是法定的，而且物權變動需要向第三人公示，所以物權法律適用只能適用法定的物之所在地法，如果適用當事人的意思自治，就有可能適 用物之所在地法之外的另一個國家的法律，為第三人所不能預見，這不就背離了物權法定主義和物權變動的公示主義了嗎？從物之所在地法的內在根據(jù)來看，這一質問確實成立。合同沖突法和物權沖突法對于意思自治的截然相反的取舍之道，幾乎已經(jīng)成了國際私法理論界和實務界的基本教條，很少受到質疑。

    物之所在地法規(guī)則戰(zhàn)勝住所地法規(guī)則的歷史初步表明，物之所在地法規(guī)則契合了物權法律關系的基本屬性，它的正當性不僅滿足了沖突正義的要求，同時也滿足了實質正義的要求，它作為一般規(guī)則的地位并沒有受到理論與實務的質疑?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》照理只需效仿德國的物權沖突法，在第五章“物權”中只需規(guī)定物權適用物之所在地法，并同時附加一兩條例外規(guī)則即可，為何要在動產(chǎn)物權法律適用問題上將意思自治確立為首要規(guī)則呢？為何不動產(chǎn)物權問題上又拒絕意思自治呢？從物權法律關系的基本性質出發(fā)以尋求物權法律適用規(guī)則的方向難道錯了嗎？或者說，物之所在地法規(guī)則本身沒有錯，但與意思自治相比，只是一種次優(yōu)的選擇而充其量是意思自治的輔助規(guī)則嗎？對于這些疑問，我們必須進一步探求。

    三　物權沖突法引入意思自治的根據(jù)和范圍

    對比國際私法的傳統(tǒng)單邊主義方法和傳統(tǒng)多邊主義方法，意思自治方法在國際私法體系中的穩(wěn)固確立，時日尚短，不過半個世紀有余。然而在這短暫時日內，意思自治方法顯示出了頑強的生命力，正逐步從合同沖突法這一“根據(jù)地”向其他國際私法領域擴展。一如其他國際私法的方法和規(guī)則，意思自治方法在任何領域的存在都需要證明，當它向合同之外的新領域擴展之時，更需如此。

    意思自治是私法自治原則向國際私法領域的延伸，民法體系中私法自治越是充分的領域，即任意性規(guī)則為主強制性規(guī)則為輔的領域，其所對應的國際私法領域就越容易承認意思自治；相反，私法自治越是薄弱的領域，即強制性規(guī)則為主而任意性規(guī)則為輔的領域，其所對應的國際私法領域就越難承認意思自治。如今，合同、夫妻財產(chǎn)制、遺囑、侵權等國際私法領域，不同程度地承認了意思自治。合同領域是私法自治最充分的領域，因而合同沖突法便以意思自治為首要方法；夫妻財產(chǎn)制領域允許當事人約定夫妻財產(chǎn)關系，涉外夫妻財產(chǎn)制的法律適用就相應地允許意思自治；當事人享有遺囑自由，因而涉外遺囑解釋問題一般允許當事人意思自治。(19)

    侵權沖突法承認意思自治，是在晚近二十年發(fā)生的，而且一度頗有爭議。在民法體系中，侵權之債是法定之債，侵權法律規(guī)則多半為強制規(guī)則，因而傳統(tǒng)侵權沖突法反對意思自治。但是，傳統(tǒng)方法被突破了，主張引入意思自治的觀點認為，侵權法和侵權責任不以懲罰為主要目的，而是以損害填補和風險分配為主要目的，侵權法律關系是當事人之間的關系，一般不涉及第三人利益，因而侵權沖突法可以允許當事人意思自治，只是侵權沖突法采用意思自治，較之合同沖突法采用意思自治，應受到更多的限制罷了。(20)無論是國際私法的學界主流，還是國際社會晚近有代表性的立法例，都逐漸認可了侵權沖突法應該承認意思自治的觀點。(21)

    以上簡述了意思自治方法在國際私法體系中的形成和擴展軌跡，揭示了意思自治方法的生命力所在，這對于判斷物權沖突法應否承認意思自治具有直接的啟示意義。意思自治方法首先適用于以任意性規(guī)則為主、當事人享有高度私法自治的實體法領域所對應的國際私法領域；諸如侵權領域，實體法雖以強制規(guī)則為主，但只要法律關系主要局限于當事人之間，而不直接觸及社會利益，也可以承認意思自治。從中大致可以發(fā)現(xiàn)意思自治在國際私法中擴展的邊界所在，那就是對應的實體法領域是以任意性規(guī)則為主的，如若不然，其法律關系至少也是對人關系。物權法規(guī)定物權的得喪變更及對物權的保護，其規(guī)則一般都為強制性規(guī)則，而任意性規(guī)則為其例外。從物權法的強制性這個視角出發(fā)，物權沖突法原則上就不能承認意思自治。與此同時，從對人與對世的區(qū)分視角出發(fā)，物權是一種對世權利，不像合同和侵權是一種對人的法律關系，物權法似乎也不應該承認意思自治。

    至此，我們從兩個方向探求了意思自治在物權沖突法領域的正當性：第一個方向就是物權沖突法自身的歷史發(fā)展，物權沖突法的歷史大體上就是同一制戰(zhàn)勝區(qū)別制、物之所在地法規(guī)則取代住所地法規(guī)則的歷史，物之所在地法規(guī)則反映了物權法定主義和物權作為對世權的本質要求；第二個方向就是意思自治方法的確立和擴展軌跡，從合同擴展到夫妻財產(chǎn)制、再到侵權，意思自治停留在對人法律關系的界限之內。兩個方向的探索最后都否定了意思自治在物權沖突法中的正當性，而其理由可以共同歸結為物權法或物權的基本屬性：物權是一種對世權，物權法以強制性規(guī)則為主，因而物權沖突法不應承認意思自治。然而，我們現(xiàn)在就應該下此結論嗎？我們上述分析是否遺漏了什么？現(xiàn)在讓我們轉入當代支持在物權沖突法引入意思自治的觀點。

