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【關鍵詞】稅收 　策劃

隨著市場經濟的蓬勃發(fā)展，企業(yè)價值最大化已成為企業(yè)競相追逐的目標。然而，市場經濟更是一種法治經濟，依法納稅是企業(yè)或公民應盡的義務，稅收的無償性決定了稅款的支付是企業(yè)現(xiàn)金的凈流出，為了減輕稅負，企業(yè)便會思考如何少繳稅、免繳稅或延緩繳稅，這樣，稅收籌劃便應運而生。

一、稅收籌劃的基本概念

稅收策劃又稱節(jié)稅，是指在稅法允許的范圍內，當存在多種納稅方案可供選擇時，納稅人選擇稅負最輕或稅后利潤最大的方案來安排投資、經營、財務等系列活動，是以法律條文為依據(jù)合理又合法的行為。通過有效的稅收策劃，在稅法既定的范圍內合理地減輕稅負，可增加企業(yè)的經營利潤和現(xiàn)金流量。由于企業(yè)投資決策、經營過程、結算方式等因素均對企業(yè)納稅產生一定的影響，因此，正確選擇投資項目和方式、經營結算方式等，實現(xiàn)企業(yè)收益最大化，完成納稅額最小化，對企業(yè)來說顯得尤為重要，成為企業(yè)不容回避的重要抉擇。

二、如何進行稅收籌劃

（一）稅收策劃時機的選擇

1.企業(yè)設立時。由于我國在稅制設計時，制定了很多差異性的稅收政策，企業(yè)的性質不同，稅收政策也不相同。例如，公司制企業(yè)和合伙企業(yè)在征收的稅種上也有很大差異，合伙制企業(yè)只繳個人所得稅而不繳企業(yè)所得稅；企業(yè)從事的行業(yè)不同，稅收政策也不大相同，如軟件企業(yè)就有很多的稅收優(yōu)惠；企業(yè)使用人員身份不同，也有稅收上的差異，如安置殘疾人、下崗職工、隨軍家屬等等，就可能獲得相關的稅收優(yōu)惠。因此，企業(yè)設立時，應充分了解相關的稅收政策，并進行充分的政策調研，對比稅收負擔，制訂出最優(yōu)納稅方案，避免錯失稅收籌劃時機。

2.企業(yè)合并、分立時。企業(yè)合并、分立時，是比較復雜涉稅業(yè)務，不同合并分立方式，對企業(yè)納稅影響也不相同，因此，納稅人在進行合并、分立時，必須充分進行稅收政策調研，并制訂相應的最優(yōu)納稅方案，從而達到規(guī)避風險，降低稅負的目的。例如，根據(jù)我國稅法的規(guī)定，兼并虧損企業(yè)，其盈利可以彌補虧損。因而對于一個盈利企業(yè)來說，兼并一個虧損企業(yè)，可以為其減輕所得稅稅負，獲得凈現(xiàn)金流量。

3.重大稅收政策變化時。通常一項重大稅收政策的調整，對企業(yè)影響非常大，納稅人如果不及時了解這些稅收政策變化，就可能造成一定的負面影響，因此，當重大稅收政策變化時，納稅人就要對這類政策變化進行評估，進行相應納稅方案調整，甚至是經營方案調整。例如，從2005年4月1日起，根據(jù)財稅[2005]57號《財政部 國家稅務總局關于鋼坯等鋼鐵初級產品停止執(zhí)行出口退稅的通知》，這樣，對經營鋼坯商品出口的進出口貿易企業(yè)，影響就很大，其結果加大了企業(yè)的營業(yè)成本，最終將導致企業(yè)作出經營方案的調整。

4.企業(yè)對外簽訂重大合同時。企業(yè)對外簽訂重大合同時，合同中的很多條款是直接與稅收發(fā)生關系的，如付款方式，是采取預收貨款，還是分期付款，還是代銷合同，而這些條款簽訂不同，企業(yè)納稅義務發(fā)生時間就不一樣，再比如這一合同是否屬于應稅合同，是否貼花，如何貼花等等，甚至合同不同簽法，直接關系到是否征稅，征什么稅種，甚至稅率都不一樣，因此企業(yè)對外簽訂合同也是企業(yè)稅收籌劃的關鍵期，建議企業(yè)應建立涉稅合同報批制度，以適應稅收籌劃的目的。

5.非常規(guī)業(yè)務發(fā)生時。企業(yè)在正常涉稅處理中，由于企業(yè)財務人員天天接觸，往往不易出現(xiàn)差錯，而相反，企業(yè)非常規(guī)業(yè)務發(fā)生時，財務人員沒有相應稅收概念，極易出現(xiàn)稅收問題，如企業(yè)注冊資金變化，很多企業(yè)財務人員就忘了貼印花稅等等，這些業(yè)務與企業(yè)正常業(yè)務相比，不經常發(fā)生，如果不進行稅收籌劃，或納稅方案設計，就可能導致納稅風險，甚至錯失稅收籌劃時機。

（二）稅收策劃的幾種方法

1.稅收優(yōu)惠籌劃法。稅收優(yōu)惠是稅制設計的基本要素，國家為了實現(xiàn)稅收調節(jié)功能，一般在稅種設計時，都設有稅收優(yōu)惠條款，例如減、免稅優(yōu)惠、退稅優(yōu)惠等等，企業(yè)如果充分利用這些優(yōu)惠條款，就可享受節(jié)稅效益，因此，用好、用足稅收優(yōu)惠政策本身就是稅收籌劃的過程。例如，財稅[2002]29號《財政部國家稅務總局關于舊貨和舊機動車增值稅政策的通知》明確規(guī)定，納稅人銷售自己使用過的屬于應征消費稅的機動車、摩托車，售價超過原值的，按照4％的征收率減半征收增值稅；售價未超過原值的，免征增值稅。根據(jù)此條款，納稅人就應該結合擬定售價，測算不同售價企業(yè)實際利益，尋求最優(yōu)納稅方案。

但是，在選擇稅收優(yōu)惠籌劃時，應注意兩個問題：一是企業(yè)不得曲解稅收優(yōu)惠條款，濫用稅收優(yōu)惠，以欺騙手段騙取稅收優(yōu)惠；二是企業(yè)應充分了解稅收優(yōu)惠條款，并按法定程序進行申請，避免因程序不當而放棄應有權益。

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一、契約與信用的邏輯關系

馬克思認為：“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關?！瘪R克思把經濟利益作為一切經濟活動的出發(fā)點，把經濟利益關系作為一切經濟關系的動力基礎。這同樣適用于經濟主體之間的信用關系。因此，經濟利益也是信用產生的動力基礎，信用的產生是利益平衡的需要。

（一）契約是信用的基礎

信用有廣義與狹義之分。狹義的信用是指由債務關系為紐帶而形成的按約支付行為，如商業(yè)信用、銀行信用等。信用是基于交易理性，體現(xiàn)契約精神的一種關于各種財產跨期交易活動的制度規(guī)則[1]。廣義的信用是指一種能夠履行承諾而取得信任的行為。這種廣義理解包含著一個最基本的特征，即信用所由以發(fā)生的諾言、約定、協(xié)議等，不但是許諾一方的事情，同時也是接受許諾一方的事情，體現(xiàn)出信用行為的雙向性。

契約關系是人們在經濟活動實踐中相互以策略的方式行為的結果[2]。其實，契約的最初源于人們在經濟活動實踐中達成的一些承諾，后來這些承諾形成或顯性或隱性的契約?？梢哉f，契約關系的產生是一個長期博弈的過程。契約是在社會經濟活動博弈中形成的，人們對這種契約關系的遵守便使得這些原始的契約關系逐漸固定下來，形成了慣例、習俗等。顯然，這些慣例、習俗就是最初得到默認的原始契約，遵守這些契約就會被認定為守信，違背這些契約就會被認定為失信。從這一邏輯關系分析，契約是信用的基礎，信用的產生與契約是密不可分的。