    當代支持在物權沖突法領域引入意思自治的觀點，是建立在對涉外物權爭議的具體情形做出進一步區(qū)分的基礎上的。支持者認為，物權盡管是對世權，但物權爭議可以區(qū)分為雙方之間的物權爭議和三方之間的物權爭議。物權的雙方爭議僅限于交易主體之間，不涉及第三人；物權的三方爭議是指交易主體之外，還有第三人主張物權權益。(22)以最簡單的甲、乙貨物買賣中的物權關系為例，賣方甲的貨物所有權是否已經(jīng)移轉給買方乙，這就是典型的雙方物權爭議；如有第三人丙主張該特定貨物的物權，例如聲稱甲無權處分，要求恢復對乙占有的貨物的物權，于是加入了交易雙方甲、乙之間的法律關系中，就構成了三方物權爭議。支持者據(jù)此認為：雙方物權爭議一般基于合同而產(chǎn)生，可以適用合同沖突法規(guī)則，首先適用雙方當事人意思自治的法律；而三方物權爭議涉及第三人，無共同的意思自治，此時為保護第三人的可預見性，應適用物之所在地法。(23)

    在傳統(tǒng)民法層面，物權的支配權表現(xiàn)為人對物的支配關系；而物權的對世權歸根結底則是一種人與人的關系。在物權變動的關系之中，物權本質上就是從主要是合同關系的相對關系中切割或獨立出來的一部分，一旦完成與相對關系的切割和獨立，物權就具有了絕對性。這種切割或獨立的過程，在限制物權中表現(xiàn)得尤為充分。當物權從基礎的相對關系獨立出來之后，基礎關系仍可能存續(xù)，此時獨 立的物權關系，與導致物權變動的基礎相對關系，就并行存在。(24)物權與其基礎關系的有機聯(lián)系，表現(xiàn)為物權法和債法之間的有機聯(lián)系，在同一個法律體系中，這種有機聯(lián)系一般能得以維系。但是，在國際私法中，如果過分強調物權與其基礎關系的彼此獨立，導致物權的法律適用問題任何時候都獨立于基礎關系的法律適用問題，那么兩者的準據(jù)法很有可能不同，原本就有的有機聯(lián)系就很有可能發(fā)生斷裂，甚至彼此矛盾。

    再以簡單的貨物買賣為例，若雙方都為甲國人，在甲國訂立合同，而標的物位于乙國，合同約定適用甲國法，甲國法規(guī)定所有權轉移時間為合同生效之時，乙國法規(guī)定所有權轉移時間為交付之時。如堅持物權法律適用為獨立于合同法律適用之問題，適用物之所在地法，即乙國法，就與合同準據(jù)法即甲國法對貨物所有權歸屬問題的判定相矛盾了，就有可能違背了寄身于甲國法律傳統(tǒng)的雙方當事人的真實意愿。因此，在沒有第三人對動產(chǎn)物權持有異議的情況下，僅是合同雙方當事人的貨物所有權問題，則屬于雙方之間的物權爭議，確實可以適用雙方當事人在合同中約定的準據(jù)法，如此物權法律適用與其基礎關系的準據(jù)法就取得了一致。只有在同一個法律體系之中，通過法律技術獨立或分割出來的物權關系，才能和其基礎關系以最協(xié)調的方式共存并處。

    在物權變動的關系中，物權本質上是從債權關系中獨立和切割出來的，在獨立和切割不清之處，就存在物權和債權的灰色地帶。因此，如果物權法律適用和債權法律適用能夠取得一致，就可以避免某個具體問題究竟屬于物權問題還是債權問題的識別麻煩，典型如處于兩者灰色地帶的中途停運權和優(yōu)先權的識別問題。(25)在今日高度復雜的商業(yè)社會及其對應的高度復雜的法律體系中，物權的債權化以及相反的債權的物權化，都在增多，在兩者的法律混同之處，強調各自準據(jù)法的獨立分割確實不是很合理。當然，物、債準據(jù)法的統(tǒng)一雖有利于降低灰色地帶的識別難題，但只要物權在法律體系中有獨立存在的價值，灰色地帶的識別困難總體上就是一個例外，我們不能以例外為由要求物、債準據(jù)法的全面統(tǒng)一。

    當物權從債權的基礎關系中獨立切割出來成為絕對權時，在民法層面區(qū)分雙方物權爭議和和三方物權爭議就失去意義了，因為雙方物權爭議保留在債的關系中，而獨立的物權的存在意義就是針對第三人的，成為物權的對世屬性。因此，嚴格說來，在民法層面，物權的本質就是針對不特定的第三人的。但是，國際私法有別于民法，應該區(qū)分雙方物權爭議和三方物權爭議的具體情形，旨在盡可能促使物權與其基礎關系的債權受同一個法律體系的支配，以免不同的法律體系割裂了兩者之間的有機聯(lián)系。物權和債權在制度上彼此獨立，固然不能強行使二者準據(jù)法合二為一，但傳統(tǒng)國際私法不區(qū)分雙方物權爭議和三方物權爭議，一律要求適用物之所在地法，則過分強調了物權對于債權的獨立性，過多順應了民法層面物權的對世屬性，而忽略了國際私法有別于民法的特殊要求，即應盡可能避免不同法律體系割裂同一交易中的物權關系和債權關系的有機聯(lián)系。

    如要促使物權和債權的準據(jù)法趨于一致，那么為什么不是交易中的債權向物權靠攏去適用物之所在地法，卻是交易中的物權向債權靠攏去適用債權準據(jù)法呢？當物權從債權中分離出來時，債權可謂是物權的“母體”，債權所包含的內容要比物權更為廣泛，即使交易標的物為特定物，債權也常常并不定著于標的物，例如延遲履行的違約責任，因此只可能是物權的法律適用趨近于范圍更為廣泛的債權的法律適用，而不能要求債權的法律適用趨近于范圍更為狹小的物權的法律適用。(26)從某種程度上說，當雙方物權爭議適用債權準據(jù)法時，其實是將這部分絕對性的物權關系重新還原為相對性的債權關系。物權法律適用趨近債權法律適用的一般方法，就應適用合同之債法律適用的首要原則，即適用雙方當事人意思自治的合同準據(jù)法。但是，如果合同未約定準據(jù)法，就不存在保護雙方當事人共同的可預見性問題，物、債的有機聯(lián)系隨之松散，物權準據(jù)法就沒有必要繼續(xù)適用債權準據(jù)法的客觀方法，即特征履行方法，而應回復適用更具確定性的物之所在地法。

    國際私法對雙方物權爭議與三方物權爭議的區(qū)分，理論上不僅針對動產(chǎn)，同時也針對不動產(chǎn)，這就意味著不動產(chǎn)的雙方物權爭議，也理應首先適用當事人意思自治的法律。但是，即使不動產(chǎn)物權關系只涉及交易雙方而不涉及第三人，不動產(chǎn)的物權關系客觀上也不能適用雙方當事人意思自治的法律，原因有二：第一，各國普遍以公共登記為不動產(chǎn)物權變動的公示方法，公共登記具有行政色彩，具有超越民法的強制性質，其權威是當事人不能通過合意加以減損的，因而當事人不能合意選擇物之所在地法之外的另一個法律以繞開物之所在地的公共登記，從而作出有別于公共登記的權屬確認；第二，即使外國法院依據(jù)當事人的意思自治而適用不同于物之所在地法的法律，不動產(chǎn)物權也只能在物之所在地才能實現(xiàn)，更兼不動產(chǎn)所在地法律一般會宣稱對不動產(chǎn)權屬爭議享有專屬管轄權，所以一國法院適用不動產(chǎn)所在地法之外的法律，做出任何有別于不動產(chǎn)所在地法的判決，都極難獲得不動產(chǎn)所在地國家的執(zhí)行。因此，不動產(chǎn)物權關系不管是雙方之間的爭議，還是涉及第三人的三方之間的爭議，只能適用不動產(chǎn)所在地法。

    綜上所述，物權沖突法確實有正當?shù)囊罁?jù)引入意思自治，但應受到兩項較大的限制：第一，意思自治只適用于動產(chǎn)物權關系，而不適用于不動產(chǎn)物權關系；第二，意思自治只適用于雙方物權爭議，而不適用于涉及第三人的三方物權爭議，即不能對抗第三人，只要是涉及第三人的三方物權爭議，除非第三人同意適用雙方當事人的意思自治的法律，否則就應回復適用物之所在地法。據(jù)此，《涉外民事關系法律適用法》在意思自治的問題上區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，這一大方向無疑是正確的；遺憾的是，在沒有區(qū)分雙方動產(chǎn)物權爭議和三方動產(chǎn)物權爭議的前提下，就貿然規(guī)定了當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權適用的法律，而沒有明確指明物權法律適用的意思自治僅限于雙方物權爭議，不能對抗第三人，無論第三人是否是善意第三人。

    因此，《涉外民事關系法律適用法》理想的立法方式是：首先由第36條規(guī)定物權法律適用的一般規(guī)則，不論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都適用物之所在地法，然后由第37條特別規(guī)定動產(chǎn)物權可以適用當事 人協(xié)議選擇的法律，并同時規(guī)定不能以之對抗第三人。在目前立法已經(jīng)完成的情況下，只能通過法律解釋的方法來完善現(xiàn)有規(guī)定。依據(jù)前述分析，應對第37條進行限制性解釋，即動產(chǎn)物權的意思自治只適用于雙方之間的動產(chǎn)物權爭議，而不能以之對抗第三人。

    四　意思自治的實現(xiàn)路徑

    物權沖突法可以在雙方動產(chǎn)物權爭議中承認當事人的意思自治，那么將通過何種方式予以實現(xiàn)呢？對比合同沖突法，物權沖突法大為不同：意思自治在合同沖突法中已經(jīng)深入人心，因而在涉外商事合同實踐中，當事人(或通過律師)已經(jīng)普遍在合同中約定準據(jù)法，如果當事人沒有約定合同準據(jù)法，一般是當事人并非不知有意思自治的權利，而是沒有就準據(jù)法的選擇形成一致的合意；但是，物權沖突法承認意思自治只是處于歷史開端，實踐中也很少出現(xiàn)當事人為涉外物權爭議特別約定準據(jù)法的情形。如果當事人在實踐中一般不專門約定物權準據(jù)法，那么物權沖突法承認意思自治又有何現(xiàn)實意義呢？

    如前所述，物權沖突法承認意思自治的最大理由，就是避免不同法律體系分割同一交易中并存關聯(lián)的物權和債權，促使物權沖突法和債權沖突法趨于一致。因此，如果當事人已經(jīng)在合同中約定了合同準據(jù)法，那么將合同中的意思自治同時解釋成是當事人對物權問題的意思自治，這不僅能夠順理成章地解決物權沖突法的意思自治的實現(xiàn)路徑問題，同時也符合物權沖突法承認意思自治的立法目的。關鍵在于，將合同中的意思自治同時解釋成物權法律適用的意思自治，這是出于當事人的真實意思表示，還是背離了當事人的真實意思表示？

    實踐中當事人在合同中關于法律適用的約定，常見措辭是：“本合同或與本合同有關的一切爭議適用×法”。“與本合同有關的一切爭議”，不僅包括狹義的合同關系，同時也包括合同之外的法律關系，最有可能的是侵權關系和物權關系。那些在侵權沖突法中承認意思自治的國家或地區(qū)，只要不限制當事人只能在侵權行為發(fā)生之后才能選擇準據(jù)法的，都認為合同中約定的準據(jù)法，同時也是當事人事先為可能發(fā)生的與合同相關的侵權法律關系所約定的準據(jù)法，這樣才能促使侵權準據(jù)法與合同準據(jù)法趨于一致。(27)合同中的法律選擇條款，除了解釋為合同關系的意思自治，還可以解釋成相關的侵權關系的意思自治，既然如此，又有何理由不能同時解釋成相關的物權關系的意思自治呢？