馬克思認為“再生產過程的全部聯(lián)系都是以信用為基礎的生產制度”，這里強調信用建立在契約基礎之上，并對生產制度起到基礎性作用。

現(xiàn)代契約理論認為，由于個體的有限理性、信息不對稱性和外部環(huán)境的不確定性，使得契約天然具有不完全性，加之契約可能受到諸多外部復雜因素和偶發(fā)事件的影響而變得不穩(wěn)定，從而也使得與之對應的信用關系也會不穩(wěn)定，隨著契約關系的變化而相應地發(fā)生改變。因此，信用是基于契約特性的一種博弈均衡狀態(tài)。隨著契約關系的變化，信用也會從一個均衡狀態(tài)邁向另一個均衡狀態(tài)。

（二）信用穩(wěn)定性的影響因素

如前所述，契約的不穩(wěn)定性引起信用的不穩(wěn)定性。因此，從邏輯上講，信用的穩(wěn)定性會受到約契約的穩(wěn)定性的影響。那么，影響契約的穩(wěn)定性的因素也必然是影響信用的穩(wěn)定性的因素。下面影響信用的穩(wěn)定性的因素進行邏輯分析。

1.產權

按照契約理論的觀點，契約不穩(wěn)定性源自于契約方對利益的追逐。任何契約都建立在可獲得利益的基礎上，這是導致契約不穩(wěn)定性的基礎性因素。事實上，在這個基礎性因素就是由產權所界定的實實在在的可獲得的利益關系。而人們在不同的產權結構或產權安排下所獲得的利益是不同的，因此產權就成為影響契約穩(wěn)定性的重要因素。另一方面，從產權交易契約視角分析，產權對契約穩(wěn)定性的影響還表現(xiàn)在產權是通過契約來讓渡的，產權交易引起產權結構的變化，而產權結構變化又會對契約的穩(wěn)定性產生沖擊。所以，產權成為影響契約穩(wěn)定性的重要因素，進而也成為影響信用穩(wěn)定性的重要因素。

2.信息不對稱性

信息不對稱性不僅導致契約的不完全性，而且也直接導致契約方的機會主義行為，即信息優(yōu)勢的一方在簽訂契約時有可能利用其所掌握的更多的情況達成更有利于自己的條款。如果所簽訂的契約是一次性契約，這種情況更為常見。但在多次重復簽訂契約博弈中，這種情況會逐漸消失。但是，如果出現(xiàn)新的信息不對稱狀況，則可能引起新的契約不穩(wěn)定和信用不穩(wěn)定現(xiàn)象。

3.外部不確定性

外部不確定性無法合理預期，契約也不可能改變外部因素，而且是事物發(fā)展的不均衡性和偶發(fā)事件的出現(xiàn)。外部因素作為契約之外一種超然的力量而存在，契約方無法改變它，但它會對契約方履約結果的未來預期產生一定程度的影響。

（三）契約與信用的邏輯關系

雖然眾多因素影響契約的穩(wěn)定性，繼而影響信用的穩(wěn)定性。但這并不意味著契約和信用一直處于經常變化的不穩(wěn)定狀態(tài)。相反，契約一般情況下都具有相對穩(wěn)定性[3]，而且外部強制力對契約演變的影響也是漸進的。因此，在契約相對穩(wěn)定的情況下，人們才愿意遵守這個契約，從而也就形成了相應的信用關系。

在契約相對穩(wěn)定的狀態(tài)下，信用是滿足約束條件要求的相對于穩(wěn)定契約的一種均衡狀態(tài)。契約方之所以選擇遵守契約的授信行為，首先就是因為這個契約是穩(wěn)定的，或者契約一方當事人對契約未來的履約結果的預期達到了契約方遵守契約的可靠程度，同時也預測到契約另一方當事人也會做出相同的預期。因此，正是契約的穩(wěn)定性保證了契約各方行為與預期的一致性，他們都會預期到別人選擇守信而自己也選擇守信，從而使守信成為滿足約束條件下自己利益最大化的同時也使對方利益最大化的策略選擇，從而使契約各方共同守信構成一個“納什均衡”。如果在長期重復博弈過程中，在一個社會群體內總是能夠使得這一均衡保持下去，則這個契約的內容就會演變成這個社會群體的慣例或習俗。契約與信用的邏輯關系可以用圖1直觀地描述。

根據(jù)契約與信用的相互影響和演變原理，兩者的邏輯關系可以概括為以下要點：

（1）契約是相對穩(wěn)定的，但它可能會隨著外部影響因素的變化而作出改變。一旦外部影響因素變化較大時，原有的契約關系可能會做出調整，契約會演變?yōu)樾缕跫s。即契約會呈現(xiàn)出不穩(wěn)性。

（2）信用是在契約穩(wěn)定的條件下，且約束條件也不發(fā)生變化時的一種均衡狀態(tài)。即信用穩(wěn)定是相對的，受到契約穩(wěn)定性的顯著影響。

（3）在影響契約穩(wěn)定性的外部因素作用下，契約發(fā)生變化時，若約束條件沒有跟上契約的變化，則會導致原信用關系解體;但新的信用關系還沒有建立起來，就會出現(xiàn)不遵守信用的現(xiàn)象。當適應契約改變的新約束條件建立后，則新的信用均衡狀態(tài)就會出現(xiàn)。

二、稅收信用的形成機制

（一）稅收信用的內涵與分類

1.稅收信用的內涵

黃潤良（2002）認為：稅收信用作為社會信用的重要組成部分，可以表述為：用稅主體―各級人民政府、征稅主體―各級稅務機關、納稅主體―負有納稅義務的法人和自然人，依照國家稅收法律法規(guī)和各項征管規(guī)章制度的規(guī)定，在認真履行職能和應盡義務的過程中對所作出的承諾表現(xiàn)出的誠信[4]。裘偉（2004）認為：稅收信用是建立在稅收法律關系中，表現(xiàn)和反映征納雙方相互之間信任程度的標的，是由規(guī)矩、誠實、合作的征納行為組成的一種稅收道德規(guī)范。稅收信用在一個行為規(guī)范、誠實而合作的稅收征納群體中產生，它既促進稅收征納雙方共同遵守規(guī)則，改善征納關系，也能在潛移默化中提高征納主體成員的素質，在相互信任中轉化成合作關系[5]。黃樺（2011）認為，它（稅收信用）是以實現(xiàn)公共產品的供給為目標，以稅收法律法規(guī)為表達方式的相關主體的理性承諾為依據(jù)，對稅收征納雙方的涉稅行為進行約束的一種制度安排，及由此產生的信用約束機制。它是對稅收征納關系制度規(guī)范的協(xié)調與配合，它的最終目的是通過促進稅收征納雙方在對稅法信守的過程中，達成一種相互信任的合作關系[6]。