    因此，只要當事人在合同中約定準據(jù)法時，沒有明確反對將意思自治擴展適用于與合同相關的物權關系或者侵權關系，就可以將合同中的法律選擇條款同時解釋成包含合同關系、相關的物權關系和侵權關系的意思自治，這樣才能促使同一交易的相關法律問題適用同一準據(jù)法，各方權利義務的分配才能更為合理。然而，同一交易中產(chǎn)生的合同關系、物權關系和侵權關系，畢竟彼此獨立，能夠適用同一準據(jù)法固然是好，卻也不能違背當事人的意思自治，強行適用同一個法律。同一交易中的合同關系、物權關系或侵權關系，各自所規(guī)定的意思自治規(guī)則是彼此獨立的規(guī)則，而不是同一個意思自治規(guī)則，當合同中的同一個法律選擇條款適用于上述三種法律關系時，其本質是當事人按照不同的意思自治規(guī)則約定適用同一個準據(jù)法。

    當發(fā)現(xiàn)當事人在合同的法律選擇條款中約定準據(jù)法時，法官即使可以推定該準據(jù)法也是當事人為相關物權關系所約定的準據(jù)法，也應該對當事人進行法律適用的釋明，告知當事人合同中的準據(jù)法的約定也同時適用于物權關系，如果當事人雙方都表示反對，那就說明當事人只是就單純的合同關系約定了準據(jù)法，而未曾就交易的物權問題約定了準據(jù)法，法官就不能繼續(xù)認為當事人就物權法律適用問題形成了合意。更為常見的情形或許是，一方當事人主張合同中約定的準據(jù)法同時也是物權問題的準據(jù)法，而另一方當事人表示反對，并主張適用物之所在地法，此時法官該如何抉擇呢？這在本質上是對合同的法律選擇條款的解釋問題，合同意思自治究竟是否也是物權意思自治，法官應根據(jù)案件整體情形和法律選擇條款的措辭來判斷當事人的真實意思表示。無論如何，在沒有相反證據(jù)之時，法官應推定合同意思自治同時也是物權意思自治。

    在現(xiàn)有涉外民商事實踐中，當事人幾乎不會特別就物權法律適用問題約定準據(jù)法，因此，一旦物權沖突法承認意思自治，核心問題就是合同意思自治能否解釋為同一交易的物權意思自治。但是，這并不是說當事人不能就物權法律適用問題單獨約定準據(jù)法，恰恰相反，基于物權和債權的各自獨立性，當事人有權單獨就物權問題約定準據(jù)法，甚至有權為同一交易中的合同問題和物權問題約定不同的準據(jù)法。如果當事人分別就兩種法律關系約定不同的準據(jù)法，則表明當事人既不愿意他們的物權問題適用與合同準據(jù)法相同的法律，也不愿意物權問題適用物之所在地法，而是希望物權問題適用上述兩個法律之外的第三國的法律。

    當事人特別約定不同于合同準據(jù)法的物權準據(jù)法，本質上就是法律允許當事人將絕對權性質的物權關系，還原為相對權性質的債權關系，而且還允許當事人就還原的這部分債權關系約定不同于原合同債權關系的準據(jù)法。當事人雖有特別約定的自由，但合理性基礎畢竟大為減弱了，原因有二：第一，當事人為交易中的物權關系做出特別約定，從而適用物之所在地法和合同準據(jù)法之外的第三國法律，其意圖多半是為了規(guī)避這兩個法律中的強制性規(guī)則，但如果案件在上述兩個國家審理，法院很有可能直接適用本國不許規(guī)避的強制性法律，當事人的意思自治也就很有可能落空；第二，分割約定致使彼此關聯(lián)的債之關系與物之關系有了被割裂的危險，物權沖突法承認意思自治的合理性大為降低，而且整個案件的法律適用驟然復雜，增加了法官的司法負擔。因此，法律和司法實踐不應鼓勵當事人為物權法律適用做出不同于合同法律適用的約定。

    但有兩種特殊的交易情形，需要特別分析。其中一種交易情形是運輸中的物的物權問題。以運輸中的物為交易標的，就不能適用物權法律適用的一般規(guī)則，即物之所在地法規(guī)則，因為運輸中的動產(chǎn)沒有固定的物之所在地。運輸中的物的物權應該適用運輸始發(fā)地法還是運輸目的地法，因各有優(yōu)劣，學界爭執(zhí)不下，各國立法例也分歧嚴重。(28)我國雖規(guī)定在沒有意思自治的情況下適用運輸目的地法，但掌控運輸?shù)囊环疆斒氯顺３ＥR時改變運輸目的地，而為另一方所不能預見，因而對另一 方來說，最好辦法是在合同中約定法律選擇條款直接適用于物權問題，從而避免合同解釋上可能發(fā)生的爭議；或者直接為物權法律適用問題特別約定準據(jù)法，而不論是否約定了合同準據(jù)法。

    另一種情形是物之所在地變動所引發(fā)的物權法律適用問題。假設導致物權變動的法律事實發(fā)生在甲國，法律事實發(fā)生時動產(chǎn)也位于甲國，但之后該動產(chǎn)被轉移至乙國，雙方就動產(chǎn)物權發(fā)生爭議。如果雙方當事人沒有就動產(chǎn)物權的法律適用約定準據(jù)法的，依據(jù)動產(chǎn)物權法律適用的一般規(guī)則，適用物之所在地法，即甲國法，但物權的真正實現(xiàn)卻在乙國，如果甲、乙兩國就該動產(chǎn)物權做出不同甚至相反的規(guī)定，就造成了物權的創(chuàng)設與物權的實現(xiàn)這兩者之間的矛盾。為解決這一矛盾，最好方法是當事人雙方通過意思自治約定適用物權實現(xiàn)地的法律，即乙國法。例如，雙方當事人合意進行保留所有權的貨物買賣，合同之訂立和貨物之交付均發(fā)生在甲國，但貨物的目的地卻是在乙國，如果乙國關于保留所有權買賣的法律效果、維持期限等與甲國根本不同，那么即使合同準據(jù)法是甲國法，也最好由雙方當事人特別約定物權問題適用乙國法，如是才能最大限度地實現(xiàn)交易目的。(29)