2.稅收信用的特征

黃潤良（2002）認為，稅收信用具有四個基本特征：即基礎性、效益性、聯(lián)系性、社會性[7]。第一，所謂基礎性，就是稅收信用是依法文明治稅、依法文明征稅、依法文明納稅的基石。它不僅是涉稅道德規(guī)范的基礎，社會經濟正常運轉的必要信用機制，而且更重要的，它是稅收法律規(guī)范得以順利實施的基礎，它為社會的物質文明與精神文明提供基礎的有效保障。第二，所謂效益性，是指良好的社會信用制度可以使經濟交換參與者方便快捷的獲取對方真實的誠信信息資料，減少信用調查核實方面的費用開支，防止因對交易者資信的懷疑而減少的社會經濟交往，有利于降低生產經營風險，促進商品、技術、資金的流轉，活躍社會經濟生活，促進對外經濟交往和合作，更好的發(fā)揮市場經濟優(yōu)化資源配置的基礎性作用。第三，所謂聯(lián)系性，是指稅收信用與政府的行政道德、稅務職業(yè)道德、納稅人納稅道德相互聯(lián)系、相互影響，而且與稅收法治相互作用的基本特征。第四，所謂社會性，是指政府的治稅誠信，體現(xiàn)在運用政治權力，按照法定的程序制定稅收法律、法規(guī)和各項征管規(guī)章制度;按照法定要求，用好納稅人的“血汗錢”，踐行“取之于民、用之于民”的承諾;發(fā)揮稅收組織財政收入功能，通過財政稅收杠桿順應市場經濟規(guī)律，調節(jié)經濟，優(yōu)化資源配置，促進社會經濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，保障社會經濟安全有序地運轉和國家的長治久安。這就昭示了政府的治稅信用亦有其社會性的特征。

黃樺（2011）認為，稅收信用是一種權利、義務對應關系模糊狀態(tài)下的特殊“信用”[8]。稅收信用，從嚴格意義上講，不是一種純粹的、經濟意義上的“信用”。稅收形式上的無償性，使稅法所表達的涉稅主體的權利與義務處于明顯的不對等狀態(tài)，即在明文的稅法中對納稅人的義務要求是重點，其所規(guī)定的納稅人義務性條款遠遠多于權利性條款;而賦予征稅主體的權力不僅范圍寬廣，而且具有強制性手段保障。但是，稅收又是一種宏觀意義上的，實質性的“信用”范疇?！@種模糊性對于納稅主體來講，如果不能通過各種途徑的學習，建立起公共產品享用權利與納稅義務之間必然聯(lián)系的理性認知，就無法從根本上形成對政府征稅行為的信任。對于征稅主體來講，如果不能理性地把握這種權利義務關系的內涵，就會使本應為納稅人服務的權力異化為謀取私利的特權，失信于政府對公民的整體承諾，也會進一步成為納稅人藐視，甚至敵視政府稅收的誘因?？傊?，稅收活動中相關主體權利義務關系的模糊性，會使稅收信用體系的建立與維護較之直觀的信用關系的建立與維護更為艱難，也需要我們在其規(guī)律、途徑的探索中付出更為艱巨的努力。

3.稅收信用的分類

黃樺（2011）認為，稅收活動依法運行，從其運行過程看，稅收信用包括稅收立法信用、稅收執(zhí)法信用和稅收司法信用?！瓘亩愂障嚓P主體（或稱涉稅主體）的關系看，包括：納稅信用、征稅信用和用稅信用[9]。孫哲（2011）認為，稅收信用，就是指作為用稅主體的各級人民政府、作為征稅主體的各級稅務機關、作為納稅主體的法人和自然人以及作為獨立第三人的稅收中介機構依據(jù)國家稅收法律法規(guī)和各項征管規(guī)章制度的規(guī)定，以誠實守信為基礎在享有權利并認真履行職能和應盡義務的過程中的踐約能力。從稅收信用的基本含義可以看出，稅收信用可以分為征稅信用、納稅信用和稅收中介信用[10]。對于稅收信用的分類，本課題主要按照納稅信用、征稅信用和用稅信用的脈絡進行研究，同時也對中介組織的稅收信用進行研究。同時兼顧稅收立法信用、稅收執(zhí)法信用和稅收司法信用的研究。

（二）稅收契約與稅收信用的邏輯關系及稅收信用形成機制

1.稅收契約是稅收信用的基礎

在現(xiàn)實社會經濟實踐中，我們會發(fā)現(xiàn)納稅人偷逃稅款、拖欠稅款現(xiàn)象時有發(fā)生，稅收政策朝令夕改、不依法征稅、稅務人員腐敗等現(xiàn)象也不鮮見。這些都是表現(xiàn)出來的稅收信用問題。

基于契約與信用的邏輯關系合理推斷：稅收契約是稅收信用的基礎。在稅收契約相對穩(wěn)定的狀態(tài)下，稅收信用可被視為是滿足約束條件要求的相對于穩(wěn)定稅收契約的一種均衡狀態(tài)。稅收契約方之所以選擇遵守稅收契約的授信行為，首先就是因為這個稅收契約具有穩(wěn)定性。正是稅收契約的穩(wěn)定性保證了稅收契約各方行為與預期的一致性，他們都會預期到別人選擇守信而自己也選擇守信，從而使守信成為滿足約束條件下自己利益最大化的同時也使對方利益最大化的策略選擇，從而使稅收契約各方共同守信構成一個“納什均衡”，這就形成了稅收信用。

但稅收信用的穩(wěn)定性是相對的，它受到稅收契約的穩(wěn)定性的顯著影響。當稅收契約發(fā)生改變時，也必然會引起稅收信用的變化。

2.基于稅收契約博弈的稅收信用形成機制

如果契約雙方簽訂一項稅收契約時，其中一方要求另一方為履行稅收契約必須嚴格遵守契約的法定要求，即嚴格遵守稅收信用。這時就形成了授信關系，主動提出締約要求的一方就是授信人，受邀締約的一方為受信人。假定在稅收契約期內，授信人、受信人和第三方擁有相同的信息，即受信人的行為是可以觀察和證實的。在簽約之后，受信人作為經濟人，其目標是追求自己的利益最大化，因而會根據(jù)衡量履約與違約的收益狀況，最終決定履約或違約。基于上述假設，收信人的目標與授信人的目標就是相互沖突的。下面我們建立一次性博弈模型，分析稅收信用的形成機制。

假定有兩個當事人P1、P2之間談判簽約一個交易稅收契約，P1為授信人，P2受信人，不考慮簽約成本。根據(jù)契約，P1委托P2采取一個契約中約定的、可以度量并可以證實的行動。P2有履約或違約兩個策略。假定P2履約時P1、P2的收益組合為（U，-V），違約時的收益組合為（0，0），且滿足：U>0，V>0。且P1、P2皆知雙方的收益。由此可以得到一個如圖2所示的一次性完美信息動態(tài)博弈。

分析可知：P2如果簽約，并無任何好處，因而不會簽約;即便簽約，P2也不會履約，因為履約收益為-V<0。此時授信關系不成立。

如果改動一下P1 、P2雙方的收益，P1 在P2履約前，向P2支付W，且W>V。則可以得到如下合作博弈結果，如圖3所示：P2簽約后履約所獲得的收益W-V>0，則P2愿意簽約且履約。但P2存在機會主義傾向，簽約后如果選擇違約，因為可以獲得收益W，W>W-V>0。而P1理性地預見到這一點，于是P1不會簽約，守信關系不成立。

我們要注意分析信用基本模型的經濟學意義。在這個模型中，如果P2履約，P1 、P2雙方的收益都比不履約時的收益要高，因此P2履約是一個帕累托改進，即P2講信用的經濟意義。但是P2如果選擇簽約后違約，則其收益將比履約結果要好。P1預見到了P2將違約，因而也不會簽約。這樣一來，就喪失了一次實現(xiàn)帕累托改進的機會。

如果在圖1的博弈模型的契約中加入一個條件：P1在P2履約后向P2支付W，其他條件不變。這一條件相當于附加“P2采取履約行動所獲收益”的契約條款，其實是一種信用激勵模型，其結果如圖4所示：P2的最佳策略為不僅簽約而且還要履約，這樣可以實現(xiàn)其收益最大化。