    如果物權沖突法允許當事人通過意思自治選擇適用外國法，當外國準據(jù)法和法院地法對物權的種類和內容的規(guī)定存在較大差異時，這無異于迫使法院地法承認本國法律所不承認的新的物權。雖說一國承認意思自治，便是做好了承認外國新物權的準備，但一旦新物權真正通過當事人的意思自治進入法院地國家時，法院地國將會在多大程度上視本國相關物權法規(guī)則為直接適用規(guī)則，從而減損當事人意思自治的效力，這是難以做出一般性預估的。畢竟，物權法規(guī)則具有較強的強制性質，較之合同法規(guī)則或侵權法規(guī)則，更容易被認定為應予直接適用的強制性規(guī)則。而且目前在物權沖突法中承認意思自治的國家畢竟是少數(shù)，從正常的博弈心理出發(fā)，當外國物權沖突法不承認意思自治、本國物權法不能通過意思自治而為外國法院適用時，本國法院通過意思自治去適用外國物權法的積極性，很可能在潛意識之中就被抵消了很多。因此，當事人的意思自治將在多大程度上受到一國強制性規(guī)則的減損，前景并不令人樂觀。

    五　結論

    在20世紀中葉以前，當意思自治在合同沖突法中的發(fā)展趑趄不前時，時人哪能預料物權沖突法也會面臨是否承認意思自治的問題；在邁入21世紀前后，當意思自治在合同沖突法中穩(wěn)固確立并大肆向其它領域進軍時，似乎一切國際私法領域承認意思自治都是可能的了，《涉外民事關系法律適用法》第4條無疑就傳遞了這種樂觀態(tài)度。然而，冒進與保守均非科學態(tài)度，一個新領域是否應引入意思自治，關鍵是應從該領域的法律關系和法律性質出發(fā)，客觀探討意思自治引入其中的根據(jù)和利弊得失。

    同一制在19世紀中葉全面取代了之前的區(qū)別制，不論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，統(tǒng)一適用物之所在地法，這成為物權沖突法的基本規(guī)則。物之所在地法規(guī)則符合物權的對世屬性，具有穩(wěn)定性、明確性和可預見性的優(yōu)點。但是，物之所在地法規(guī)則過分強調了物權的獨立性和對世屬性，掩蓋了物權更多時候是從債權中分割出來并與債權有千絲萬縷關系的特點，忽略了對雙方物權爭議和三方物權爭議的不同情形的區(qū)分。無論是雙方之間的物權爭議的特殊所在，還是物權與債權的密切聯(lián)系，都為物權沖突法承認意思自治奠定了合理基礎。然而，只有動產(chǎn)的法律適用才關乎意思自治，而不動產(chǎn)物權關系，無論是雙方之間的爭議還是三方之間的爭議，都不可能承認意思自治。因此，面對意思自治，今日的物權沖突法又隱隱然回到了古老的區(qū)別制時代。

    當雙方之間的動產(chǎn)物權爭議引入意思自治時，物權沖突法本質上是將雙方之間的絕對的物權關系還原為相對的債權關系，與其說是物權沖突法承認意思自治，不如說是還原而成的那部分特殊的雙邊債權關系適用意思自治。當出現(xiàn)第三人時，被還原而成的相對債權關系就不復存在了，物權關系又全部恢復了它的對世屬性，此時不再有理由允許意思自治，而只應恢復適用物權沖突法的一般規(guī)則，即物之所在地法規(guī)則。因此，物權沖突法雖可承認意思自治，但意思自治不得對抗第三人。在物權沖突法中，涉及第三人的情形也很普遍，三方之間的物權爭議并不少見，更兼意思自治極易受到物權法中的直接適用規(guī)則或強制性規(guī)則的限制，因此，物權沖突法雖可承認意思自治，但不應高估其地位和作用。物權沖突法中的意思自治，和合同沖突法中的意思自治，歸根結底是無法相提并論的。

    《涉外民事關系法律適用法》第3條宣告性地將意思自治提高到了基本原則的地位，繼而在第37條中規(guī)定意思自治作為動產(chǎn)法律適用問題的首要規(guī)則，這些都難以擺脫盲目冒進之嫌疑。因而在司法實務中，我們應對第37條進行限制性解釋：意思自治只應限定于雙方之間的動產(chǎn)物權爭議，而不能對抗第三人。物之所在地法規(guī)則仍然是物權沖突法的基本規(guī)則，意思自治只是其有益補充。

    注釋：

    ①《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》于2010年10月28日頒布，2011年4月1日起施行。

    ②參見《中華人民共和國民法通則》第144條；《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第186條。

    ③參見《涉外民事關系法律適用法》第36－40條。本文僅討論有體物的法律適用問題，不涉及無體物的法律適用問題。

    ④著名國內立法包括英國、德國、俄羅斯、日本、澳大利亞等國的國際私法立法；最著名的區(qū)域組織立法是歐盟近年的系列羅馬條例。部分立法的中譯，參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法精選》，中國政法大學出版社2011年版。

    ⑤例如，Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), Oxford; J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), Oxford University Press, Chapter 18。

    ⑥關于意思自治方法的彈性特征和內容定向的特征，參見［美］西蒙尼德斯：《20世紀末的國際私法——進步還是退步？》，宋曉譯、黃進校，載《民商法論叢》2002年第3號(總第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第390－391頁。

    ⑦只在一個狹小問題上引入意思自治的，參見本文第四部分對該問題 的相關分析。

    ⑧關于意思自治方法的形成和擴展，參見宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版，第一章第三節(jié)及第四章。

    ⑨參見［德］馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第556頁。

    ⑩參見［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版，第95頁。

    (11)參見Lawrence Collins(with Specialist Editors), Dicey, Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed. 2006), Sweet & Maxwell, p. 1165。

    (12)參見［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，第94頁。

    (13)J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), p. 1073.