根據(jù)上述博弈分析，稅收信用建立的博弈機制可以概括如下：在一次性動態(tài)博弈模型中，對P2來說，違約比履約更劃算，機會主義決定了其策略肯定是違約。P1預見到了這一點，因而理性地選擇不簽約，授信關系不成立。如果在信用基本模型中引入一個第三方參與人，設為S，在P2違約時進入。S有兩個策略，即干預和不干預，c為S干預時發(fā)生的機會成本。S通過干預或不干預來影響雙方的策略選擇。因此，在S參與的情況下，我們得到如圖5所示的信用模型Ⅱ。

在圖5.5的模型中，如果S不干預，P2將違約，P1預計到P2將違約，會選擇不簽約，授信關系不成立。如果S干預，履約是P2的理性選擇，P1預計到P2將履約，就會選擇簽約，授信關系成立。但提醒關注的是S參與干預通常會發(fā)生成本，這一點也不可忽視，尤其是干預的機會成本c比較高昂時。

由上述分析可知，再一次性守信關系中，第三方的介入是必要的，第三方并不一定真正干預，但只要第三方的這個選擇存在，就會產生一定的威懾作用，使受信人在簽約之后理性地選擇履約，從而使授信關系成立。一般而言，這個第三方通常指的是法律。

但第三方也可以是其他第三方，比如說存在擔?；虻盅旱那疤嵯拢幢惴刹唤槿?，受信人也可能履約。假定存在可靠的擔保收益為W，則在信用基本模型的基礎上引入擔保，可得到如圖6的博弈結果，稱為信用擔保模型。

在圖6中，如果P2違約，將得到收益W，但同時又要失去擔保收益W，最終的凈收益為0.因此，P2出于理性考慮履約，得到收益額W-V。P1預計到P2將履約，就會選擇簽約，授信關系成立。這就是稅收信用的博弈過程與形成機制。

三、稅收信用的演進規(guī)律

根據(jù)上述稅收信用的形成機制，我們可以得出如下結論：要形成稅收信用，需要第三方約束來維持，或者存在法律、抵押或擔保等類似第三方約束的形式。按照這一分析結論，在個體有限理性前提下，在社會經濟博弈過程中，稅收信用遵循以下三種演進規(guī)律：

1.個別信用向群體信用的演進

即稅收信用的演進路徑由個別信用逐漸擴展到群體信用，在社會博弈過程中所形成的個別信用形式能夠被大多數(shù)社會群體所認可和接受，其結果是達成社會群體的共識，成為一種習俗或慣例，從而使個人信用演變?yōu)槿后w信用，推進稅收信用向穩(wěn)定化、長期化的狀態(tài)發(fā)展。

2.個別信用或群體信用向第三方協(xié)調的信用演進

這一演進規(guī)律符合稅收信用的形成機制原理，是社會博弈過程的必然產物。第三方協(xié)調主要包括稅收信用的抵押、擔?；蚋郊蛹s束條件，即主要通過社會第三方的力量保證稅收信用的遵從。

3.個別信用或群體信用向政府監(jiān)管的信用演進

其實，政府監(jiān)管的信用還屬于第三方協(xié)調的信用形式，只不過政府固定性、強制性地充當?shù)谌降慕巧?/p>

但是，稅收信用的演進并不表明其他形式的稅收信用已經消失，相反，個體與個體之間的個別信用仍然是稅收信用的基礎，上述這些演進都是為了使個別信用形式更為規(guī)范，為個體之間簽訂契約和契約的實施提供標準和保障。事實上，各種信用形式總是存在于一個社會經濟框架下，處于社會經濟活動的不同層次，它們相互補充，相互作用。各種稅收信用形式共存的格局在一定程度上影響著稅收信用的治理結構，正是稅收信用形式的多樣性決定了稅收信用的治理結構的多元化。

作者單位：

中央財經大學稅務學院

中央財經大學稅收籌劃與法律研究中心

注：

[1] 李紀建：《經濟轉軌中的社會信用秩序》，西安交通大學碩士論文，2001。

[2] 龍游宇：《信用的博弈演化研究》，西南財經大學出版社，2008。

[3] 即指契約在簽訂后的履約期間是穩(wěn)定的，或者至少在受到外來因素干擾時不會從根本上改變其契約本質內容，更不會被完全。

[4] 黃潤良：《構建稅收信用體系初探》，《稅務研究》，2002年第7期。

[5] 裘偉：《中美稅收信用的比較與借鑒》，《經濟論壇》，2004年第22期。

[6] 黃樺：《中國稅收信用體系建設研究》，中國稅務出版社，2011。

[7] 黃潤良：《構建稅收信用體系初探》，《稅務研究》，2002年第7期。

[8] 黃樺：《中國稅收信用體系建設研究》，中國稅務出版社，2011。

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隨著世界經濟一體化和金融全球化的趨勢,中國資本市場也逐漸朝著國際化的方向發(fā)展,愈來愈多的國外投資者和大量資金涌入中國市場,而與此同時國內投資者也把戰(zhàn)略投資的目光轉向了國際資本市場。此時的中國資本市場面臨著戰(zhàn)略性轉型的良好時機,伴隨中國資本市場戰(zhàn)略轉型過程始終的一個重大命題是如何構建一個既能推動市場創(chuàng)新和戰(zhàn)略轉型,又能有效控制風險,兼顧公平與效率的資本市場法律規(guī)則體系。本文擬對這一問題進行探討,以期對我國的資本市場法制建設有所裨益。

二、適應資本市場改革的法律體系的構建

中國資本市場成為全球多極金融中心之一,其戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)依賴于自身三大轉型,即上市公司結構和上市資源的調整、市場結構和資產結構的調整、資金結構和投資者結構的調整。而上述三大戰(zhàn)略轉型的實現(xiàn),又必須以中國資本市場法律規(guī)則體系的變革為基礎。與中國資本市場戰(zhàn)略轉型背景相適應的法律規(guī)則體系變革,至少應包括以下四方面內容:

第一,公司法的進一步完善。中國公司法的完善主要包括減少政府管制、加強市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結構、健全股東權益保護機制等方面的內容,并應逐步實現(xiàn)與國際接軌。2006年1月1日開始實施的《公司法》雖然在上述方面都有所進步,但是仍存在有待進一步完善之處。主要表現(xiàn)為:國有企業(yè)、外資企業(yè)、民營企業(yè)仍有不同待遇;投資者權利保護方面的民事責任不能完全落實到位;公司股票和債券的發(fā)行依然受到限制等。

第二,構建與大規(guī)模證券發(fā)行相適應的法律規(guī)則體系。資本市場規(guī)模擴大是實現(xiàn)戰(zhàn)略轉型的必要條件,而中國資本市場原有證券發(fā)行規(guī)則是與小市場、小發(fā)行量的特征相吻合,發(fā)行效率低下,難以適應大規(guī)模證券發(fā)行的要求。因此,應徹底變革原有證券發(fā)行規(guī)則體系,逐步借鑒國際成熟市場經驗,結合中國實際情況,建立與大規(guī)模證券發(fā)行要求相符合的“公開發(fā)行加私募配售”法律規(guī)則,以有效降低融資成本和監(jiān)管成本,并減少發(fā)行人與投資人之間的信息不對稱程度。

第三,推動我國證券交易制度的轉型。證券交易制度在整個證券市場發(fā)展中始終具有基礎性意義,它不僅決定著證券發(fā)行市場的規(guī)模、價格水平和證券交易的規(guī)律,而且決定著整個市場的觀念。中國證券交易制度長期以來形成了場內交易、集中競價、現(xiàn)貨交易占壟斷地位的格局,這種單一易制度導致股市難以發(fā)揮市場機制作用,人為操控痕跡明顯。新修改的《證券法》不再強制規(guī)定單一集中競價、單一現(xiàn)貨交易、單一場內交易,為中國證券市場清除了嚴重限制其發(fā)展的制度桎梏。未來證券交易制度的轉型主要包括:變單一主板市場為多層次交易市場體系,變單一競價交易制度為多種交易制度,變單一現(xiàn)貨交易為多品種交易制度。

第四,資本市場國際化的法律建設。資本市場國際化不僅僅是單純的市場完全開放,更為重要的是市場規(guī)則體系與國際慣例的接軌。在目前人民幣尚未完全實現(xiàn)資本項目可自由兌換階段,大規(guī)模制定推動資本市場國際化的法律規(guī)則體系尚不現(xiàn)實。但是伴隨未來人民幣逐步實現(xiàn)徹底可自由兌換,應努力推動內外資稅法統(tǒng)一,證券交易制度的國際接軌,從而最終實現(xiàn)中國資本市場投融資行為與法律規(guī)則體系的國際化。

三、《公司法》對資本市場法律制度的構建與完善

2005年10月27日通過的、2006年1月1日開始實施的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)對原來《公司法》做了重要修改和補充。在公司設立和公司資本制度、公司法人治理結構、提高內部監(jiān)核程度、突出股東話語權和訴訟權、保護投資者利益等方面有了很大的進步,并逐步與國際接軌。原來《公司法》有230條,現(xiàn)在新《公司法》只有219條,看起來條文少了,但內容更加豐富。總體上可以將修改的要點概括為:減少政府管制、加強市場監(jiān)管、鼓勵公司自治、完善治理結構、健全了股東保護機制。

(一)在減少政府管制方面,《公司法》主要有以下幾個方面的突破

第一,降低公司設立門檻。新法將有限責任公司的最低注冊資本門檻大大降低。雖然由于各種原因,最終沒有采納授權資本制,但卻允許兩種公司的資本都可以分期繳納,而不必一次性繳足,只是要求全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%,而其余部分必須在兩年內繳足,其中投資公司可以在5年內繳足。

資本制度是公司法的基本制度之一,各國公司法基本都有一套系統(tǒng)完整的關于資本的法律制度。中國公司法改革的主要內容之一是資本制度的改革。此次修改前的公司法在立法指導思想上,雖然也有促進市場經濟發(fā)展的明文宣示,但更關注的是對公司、股東、債權人的權益和社會經濟秩序的維護,表現(xiàn)出的明顯傾向是強調規(guī)范、限制和管理,而忽略支持、鼓勵和引導,法律規(guī)定呈現(xiàn)出過度的剛性和強制性,而缺少應有的彈性和任意性。從根本上說,資本制度改革的根本原因不在于目前的條件是否絕對的高或限制是否絕對的嚴,也不在于簡單地取消多少限制、放寬多少條件和降低多大門檻,而在于我們?yōu)楹魏褪欠裼斜匾獙驹O立施加如此的限制。其實資本并不是債權人利益和交易安全的根本保障,更不是唯一的擔保,過分強調資本在這方面的作用不僅不能實現(xiàn)債權人保護的目標,反而會遏制公眾的投資需求,阻礙了許多公司企業(yè)的設立和發(fā)展。同時,中國經濟發(fā)展水平很不平衡,各地區(qū)、各行業(yè)之間差異甚大,對于一些經濟不發(fā)達地區(qū)和資本密集程度較低的行業(yè),規(guī)定偏高的資本額,也在某種程度上束縛了經濟的發(fā)展。

第二,調整出資比例和結構。一是將工業(yè)產權擴大到整個知識產權,二是取消了無形財產出資比例的限制,而只是規(guī)定貨幣出資的金額不得低于注冊資本的30%,更為重要的修改是根本改變了對股東出資的立法方式,以一個富有彈性的抽象標準“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”取代了原來機械、固化的全面列舉式的規(guī)定,不僅實質性地擴大了股東出資的范圍,而且充分地利用各種投資資源和社會財富,最大限度地滿足股東和公司的投資需求。

第三,對外投資限制被取消。新法第15條規(guī)定,公司可以向其他企業(yè)投資,但是,除法律另有規(guī)定外,不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。第16條規(guī)定,公司向其他企業(yè)投資應按照公司章程的規(guī)定由董事會或股東會、股東大會作出決議;公司章程對投資的總額及單項投資數(shù)額有限制規(guī)定的,不得超過規(guī)定的限額。因為公司對外投資屬于公司的經營自,應由公司章程規(guī)定,沒有必要由法律對投資占公司凈資產的比例進行限制。(1)公司對外投資不再有投資限額的限制,公司完全可以根據(jù)自己的實際情況進行投資,不受凈資產的約束。(2)擴大了對外投資的范圍,不僅包括有限責任公司和股份有限公司,而且還包括其他形態(tài)的企業(yè)、合伙公司、股份合作制企業(yè)等,即允許公司向非公司制的企業(yè)投資。(3)明確了對外投資的決策機構是股東會或者董事會,成為公司章程的必備條款。(4)明確了公司對外投資的有限責任,公司對其所投資的企業(yè)只是承擔出資部分的有限責任,不得通過合同、協(xié)議的安排成為投資標的企業(yè)所負債務的連帶責任人。

另外,新《公司法》還取消股份有限公司設立的審批程序。原《公司法》第77條明確規(guī)定,設立股份有限公司必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。新法刪除了這一規(guī)定。全世界沒有哪一個國家設立股份有限公司還要國務院或者省(州)政府的審批,這是限制股份制經濟的發(fā)展,這是對股份有限公司發(fā)展的最大制約。取消這一規(guī)定,將大大方便股份有限公司設立,推動股份制經濟的發(fā)展。同時,允許設立一人有限責任公司,鼓勵個人自主創(chuàng)業(yè),促進經濟發(fā)展和擴大就業(yè)。

(二)在加強市場監(jiān)管方面,《公司法》主要進行了以下改革

第一,引入公司法人人格否認制度。新《公司法》第20條規(guī)定:公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。借鑒一些市場經濟發(fā)達國家具有法律效力的判例和法律規(guī)定,總結我國人民法院的審判實踐經驗,為防范濫用公司制度的風險,保障公司債權人的利益,增加了公司法人人格制度規(guī)定。在現(xiàn)實生活中,有的股東采用轉移公司財產、將公司財產與本人財產混同等手段,造成公司用于履行債務的財產大量減少,嚴重損害債權人的利益,增加了“公司法人人格否認”制度,保障公司債權人的利益。當然,適用公司法人人格否認即股東對公司債務承擔連帶責任的具體情形,諸如何為“惡意逃避債務”、“嚴重損害公司債權人利益”等都需要由最高法院嚴格把握,通過司法解釋作出規(guī)定。