    (14)參見［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，第93頁。

    (15)薩維尼對“自愿服從”的集中論述，參見［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，第62－63頁。

    (16)參見［德］馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，第559頁。

    (17)參見［美］卡弗斯：《法律選擇問題批判》，宋曉譯、宋連斌校，第418－458頁。

    (18)參見［德］薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》，第102頁。

    (19)《涉外民事關系法律適用法》除合同之外，侵權、夫妻財產(chǎn)制的法律適用都允許意思自治，但未專門規(guī)定遺囑解釋的法律適用問題，如果遺囑解釋問題從屬于第33條所規(guī)定的遺囑效力問題，則不承認意思自治。

    (20)參見宋曉：《侵權沖突法一般規(guī)則之確立——基于羅馬II與中國侵權沖突法的對比分析》，載《法學家》2010年第3期。

    (21)典型立法例如1999年《德國民法施行法》第42條、2007年《歐盟非合同之債法律適用條例(Rome II)》第14條。

    (22)參見J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws(2005), pp. 1068－1069。

    (23)參見J. J. Fawcett, J. M. Harris and M. Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws, pp. 1103－1105。

    (24)關于物權對債權的切割關系的精彩論述，參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第205－206頁。

    (25)參見Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 90。

    (26)在少數(shù)情形下，也可以看到債權準據(jù)法向物權準據(jù)法趨近的，例如，在當事人沒有意思自治的情形下，有關不動產(chǎn)的債權關系，就優(yōu)先適用不動產(chǎn)所在地法，而非依據(jù)特征履行方法來確定。

    (27)參見宋曉：《侵權沖突法一般規(guī)則之確立——基于羅馬II與中國侵權沖突法的對比分析》。但根據(jù)《涉外民事關系法律適用法》第44條，我國只承認侵權行為發(fā)生后的意思自治。

    (28)參見Janeen M Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property(2005), p. 89。

篇8

關鍵詞和諧規(guī)范監(jiān)管理性

去年以來，中國股市出現(xiàn)強勢反彈，滬深股指大幅攀升，不斷創(chuàng)出歷史新高，期間雖有短時震蕩調整，但一直保持持續(xù)走高的牛市局面。巨大的財富效應吸引了大量的投資者入市，股民人數(shù)激增，股票市場存在的一些問題也逐步暴露出來。股票市場涉及千家萬戶的切身利益、關乎中國資本市場的健康發(fā)展。在建設和諧社會主義社會的今天，加快建立完善的資本市場、構建和諧股市具有現(xiàn)實而深遠的意義。

一、和諧股市的基本特征

和諧社會需要和諧股市，一個和諧股市的基本特征包括：第一，市場參與主體要誠實守信。即股票市場的參與主體要坦誠相見、相互信任，杜絕欺詐和惡意炒作。一個缺乏誠信的股票市場人為增加股市風險，助長投機行為，也會對自本市場的健康發(fā)展造成巨大沖擊。第二，市場參與主體按照公開、公平、公正的原則進行交易。即在交易程要按規(guī)則、政策和法律辦事，交易行為和過程要透明、合理、合法，杜絕暗箱操作。第三，市場的漲落按市場經(jīng)濟規(guī)律運行。即是在社會主義市場經(jīng)濟的前提下，資本市場作為市場的一種，其運行必須要遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，盡量避免人為干預。

股票作為一個涉及成千上萬戶家庭的資本市場，其和諧與否關系到廣大股民的切身利益，關系到中國的經(jīng)濟社會的穩(wěn)定發(fā)展，而且也將對世界經(jīng)濟產(chǎn)生影響。有鑒于此，構建和諧股市勢在必行。

二、上市公司要切實規(guī)范企業(yè)管理

上市公司作為股票市場的重要主體，其發(fā)行股票的根本目的在于籌集資金、擴大規(guī)模，加快企業(yè)發(fā)展，而投資者購買股票是在支持企業(yè)發(fā)展的同時，從企業(yè)獲利，以分享企業(yè)的發(fā)展成果。因此，上市公司應當以對投資者負責的態(tài)度，切實規(guī)范資金運作。（一）加強企業(yè)管理，努力促進企業(yè)持續(xù)健康快速發(fā)展。要把投資者的每一份錢用在刀刃上，在提升企業(yè)管理水平、提高經(jīng)濟效益、增強競爭力、增強發(fā)展后勁上下功夫，而不是僅把發(fā)行股票作為融資的一種手段，堅決克服股票“工具主義”思想。（二）確保公告內容真實。要依法真實的公布企業(yè)的相關信息，使投資者了解企業(yè)的經(jīng)營和財務狀況，實現(xiàn)權利義務的對等。如果企業(yè)公告內容失真，無疑將對引發(fā)信任危機，后果堪憂。（三）杜絕違規(guī)信息披露。投資者對企業(yè)的信息享有平等的知情權，如果上市公司信息披露違規(guī)不僅損害公司形象，更嚴重的是打擊了投資者對市場的信心，如果合法利益得不到有效保護，投資者成為驚弓之鳥，只好選擇遠離市場。

三、政府應加大對股票市場的管理和引導

目前的證券市場中，政府既是市場規(guī)則的制定者和執(zhí)法者，同時又是市場最大參與者。政府的行為是否規(guī)范、合理，政府是否作為或不作為或作為過當，都直接關系到股市的穩(wěn)定與否。政府如何調控股市需要認真研究，慎重行事。調控力度不到，沒有效果，調控力度過大，則可能出現(xiàn)大的波動，影響股市穩(wěn)定健康發(fā)展。成熟股市亟需成熟的政府及其成熟的管理手段和方以便與市場進行更為理性的對話。（一）給投資者明確的政策預期。就當前的市場狀況而言，對投資者來說，宏觀因素的不確定性是最大的風險。因此，市場表現(xiàn)出的疑慮情緒，需要各方共同努力加以疏導。應該說，在目前情況下，最有效的疏導工作，恐怕還在于解除投資者因不確定性而帶來的擔憂，解除因擔憂而帶來的投資行為上的恐慌和失控。要堅決澄清似是而非的、帶有“政策影子”的言論，解除投資者利劍高懸的感覺，這種感覺是不利于市場健康發(fā)展的。（二）進一步做好新股發(fā)行的核準工作。目前中國股市最突出的問題之一就是優(yōu)質的、可供投資的上市公司不足，因此應當提高效率，加快速度，不斷增加市場中優(yōu)質股票的供應。做好新股發(fā)行工作，增加股票供給，不僅有利于維持股市的供求平衡，減緩股指上漲的速度，保證股市穩(wěn)定發(fā)展，而且也給投資者提供了新的投資機會。（三）嚴厲打擊違規(guī)行為。加強市場基礎性制度建設，針對市場中暴露的這些問題，監(jiān)管部門應及時做出反應，果斷采取措施，堅決打擊違規(guī)、嚴厲懲處犯罪行為的積極措施，以此凈化股市環(huán)境，增強監(jiān)管的有效性，夯實市場基礎，為市場下一步的健康前行提供動力（四）運用市場化手段進行梳理，有針對性、有節(jié)奏地采取多樣化的組合手段。應盡量避免采用行政手段來調控股市，雖然行政手段見效快，但其容易產(chǎn)生較大的副作用。管理層為了保護投資者利益，應當依法監(jiān)管。因此，對股市中的違法現(xiàn)象必須堅決地管，徹底地管。但是，對股指高低則不應該直接去管，更多地應當采用市場化的方法加以引導。