第二,對關聯(lián)交易行為嚴格規(guī)范。正如關聯(lián)企業(yè)出現(xiàn)與發(fā)展具有客觀的不可避免的性質一樣,關聯(lián)企業(yè)最重要的行為———關聯(lián)交易的存在也是客觀的和不可避免的。由于各國法律對于關聯(lián)企業(yè)或關聯(lián)人概念的不斷完善和發(fā)展,人們今天所提到的關聯(lián)方命題已經具有極大的包容性和彈性,這一概念不僅概括了集團企業(yè)內部具有股權控制力和經營決策控制力的一系列企業(yè)之間的關聯(lián)關系,而且概括了不同企業(yè)之間基于控制權人親屬關系與利益合作關系而形成的具有間接控制力的企業(yè)之間的關聯(lián)關系。也即是說,在相互從事交易的關聯(lián)主體之間,某些交易實際上屬于關聯(lián)人意識到其間的關聯(lián)關系是基于控制權人的意志卻故意從事的關聯(lián)交易,該種關聯(lián)交易的內容往往為故意不公平;另一些交易則屬于關聯(lián)人并未意識到其間的關聯(lián)關系,并且其交易并未受到控制權人的意志操縱,此種情況下的關聯(lián)交易內容則可能是公平的。正是基于這一復雜的現(xiàn)實,各國學者和立法者對于關聯(lián)交易的法律控制立場實際上均經歷了由簡到繁的過程,并且將爭議的焦點逐漸集中于公平性問題上。

本文認為,關聯(lián)交易的客觀性與不可避免性并不代表其具有當然的公平性與合法性;相反,此種違反市場交易競爭條件的所謂“交易”是可能滋生不公平交易、欺詐行為和掠奪的。如果缺乏法律的有效控制(特別是公平規(guī)則控制),則此種可能的不公平交易將愈來愈多地轉變?yōu)楝F(xiàn)實的、必然的不公平交易。由于關聯(lián)交易本身即具有掩蓋或隱蔽交易內容和利益關系的屬性,同時在缺乏普遍性法律控制機制的情況下,不公平的關聯(lián)交易實際處于不被發(fā)現(xiàn)或不受矯正之狀態(tài),因此,在整體上斷言關聯(lián)交易具有節(jié)省社會資源或者產生“社會盈余”始終是令人懷疑的。

因此,我們可以得出這樣兩個基本結論:一方面,關聯(lián)交易本身存在具有客觀的不可避免的性質,對其加以簡單地一概禁止或是不合理的,也是不可能的;另一方面,為了保障交易公平與交易秩序,法律對于關聯(lián)交易應當在傳統(tǒng)法律原則的基礎上創(chuàng)造出有效的控制規(guī)則。

在我國目前的公司法實踐中,尚無商業(yè)判斷規(guī)則的存在地位。隨著中國公司法制的發(fā)展,特別是隨著中國公司訴訟實踐的發(fā)展,此類有助于合理公平保障公司當事人合法權益的具體公司法規(guī)則將或遲或早地在中國法中建立。

在對于不公平的關聯(lián)交易的法律制裁的制度構建中,實質公平原則的建立顯然具有特別重要的意義。在建立我國法律實質公平原則的過程中,立法者與司法者應當考慮到如下基本要素:首先,我國法應當為公司訴訟的利害關系人提供不同的法律救濟途徑,以適應公司訴訟當事人不同的利益要求;其次,在對于不公平的關聯(lián)交易的賠償救濟中,必須堅持實質公平原則,而不能滿足于傳統(tǒng)民法中的顯失公平標準,更不能滑入整體揭穿公司面紗的錯誤之路,這一經驗實際上已經為我國的司法實踐所證實;最后,在構建實質公平原則具體規(guī)則的過程中我們必須認識到,這些具體規(guī)則的宗旨實際上僅在于限制因非適當影響而導致的損害關聯(lián)公司的不公平的關聯(lián)交易,而不是要限制關聯(lián)公司正常的商業(yè)行為,不能使生動多樣的公司實踐受到簡單、僵硬的法律教條之限制,因而我國法上的實質公平原則之具體規(guī)則一定會經歷由簡到繁、不斷合理化的過程。

另外,值得一提的是,新《公司法》在明確中介機構賠償債權人的責任、減少強制性規(guī)范、增加任意性規(guī)范方面,也作出了巨大修改?！豆痉ā冯m然有長足進步,但仍然存在差距。主要表現(xiàn)在市場主體的“血統(tǒng)論”依然存在;堅持政府監(jiān)管至上的治理理念仍然十分明顯;國有企業(yè)、外資企業(yè)和民營企業(yè)的不同身份仍有不同待遇;投資者權利保護方面的民事責任不能完全落實到位;公司股票和債券的發(fā)行依然受到限制等等。

四、《證券法》對資本市場法律制度的構建與完善

(一)發(fā)行和交易制度的改革

1.公開發(fā)行和私募的兼容證券私募發(fā)行是當今世界資本市場的重要組成部分,已成為各國經濟發(fā)展進程中不可或缺的投融資方式。美國是較早采用證券私募發(fā)行的國家,并與公開發(fā)行相互補充。由于這一發(fā)行方式的運用能節(jié)約發(fā)行融資成本、監(jiān)管成本,減少信息不對稱現(xiàn)象,具有較高的靈活性、保密性,體現(xiàn)出資本市場的快速融資效率,因此私募發(fā)行在多數(shù)國家及地區(qū)得到廣泛運用。由于私募發(fā)行的投資人是確定的,發(fā)行對象主要是長期投資機構(國際上稱“戰(zhàn)略投資人”)認購,在發(fā)行前對認購程度已有了解,且以明顯高于發(fā)行價取得優(yōu)先購買權,其發(fā)行成功率自然會大大提高。

我國也早在1990年底就引進了私募發(fā)行的模式。我國早期的內部職工股發(fā)行可以找到私募發(fā)行的影子,1993年4月之前的股票發(fā)行,實際上是帶有私募性質的一種混合方式。1999年《證券法》確立了“三公”原則以后,私募轉而被B股和H股發(fā)行所廣泛采納,在A股市場上真正出現(xiàn)包銷余額的情況下,證券商也不得不啟用這一方式作為補充。而近期的證券公司債券定向發(fā)行、特定機構次級債私募發(fā)行以及集合資產管理計劃與集合資金信托計劃也都是私募化運作的證券發(fā)行模式。

當然,不可否認,私募發(fā)行在我國證券市場中仍然存在不少問題,諸如投資者數(shù)量少、流通性較差等不足,投資者會面臨較高的投資風險。目前,對涉及私募的證券發(fā)行規(guī)范屬于分塊規(guī)則、局部立法,導致私募發(fā)行制度的模糊和不確定,降低了證券市場的潛在參與者對私募發(fā)行活動的可預測性和透明度,導致了實踐中的私募發(fā)行行為的不規(guī)范,加之前幾年我國相關立法機關及監(jiān)管機關對私募發(fā)行這一方式重視不夠,實踐中也未形成有序監(jiān)管與規(guī)范的私募發(fā)行市場。

所以，未來在私募發(fā)行法律制度的準備方面,還要進行積極的探索。主要應該從以下幾個方面入手:

第一,法律審核效率。發(fā)行制度的效率主要指該證券發(fā)行制度引致的資源配置效率。在適時推進證券發(fā)行制度改革的同時,還必須提高現(xiàn)有的證券發(fā)行法律審核效率。一方面,鑒于《公司法》《證券法》已經為上市公司私募發(fā)行留下了空間,監(jiān)管機構應加強配套法規(guī)制度的制定和出臺,對私募發(fā)行的申報批準程序、信息披露義務及控制風險等問題加以規(guī)范,培育和強化股票發(fā)行的市場化約束和自我調節(jié)功能,逐步推動證券發(fā)行由單一制向多層次發(fā)行模式轉變。另一方面,實踐中可選擇一些上市公司作為私募發(fā)行的試點,逐步放開、擴大,從點到面,在風險可測、可控、可防的前提下,鼓勵上市公司大膽進行金融創(chuàng)新,逐步放開對產品創(chuàng)新的限制,支持采取證券發(fā)行新模式和新方法,不斷提高證券發(fā)行水平。

第二,證券法規(guī)建設。法律建設是指在保持較低風險和成本的資本市場籌資情況下,能夠制定出更多、更好地使發(fā)行人及各中介機構對其行為后果進行合理預期并調整的法律。我們應本著“三公”原則和保護投資者權益的精神,完善證券法律體系,盡快出臺與《證券法》相配套的法律、法規(guī)和章程,建立我國多層次證券發(fā)行市場體系,科學規(guī)劃我國多層次證券市場的法律體系,必須為我國多層次證券發(fā)行市場提供基本的法律支持。當然,在進行相關法律法規(guī)的制定、修改時,盡管有學者提出“要有長遠眼光,要留有余地”，但這并不妨礙我們對現(xiàn)有證券法律進行修改。我們認為,構建我國多層次的證券市場體系,必須充分利用WTO中的保護性條款,結合發(fā)展中國家開放證券市場的經驗和教訓,制定謹慎的開放證券市場政策,實行逐步準入制度,實現(xiàn)結構開發(fā)策略,對不同領域的證券業(yè)務應該區(qū)分對待,諸如跨國并購、資產證券化等業(yè)務可以向外資證券機構放開,而對國內券商可以細分的領域,諸如IP0發(fā)行股票、國債、企業(yè)債券承銷以及證券咨詢等業(yè)務,可以加以保護,創(chuàng)造出國內證券發(fā)行市場與國際市場接軌的條件,逐漸實現(xiàn)國內證券市場國際化。

第三,司法制度的完善和程序公正訴求。公正的含義不僅包括發(fā)行制度應對各個股東給予同等保護,而且還指對不同發(fā)行人采用同一種尺度加以衡量。發(fā)起人和公眾投資者既是利益的統(tǒng)一體,又是利益的矛盾體,公正的發(fā)行制度,有助于在“證券監(jiān)管機構與證券發(fā)行者、公眾投資者之間建立起一種平衡、和諧的關系,從而使資本市場處于一種有序運行的狀態(tài)”。為了實現(xiàn)這一目標,首先,要健全證券市場監(jiān)管制度,確保證券發(fā)行市場監(jiān)管規(guī)范化、制度化,這也是證券市場國際化能夠順利實現(xiàn)的關鍵。有效執(zhí)法需要矯正政府角色定位,解除政府的“隱性擔?！苯巧?發(fā)揮會計師事務所、律師事務所、券商和新聞媒體的作用。其次,我們應該不斷完善證券發(fā)行信息披露法律制度,建立股票、債券及其他有價證券發(fā)行的信息披露動態(tài)監(jiān)管機制,對擬上市公司首次發(fā)行或者再次發(fā)行所披露信息的真實性、有效性進行跟蹤核查。最后,應該提高中介服務法律資質水準和服務質量。從對中介機構證券從業(yè)開始就著手進行法律規(guī)范,使得他們的業(yè)務行為符合法律的要求,培養(yǎng)具有國際業(yè)務水準的中介服務機構,熟悉或者精通國際證券發(fā)行業(yè)務的證券從業(yè)人員,提高中介機構的公正性。

2.證券交易制度的重大變革

我國的證券市場交易制度長期以來形成了場內交易、集中競價、現(xiàn)貨交易占壟斷地位的格局,這種單一性的交易制度導致我國的股市無法充分發(fā)揮市場機制的作用,人為操控的痕跡明顯。同時舊的《證券法》關于交易制度的規(guī)定也單一化,使得其他形式的交易形式無法獲得合法的地位,單一現(xiàn)貨交易觀念和單一集中競價交易觀念是證券市場健康發(fā)展的大敵,造成了我國證券市場中坐莊橫行、市場暴漲暴跌的不良現(xiàn)象。新修改的《證券法》徹底廢除了禁止信用交易,禁止透支,禁止融資融券,不再強制規(guī)定進行單一的集中競價,單一的現(xiàn)貨交易,單一的場內交易,這就為證券市場清除了嚴重限制其發(fā)展的制度上的桎梏。新修改的證券法不再強調單一的集中競價交易原則,允許其他的集中競價以外的交易方式的同時存在,打破了傳統(tǒng)的單一現(xiàn)貨交易的局面,這就為我國未來發(fā)展多重證券市場和多種交易制度,為現(xiàn)貨交易與國務院規(guī)定的其他交易打開了通道,克服了我國單邊證券市場的發(fā)展趨向,為期權、股指期貨等多種金融衍生品種的出現(xiàn)奠定了法律上的基礎,刺激了做空機制和對沖交易的出現(xiàn)。具體言之,新《證券法》在交易制度上的具有革新性的突破,主要體現(xiàn)在以下三個方面:

第一,為多層次市場建立留下空間。我國修改后的《證券法》第39條規(guī)定,依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券,應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓。這意味著證券不僅可以在依法設立的證券交易所上市交易,還可以在國務院批準的其他證券交易場所轉讓,我國多層次的資本市場法律框架得以確立。盡管其他證券交易場所的設立還要經過國務院的批準,但是這項大的修改畢竟對于以前完全禁止的場外交易打開了一個出口。

第二,容許其他交易方式。新的《證券法》第40條規(guī)定證券在證券交易所上市交易,應當采用公開的集中交易方式或者國務院證券監(jiān)督管理機構批準的其他方式。這就為集中競價之外的其他交易方式的合理存在打開了立法空間。

第三,證券衍生產品有了法律基礎?！蹲C券法》第42條規(guī)定:“證券交易以現(xiàn)貨和國務院規(guī)定的其他方式進行交易?！彪m然該條規(guī)定并沒有明確指出允許金融期貨、期權等金融衍生品種成為市場交易的新品種,雖然金融期貨、期權等交易方式的產生還有賴于國務院的具體規(guī)定,但《證券法》畢竟從法律上根本地解除了金融衍生品誕生的法律障礙,為多種金融衍生品種的交易預留了一個出口,這無疑給我國證券市場注入了新的活力,使得雙邊市場的形成有了法律依據(jù),對沖交易的出現(xiàn)有了制度基礎。

值得注意的是,新《證券法》第38條規(guī)定:“證券公司從事向客戶融資或融券的證券交易活動,必須遵守國家有關規(guī)定?！痹谧C券交易中引入了融資融券機制,解除了對證券期貨、期權等衍生品種交易的禁止性規(guī)定,為融資融券打開了閘門,這就為金融衍生物的充分發(fā)展提供了很大的空間,刺激了對沖交易和做空機制的出現(xiàn),使現(xiàn)貨市場和期貨市場從此均開始出現(xiàn)空機制,最終將導致雙邊市場的建立。

在我國新證券法的格局下,一旦支持各證券交易制度的具體規(guī)則得到健康有效的發(fā)展,不僅我國未來證券市場的規(guī)模和趨勢可以樂觀地預期,而且困擾我國證券監(jiān)管的證券交易規(guī)律與投資人觀念也將會根本改觀。此次證券交易制度的重大變革,將徹底改變我國證券市場目前的單一的狀況,為我國證券市場的多種格局的形成提供了制度上的保證。

同時,值得強調的是,本次修改后的證券法僅僅是對交易制度進行了極端原則的修改,僅僅是解除了原有證券法的生硬限制,而這一制度的真正修改實際上有賴于一系列具體規(guī)則的支持。在單一現(xiàn)貨交易原則被糾正后,證券監(jiān)管部門必然還面臨著期貨交易品種的規(guī)則設計,必然還面臨著期證分離的制度設計,必然還面臨著信用交易結算規(guī)則的設計等等。在單一集中競價交易原則被糾正后,證券監(jiān)管部門必然還面臨著多重交易市場的建立,必然還面臨著多種交易規(guī)則的設計,必然還面臨著集中競價交易與大宗交易的制度協(xié)調。在具體的交易制度與交易規(guī)則得到完善之前,我國證券市場還只能是某種發(fā)展中的證券市場。