四、股民應保持理性投資

篇9

在我國的證據(jù)法學教材中，證明責任和證明標準一般都是作為兩個相互獨立的主題進行講述的。例如，在本文中援引過的證據(jù)法學著作中，江偉教授和卞建林教授都在其主編的教材中分別設專章講述證明責任和證明標準的問題；在陳一云教授主編的教材中，雖然沒有設立證明標準一章，但是證明標準問題放在了“證明任務”一章中，實際上也是與證明責任分開論述的。此外，在筆者主持編寫的證據(jù)法學教材中，我也是把證明責任和證明標準分章講述的。[20]然而，在英美證據(jù)法學著作中，證明標準一般都不是專章講述的，而是放在證明責任主題之下進行討論的。例如，在華爾茲教授主編的《刑事證據(jù)大全》和艾倫教授等人撰寫的《證據(jù)法》中，我們都無法在章節(jié)標題中看到“證明標準”的字樣，但是都可以在證明責任的章節(jié)中看到關于證明標準的論述。前者在“刑事案件中證明責任的分配”的標題下，講述的主要內容卻是證明標準；[21]后者在“民事案件中的證明責任”和“刑事案件中的證明責任”兩節(jié)中，也使用大量篇幅講述了證明標準的問題，甚至把我們通常理解為證明標準問題的“優(yōu)勢證據(jù)”和“排除合理懷疑”作為“說服責任”的規(guī)則進行論述。[22]

誠然，就教材內容體系的邏輯性而言，我們的章節(jié)設置可能更為清晰合理——先講證明責任，再講證明標準，因而也更加便于知識的傳授和學習。但是，這種分別論述的教材范式會使我們形成一種思維習慣，自然而然地以為證明責任和證明標準就是兩個相互獨立的問題，從而忽略了證明標準與證明責任之間的密切聯(lián)系。其實，證明責任和證明標準是不可分割的，二者之間的關系堪稱“形影不離”。證明標準總是依附于證明責任的，而離開了證明標準，證明責任也就失去了現(xiàn)實意義。如前所述，英美證據(jù)法學中使用的“舉證責任”和“說服責任”的概念都包含著用“充分”的證據(jù)“說服”事實裁判者的含義。那么，何為“充分”，何為“不充分”？何為“說服”，何為“不能說服”？要回答這些問題就需要一定的證明標準。從實用的角度來看，把證明標準的問題放在證明責任的問題中加以討論乃至視為證明責任問題的組成部分，不無道理。我國證據(jù)法學教材與英美證據(jù)法學教材的這種區(qū)別大概也在一定程度上反映了我國學者偏重理論而英美學者偏重實務的差異。

在適用推定規(guī)則的時候，證明標準也是與證明責任形影不離的。例如，在前述“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”中，造成環(huán)境污染的被告方要承擔沒有因果關系的證明責任，否則就要推定因果關系的存在。但是，在適用這項推定規(guī)則的過程中，原告方也要承擔初始的證明責任，即用“充分”的證據(jù)證明自己受到了損害，而且這損害與已經(jīng)發(fā)生的環(huán)境污染之間存在著時間、空間等方面的聯(lián)系。如果被告方不同意承擔民事賠償責任，就必須提出反證，即用“充分”的證據(jù)證明原告方受到的損害與己方的環(huán)境污染行為之間不存在因果關系。換言之，推定規(guī)則的主張方有責任用“充分”證據(jù)證明基礎事實；推定規(guī)則的反對方有責任用“充分”的證據(jù)進行反駁。由此可見，雙方的證明責任都離不開證明標準——“充分”的證據(jù)。不過，這兩個“充分”的標準是一樣的嗎？在回答這個問題之前，我們有必要先明確證明標準的概念及基本特征。

（二）證明標準的分層性與多元化

什么是標準？按照《漢語大詞典》的解釋：標準就是“衡量事物的依據(jù)或準則”。[23]那么司法活動中的證明標準，就是衡量司法證明結果正確與否的依據(jù)和準則，也就是司法證明必須達到的程度和水平。例如，在“因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟”中，衡量原告方和被告方提出的證據(jù)是否“充分”的依據(jù)和準則就是相關的證明標準?；蛘哒f，證明標準就是要確定法官在什么情況下可以說原告方或被告方提出的證據(jù)已經(jīng)達到了“充分”的程度和水平。

理解證明標準的概念，我們首先要看到其具有分層性的特征。這就是說，司法活動中的證明標準概念可以有不同層次上的含義。第一層含義是證明標準的性質。由于司法證明的根本目的是要正確認識發(fā)生在過去的案件事實或爭議事實，所以這層含義的證明標準就是要回答該標準屬于何種性質的“正確認識”或“真實”。在這個問題上，有人認為是“客觀真實”；有人認為是“主觀真實”；有人主張叫“法律真實”；有人主張叫“科學真實”。這是最抽象層面的證明標準。第二層含義是證明標準的法律表述，即在法律上用何種語言表述司法證明應該達到的程度和水平。不同國家的法律使用了不同的語言表述，如證據(jù)確實充分、排除合理懷疑、內心確信、高度蓋然性、優(yōu)勢證據(jù)、蓋然性占優(yōu)、明晰可信、顯而易見或表見證明等。第三層含義是具體的、明確的、具有可操作性的證明標準。這個層面的證明標準可以包括各類案件和各類對象的具體證明標準和各種證據(jù)的具體采信標準等內容。這是最有實用價值但是也最難制定的證明標準。[24]

目前，我國三大訴訟法并沒有直接就證明標準問題作出正面的規(guī)定，但是根據(jù)有關條文的表述，人們一般認為刑事訴訟的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”；[25]民事訴訟的證明標準是“事實清楚，證據(jù)充分”；[26]行政訴訟的證明標準是“案件事實清楚，證據(jù)確鑿充足”。[27]由此可見，我國三大訴訟的現(xiàn)行法定證明標準大同小異，都可以概括為“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。另外，在刑事訴訟的偵查終結、提起公訴和作出有罪判決的三個階段，法律規(guī)定的證明標準也沒有太大區(qū)別，也都是要達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分”。[28]這就是證明標準的“一元化”。但是在法學研究和司法實踐中，人們已經(jīng)認識到司法證明標準應該走向“多元化”。具體來說，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的證明標準應該有所區(qū)別；刑事訴訟中不同階段的證明標準應該有所區(qū)別；不同對象的證明標準也應該有所區(qū)別。例如，刑事訴訟的證明標準應該高于民事訴訟的證明標準；刑事案件有罪判決的證明標準應該高于偵查終結和提起公訴的證明標準；實體法事實的證明標準要高于程序法事實的證明標準；案件主要事實或犯罪構成要件事實的證明標準要高于案件次要事實的證明標準等。明確證明標準的“多元化”，對于我們討論推定規(guī)則適用中的證明標準問題很有意義。

（三）推定規(guī)則適用中的證明標準

在各種訴訟活動中，由于原告方一般要承擔證明其事實主張的責任以便讓法院支持其訴訟主張，所以訴訟中的證明標準一般也是針對原告方的證明活動而規(guī)定的。例如，我們說刑事訴訟中的證明標準是“排除合理懷疑”，那就是說，原告方即公訴方要用能夠達到“排除合理懷疑”標準的證據(jù)證明被告人實施了所指控的犯罪行為。在適用推定規(guī)則的情況下，證明責任被倒置給被告方。那么，這是否意味著訴訟中同樣的證明標準也隨之僅適用于被告方的證明呢？問題并沒有這么簡單。首先，在適用推定規(guī)則的時候，原告方仍然要承擔初始的證明責任或者說基礎事實的證明責任，因此仍然有證明標準的問題；其次，適用于原告方一般證明責任的證明標準不一定適用于倒置給被告方的證明責任；最后，不同種類訴訟活動在證明標準上的差異也會影響適用推定規(guī)則時的證明標準。具體來說，在適用推定規(guī)則時要回答兩個證明標準問題：其一是基礎事實的證明標準問題；其二是有效反駁的證明標準問題。筆者在下面分別進行討論。

1．基礎事實的證明標準

艾倫教授曾經(jīng)指出：

在我們開始考察推定時，你們應當記住影響推定運作但卻是法院和評論者很少談及的兩個問題。第一，對于導致推定的事實，誰有什么說服責任？……這個問題中的誰，是沒有爭議的，想要利用該推定的人，有證明導致該推定之事實成立的責任。對于該問題中什么的回答，可能是優(yōu)勢證據(jù)，對大多數(shù)預備性事實來說，雖然很少闡明證明標準，但這卻是常識。然而，也有法院提出較高標準的例子。（……以清晰且令人確信的證據(jù)證明……）第二，對于導致推定的事實來說，誰決定想利用推定的當事人是否滿足了適當?shù)恼f服責任？例如，假定一位婦女想利用關于她丈夫的推定死亡（事實B）。如果對于他是否下落不明滿7年（事實A）存在沖突的證據(jù)，是由法官還是由陪審團決定那個問題呢？[29]

這里講的實際上就是原告方在要求適用推定規(guī)則時證明基礎事實所應達到的標準。

篇10

審判管理應具備的基本理念是：

（一）主體性理念。管理必須樹立以人為本的管理理念，培養(yǎng)法官的現(xiàn)代司法理念，實現(xiàn)人的全面、可持續(xù)發(fā)展。在管理的基本方法上，制度管理是方法，但制度管理是有限的，管理的最終立足點必須是人。一切管理論的根源是人的個性與組織規(guī)則的對立統(tǒng)一、個人利益與組織利益的對立統(tǒng)一、組織動員與組織控制的對立統(tǒng)一、獨立性與系統(tǒng)性的對立統(tǒng)一。由于這種對立統(tǒng)一，導致組織管理決策需要高度保持個人的主動性、積極性，又需要有對個人行為的有效控制，這兩種管理價值、管理目標、管理功能互相是對立統(tǒng)一的。管理必須源自于人，服務于人，在管理中注意研究人的內在需求和行為規(guī)律，把實現(xiàn)管理目標的過程作為培養(yǎng)教育人的過程，通過管理調動人的積極性和創(chuàng)造性，使他們能最大限度地發(fā)揮聰明才智，并自覺自愿的為實現(xiàn)管理者設定的目標努力，化對立與統(tǒng)一，實現(xiàn)兩種管理價值的平衡和統(tǒng)一，才能達到管理的最高境界。

（二）系統(tǒng)性理念。管理模式從整體上規(guī)定著司法運行的效果。通過管理，一個組織要實現(xiàn)的是“整體凸現(xiàn)功能”。管理是一項系統(tǒng)工程，管理模式的構架必須運用系統(tǒng)科學方法。系統(tǒng)科學方法論的基本原則是整體性原則、相關性原則、有序性原則、目的性原則、動態(tài)性原則，其基本特征是綜合性特征、最優(yōu)化特征，定量化特征、信息化特征、有效性特征。通過系統(tǒng)的整合，使系統(tǒng)發(fā)揮大于部分之和的整合力。因此，管理必須是系統(tǒng)的，管理必須具備系統(tǒng)性理念。從系統(tǒng)的角度去看待具體問題，以具體問題的解決和制度設置完善組織運行系統(tǒng)。