3.多重市場制度改革

新證券法中一項重大的變革當屬證券交易制度的變化,特別是變過去的單一市場原則為多重市場的原則。多重市場原則的確立,可以克服長期以來單一的主板市場對市場發(fā)展的需求束縛,不僅使得我國企業(yè)的融資需求得到有效滿足,也可以高效地滿足股權大量流動的需求,推動市場流動性的進一步提高。毫無疑問,多層次資本市場的建立是中國金融體系市場化變革和資本市場向縱深發(fā)展的重要標志,將對中國經濟未來運行格局產生極為深遠的影響。

值得注意的是,2004年1月31日《國務院關于推進資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》(簡稱國九條)中就已經提出,在統(tǒng)籌考慮資本市場合理布局和功能定位的基礎上,逐步建立滿足不同類型企業(yè)融資需求的多層次資本市場體系的主張。2006年12月1日,中國證監(jiān)會主席尚福林公開提出了建立四個層次的資本市場架構,即:積極培育藍籌股市場;大力發(fā)展中小企業(yè)板;積極研究、適時推出創(chuàng)業(yè)板市場;整合代辦股份轉讓系統(tǒng),探索和完善統(tǒng)一監(jiān)管下的股份轉讓制度。

可見,在現(xiàn)有主板市場規(guī)范和發(fā)展基礎上,逐步改善主板市場上市公司結構,分步推進創(chuàng)業(yè)板市場建設,是未來多層次資本市場制度建立的必要途徑。然而,我國多層次資本市場建設中面臨諸多問題,例如我國資本市場長期以來很不合理的結構,上市公司質量問題等。多層次資本市場的構件缺乏必要的法律制度支撐,部分制度設計僅僅是針對主板市場,而缺乏對層次較低的場外交易市場等的約束。

因此，未來多層次資本市場建設中應當注意:

第一,進一步深化發(fā)展主板市場,主板應當定位于為處于相對成熟甚至傳統(tǒng)產業(yè)中的大型企業(yè)提供資金。面向規(guī)模較大、經營穩(wěn)定、業(yè)績優(yōu)良的發(fā)行人,準入要求高。

第二,多層次資本市場體系建設中的二板市場定位于主要為中小企業(yè)、高新技術產業(yè)與金融資本的結合提供一種流動機制。國內高新技術改造傳統(tǒng)產業(yè)的浪潮方興未艾,越來越多的上市公司涉足高科技領域,并通過分拆上市獲得更多的資金支持。二板市場的建立也會促進主板市場的進一步活躍。更為重要的是,二板市場的建立為我國證券市場引進了競爭機制,會促進我國證券市場向更高層次發(fā)展,因而最終是有利于保護投資者的利益。

總之,改變單一的證券市場模式,設立多重交易市場體系,除主板市場外,還要加強二板市場、三板市場的建立,為不同的投資者提供不同地點交易場所,以增強市場流動性,促進市場發(fā)展。發(fā)展資本市場應在統(tǒng)一的管理框架下,調動多方面的積極性,在統(tǒng)一會計準則、統(tǒng)一制度和嚴格信息披露的前提下,應允許場外交易市場和柜臺交易市場的存在和發(fā)展,發(fā)揮中小企業(yè)的區(qū)域優(yōu)勢,建立包括主板、創(chuàng)業(yè)板、場外交易市場和柜臺交易市場的多層次資本市場。

五、我國未來資本市場法律制度完善之建議

(一)積極推進我國資本市場的國際化,全面完善我國資本市場法律制度

資本市場的國際化會促使我國資本市場的各項法規(guī)和會計制度與國際慣例逐步接軌,實現(xiàn)對資本市場的全面監(jiān)管。資本市場的國際化不單純是資本市場的完全開放,更重要的是資本市場的游戲規(guī)則、交易體制、會計制度要與國際慣例接軌。因而,遵循全球統(tǒng)一的技術標準和制度規(guī)則是資本市場國際化的重要標志。在國際化過程中,要建立完善的國際慣例法律規(guī)范,提高金融法規(guī)的透明度、公開性和統(tǒng)一性,重點是強化信息披露程序和內容的統(tǒng)一性,各項會計核算標準的一致性。增強國際監(jiān)管合作,重點監(jiān)控資金外流、資本轉移以及境外機構的自縱,強化對境外上市公司和中介機構的監(jiān)管。順應世界金融業(yè)的發(fā)展潮流,在法律上為混業(yè)經營留有余地,為最終實現(xiàn)金融一體化和集團化發(fā)展建立基礎。我國目前與資本市場相配套的各項法律制度以及行業(yè)規(guī)范的完善,適應了市場國際化的發(fā)展,加強建設法律法規(guī),改進金融監(jiān)管,與國際接軌將成為我國今后資本市場發(fā)展的重點。資本市場國際化的順利進行,離不開監(jiān)管。雖然我國在資本市場監(jiān)管方面已經積累了一定的經驗,但在監(jiān)管經驗、監(jiān)管技術、監(jiān)管手段等各方面仍顯不足。因此,我們在推行資本市場國際化的進程中,應借鑒發(fā)達國家的成熟經驗,加強資本市場監(jiān)管制度方面的建設。這既應該包括加強對國內資本市場的監(jiān)管,更應該包括要加強與各國金融監(jiān)管機構以及國際金融組織的合作。只有這樣,才能有效解決跨國界信息交流存在的障礙問題,才能有效地防止資本市場風險在國家和地區(qū)之間相互轉移和擴散。

(二)樹立資本市場投資者權益保護理念,完善相關保障機制

資本市場是一個以投資者為基礎的市場,資本市場的制度設計也要樹立投資者利益保護理念。美國學者布萊克曾經對成功的資本市場的法律條件進行了分析,他認為成功的資本市場最重要的法律前置條件是保證中小投資者獲得:(1)準確的公司財務與經營信息;(2)對公司管理層和控股股東誠信的信心(防止公司管理層濫用公司資源和控股股東淘空上市公司的行為)。而要達到這兩點,需要包括立法、司法、監(jiān)管、中介機構甚至媒體和文化觀念組成的復雜的制度網絡體系的保障。最核心的包括兩個方面:一是擁有誠實,專業(yè)的司法,檢察和監(jiān)管體系;二是建立具有相對獨立性的多重監(jiān)管組織,包括監(jiān)管當局、交易所前線監(jiān)管、自律組織監(jiān)管、中介機構審計、媒體輿監(jiān)督等。有學者根據(jù)供給結構的差異,將資本市場制度變遷的模式分為三類:市場誘致的自然演進型、政府強制的行政主導型以及政府行政權力與市場主體利益共同主導和驅動制度演進的混合型。從上述三類模式中,我們可以看出我國資本市場明顯帶有的行政主導色彩,正是由于我國資本市場特有的行政干預特點,使得我國目前的資本市場上一些基礎性、技術性制度依然存在重要缺陷,如交易保證金制度、證券交易賬戶管理制度、證券交易結算制度、市場監(jiān)管制度和市場布局等多個方面,導致了對資本市場的認識不足、市場自由與行政規(guī)制關系不當、市場發(fā)展缺乏科學論證、程序性原則缺失等諸多問題的存在。這些缺陷需要我們在未來的發(fā)展中不斷去解決。

(三)建立完善可行的資本市場違法行為民事制裁機制